Problemática en la ejecución de las sentencias urbanísticas1 Enrique S ánchez Goyanes Doctor en Derecho. Abogado especialista en Derecho Administrativo. Profesor Coordinador (Área de Urbanismo), Instituto Nacional de Administración Pública.

PRELIMINAR. PLANTEAMIENTO DE LA C UES TIÓN Hace pocos años, se convirtió en asunto de interés público de trascendencia regional en cierta Comunidad Autónoma la situación a que resultaban abocados varios Ayuntamientos de su territorio, al afrontar la ejecución, voluntaria o forzosa, de diversos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia que anulaban diversas promociones urbanísticas y que afectaban de forma directa e inmediata a personas, físicas y jurídicas, privadas, que habían invertido considerables cantidades en la adquisición de viviendas que ahora deb ían ser demolidas. Eso conducía al desalojo de cientos de familias, y, de ahí, la trascendencia en la opinión pública regional, del caso. Por ello, se planteó por

Lo que sigue constituye, en gran medida, el texto-base para la intervención de su autor en las Jornadas Nacionales sobre Interpretación y Aplicación de las Sentencias urbanísticas celebradas en Madrid los días 22 y 23 de octubre de 2014, organizadas por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma. 1

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parte de la respectiva asamblea legislativa autonómica inicialmente (al final, veremos el desenlace concreto) la aprobación de una norma con rango legal por la que se “reconociera” la situación de las edificaciones cuyo derecho se encontrara ya incorporado al patrimonio de sus titulares, que se integraran en unidades geográficas homogéneas, contaran con los servicios necesarios y suficientes y que estuvieran afectadas por sentencia firme de demolición (o declaración jurídico-administrativa análoga), atribuyéndoles una situación legal o equiparable al de "fuera de ordenación" con reconocimiento de derecho indemnizatorio por la diferencia de valor que el reconocimiento de ésta situación comportara; o bien, en los supuestos en que así fuera posible, y cuando los terrenos no cumplieran los requisitos de suelo urbano, fuera admisible su clasificación

como

suelo

urbanizab1e,

desarrollándose

mediante

el

correspondiente plan parcial o especial, regulándose la participación en los costes de urbanización. Y es que el problema de fondo, simplificándolo, radicaba en que el planeamiento correspondiente a los terrenos donde se construyeron tales viviendas había clasificado el suelo como urbano de manera indebida, al estimar los fallos judiciales que no concurrían plenamente ninguno de los supuestos legales conducentes a dicha clasificación. Es decir, no era suelo urbano al tiempo de aprobarse el planeamiento correspondiente. Sea como fuere, lo anterior ejemplifica ya en el grado extremo la problemática que se desarrolla muchas veces con ocasión de la interpretación de sentencias en esta materia y de las medidas para su “aplicación”, es decir, su ejecución: cómo entenderla correctamente realizada o no, cómo compatibilizarla, en su caso, con otros valores o bienes jurídicos que, eventualmente, puedan resultar afectados con el literal e incondicionado cumplimiento del fallo en sus propios términos, etc., etc. Y es que dicho ejemplo vivo nos reconduce tanto a la problemática de la ejecución de sentencias que anulan planeamientos como a la problemática de la ejecución de sentencias que anulan licencias obligando a la demolición de lo construído, y, por lo tanto, las dos “variedades” de sentencias urbanísticas que suscitan la problemática jurídica de más enjundia y, también, las dos más frecuentemente manifestadas, acaparando un porcentaje del noventa y tantos por ciento en el conjunto de las sentencias urbanísticas “problemáticas” en la perspectiva señalada. -2-

A sus aspectos esenciales pretendo dedicar las siguientes páginas. I. EL CUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS JUDICIALES COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL D ERECHO A LA TUTELA JUD ICIAL EFECTIVA. A) El derecho al cumplimiento del fallo como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 1. Resulta evidente que, con carácter introductorio, debe precisarse el alcance de la obligación que se impone a las Administraciones urbanísticas para el cumplimiento del fallo de decisiones judiciales que anulan los desarrollos urbanísticos efectivamente ejecutados y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva. 2. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional entre otras muchas en la Sentencia 11/2008 y en el Auto 117/2008, los artículos 24.1, 117.3 y 118 de la Constitución, en cuanto atribuyen a los Jueces y Tribunales la función de ejecutar lo juzgado, imponen, de una parte, el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales y el de colaboración en su ejecución y, de otra parte, reconocen a quienes impetran la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos el derecho a la ejecución de tales resoluciones judiciales. La ejecución de las sentencias forma así, por tanto, parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna 3. Ahora bien, el derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho (dimensión objetiva del derecho fundamental) y del valor superior de justicia, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios.

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4. La potestad de hacer ejecutar las sentencias en el ámbito contenciosoadministrativo corresponde hoy a los órganos jurisdiccionales de dicho orden, artículo 103.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (en adelante LJCA), en concreto al órgano jurisdiccional que haya conocido en primera o en única instancia, sin perjuicio de la colaboración material de la Administración autora de la actividad objeto del recurso contencioso-administrativo, quien actúa como mero ejecutor material de lo resuelto por el órgano jurisdiccional. En la ejecución del fallo de las sentencias, por tanto, la Administración no ejerce facultades administrativas legalmente atribuidas, sino que verifica el deber de cumplimiento de las sentencias y colaboración en su cumplimiento impuesto por el artículo 103, apartados 2 y 3 LJCA, por lo que carece de capacidad modificativa alguna del contenido de la sentencia. En ese sentido, el artículo 104.1 LJCA precisa que la comunicación a la Administración responsable del acto incorpora el mandato de que la sentencia se lleve “a puro y debido efecto” por parte de dicha Administración. Esa colaboración administrativa en la ejecución del fallo está sometida al pleno control judicial, de forma que la no adopción por el órgano judicial de las medidas necesarias para que por la Administración se verifique su cumplimiento, y la no ejecución de fallo en sus propios términos sin una causa justificada supone una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución. 5. Ahora bien, ¿cuál es el contenido de la ejecución de la Sentencia? El mismo debe extraerse de los términos en que se expresa el fallo de la misma, en la forma y términos de su parte dispositiva. Con la ejecución lo único que se pretende es realizar lo establecido en la declaración jurisdiccional. Y tal finalidad implica una inicial actividad jurídica transformadora de la actuación administrativa anulada, así como, en su caso y cuando sea procedente, una actividad material transformadora de la realidad sobre la que ha recaído el pronunciamiento judicial. Por tanto, el contenido exacto de la ejecución de la sentencia depende, necesariamente, del tipo concreto de pretensión ejercida por la parte vencedora en el juicio. Cuando se ejerce junto a la pretensión anulatoria de la actuación administrativa recurrida, una pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada frente a un acto o una disposición, a tenor de los artículos 71.1, apartados a) y b), y 31, apartados 1 y 2, LJCA, los pronunciamientos de la Sentencia presentan una doble perspectiva. En primer lugar, la Sentencia declara la disconformidad a Derecho de la actuación administrativa, anulándola total o -4-

parcialmente, sin que sea necesario un expreso pronunciamiento de la Administración demandada asumiendo formalmente la expresa declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico. En segundo lugar, la Sentencia debe contener un concreto reconocimiento jurídico de la situación solicitada, seguida de la decisión que resulte necesaria, sea de carácter jurídico o material, para materializar de forma efectiva dicho reconocimiento. En este supuesto concreto, cuando se reconoce una situación jurídica individualizada, la regulación del artículo 71.1.b) LJCA implica que el legislador ha anticipado a la propia sentencia la posterior ejecución de la misma, dado que las medidas necesarias para lograr la materialización de la situación jurídica individualizada deben estar contempladas, expresa o implícitamente, en la propia sentencia, y no en una posterior resolución que acuerde la ejecución de la sentencia. Sí sólo se ha ejercitado la pretensión de anulación, la Sentencia simplemente declara la disconformidad a Derecho de la actuación Administrativa, anulándola total o parcialmente. Cuando se haya ejercido una pretensión frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho, a tenor de los artículos 71.1.a) y b), y 32.2 LJCA, la Sentencia deberá declarar la ilegalidad de dicha actuación material, disponiendo su cese o modificación, además de contener un concreto reconocimiento jurídico de la situación solicitada, seguida de la decisión que resulte necesaria, sea de carácter jurídico o material, para materializar de forma efectiva dicho reconocimiento. Finalmente, si la pretensión se dirige frente a la inactividad material de la Administración, artículos 71.1.c) y 32.1 LJCA, la Sentencia deberá condenar a la Administración la emisión del acto o la práctica de la actuación jurídicamente obligatoria en un plazo determinado. 6. Por tanto, el derecho a la efectividad de la tutela judicial del indicado artículo 24.1 de la Constitución incluye el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en sus propios términos, sin que se pueda acudir a una prestación sustitutoria aunque se repute equivalente, a menos que el cumplimiento natural de sus propios términos no resulte posible, dentro de las previsiones del artículo 105 de la Ley 29/1998. Y esa imposibilidad ha de interpretarse en su sentido más restrictivo y en términos de imposibilidad absoluta (absoluta imposibilidad física o evidente imposibilidad jurídica de cumplir el fallo) sin que sea de ninguna manera admisible la insinceridad mediante la desobediencia disimulada de los Órganos Administrativos a través de un cumplimiento defectuoso o a través de formas de ejecución indirecta, consistentes en la modificación

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de los términos estrictos de la sentencia, la reproducción total o parcial del acto anulado, o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la ejecución del fallo. 7. Como consecuencia directa de dicha configuración del derecho a la ejecución del fallo como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva y la atribución de su ejecución material a la Administración, el artículo 112 LJCA, en relación con el 104.1, determina que las autoridades, funcionarios o agentes de la Administración Pública que infrinjan su deber fundamental de ejecutar lo dispuesto en sentencia firme pueden incurrir en responsabilidad, incluso penal. Pero a la vez, el artículo 103.4 LJCA incorpora, como una de las novedades en materia de ejecución de sentencias la previsión específica de nulidad de aquellas actuaciones administrativas conducentes a una simple ejecución aparente. En concreto, el artículo 103.4, en el marco de la fase de ejecución de los fallos de las sentencias y ante la posibilidad de que por parte de la Administración condenada se verifique una ejecución formal de la Sentencia que, de hecho, suponga su inejecución, determina la nulidad de los actos y disposiciones administrativas que provoquen dicha inejecución. El precepto precisa que “…serán nulos de pleno Derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento…”.

