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Populismo punitivo: incidencia actual en el contexto legislativo colombiano Cindy Paola Cotes Murgas Actual estudiante de la Facultad de Derecho en la Fundación Universidad del Norte. Barranquilla, Colombia. Correo electrónico: [email protected].

Andrés Fuentes Lacouture Actual estudiante de la Facultad de Derecho en la Fundación Universidad del Norte. Barranquilla, Colombia. Correo electrónico: [email protected].

RESUMEN En el siguiente trabajo nos encargaremos de exponer distintas nociones sobre el populismo punitivo como fin no declarado de la pena, desarrollaremos de qué se trata, cómo funciona, y además abordaremos en qué grado está comprometido en el Derecho Penal colombiano. El objetivo de este trabajo es lograr establecer si en Colombia se presenta este fin no declarado de la pena aparte de los consagrados en el artículo 4to de la Ley 599 de 2000 actual código penal de nuestro país. Palabras claves: Populismo punitivo, fines no declarados de la pena, Derecho Penal, teorías de la pena.

Edición 3a y 4a

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En el siguiente trabajo nos encargaremos de exponer distintas nociones sobre el populismo punitivo como fin no declarado de la pena, desarrollaremos de qué se trata, cómo funciona y además abordaremos en qué grado está comprometido en el Derecho Penal colombiano. El objetivo de este trabajo es lograr establecer si en Colombia se presenta este fin no declarado de la pena aparte de los consagrados en el artículo 4to de la Ley 599 de 2000 del actual código penal de nuestro país. De tal manera, evaluaremos de forma objetiva si el populismo punitivo es un fin no declarado influyente para legislar a favor de la imputación de penas.

punitivo el hecho de que determinadas propuestas en torno a la política criminal busquen únicamente lanzar mensajes a la opinión pública, despojándose de una articulación más compleja que proponga hacer frente al problema de la criminalidad. Si el populismo punitivo se encuentra inmerso dentro de las políticas criminales, es fundamental definir qué es la política criminal, que según Heinz Zipf: Es un sector objetivamente delimitado de la política jurídica general: es la política jurídica en el ámbito de la justicia criminal. En consecuencia, la política-criminal se refiere al siguiente ámbito: determinación del cometido

Para iniciar esta investigación es imprescindible establecer qué es el populismo punitivo y de dónde proviene1. En el entender de la catedrática de Derecho Penal y Criminología de la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona), Elena Larrauri, Antony Bottoms, es el artífice de la expresión “populismo punitivo” (2005, p. 284). Al proponer dicho concepto, Bottoms (1995, p. 39) hace alusión a la utilización del Derecho Penal por parte de políticos que buscan sacar réditos electorales defendiendo tesis político-criminales, tales como la de que el incremento en las penas conllevaría automáticamente a una reducción de las tasas de delito o el postulado de que las penas refuerzan determinados consensos morales esenciales para la vida en sociedad.

y función de la justicia criminal, consecución

Siguiendo el discurso anteriormente planteado, podemos decir que en la misma dirección, Roberts et al. (2003, p. 4-5) vincularon el concepto de populismo punitivo a la tendencia de los políticos de sacar ventajas electorales entorno a la penalidad, en situaciones en las que el finalismo políticoelectoral prima sobre consideraciones acerca de la efectividad de las propuestas punitivas. Añade, además, como parte del concepto de populismo

criterios directivos en el ámbito de la justicia

1 Peres Neto, L. (2009). El Populismo Punitivo en España: Del Estado social al Estado penal. (p. 22, 23) Brasil.

de un determinado modelo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión fundamental politicocriminal), su configuración y realización prácticas en virtud de la función, y su constante revisión en orden a las posibilidades de mejora (realización de la concepción politicocriminal en particular). En este marco se impone especialmente a la políticacriminal la tarea de revisar y, en caso dado, acotar de nuevo la zona penal, así como medir la forma operativa de las sanciones según la misión de la justicia criminal. Con ello, la política-criminal puede definirse brevemente como obtención y realización de criminal2.