Dicha

declaración de nulidad del artículo 103.4 de la Ley 29/1998 constituye una exigencia lógica de la configuración constitucional del derecho a obtener la ejecución de una sentencia en sus propios términos. B) Los efectos ex tunc de la declaración de instrumentos de planeamiento urbanístico y la obligación de proceder a la demolición como contenido implícito en la anulación de instrumentos de planeamiento y de licencias de edificación. 8. De conformidad con el artículo 71.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la sentencia que recaiga en el proceso en el que se impugne una disposición administrativa de carácter general deberá declarar que la misma no es conforme a Derecho, procediendo a su anulación. En concreto, dicho precepto dispone que “…1. Cuando la Sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:

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a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada…” Dicha regulación con carácter ineludible debe ser puesta en conexión con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, donde se precisa las consecuencias invalidatorias de las disposiciones administrativas que vulneren determinaciones legales, precisando que las mismas serán nulas de pleno derecho, en conexión con el principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 51 de la citada Ley 30/1992. En concreto se preceptúa que “…2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…” 9. Por tanto, la anulación de una disposición administrativa general por parte del órgano jurisdiccional competente tiene su razón de ser en la nulidad de pleno derecho de la misma. Y de conformidad con la teoría general del Derecho, tal nulidad de pleno derecho tiene efectos ex tunc; esto es, los efectos de la nulidad no se producen a partir de su declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, por lo que, en principio, desaparecen las consecuencias jurídicas derivadas de la disposición anulada. 10. Este criterio, la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad (total o parcial) de los Planes urbanísticos en cuanto disposiciones administrativas de carácter general, ha sido afirmado, por último, (y por lo que se refiere a los Planes Generales, al resultar más gráficos los pronunciamientos del Tribunal) por las S entencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003 (Recurso de Casación núm. 380/1999) – Plan General de Ordenación Urbana de Valencia-; 20 de mayo de 2003 (Recurso de Casación núm. 3578/2000) – Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santanyí-; 21 de febrero de 2003 (Recurso de Casación núm. 8563/1998) –Plan General de Ordenación Urbana de M adrid-; 14 de mayo de 2002 (Recurso de Casación núm. 197/1997) –Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-; 15 de abril de 2002 (Recurso de Casación -7-

núm. 3633/1997) –Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao; 20 de marzo de 2002 (Recurso de Casación núm. 3562/1997) –Plan General de Ordenación Urbana de M adrid-; 26 de julio de 2001 (Recurso de Casación núm. 7420/1996) –Plan General de Ordenación Urbana de M adrid-; 17 de marzo de 2001 (Recurso de Casación 2193/1995) –Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-; 13 de marzo de 2001 (Recurso de Casación núm. 9331/1995) –Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-; 12 de marzo de 2001 (Recurso de Casación núm. 1027/1995) –Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-; 12 de febrero de 2001 (Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina núm. 5382/1995) –Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-; 31 de octubre de 2000 (Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina núm. 8136/1994) –Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-; 27 de octubre de 2000 (Recurso de Casación núm. 6568/1994 – Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-; 25 de octubre de 2000 (Recurso de Casación núm. 7104/1994) – Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-; 21 de mayo de 1999 (Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina núm. 256/1994) –Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-; 26 de abril de 1996 (Recurso de Casación en interés de Ley núm. 2737/1993) – Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla-. En todas estas Sentencias del Tribunal Supremo, resulta un axioma la afirmación de que “… la nulidad de las disposiciones de carácter general es siempre radical o de pleno derecho (artículo 47 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 62.2 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)….” 11. Esta afirmación jurisprudencial no se encuentra en contradicción con la actual previsión del artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, donde se precisa el momento temporal en que la declaración judicial de nulidad comienza a producir sus efectos. En concreto, se dispone que “…2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada…” -8-

Esto es, el artículo 70.2 de la Ley jurisdiccional precisa que aún cuando haya recaído la sentencia por parte del órgano competente para declarar la nulidad de la disposición administrativa general, hasta el momento en que la misma no sea firme (por no caber recurso contra la misma o, cuando proceda y se haya interpuesto, sea confirmada) y se proceda a su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, los órganos administrativos y jurisdiccionales diferente e inferiores al que ha dictado la Sentencia tendrán la obligación de seguir aplicando dicha disposición administrativa general hasta ese momento. Pero una vez efectuada dicha publicación, la disposición administrativa general desaparece del ordenamiento jurídico, al tener eficacia ex tunc y carácter erga omnes su declaración de nulidad. Y dicha publicación, a tenor del artículo 107.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa deberá ser ordenada por el órgano judicial que dicte la sentencia firme que anule la disposición para que tenga lugar en el plazo de 10 días a partir de la firmeza de la sentencia.

C) El principio de legalidad determina que la anulación de una licencia implique la obligación de proceder a la demolición de lo ilegalmente construido a su amparo, aún cuando ello no haya sido declarado en el fallo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia y del Juzgado de lo Contencioso. 12. Ahora bien, la jurisprudencia de forma expresa limita las consecuencias ex tunc de la declaración de nulidad de los instrumentos de planeamiento, al ponderar las consecuencias que dicha declaración puede tener sobre la multiplicidad de actos de aplicación del instrumento de planeamiento general ateniéndose al amplio periodo que puede transcurrir desde la fecha de su aprobación hasta la fecha de publicación de la sentencia firme que lo anula. En la contraposición entre el principio de legalidad, que reclama la anulación de los actos que encuentran su cobertura en la disposición anulada, y el principio de seguridad jurídica, que demanda el mantenimiento de la confianza legítima depositada por los ciudadanos en el mantenimiento de los actos de la Administración, el Tribunal Supremo atempera las consecuencias de la declaración de nulidad con efectos ex tunc proyectándola sólo sobre los actos que no sean firmes, puesto que éstos, los actos firmes, subsisten a pesar de la nulidad de la norma de cobertura, -9-

equiparándose para ellos la anulación a la derogación del Plan. Esta limitación temporal de los efectos ex tunc encuentra, por tanto, su fundamento en el principio constitucional de seguridad jurídica para evitar los efectos retroactivos sobre situaciones jurídicas consolidadas. Con carácter axiomático, la jurisprudencia en las Sentencias anteriormente referenciadas, tras afirmar que la nulidad del plan tiene carácter ex tunc, precisa el alcance sobre los actos dictados en aplicación del mismo, que “…Examinada la abundante doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general, transcrita con precisión y rigor tanto en la sentencia como en el voto discrepante, y a la vista de los preceptos reguladores de esta materia, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1ª Que la nulidad de las disposiciones de carácter general es siempre radical o de pleno derecho (artículo 47 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 62.2 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). 2ª Que la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general tiene eficacia ex tunc, si bien no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su persistencia, y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos. 3ª Para declarar la nulidad radical de los actos administrativos dictados al amparo de una disposición general nula de pleno derecho es inexcusable la vía de la revisión de oficio de dichos actos, siendo la decisión administrativa susceptible de control jurisdiccional (artículos 102.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 1 de la anterior y de la vigente Ley Jurisdiccional). 4ª La revisión tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional requiere examinar si el acto, dictado al amparo de una norma declarada nula de pleno derecho, tiene cobertura en otra norma del ordenamiento jurídico, en cuyo caso tendrá plena validez. 5ª Aun cuando el acto firme, privado de la norma a cuyo amparo se dictó, careciese de cobertura en el ordenamiento jurídico, no procede declararlo nulo de pleno derecho cuando por la prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, tal declaración resulte contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (artículo 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)…”

13. Dicha interpretación tendente a garantizar la seguridad jurídica se encuentra hoy confirmada a nivel legal por el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

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reguladora

de

la

Jurisdicción

Contencioso-Administrativa,

donde

se

señala

expresamente que “…Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto suponga la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente…”

Por tanto, anulado el instrumento de planeamiento general, los actos de aplicación del mismo, sean éstos licencias de edificación o actos de gestión urbanística de contenido económico, que hayan devenido firmes (por no haber sido recurridos en tiempo y forma, sea en vía administrativa o en vía contenciosoadministrativa, o habiendo siendo recurrido haya recaído Sentencia firme que confirme su legalidad) no quedan afectados por la nulidad de la norma de cobertura. Quienes se hayan aquietado ante los actos administrativos dictados en aplicación de una disposición general anulada no podrán invocar la ilegalidad sobrevenida de tales actos como consecuencia de la Sentencia que conforme la nulidad de pleno derecho del plan si, en su momento no impugnaron tales actos. Obviamente, si el acto de aplicación no es todavía firme en el momento de declaración de la nulidad del instrumento de planeamiento que le otorga cobertura y es objeto de un posterior recurso contencioso-administrativo, la eficacia erga omnes de la Sentencia que anula el Plan determina la extinción del proceso sobre el mismo. Y, finalmente, si el acto de aplicación ha sido impugnado conjuntamente con el instrumento de planeamiento, la nulidad de pleno derecho del mismo se proyecta, de forma necesaria, sobre el acto de aplicación, siendo ello declarado por la Sentencia.