Otra definición de política criminal la encontramos en el autor colombiano Fernández Carrasquilla3, el cual parte de una doble acepción del concepto de política-criminal. Desde un plano descriptivo, 2 Heinz, Z. (1979). Introducción a la política criminal. Traducción de Miguel Izquierdo Macías-Picavea, Jaen, Edersa. pp. 3-4. 3 Fernández, J. (2002). Derecho Penal Liberal de hoy. Introducción a la dogmática axiológica jurídico penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. p. 225.

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la política-criminal aparece como un conjunto de prácticas estatales encaminadas a prevenir la delincuencia; y, desde una perspectiva deontológica, la política-criminal debe, de un lado, valorar las normas legales y el accionar gubernamental de cara a los valores superiores del ordenamiento jurídico nacional e internacional, y, de otro, someter a una crítica externa tanto la teoría como la praxis para verificar su correspondencia con valores como la dignidad, legitimidad, justicia, libertad, entre otros. En consonancia: Newburn y Jones (2005) parten de un planteamiento más amplio para describir lo que entienden por populismo punitivo, sin perder del horizonte el trasfondo electoral. Argumentan que gran parte de la política criminal actual —“tolerancia cero”, “ley y orden” y los “three strikes”, por ejemplo— reposa en un parangón más retórico que efectivo. Sin embargo, matizan que la retórica no es menos importante, puesto que muchas veces el propio discurso ya representa una voluntad de acción4.

Como muestra de una de las políticas criminales mencionadas por Newburn y Jones (2005) está la “tolerancia cero”. Aunque su origen es incierto, hay quien señala que es una idea que desde los años setenta ha sido utilizada como una constante en los discursos de políticos y autoridades, es una ideología sobre el delito que abreva de principios morales y despliega una serie de conocimientos criminológicos de carácter gerencial5. Tiene como objetivo demostrar que los índices delictivos pueden ser reducidos, demostrando que los argumentos de las teorías criminológicas convencionales — quienes consignan como causas de la delincuencia a factores sociales estructurales como la pobreza,

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el desempleo o la estructura demográfica de la población— son erróneos y de carácter ideológico. En el contexto global se pueden observar las diferentes estrategias de política criminal cuyo contraste va fuertemente relacionado con el populismo punitivo. En los EE.UU., por ejemplo, la “guerra contra el crimen” de Nixon, seguida por la “guerra contra las drogas” promovida por Reagan, incorporó retóricas punitivistas en las propuestas del Partido Republicano. De manera similar, en Inglaterra, el discurso del Partido Conservador incorporó dichas retóricas, primero con Thatcher a mediados de los años 70 y después con John Major, a principios de la década de 1990. En tanto que, según Newburn y Jones (2005), las estrategias del populismo punitivo sólo entraron en la agenda de los demás partidos políticos a finales de los años 90, tanto en los EE.UU como en el Reino Unido hoy día dominan el espectro de las propuestas de los partidos políticos en ambos países. En suma, hasta mediados de los años 90, la retórica de “ley y orden”, “tolerancia cero” y los “three strikes” era monopolizada por los partidos conservadores y, actualmente, pertenecen a la agenda común de los diversos partidos políticos.

4 Peres Neto, L. (2009). El Populismo Punitivo en España: Del Estado social al Estado penal. (p. 22, 23) Brasil.

De manera general, siguiendo lo planteado por Newburn y Jones (2005, p. 78), se pueden extraer tres mensajes6 político-electorales claves sobre la política criminal: a) los temas criminales tienen potencial para ser cuestiones centrales en los debates políticos; b) los gobernantes o políticos tienen que demostrar a cualquier costa que son duros contra el crimen; y, c) aunque las propuestas político-criminales de los partidos políticos contengan soluciones welfaristas, éstas no deben aparecer como parte de la política criminal cuyo discurso debe centrarse en la dureza contra el crimen. En suma, estos mensajes argumentan que cualquier debate político-criminal edificado bajo la racionalidad

5 Arroyo, M. (2003) Evaluando la “Estrategia de Giuliani”: La Política de CeroTolerancia en el Distrito Federal. Centro Internacional sobre Estudios de Seguridad (CIES). Págs. 3,4.

6 Peres Neto, L. (2009). El Populismo Punitivo en España: Del Estado social al Estado penal. Brasil. Págs. 22, 23.

debe dar paso a los mensajes simbólicos y meramente retóricos. Otro de los enfoques acerca del populismo punitivo es el que propone que el Estado se vuelva “más severo contra el crimen”. David Garland ha caracterizado este enfoque como uno que propone medidas “populistas”, “politizadas” y que reservan un lugar privile-

Ya estructurado el concepto de populismo punitivo en un marco general, y luego de establecer distintas nociones sobre su concepto, es importante delimitar ahora cómo se manifiesta este fin no declarado dentro de nuestro país. En Colombia el populismo punitivo se ha presentado de una forma especial y atípica, así como lo establece el profesor Sotomayor Acosta8:

giado para las víctimas (Garland 2001, p. 142-

De todas maneras, se debe matizar el uso de

3). En este caso, las propuestas “están cons-

la expresión, o tal vez hablar de populismo

truidas de forma que privilegien la opinión

punitivo “a la colombiana”, pues el fenómeno

pública sobre las visiones de la justicia penal

parece obedecer a razones que nada tienen

de expertos y élites profesionales”, y por esta

que ver con las que lo han originado en otros

razón es que son consideradas populistas. A

países: no es resultado del desmonte de un

la vez, las propuestas populistas pueden es-

Estado de bienestar impensable en un país

timarse como “politizadas” porque ellas son

como Colombia, ni es tampoco la respuesta

“formuladas por comités de acción política y

a un aumento real de la criminalidad, mucho

consejeros políticos” en vez de ser formuladas

menos a un aumento de confianza en el siste-

por “investigadores y empleados civiles” .

ma penal y ni siquiera a una política-criminal

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El impacto que ha tenido este enfoque sobre los sectores desfavorecidos parece manifiesto. Ante todo, el advenimiento del populismo penal ha conllevado el crecimiento exponencial del número de personas en prisión; personas que ahora sufren de penas privativas más largas, y que encuentran mayores dificultades para reducir sus condenas judiciales o recibir beneficios por buen comportamiento. En consecuencia, no resulta sorprendente conocer el modo en que este nuevo enfoque ha tendido a fortalecer en vez de aminorar los prejuicios raciales y de clase que caracterizaron al Derecho Penal en las últimas décadas. Más aún (y esto se refiere a los presupuestos teóricos propios de este enfoque), la defensa poco sofisticada de un mayoritarismo “democrático” que encontramos en este enfoque sólo sirve para colocar a los grupos desaventajados minoritarios en posiciones de riesgo sistemático, sólo por ser minorías impopulares. 7 De la Justicia Penal a la Justicia Social (Parte I). (2008). Traducción al español de Laura Rico Gutiérrez de Piñeres. Bogotá, D.C.

orientada realmente a un mayor control de la delincuencia.

A continuación señalaremos diferentes ejemplos y casos en los que se puede evidenciar el populismo punitivo en Colombia, en qué contexto se han desarrollado y abordaremos cuál es el fundamento de estas políticas criminales. Actualmente podemos encontrar dentro de las iniciativas legislativas colombianas, diversos proyectos9 encaminados al aumento de penas por la comisión de determinados delitos. Uno de los más polémicos en nuestro país es la propuesta de cadena perpetua para violadores, asesinos, secuestradores, y maltratadores de niños impulsada por la Senadora del Partido Verde Gilma Jiménez, 8 Sotomayor, J. (2008). Las recientes reformas en Colombia: un ejemplo de irracionalidad legislativa. En: La política legislativa penal iberoamericana en el cambio de siglo. Coordinadores: José Luis Díez Ripollés y Octavio García Pérez. Argentina: Editorial IB de F. Págs. 105106. 9 http://w w w.semana.com/politica/populismo -punitivo -modapreocupa-fiscalia/147035-3.aspx