14. El Tribunal Superior de Justicia de M adrid no ha sido ajeno a la recepción de la doctrina expuesta en esta materia. Parece ocioso señalar esto pero no lo es: existen Tribunales Superiores que, en determinadas cuestiones jurídico-urbanísticas, mantienen posiciones propias, aunque sean diversas de las que el Tribunal Supremo fijó cuando tenía la última palabra en todo el Estado para sentar doctrina en la interpretación del Derecho Urbanístico, competencia ahora que ha quedado reducida extraordinariamente, - 11 -

al no poder intervenir –por no tener acceso a la casación ya- en aquellos litigios en los cuales lo determinante del fallo ha sido la infracción de un precepto del Derecho autonómico que es el que mayoritariamente rige hoy el Derecho Urbanístico en cada Comunidad… Ocasión amplia y cumplida de demostrarlo surgió con ocasión de la anulación de un mecanismo recaudatorio inventado por el PGOU de M adrid de 1997, la llamada “constante K”, que venía a imponer cierta carga contributiva a determinados constructores. Algunos de los perjudicados solicitaron también la devolución de lo por ello ingresado. Pero el Tribunal madrileño aplicó la doctrina construída por el Tribunal Supremo y sólo aceptó que la anulación del PGOU en ese extremo extendiera sus efectos a aquellos casos en que se hubiera recurrido en plazo dicha carga contributiva sin perjuicio de haberla ingresado en el momento pertinente. A modo de ejemplo de la profusa jurisprudencia cimentada en ese contexto, la sentencia de 11 de abril de 2002, del Tribunal Superior de Justicia de M adrid (recaída en el recurso de apelación nº 10/2002), empezaba recordando la síntesis de aquella tesis doctrinal, ya más arriba traída a colación en el lugar oportuno: “CUARTO. En la actualidad, el art. 73 de la Ley 29/1998 de 13 de julio ( RCL 1998, 1741) reguladora de esta Jurisdicción, dispone: «Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzará efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente». Dicho precepto legal sigue en la misma línea de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta y el criterio ya contenido en el art. 120 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ( RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) ; igualmente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone: «las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencias con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales ó Contencioso-Administrativos referentes a un procedimiento sancionador, en que como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción ó una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad». Analizando el actual artículo 73 de la LJCA ( RCL 1998, 1741) , para que se produzca la intangibilidad de la eficacia de sentencias o de los actos administrativos, su no afectación por la anulación en - 12 -

sentencia firme de la disposición general, es necesario que aquellos ó éstos hayan adquirido, a su vez, firmeza por no ser «ab initio» susceptibles de recurso o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativos que hayan aplicado ó que tengan la cobertura de aquella norma o en la impugnación de estos mismos actos. El límite a partir del cual no puede invocarse la firmeza de la sentencia o de los actos administrativos aplicativos de la norma anulada es la publicación del fallo anulatorio y de los preceptos anulados en el periódico oficial en que se publicó dicha norma. (Todo ello sin perjuicio de la excepción recogida en el último inciso del precepto en relación al Derecho administrativo sancionador, que no es el caso presente).” Sobre esa base, la sentencia recordaba el contexto fáctico concreto a que debía atenderse aquí: “QUINTO. Esta Sala y Sección, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2000 ( RJCA 2001, 595) declaró la nulidad del artículo 3.2.4 de las N.N.U.U. del vigente P.G.O.U. de M adrid en lo referente a la aplicación de «la constante k» para determinar el aprovechamiento patrimonializable en las áreas de reparto de suelo urbano consolidado denominadas en el Plan, AUC y APD. La mencionada sentencia fue publicada a los efectos preceptuados en el artículo 107, 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ( RCL 1998, 1741) , en el Boletín Oficial de la Comunidad de M adrid de fecha 4 de enero de 2001 por lo que la sentencia no afecta a la eficacia de las sentencias y actos administrativos firmes que hayan aplicado el precepto antes del 4 de enero de 2001. SEXTO. En el caso presente, tal como se expuso en el fundamento de derecho primero de esta resolución el Decreto del Sr. Gerente M unicipal de Urbanismo por el que se requirió a FRAGATA 14 SL. para que con carácter previo a la concesión de la licencia para obras de nueva planta solicitada ingresara en las arcas municipales la expresada cantidad de 10.423.900 pesetas, es de fecha 30 de octubre de 1998, haciéndose constar en él que era una resolución que ponía fin a la vía administrativa y que contra ella podía interponerse potestativamente recurso de reposición ó directamente recurso ContenciosoAdministrativo ante esta Sala. El 5 de noviembre de 1998 FRAGATA 14 SL. ingresó la cantidad solicitada, no interponiendo recurso alguno contra el Decreto del Sr. - 13 -

Gerente M unicipal de Urbanismo de 30 de octubre de 1998, hasta que con fecha de 8 de noviembre de 2000 presentó escrito ante el Ayuntamiento solicitando la devolución de la cantidad ingresada. De donde resulta que a la fecha de la publicación de la Sentencia anulatoria, el acto administrativo por el que se requirió el ingreso de la cantidad equivalente a la «constante k» era firme siendo, por tanto, conforme a derecho la desestimación presunta de la referida solicitud.” Consecuentemente, se deniega la extensión de los efectos de la anulación del Plan a esa carga económica, a esa peculiar reparcelación económica, porque había devenido firme y consentida al tiempo de aquella anulación. 15. Según arriba se apuntó, existen pronunciamientos judiciales que, muy a primera vista, parecerían indicar una quiebra en esa doctrina jurisprudencial. La STS de 17 de septiembre de 2009 (recaída en el r. c. nº 4924/2005), por ejemplo, anula un Proyecto de Compensación (PC) porque ha sido anulada antes una M odificación Puntual (M P) del Plan General de que traía causa. Ahora bien, desmenuzándose los hechos que aparecen descritos en el cuerpo de la misma, se comprueba que no hay aplicación distinta de la doctrina, sino un contexto fáctico distinto: el acto de aplicación o ejecución de dicha M P no era firme y consentido: se había interpuesto recurso contra el PC, el cual traía causa de una M odificación Puntual del PG; hallándose en sustanciación aquel recurso, se produce sentencia sobre otro previo promovido contra la propia MP, que es estimado, anulándose ésta. Aunque esta segunda, sobre la M P, sea recurrida en casación, hay criterios que deben conducir al juzgador de la instancia a proyectar sus efectos sobre el PC, máxime al no ser, además, acto firme y consentido: “B).- En segundo lugar, por cuanto la referida sentencia anterior del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 19 de octubre de 2003 , aún careciendo entonces de firmeza, constituía causa suficiente para que la misma Sala que la dictó anulase en congruencia con aquélla los posteriores actos de aplicación del plan urbanístico que había declarado nulo, en los que se reprodujo el mismo vicio de nulidad, y en los que concurren las mismas partes afectadas (artículo 72.2 "ab initio" de la Ley Jurisdiccional ( RCL 1998, 1741) ). Así lo exige un mínimo criterio de coherencia y de seguridad jurídica, como consideramos en supuestos muy similares en nuestras sentencias de 29 de abril de 2009 (RC 157/2005), 24 de septiembre de 2008 ( RJ 2008, 7139) (RC 4180/2004) y 12 de junio de 2007 ( RJ 2007, 3416) (RC 7487/2003 ). Si bien en casos como el presente, el órgano de instancia debe entrar a estudiar y resolver todos los motivos de impugnación es grimidos en la demanda, en prevención de que el órgano superior revoque la - 14 -

anterior sentencia que se toma como base de la decisión. Así es como ha de entenderse lo dicho en nuestra sentencia de 25 de Noviembre de 2008 ( RJ 2008, 6006) (casación 7405/04 ) y no en el sentido literal de que el Tribunal de instancia deba ignorar su propia sentencia. Y a mayor abundamiento existe otro factor que impide la aplicabilidad de la doctrina de la conservación de los actos derivados, y es que la infracción imputada al Plan General, a su M P, es sustantiva, atañe a estándares dotacionales que no han sido respetados en el ámbito del Proyecto de Compensación, y, por tanto, nunca podría sostenerse que el PC seguiría siendo igual en ausencia de tal infracción, porque ésta determinaba la adscripción de más superficie al destino público de la plasmada en dicho PC (en definitiva, las cargas y los beneficios que deben “compensarse” en ese instrumento van a ser distintos necesariamente): “C).- Desde otra perspectiva, el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC ) invocado en el motivo único de este recurso de casación, en el que se dispone que: "El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción", no ha sido infringido por la Sala a quo, toda vez que la sentencia de la Sala de instancia de 17 de octubre de 2003 antes citada anuló la modificación puntual del Plan General de Calahorra por causas sustantivas, al incurrir en un importante déficit de espacios libres. La subsanación de ese defecto conlleva, inexcusablemente, la alteración de la ordenación detallada del ámbito, y como consecuencia de ello, de las propias determinaciones del Proyecto de Compensación en cuestión, al que se le transmitió el mismo vicio de nulidad, sin que pudiera en ningún caso "conservarse". D).- Esta conclusión es igualmente compatible con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Jurisdiccional 29/98 , en el que se preceptúa que: " Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales (...)". El acto administrativo al que se refiere este litigio (proyecto de compensación) se impugnó en su día directamente en plazo y forma legal. No adquirió firmeza, no alcanzándole por tanto la inmunidad regulada en este precepto.” 16. En la misma línea de subrayar que, cuando hay pronunciamientos judiciales aparentemente divergentes de la doctrina referenciada, tienen su base en el distinto contexto fáctico que los enmarca, resu lta muy ejemplificativa la STS de 12 de noviembre de 2010 (rc nº 6045/2009): se anula un Plan Parcial, su aprobación definitiva. La Sala de instancia, en la fase de ejecución, recibe un incidente de ejecución - 15 -

suscitado por el Ayuntamiento solicitando se le tenga por cumplidor al haber declarado la anulación del PP, nada más. Sin embargo, en Autos de esa misma Sala, en esa fase de ejecución, se considera que el fallo exige la anulación de otros actos derivados del PP, posteriores a la fecha de la anulada aprobación del Plan. Curiosamente, se distingue y se matiza entre unos y otros actos derivados, de modo que no todos se entiende deben ser anulados, aun habiendo sido firmes y consentidos, unos sí y otros no: es ese diverso contexto fáctico el determinante. Dejando de lado otras singularidades –en lo procesal- que perfilan el caso concreto, la verdadera razón determinante de la imposibilidad de estimar el recurso, por su carácter sustantivo, es ésta: como en el caso de Calahorra, de no haber mediado la infracción producida, los actos controvertidos habrían sido, sin duda, muy distintos en su contenido –los propietarios del ámbito afectado no habían sido citados en la tramitación del Plan, de donde se sigue que tampoco pudieron intervenir en los actos derivados-, por lo que sucumbe el presupuesto fáctico para preservarlos al calor del principio de conservación…: “QUINTO.- Pero es que, además, el indicado artículo 66 exige que la conservación se realice únicamente respecto de actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción. Y lo cierto es que atendida la naturaleza de los actos cuya conservación se pretende --la aprobación de los Estatutos de la Junta de Compensación, la constitución de la Junta, la aprobación del proyecto de urbanización y del de reparcelación--, y de la causa de nulidad del plan parcial --por falta de cita personal para la información pública, tras la aprobación inicial, a los propietarios de terrenos comprendidos en el ámbito del plan--, fácilmente se colige que no pueden entenderse que tales actos hubieran tenido un contenido idéntico. No se trata de establecer predicciones o presunciones de lo que hubiera, o no, sucedido, si hubieran intervenido en el procedimiento todos aquellos a los que la norma llama a participar y cuya ausencia comportó la nulidad del plan, sino que lo que exige la norma son certezas de que tales actos posteriores hubieran permanecido inalterables, en definitiva, hubieran tenido igual contenido si se hubieran hecho las citaciones adecuadas a los afectados.” Y es que el sentido de este fallo ya contaba con antecedentes jurisprudenciales a propósito de caso similar: “SÉPTIM O-. (…). Es el caso de la Sentencia de 22 de julio de 2009 ( RJ 2010, 597) (recurso de casación nº 2327/2005 ) que en un supuesto similar, pues se trataba de una sentencia que había anulado un Plan Parcial por la falta de citación personal para la información pública de los propietarios de los terrenos - 16 -

comprendidos en el ámbito del mismo, se señala que . Lo que lleva a la S ala a desestimar el motivo por infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992 en los términos siguientes >”.

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II. LA OBLIGAC IÓN DE LA ADMINIS TRACIÓN DE S ATIS FACER EL INTERÉS

GEN ERAL

ADEC UÁNDOS E

A

LAS

CAMBIANTES

Y

SOBREVEN IDAS CIRCUNS TANCIAS PROHÍBE S ÓLO DICTAR ACTOS O DIS POS ICIONES CONTRARIAS AL FALLO CON LA FIN ALID AD DE ELUDIR

SU

CUMPLIMIENTO.

LA

POS IBILID AD

DE

APROBAR

MODIFICAC IONES DE LOS INS TRUMENTOS DE PLAN EAMIENTO QUE LEGALICEN LAS ACTUACIONES ANULADAS S IEMPRE Y CUANDO NO PERS IGAN DIRECTAMENTE ELUDIR EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO. A) La nulidad de las modificaciones se proyecta sólo sobre aquellas que pretenden eludir el cumplimiento del fallo judicial. 1. No obstante la extensión del derecho a la ejecución de las sentencias, la anulación de un instrumento de planeamiento o de un acto de gestión, de intervención en el mercado o en el uso del suelo, o de disciplina urbanística, no puede “cosificar o encorsetar” la actuación de una Administración sometida al imperio de la Ley, pero también obligada a la satisfacción continua de unos cambiantes intereses públicos, máxime en un sector de la realidad esencialmente dinámico y transformable. Por ello, el derecho a la ejecución de la sentencia no puede eliminar de modo absoluto la posibilidad de que la Administración (sea la autora de la disposición o acto anulado, u otra Administración distinta) dicte nuevos actos o adopte nuevas disposiciones que incidan sobre la situación fáctica objeto del contenido del fallo de la sentencia durante el periodo de su ejecución. Y dicha causa de nulidad sólo tiene virtualidad si se ha dictado un nuevo acto o disposición, puesto que si la vulneración del fallo de la sentencia proviene de la propia ejecución acordada por el órgano jurisdiccional en la fase de ejecución, la alusión a tal precepto no resulta procedente. 2. Esta realidad es reconocida por el propio artículo 103.4 LJCA, que permite proceder en fase de ejecución de sentencia a la declaración de nulidad de pleno derecho - 18 -

de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia únicamente cuando los mismos hayan sido adoptados “con la finalidad de eludir su cumplimiento” lo que, a sensu contrario, supone el reconocimiento de la legalidad de aquellos otros actos o disposiciones que se hayan dictado o adoptado sin que concurra dicha finalidad, sin perjuicio de que los mismos puedan determinar la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en los términos del artículo 105.2 LJCA. La aplicación del artículo 103.4 LJCA requiere una adecuada ponderación de los intereses que se encuentran en juego, puesto que existe el evidente ries go, tanto de una jurisprudencia muy restrictiva que convierta en vacío dicho artículo , permitiendo en todo caso y sin restricción la posibilidad de la inejecución de la sentencia y su conversión en una indemnización sustitutoria , ante la aprobación de una nueva norma o acto administrativo, como una interpretación extensiva del mismo que entorpezca decisivamente la consecución de los intereses públicos impidiendo cualquier nuevo acto o norma que incida sobre el mismo supuesto. B) Los requisitos exigidos para considerar ajustada a Derecho una posterior modificación del planeamiento que legalice las actuaciones anuladas por sentencia judicial firme. 3. En materia de planeamiento urbanístico resulta un axioma jurisprudencial la siguiente afirmación: “…Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute. Esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución…«no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las - 19 -

consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración…”.

4. Desde este punto de partida, y espigando entre la rica casuística a que, en este terreno, ha ido haciendo frente -al resolver múltiples recursos de casación con un trasfondo fáctico de esta naturaleza-, el Tribunal Supremo afirma, en primer lugar, que si la fundamentación es la misma, o no se explicita motivación alguna, en la aprobación del nuevo instrumento de planeamiento (sea una modificación o una revisión, o un instrumento ex novo) se deduce una evidente intencionalidad de eludir el cumplimiento del fallo de la sentencia, al inferirse la inexistencia de nuevas circunstancias que justifiquen la adopción del nuevo acto o disposición. En segundo lugar, un elemento que permite considerar que no existe dicha desviación de poder se produce cuando el nuevo planeamiento es aprobado por un órgano distinto al que aprobó el anterior acto administrativo (licencia) impugnado y anulado, dada la dificultad que implica el acreditar la connivencia, en el procedimiento compartido de aprobación de instrumentos de planeamiento urbanísticos, entre el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma. En tercer lugar, no se aprecia dicha intencionalidad si la modificación del instrumento de planeamiento afecta a un ámbito más amplio que la parcela sobre la que se decretó la nulidad del otorgamiento de licencia. En cuarto lugar, en todo caso, para apreciar la existencia de desviación de poder con la aprobación del nuevo planeamiento el Tribunal Supremo precisa que debe tenerse en cuenta el interés público tutelado con la sentencia que anula el previo planeamiento. Si el nuevo instrumento de planeamiento respeta el interés legítimo tutelado en el proceso, respeta el contenido de la pretensión acogida en la sentencia, es ciertamente excepcional la posibilidad de apreciar aquella desviación de poder requerida en el artículo 103.4 LJCA. En la medida en que la Sentencia no es sino la respuesta a una concreta pretensión, definida por lo que se pide y por la causa de pedir, la satisfacción de la pretensión acogida debe suponer, en principio, el cumplimiento mismo de la sentencia. - 20 -