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quien en la última contienda electoral obtuvo la 7ª votación más alta, evidenciando así su alto índice de popularidad. La idea principal es someter a referendo esta iniciativa cuya aprobación es de extrema importancia según la Senadora, debido a que se está protegiendo un sector vulnerable de la población. La Senadora aseveró que insiste en este proyecto “porque está convencida de que el día que se convoque este referendo nos vamos a acostar siendo una sociedad y nos vamos a levantar siendo otra” 10. Por otro lado, aparece en trámite una iniciativa legislativa11 realizada por el Senador Roy Barreras, en la que se propone cárcel inmediata a los conductores ebrios. Esta es apoyada por el Ministro de Transporte Germán Cardona, quien manifiesta el apoyo del Gobierno a la iniciativa. «Una persona en estado de embriaguez es un asesino en potencia», dijo el Ministro. Agregó que es necesario «mandarles a los colombianos un mensaje de enorme responsabilidad, y decirles que conducir en estado de embriaguez da cárcel». El estatuto anticorrupción es uno de los proyectos de ley que ya fue sancionado12 por nuestro actual Presidente de la República Juan Manuel Santos. Está compuesto por cerca de 150 artículos que ponen lupa a la contratación pública y la financiación de campañas políticas. También amplía el plazo de las investigaciones y los términos de prescripción (quedan máximo en diez años), implementa el proceso verbal, acaba con la “puerta giratoria”, crea una política anti trámite y una Comisión de Moralización. Incluye además un capítulo especial destinado al sector salud y, más que nada, ataca la

10 ht t p: // w w w.e l e s p e c t a d o r.c o m / i m p r e s o /o p i n i o n /c o l u m n a 300490-nueva-sociedad-de-gilma-jimenez 11

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corrupción del sector público y fortalece el control interno. Aunque a primera vista no se encuentra el aumento de penas o la influencia en el aumento de las mismas, este estatuto13 establece ciertas medidas penales como las siguientes: a) No habrá mecanismos alternativos de la pena privativa de la libertad, no habrá suspensión condicional de la misma y tampoco libertad condicional, menos prisión domiciliaria. b) Se amplían los términos de prescripción para las investigaciones de los delitos de corrupción, así como en los procesos fiscales y disciplinarios. c) Se extiende la responsabilidad penal a las personas jurídicas. Se fortalecen las operaciones encubiertas. Se extiende el principio de oportunidad al cohecho para romperlo. Este tipo de medidas penales endurecen el trato del Estado frente a estas situaciones jurídicas, y de esta manera se refleja su imputación positiva de penas quitando ciertos beneficios a los procesados por corrupción tal como lo expresó nuestro Presidente: “¡Se acabaron las gabelas para los procesados por corrupción!”. Como consecuencia directa, existirá una mayor drasticidad del Estado frente a los acusados en litigios por delitos de corrupción. Ahora bien, a partir de estos casos de iniciativa legislativa surge una incógnita con relación al tema que hemos venido desarrollando a lo largo de este trabajo sobre populismo punitivo: ¿estos proyectos legislativos son políticas-criminales encausadas a buscar el orden en la sociedad o son meros instrumentos políticos encaminados a la creación de sentimiento dentro de la población en pro de aspiraciones electorales? En Colombia surgen cada vez con más frecuencia proyectos que buscan regular diversos temas de materia penal como los anteriormente menciona-

http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-9631728

12 http://www.semana.com/nacion/presidente-santos-sanciono-estatuto-anticorrupcion/160206-3.aspx