Y ello con independencia de que el nuevo planeamiento pueda incurrir en otra causa de nulidad, no motivada por la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia. En quinto lugar, no se aprecia desviación de poder si la modificación de planeamiento se encontraba ya en tramitación en el momento de dictarse la Sentencia, no bastando a tal efecto la simple formulación de un Avance de Planeamiento, sino requiriendo su aprobación inicial, o si la misma se aprueba transcurrido un tiempo suficientemente amplio desde la fecha del fallo. 5. Aquí debe tenerse presente que la aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento urbanístico no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del ordenamiento vigente al tiempo de su construcción, ni el incidente previsto en el artículo 105.2 LJCA tiene por objeto declarar legalizada la obra en cuestión. Por el contrario, su finalidad se circunscribe a controlar si resulta ajustada a derecho la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia que la Administración obligada a ello considera que concurre. A ello debe sumarse que el incidente de inejecución de sentencia derivado de la aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento y la pretensión de su nulidad de pleno derecho sólo podrá ser instado cuando dicho instrumento de planeamiento haya sido aprobado definitivamente, no cuando simplemente se haya procedido a su aprobación inicial. C) La consolidación de las situaciones amparadas en planeamientos anulados cuando la demolición pura y simple de todo lo construido implica un “exceso desproporcionado en la ejecución” desde la perspectiva de diversos principios y valores con respaldo constitucional: la imposibilidad legal de ejecución declarada judicialmente. En otras ocasiones, es el propio órgano jurisdiccional el que apura al máximo las posibilidades puestas a su alcance por la ley procesal en aras de evitar consecuencias que resultarían contrarias a otros principios y valores, si tan sólo se aplicara mecánicamente la doctrina que se acaba de repasar. El caso paradigmático es el representado por un plan general que había sido parcialmente anulado y del que posteriormente se había llevado a cabo el proceso pertinente para subsanar desde el principio el defecto determinante de aquella nulidad - 21 -

parcial. En el entretanto, obviamente, se habían aprobado planeamientos de desarrollo que habían devenido firmes, y, al amparo de éstos, actos de ejecución y aplicación de los mismos de todo tipo, desde instrumentos de ejecución hasta licencias de edificación. Ése es el trasfondo del Auto de 6 de febrero de 2014, dictado por el Tribunal Superior de Justicia de M adrid, en el procedimiento de ejecución 554/2013, con origen en el procedimiento ordinario 1328/1997, todo ello sobre la enjundiosa subsanación que llevó a cabo el Ayuntamiento capitalino en su PGOU de 1997 para cumplir con las sentencias que lo anularon parcialmente. Lo que se podría denominar, y lo llama este órgano judicial, “una interpretación rigorística de la doctrina del Tribunal Supremo” conduciría a que “ninguna disposición dictada al amparo de la revisión anulada servirá de convalidación de los actos dictados y aprobados en su ejecución independientemente de la fecha en que dicha disposición hubiera sido aprobada”, o sea, los Planes Parciales que sirven de cobertura a los subsiguientes actos serían nulos al haber desaparecido la cobertura legal que los sustentaba. Pero, como resulta que, al amparo de dicha interpretación lo que pretende el ejecutante –en ejercicio de la acción pública- es ver aprobadas más de 80 (ochenta) pretensiones de nulidad e incluso de demolición efectuadas, la Sala correspondiente enarbola otros principios jurídicos claramente llamados a ser confrontados en una tesitura así, fundamentalmente el principio de seguridad jurídica en relación con aquellas disposiciones, que tenían plena validez en el momento en que se dictaron. Y, por otro lado, respecto de los actos aprobados en ejecución del planeamiento general anulado no es “de advertir” para la Sala “que lo hayan sido con la finalidad de eludir el cumplimiento del fallo sino en la actividad reglada en función de una situación jurídica que ha venido aconteciendo.” Por lo tanto, todo debe reconducirse “hacia la eficacia del Acuerdo” por el que se aprueba definitivamente la revisión del planeamiento general en su día parcialmente anulado en los ámbitos afectados por tal anulación, y para subsanar desde el inicio del proceso el defecto que condujo a la sanción anulatoria.

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Y, así las cosas, y considerando no viable la aplicación del principio de proporcionalidad en este terreno -ya que estamos ante “actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico, (en las que) la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal”, con lo cual no hay varios medios utilizables, de los que escoger uno-, la Sala opta por explorar la procedencia de declarar por sí la inejecución de la sentencia en todos los ámbitos a que se refiere el ejecutante:

“En relación con al segunda ,como sostienen las SSTS de 16 de abril de 2013 y 4 de junio de 2013, sobre la concurrencia de causa de imposibilidad de ejecución de las sentencia: "... conviene recordar, de conformidad con lo establecido en dicho precepto, que la resolución jurisdiccional del incidente de inejecución, debe abarcar tres aspectos diferentes:

1) La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia, siendo de suma utilidad, en tal sentido, la jurisprudencia, muy consolidada, del Tribunal Supremo ya en relación con el artículo 107 LRJCA 56, la cual se ha pronunciado en un sentido restrictivo. Así la STS de 15 de julio de 2003 señaló que:

"EI artículo 118 de la Constitución establece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103. 2 de la Ley Jurisdiccional (L.J .) determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo ---articulo 105. I de la L.J .-

La rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa íntegra ejecutabilidad ---imposibilidad material o legal---contenidos en el articulo 105.2 de la misma L.J ., han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad", - 23 -

2) En segundo lugar. el Juez o Tribunal. si apreciare la concurrencia de esa causa, deberá pronunciarse sobre la posibilidad de adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecución, se trata, sin duda, de una habilitación legal escasamente explorada en la práctica jurisdiccional y que, por su ubicación sistemática, no debe de ser entendida como una habilitación, exclusivamente, establecida para proceder a la ejecución de la sentencia en los mismos términos del fallo (pues ese mandato ya se contiene en el articulo 104. J de la LRJCA). Por el contrario, este inciso del artículo 105 implica una especifica habilitación al Juez o Tribunal para que, en el marco del supuesto de imposibilidad que el precepto regula, el mismo órgano jurisdiccional pueda adoptar --incluso de oficio, previa audiencia---cuantas medidas resulten necesarias para la ejecución de la sentencia, aunque fuere de una forma diferente a la contemplada en el fallo, y sin tener que recurrir, de forma irremisible y necesaria, al mecanismo expresamente previsto de la indemnización que, si bien se observa. no cuenta con el caracter de obligatorio, por cuanto el legislador se cuida de establecer tal posibilidad, "en su caso". A titulo de ejemplo bien pudieran ---cual medida compensatoria o indemnizatoria de ámbito general imponerse modificaciones obligatorias del planeamiento, o determinaciones urbanísticas de carácter público o social, con las que tratar compensar la anterior vulneración de las normas urbanísticas cuya eliminación no ha resultado posible por la concurrencia de la causa expresada por otra parte, la participación o la colaboración material o económica de los causantes o responsables de la infracción o de los beneficiados por la misma ---jurisdiccionalmente impuesta con este apoyo---podría resultar un adecuado mecanismo que socialmente paleare o rehabilitare la situación de hecho producida y de imposible alteración futura; instrumento este que, por otra parte, tendría acogida tanto en el marco del esencial principio de equidistribución de beneficios y cargas, como en el del ámbito de la adecuada gestión urbanística materializada en el marco de algún convenio de esta índole, pues, no debe olvidarse que en el vigente articulo 3° del Texto Refundido de la ley de Suelo. aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08) señala que "la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general". - 24 -

Sobre el problema de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad juridica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia declaró nulo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2004 (Rec. 3209/2002) llega a la conclusión siguiente: "esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute. Esta conclusión, (matizada y que remite la solucion al examen de las circunstancias concretas en cada caso), justifica la diversidad de decisiones que este tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmacion de que la modificación planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (aulos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998. Esta última dice que "no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto” de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta sala ha declarado reiteradamente que Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación la licencia pese a que formalmente resultare amparado por una nueva ordenación, si estimare éste ilegal por haberse producido con lafinalídad de eludir la ejecución de una sentencia y responsabilidades que de ello derivaren para la Administración"). Esto es lo que tenemos dicho en nuestra sentencia de 5 de Abril de 2001 (casacion nº 3655/96)"

También, la STS de 5 de junio de 2007 señalo que "... la aprobación de un nuevo planeamiento urbanístico no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del ordenamiento vigente al tiempo de su construcción, ni el incidente previsto en el - 25 -

apartado 2 del articulo 105 de la Ley Jurisdiccional tíene por objeto declarar legalizada la obra en cuestión sino controlar si resulta ajustada a derecho la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia que la Administración obligada a ello considera que concurre, de modo que, en el supuesto que no sea dicho órgano obligado al cumplimiento la sentencia que promueva el incidente previsto en el articulo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, el interesado en la declaracion de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia debe acreditar ante el Juez o Tribunal competente para ejecutarla que la Administración, sobre la que pesa el deber de ejecutar la sentencia ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de tal imposibilidad, bien por ser procedente la legalización de la obra bien por resultar materialmente imposible ejecutarla, pues, de lo contrario, la sentencia tendrá que ejecutarse en sus propios términos de acuerdo con lo dispuesto en los articulos 118 de la Constitución, 18 de la Ley Organica del Poder Judicial y 103 a 105 de la Ley Jurisdiccional". En los mismos terminos la ya citada sentencia," de 4 de junio de 2013. A los efectos de los principios expresados, la Sala considera que, en un caso de las coordenadas descritas, donde, por un lado, se han producido afectaciones externas y desarrollo de infraestructuras de distintas Administraciones que han contribuido a la casi erradicación de cualesquiera valores ecológicos o agropecuarios, y todo ello al amparo en instrumentos de ejecución en desarrollo de Planes Parciales firmes, sería “un exceso desproporcionado en la ejecución del contenido del fallo” el pretender “que se proceda a la demolición de todo lo construido en dichos ámbitos”, máxime cuando “la Administración ha ejercido su potestad planificadora en los términos que hemos ido desarrollando”, en la que “no se atisba a observar una intención fraudulenta de soslayar nuestro pronunciamiento”.