13 ht tp:// w w w.legis.com.co/BancoConocimiento/L /ley _1474 _ e s t a t u t o _ a n t i c o r r u p c i o n / l e y _1474 _ e s t a t u t o _ a n t i c o r r u p c i o n . asp?Miga=1&CodSeccion=25

dos, y cuya finalidad principal es agravar las penas y ser más duros en cuanto a la sanción generada a partir de la realización de determinados delitos, pero ¿cuál es el trasfondo de esto? La realidad es que si bien los dirigentes dan entender ante la sociedad que todos los proyectos son en beneficio de la colectividad y que lo fundamental es seguir construyendo la visión de Estado constitucional, esto no es tan así, ya que existe una doble intención encaminada a lograr apoyo político. De este modo, encuentran una forma de llegar a la gente a través de estas políticas-criminales, generando sentimientos en los individuos con el fin de buscar una aprehensión de la sociedad con cada una de las medidas, concibiendo cada una de ellas como necesarias y urgentes y por consiguiente fundando un alto grado de popularidad frente aquellos que apoyan dichas iniciativas. Con relación a lo que Antony Bottoms esbozaba, el uso del Derecho penal por parte de políticos que buscan sacar réditos electorales defendiendo tesis político-criminales tales como la del incremento en las penas, conllevaría automáticamente a la reducción de las tasas de delito. Esta idea se presenta muy a menudo dentro de nuestro país, ya que varios de nuestros políticos están realizando este tipo de proyectos de ley para generar esa vaga idea que expone que el aumento de la cuantía punitiva reduciría el margen delictual dentro de la sociedad. Detrás de esto también existe el interés particular de aumentar su poderío político y obtener un mayor margen de participación en todos los ámbitos políticos de nuestro país. Muestra de ello es la Senadora Gilma Jiménez, que como ya explicamos, obtuvo una alta votación en los pasados comicios electorales y ha ejercido a lo largo de su carrera política otros cargos como el de Concejal de Bogotá. Así se puede establecer que en Colombia el populismo punitivo busca, a partir de la creación de conciencia dentro de la sociedad, generar un sentimiento colectivo en el que se vea la pena como

método de solución de conflicto y de disminución del delito, aunque el trasfondo de esta aparente solución sea sacar partido en sus intereses particulares y convertir el tema penal en un instrumento que permita alcanzar aspiraciones políticas. Ahora, es importante precisar que estas políticascriminales encaminadas según sus ponentes a luchar contra la delincuencia y aquellos individuos que atentan contra la estabilidad y el orden estatal —y que por consiguiente deben ser castigados—, se encuentran acompañadas de aquello  que se denomina poder selectivo, en cuanto estas sanciones punitivas se establecen dependiendo de quién sea la persona y el órgano que la impone. Esto dificulta el poder evidenciar equidad e igualdad frente a las penas que supuestamente buscan luchar contra el crimen y proteger a los indefensos. De forma objetiva hemos evidenciado a través de nuestra investigación que el populismo punitivo se encuentra actualmente en plena vigencia dentro de las políticas-criminales de nuestro país, y que se afianza en la agenda legislativa actual como un fin no declarado de las sanciones punitivas en Colombia.

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Bibliografía Peres Neto, L. El Populismo Punitivo en España: Del Estado social al Estado penal. Brasil. (2009), en:

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ht tp: // w w w2.p ucpr.br/r e o l / inde x .php / SSSCLA?dd1=2674&dd99=pdf Heinz, Z. Introducción a la política criminal. Traducción de Miguel Izquierdo Macías-Picavea, Jaen, Edersa. (1979). Fernández, J. Derecho Penal Liberal de hoy. Introducción a la dogmática axiológica jurídico penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. (2002). Arroyo, M. Evaluando la “Estrategia de Giuliani”: La Política de CeroTolerancia en el Distrito Federal. Centro Internacional sobre Estudios de Seguridad (CIES). (2003)

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De la Justicia Penal a la Justicia Social (Parte I). Traducción al español de Laura Rico Gutiérrez de Piñeres. Bogotá, D.C. (2008). Sotomayor, J. Las recientes reformas en Colombia: un ejemplo de irracionalidad legislativa. En: La política legislativa penal iberoamericana en el cambio de siglo. Coordinadores: José Luis Díez Ripollés y Octavio García Pérez. Argentina: Editorial IB de F. (2008). Revista Semana, en: http://www.semana.com/ Diario El Espectador, en: http://www.elespectador.com/ Diario El Tiempo, en: http://www.eltiempo.com Librería virtual LEGIS, en:http://www.legis.com.co/