En consecuencia, la Sala decreta la imposibilidad legal de ejecución en los ámbitos concernidos y abre procedimiento específico para que los ejecutantes “insten y cuantifiquen la indemnización que estimen en relación con los daños y perjucios que les haya provocado la declaración de imposibilidad legal de ejecución declarada”.

D) La última opción para un supuesto no subsumible en ninguno de los anteriores, por no ser factible considerar la posible legalización a través de - 26 -

modificaciones de planeamiento: el ejercicio de la potestad legislativa autonómica. Las consecuencias indemnizatorias para el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma, derivadas de la anulación del planeamiento y de las licencias de edificación. 6. A la luz de la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, resulta evidente, para hipótesis como la concurrente en el caso escogido como ejemplo extremo de esta problemática al principio, la imposibilidad de proceder a legalizar, vía modificación o revisión de instrumentos de planeamiento, las actuaciones urbanísticas declaradas ilegales en virtud de sentencia judicial firme. Se constataría con facilidad una evidente y manifiesta intención de eludir el cumplimiento de los fallos judiciales, lo que conduciría a la declaración de nulidad de tales nuevos instrumentos de planeamiento. Y, por ello, efectivamente, como se señaló al principio, en aquel caso real, no se optó por intentar esa modalidad “sanatoria”. 7. Por otro lado, el problema generado a las Administraciones urbanísticas, autonómicas y locales, implicadas en un supuesto como el descrito en su grado más extremo de gravedad -por el punto de desarrollo que había alcanzado el proceso de transformación y ocupación del suelo-, tiene un capítulo adicional, aparte del específico de tener que proceder, en su caso, a la ejecución forzosa de la demolición de lo ilegalmente construido. Y es el de la responsabilidad solidaria que debe predicarse de ambas Administraciones frente a los particulares que, habiendo adquirido de buena fe las edificaciones posteriormente declaradas ilegales, deben sufrir la demolición de las mismas. Eso explica que, precisamente, en determinados supuestos extremos, se exploren alternativas también extremas, por lo excepcional, pero no necesariamente contrarias a Derecho, ni insólitas a la luz de un examen del Derecho Urbanístico español en los últimos treinta años, como también se recordará.

III. COMPATIBILIDAD DEL D ERECHO A LA EJECUC IÓN DE LAS DECIS IONES JUDICIALES CON EL EJERCICIO D E LA POTES TAD LEGIS LATIVA QUE D ETERMIN E LA IMPOS IBILIDAD LEGAL DE EJECUTAR EL FALLO.

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A) El criterio del Tribunal Constitucional sobre las normas legales que inciden directamente sobre fallos judiciales imposibilitando su ejecución.

1. Ahora bien, el derecho a la ejecución de los pronunciamientos judiciales, en los términos constitucionales que anteriormente se han señalado, también puede verse afectado por el ejercicio de la potestad legislativa si la aprobación de un nuevo marco legal hace imposible la ejecución de la decisión judicial. Y frente a dicha norma de rango legal no resultan de aplicación las previsiones de la LJCA, dado que el monopolio del control de legalidad, incluso cuando se trata de una norma legal emanada de un parlamento autonómico, está residenciado en el Tribunal Constitucional. Pero esa limitación del control de una norma legal no excluye ab initio que la misma pueda ser contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a la ejecución de las decisiones judiciales firmes. El control de constitucionalidad aquí tendría su origen en el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por parte del órgano encargado de proceder a la ejecución del fallo judicial anulatorio de la decisión administrativa que se ve imposibilitado de proceder a dicha ejecución como consecuencia de la aprobación de la nueva regulación legal.

2. Dicha cuestión ha sido resuelta expresamente por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 73/2000, de 14 de marzo, relativa a la imposibilidad de proceder a la ejecución del fallo que anulaba la puesta en funcionamiento de la presa de Itoiz ante la aprobación de una nueva regulación legal. El planteamiento de la cuestión de ilegalidad se articulaba en una doble dirección: La eventual vulneración del art. 24.1 de la Constitución y, en concreto, del derecho a la ejecución del fallo de una Sentencia firme que este precepto constitucional reconoce y garantiza se articula, en primer lugar, porque al establecerse por una norma legal una modificación del canon legal que fundamentó el fallo anulatorio de la actuación administrativa se hace ilusoria la nulidad de tal actuación administrativa contenida en el fallo de la Sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo. En segundo término, porque, al incluirse el nuevo régimen jurídico en una norma con rango legal y no en una norma reglamentaria, como era el caso con anterioridad, se ha querido excluir su fiscalización por los órganos jurisdiccionales.

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3. En dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional constata que una modificación del marco normativo, efectuada por una norma de rango legal, puede determinar la imposibilidad legal de proceder a la ejecución de un fallo judicial, precisamente por implicar la modificación el marco normativo de referencia que fue aplicado por el órgano jurisdiccional. Se produce así, por tanto, la perdida sobrevenida del objeto de la ejecución de una S entencia que ha declarado la nulidad de una actuación administrativa por ser contraria a una norma ya inexistente y que con posterioridad ha sido sustituida por otra en virtud de la cual ya no cabe apreciar la ilegalidad de dicha actuación. Y desde ese planteamiento, la Sentencia, Fundamento Jurídico 9º, precisa que

“…Ahora bien, esta circunstancia sobrevenida, no obstante, no es en sí misma lesiva del derecho a la ejecución de las Sentencias firmes que consagra el art. 24.1 CE. Pues es suficiente recordar al respecto que, como ha declarado este Tribunal, «el derecho a la ejecución de la Sentencia en sus propios términos no impide que en determinados supuestos ésta devenga legal o materialmente imposible, lo cual habrá de apreciarse por el órgano judicial en resolución motivada, pues el cumplimiento o ejecución de las Sentencias depende de las características de cada proceso y del contenido del fallo» (SSTC 153/1992, de 19 de octubre, F. 4 y 91/1993, de 15 de marzo, F. 3). Y uno de estos supuestos es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate, o, si se quiere, una alteración «de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta» ya que, como regla general, «una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador» (STC 41/1993, de 8 de febrero, F. 2). S iendo de recordar al respecto que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 107 LJCA de 1956, vigente en el momento de iniciarse el trámite de ejecución en el seno del cual se originó la presente cuestión y, en la actualidad, el del art. 105.2 LJCA de 1998. De lo que claramente se desprende, en lo que aquí interesa, frente a lo afirmado en el Auto de planteamiento de la cuestión, que el solo hecho de haber devenido legalmente inejecutable la Sentencia del Tribunal Supremo no convierte por sí mismo en inconstitucionales los preceptos cuestionados de la Ley Foral 9/1996…” Esto es, para el Tribunal Constitucional esa incidencia posterior sobre el derecho a la ejecución del fallo de las sentencias judiciales de una Ley no determina, per se, que tal norma legal sea contraria a la Constitución. - 29 -

4. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional analiza el dato de que la norma que imposibilite la ejecución del contenido del fallo proteja o no un interés jurídico relevante, distinguiendo, a efectos de su constitucionalidad o no, si la única finalidad de la norma es impedir la ejecución de la resolución general o, por el contrario, su regulación responde a razones reales de interés general apreciadas por el legislador. En concreto, el Fundamento Jurídico 11º, precisa que

“…Sentado lo anterior podemos ya pasar a considerar si se produce una lesión del art. 24.1 CE, en los supuestos aquí considerados, esto es, aquellos en los que los efectos obstativos de una Ley o del régimen jurídico en ella establecido para una concreta materia fuese, precisamente, el de hacer imposible que un determinado fallo judicial se cumpla. Pues aun siendo indudable que la Constitución reconoce al legislador un amplio margen de libertad al configurar sus opciones, no es menos cierto que también le somete a determinados límites. Y en lo que aquí interesa, no sólo al genérico límite antes aludido de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y al que impone al principio de igualdad (art. 14 CE) sino también al límite que se deriva del art. 24.1 CE. Lo que se corresponde, como antes se ha dicho, con la importancia que posee el logro de una tutela judicial efectiva y el cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes en un Estado de Derecho como el que ha configurado nuestra Constitución en su art. 1.1 y constituye, además, patrimonio común con otros Estados de nuestro entorno europeo [art. 3 en relación con el art. 1 a) del Estatuto del Consejo de Europa, hecho en Londres el 5 de mayo de 1949]. Por tanto, aun no siendo en sí misma arbitraria ni atentando a la igualdad, no tiene cabida en nuestra Constitución aquella Ley o el concreto régimen jurídico en ella establecido cuyo efecto sea el de sacrificar, de forma desproporcionada, el pronunciamiento contenido en el fallo de una resolución judicial firme. Si se quiere, dicho en otros términos, cuando de forma patente o manifiesta no exista la debida proporción entre el interés encarnado en la Ley y el concreto interés tutelado por el fallo a ejecutar. Pues en este caso, atendidas «las características del proceso y el contenido del fallo de la Sentencia» (SSTC 153/1992, de 3 de mayo, F. 4 y 91/1993, de 15 de marzo, F. 3), cabría estimar que tal Ley sería contraria al art. 24.1 en relación con los arts. 117.3 y 118 CE, al faltar la debida proporción «entre la finalidad perseguida y el sacrificio impuesto» (STC 4/1988, de 21 de enero, F. 5)…”

Desde esa perspectiva, y a los efectos que aquí interesan, la nueva regulación de rango legal será constitucional si el efecto obstativo sobre la ejecución de la - 30 -

resolución judicial puede encontrar justificación en una «razón atendible», esto es, teniendo en cuenta los valores y bienes constitucionalmente protegidos por dicha norma. Y si la respuesta fuera afirmativa, si existe dicha razón atendible, debe procederse

a

ponderar,

en un

segundo

momento,

si el sacrificio

del

pronunciamiento contenido en el fallo guarda la debida proporción entre los intereses protegidos y en colisión o, por el contrario, resulta inútil, va más allá de lo necesario o implica un manifiesto desequilibrio o desproporción entre los intereses en juego.

5. En tercer lugar, el Tribunal analiza el dato de que la norma que imposibilite la ejecución del contenido del fallo sea una norma de rango legal, impidiendo así su control por los órganos jurisdiccionales ordinarios. Evidentemente, como reconoce expresamente la Sentencia aquí referenciada,

“…no resulta en principio contrario a la Constitución que el legislador asuma una tarea que antes había encomendado al poder reglamentario. Ni ciertamente lo es en el presente caso, pues como han recordado las partes personadas en relación con los preceptos cuestionados de la Ley…, nuestro sistema constitucional desconoce algo parecido a una reserva reglamentaria, inaccesible al poder legislativo. De suerte que, dentro del marco de la Constitución y respetando sus específicas limitaciones, la ley puede tener en nuestro Ordenamiento cualquier contenido y en modo alguno le está vedada la regulación de materias antes atribuidas al poder reglamentario…”

Desde esta premisa, el razonamiento del Tribunal Constitucional es terminante. La regulación en una norma legal, frente a la anterior regulación en una norma de rango reglamentario, no vulnera tampoco el artículo 24 de la Constitución cuando se trate de una regulación que es no sólo «formalmente» sino intrínsecamente general y no ante una regulación «ad casum» del legislador autonómico. El dato de que la nueva regulación legal determine la imposibilidad de control de la actuación de la Administración en el incidente de ejecución, tiene su justificación en que la misma se produce no sólo para impedir precisamente que dicho control pueda llevarse a cabo, sino por efecto de una opción legítima del legislador al atribuir a dicho régimen rango legal, lo que en modo alguno vulnera el artículo 24.1 de la Constitución. Esta opción - 31 -

por una norma con rango legal no elude su control jurisdiccional. La elevación de una norma reglamentaria al rango de ley no excluye su fiscalización, sino que nuestro Ordenamiento ha previsto que sea deferida por los órganos jurisdiccionales a este Tribunal Constitucional si dudan de la conformidad de tal norma con nuestra Constitución.

B) La proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la hipotética regularización mediante norma legal de situaciones declaradas contrarias al orden urbanístico. Condiciones para su adecuación constitucional.

6. Incluso en un supuesto “extremo”, como el que he adoptado de referencia -al ser paradigma de la problemática sobre la que aquí se trata-, la proyección de la doctrina antes sintetizada conduce a una conclusión unívoca. La aprobación de una norma posterior que otorgue cobertura a las edificaciones ejecutadas sobre la base de un previo instrumento de planeamiento o licencia declarados ilegales por un órgano jurisdiccional, que determine la imposibilidad de ejecutar dicha anulación ni determina ni aboca, por sí sola, a la inconstitucionalidad de la citada norma legal. Es cierto que la misma podrá incurrir en otros vicios (infracción de la normativa básica estatal, de otros preceptos constitucionales… etc.), pero la adopción de una nueva regulación autonómica que haga sobrevenidamente carentes de objeto resoluciones judiciales del respectivo Tribunal Superior, aun en el caso de que estén confirmadas por el Tribunal Supremo o de que, por cualquier otra circunstancia, hayan devenido firmes, no infringe, per se, el artículo 24 de la Constitución.

7. Partiendo de esta premisa, lo que sí resulta necesario es determinar si la finalidad de la regulación contenida en la hipotética Ley de regularización de actuaciones urbanísticas ilegales es o no legítima desde el punto de vista constitucional. Esto es, debe determinarse qué interés público constitucionalmente tutelado se adopta como fundamento de la regulación legal. Parece evidente que el interés público perseguido aquí sería tanto el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, artículo 47 de la Constitución, como el derecho a la utilización racional y adecuada de un recurso natural como es el suelo, artículo 45 de la Constitución. Por ello puede - 32 -

afirmarse que en la aprobación de la hipotética nueva norma legal del propósito señalado sí estaría presente una “razón atendible” desde la perspectiva constitucional. Obviamente, ello debería justificarse detalladamente en la Exposición de M otivos de la citada norma legal, debiendo dejarse allí constancia de la finalidad directa, lograr preservar la vivienda de personas ajenas a las infracciones cometidas.

8. Superada esta exigencia, debe procederse a realizar la ponderación de los intereses en presencia exigida por el Tribunal Constitucional. Ello exige identificar el interés jurídico tutelado por las Sentencias firmes cuya inejecución puede verse producida ante la nueva normativa legal. Los intereses tutelados por los diversos pronunciamientos judiciales que anulan desarrollos urbanísticos, en el supuesto más “extremo” y complejo jurídicamente de entre los planteados con mayor frecuencia, son, de una parte, la protección del medio ambiente, artículo 45 de la Constitución, al proyectarse sobre suelos excluidos de la transformación urbanística, y de otra parte, el principio de legalidad, artículo 9 de la Constitución, al proyectarse sobre actuaciones no acomodadas a una tramitación legal de los instrumentos de planeamiento. Resulta necesario precisar este doble fundamento, puesto que la solución ponderativa en uno y otro caso será distinta y, consecuentemente, la posibilidad de incidencia de la normativa en uno y otro caso será igualmente distinta.

Un ajustado análisis ponderativo entre tales intereses en conflicto (derecho al medio ambiente y principio de legalidad, por una parte; y derecho a una vivienda adecuada y derecho al medio ambiente, de otra parte) sólo podría realizarse de forma adecuada, no en el plano abstracto aquí considerado, sino en un plano concreto a la luz de las precisas y concretas determinaciones que la hipotética Ley adoptase. Además, debe tenerse en cuenta la precedencia que el Tribunal Constitucional ha otorgado al derecho al medio ambiente (desarrollo sostenible) sobre los otros intereses en presencia, y la casuística de la que ha derivado, precisamente, esa tendencia doctrinal hoy tan sólida y uniforme.

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No obstante, con carácter predictivo, puede inferirse ,como solución ponderativa correcta, considerar que, cuando el suelo sobre el que se haya verificado la actuación urbanística declarada ilegal sea un suelo no urbanizable de especial protección, siendo esa efectivamente la clasificación que debía haber recibido el suelo en los distintos instrumentos de planeamiento (no, naturalmente, cuando no la merecía, por inexistencia, o, incluso, pérdida sobrevenida, de los valores justificativos de tal protección), debe primar en todo caso el derecho a la protección al medio ambiente, no pudiendo eludirse la demolición. Aquí el “peso” que puede otorgarse al derecho a la vivienda, aun siendo relevante, no tiene entidad suficiente para prevalecer sobre la protección de un bien irremplazable. Evidentemente aquí podrá surgir, si se dan los requisitos para ello, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones urbanísticas competentes, en su caso solidaria con los promotores de la actuación urbanística (siempre y cuando sean empresas existentes y solventes). Pero, por muy elevada que sea tal indemnización, el principio de Estado de Derecho y el sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución y a sus valores demandará la demolición de lo ilegalmente construido. Aunque resulte innecesario, debe enfatizarse que esta conclusión se elude perfectamente si la clasificación como suelo no urbanizable de especial protección era, simplemente, fruto de una ficción, la de fingir o presumir la existencia de unos valores en realidad ausentes de los terrenos respectivos.

Por el contrario, si el suelo es no urbanizable común, no concurriendo ningún valor digno de protección, salvo la exclusión temporal del desarrollo urbanístico, la protección al medio ambiente cedería su primacía frente al derecho a la vivienda digna y adecuada, permitiendo su regularización. La preservación del medio ambiente, cuando concurren realmente valores dignos de tal protección, se erige en obstáculo a desarrollos que incidan sobre el uso del suelo, pero cuando dichos valores naturales son, en realidad una falacia, los mismos no pueden impedir la consecución de valores constitucionales como son el desarrollo económico y social y la adquisición de una vivienda digna y adecuada. En efecto, aquí la anulación de tales actuaciones urbanísticas lo ha sido por razones formales, no de fondo. Se podría haber realizado la actuación de haberse procedido a la previa modificación o revisión del instrumento de planeamiento, secuenciando la actuación a través del paso de suelo urbanizable a suelo urbano.

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9. Por último, debe determinarse si una regulación legal propuesta para unos fines y en un contexto como los antes señalados debe considerarse o no como una norma legal ad hoc, aprobada simplemente para eludir el cumplimiento de la decisión judicial. Aquí debe afirmarse que, en las condiciones recién apuntadas, nos encontraríamos ante una disposición legal que establece un nuevo marco regulatorio general, que, sin duda, superaría el canon de constitucionalidad fijado por el Tribunal Constitucional (en los términos más arriba recordados), siempre y cuando respondiese a los dos criterios anteriormente enunciados: posibilidad de regularización cuando se trate de ilegalidades “formales”, por ser susceptible el suelo de transformación urbanística atendiendo a su realidad material; e imposibilidad de regularización cuando se trate de ilegalidades “sustantivas”, por resultar el suelo insusceptible de transformación urbanística ante la concurrencia inequívoca de valores dignos de ser preservados.

C) Un somero recordatorio de normas legales que han buscado un resultado similar. 10. A modo de elemento coadyuvante de las apreciaciones recién fijadas, no puede dejar de recordarse la existencia de diversos preceptos legales que, en mayor o menor medida, dan una respuesta a este tipo de problemas surgidos en diversas Comunidades Autónomas. 11. Como término comparativo más relevante debe hacerse referencia a la Ley 9/1985, de de 4 de diciembre, especial para el tratamiento de las actuaciones urbanísticas ilegales en la Comunidad de M adrid. Dicha Ley partía de una realidad complicada, la existencia de más de 100 urbanizaciones ilegales dispersas por el territorio de la Comunidad, muchas de ellas objeto de pronunciamiento judiciales firmes. Dentro de éstas distingue aquellas que pueden ser objeto de legalización, a través de la reclasificación del suelo cuando “…cuando, además de permitirlo sus circunstancias medioambientales, agropecuarias y paisajísticas y lo aconsejen la realidad socioeconómica y urbanística…”. Esto es, cuando el suelo no fuese no urbanizable de especial protección, permitiendo su reclasificación como urbano o - 35 -

urbanizable. La regularización se efectúa a través de la exigencia a los propietarios del cumplimiento de determinados deberes urbanísticos que permitan dotar a los terrenos de los requisitos mínimos. Sólo en caso de incumplimiento o cuando se trate de suelo no urbanizable de especial protección se procede a la restauración de lo ilegalmente construido. La Exposición de M otivos de la citada Ley es significativa respecto a la doble alternativa aquí propuesta, distinguiendo entre suelos con valores ecológicos y suelos sin tales valores: “…III. El Programa de Actuación aprobado por la Asamblea recomendaba afrontar el tratamiento de las urbanizaciones ilegales a través, fundamentalmente, de dos vías: una primera, que afectaría a aquellas urbanizaciones sobre las que habría de actuarse en orden a conseguir la restauración del medio físico alterado, y otra segunda, que afectaría a las «urbanizaciones» susceptibles de incorporarse al planeamiento urbanístico para su adecuada ordenación. Estas dos vías, según se establecía en el Programa, habrían de estar acompañadas del fortalecimiento y agilización de aquellas medidas específicas de disciplina urbanística sin las cuales difícilmente podría garantizarse la efectiva ejecución del Programa aprobado. Así: a) En lo referente a la posible restauración del medio físico alterado, el conjunto de medidas a adoptar deberían aplicarse en las áreas de significado valor agrícola, ecológico o paisajístico que fueran susceptibles de recuperación. Las actuaciones a adoptar, por tanto, habrán de ser las destinadas a la reposición de los terrenos al estado anterior a la producción de la situación de ilegalidad, restaurando la realidad física y el orden jurídico alterados, por medio de las siguientes medidas: 1. M edidas de planeamiento que supongan el mantenimiento de los terrenos como suelo no urbanizable, en su doble categoría de especialmente protegido o común, con aplicación de las determinaciones propias del régimen urbanístico de dicha clase de suelo de acuerdo con la legislación urbanística común y pudiéndose incluir la prohibición absoluta de construir, al tiempo que señalar las medidas de conservación, mejora y protección que resulten convenientes. Si en la protección de estas áreas hubieran de adoptarse determinaciones de planeamiento no contempladas en los Planes Generales o Normas Subsidiarias vigentes, se procedería a su modificación para acomodarlos a las necesidades urbanísticas apreciadas. 2. M edidas de disciplina que supongan la aplicación de las disposiciones vigentes en la materia, así como, con carácter singular, la práctica de las actuaciones materiales necesarias, tendentes a la restitución de los terrenos al estado anterior a la infracción, inhabilitando los viales y demoliendo las construcciones e instalaciones ejecutadas en contradicción con el ordenamiento vigente.

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b) En lo referente a la regularización urbanística de determinadas actuaciones catalogadas que, por sus circunstancias urbanísticas o por las características medioambientales, agropecuarias y paisajísticas de la zona, pudieran ser objeto de un tratamiento urbanístico diferente del que resulte del planeamiento en vigor hasta la fecha, se proponía su posible inclusión en una ordenación surgida de premisas, asimismo, diferentes. Ello sería únicamente posible cuando la incidencia de todas aquellas circunstancias y características permitiera e hiciera recomendable la reconsideración urbanística del planeamiento vigente, y podría afectar a aquellas urbanizaciones» que, básicamente, reunieran los siguientes caracteres:- Suelos carentes de valor ecológico, paisajístico o productivo significados.- Actuaciones que gocen de una localización y unos accesos que permitan su incorporación al sistema urbanístico (en particular: viario, servicios y consolidación y calidad de la vivienda).- Viabilidad económica de la reconducción urbanística de las actuaciones, en cuanto a las inversiones que deban realzarse y a la disponibilidad de los agentes llamados a efectuarlas. Esta regularización podría llevarse a cabo a través de los mecanismos ya previstos en el ordenamiento vigente, mediante la aplicación del régimen urbanístico propio de la clase de suelo a la que se incorpora la actuación de que se trate, afectando total o parcialmente al ámbito de la actuación catalogada. No obstante, la mayor parte de los supuestos susceptibles de regularización difícilmente podrían tener cabida dentro de los mecanismos y condiciones propios del suelo urbano y del suelo urbanizable, dado que los asentamientos se configuran técnicamente como «núcleos de población en suelo no urbanizable, objeto, como es sabido, de expresa prohibición en varias disposiciones legales y razón dispositiva, junto a otras, de la ilegalidad de origen de tales actuaciones. Así, el artículo 85 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y, por su parte, el artículo 15.2, de la Ley sobre M edidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de M adrid, que, excepcionalmente, permite la autorización para construir edificios aislados en suelo no urbanizable destinados a vivienda unifamiliar, cuando sean necesarios para la explotación agrícola y queden vinculados a la misma y siempre que no exista la posibilidad de formación de un n núcleo de población. En suma, la regularización urbanística de semejantes actuaciones requiere una expresa habilitación legal que podrá instrumentarse, de acuerdo con el Programa, a través de Planes de Ordenación específicos que, con sujeción a una normativa urbanística especial incluyeran determinaciones particularmente vinculadas a las características del ámbito y diferentes en la mayor parte de las ocasiones, y en cuanto a cesiones, edificabilidad, usos, niveles y tipo de infraestructura y muchos otros aspectos, de las del suelo con vocación urbana, aunque necesarias y suficientes para garantizar adecuada y dignamente los usos residenciales y agropecuarios previstos…”

Desde estos parámetros, la Ley autoriza la intervención directa de la Comunidad en la ordenación de los suelos, en atención a la doble situación anteriormente señalada, permitiendo la regularización de los primeros y excluyéndola de los segundos: “…Artículo 9. - 37 -

1. La Comisión de Urbanismo y M edio Ambiente de M adrid, a propuesta del Consejero de Ordenación del Territorio, M edio Ambiente y Vivienda, podrá modificar o revisar el planeamiento municipal, en el ámbito territorial de las actuaciones urbanísticas a que se refiere la presente Ley, con arreglo al siguiente procedimiento: a) Aprobación previa del expediente por la Comisión de Urbanismo y M edio Ambiente de M adrid. b) Sometimiento del expediente al trámite de información pública por plazo de quince días. c)

Sometimiento del expediente al trámite de audiencia del Ayuntamiento

afectado por plazo de veintiún días. La apertura de los trámites a que se refieren los dos apartados anteriores podrá acordarse simultáneamente. d) Aprobación definitiva de la modificación o revisión por la Comisión de Urbanismo y M edio Ambiente de M adrid. 2. La revisión o modificación de planeamiento municipal podrá determinar la inclusión de los terrenos comprendidos en el ámbito de las actuaciones objeto de lo presente Ley en alguna de las clases de suelo previstas en la legislación vigente, con las especialidades expresadas en los artículos siguientes. Artículo 10. Podrá clasificarse como suelo urbano la totalidad o parte de los terrenos de cada una de las actuaciones cuando, además de permitirlo sus circunstancias medioambientales, agropecuarias y paisajísticas, reúnan los requisitos del artículo 78 de la Ley del Suelo, y lo aconsejen la realidad socioeconómica y urbanística. Artículo 11. Podrá clasificarse como suelo urbanizable la totalidad o parte de los terrenos de cada una de las actuaciones, cuando su desarrollo y la realidad socioeconómica y urbanística así lo aconsejen y lo permitan sus características medioambientales, agropecuarias y paisajísticas. Artículo 12. 1. El suelo no urbanizable podrá clasificarse en común y especialmente protegido.

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2. Constituirán el suelo no urbanizable común los terrenos que la revisión o modificación del planeamiento no incluya en alguno de los tipos de suelo a que se refieren los artículos anteriores. 3. Constituirán el suelo no urbanizable especialmente protegido los espacios que la revisión o modificación del planeamiento municipal determine, con los criterios establecidos por el artículo 80, b) de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación

Urbana,

y

atendiendo

a

las

especiales

características

medioambientales, agropecuarias y paisajísticas de los terrenos. El planeamiento podrá incluir, en relación con esta categoría de suelo, la prohibición absoluta de construir, así como las determinaciones que sean convenientes en orden a la conservación, mejora y protección de los terrenos correspondientes…” También la Ley 3/2009, de 10 de marzo, de regularización y mejora de urbanizaciones con déficits urbanísticos de Cataluña, contempla una situación similar, de actuaciones ilegales obviando cualquier referencia a la incidencia de posibles sentencias judiciales. Lo relevante, a nuestros efectos, es que excluye su proyección sobre el suelo rústico de especial protección, exigiendo en el resto el cumplimiento de determinados deberes urbanísticos que doten a tales urbanizaciones de servicios adecuados. Por último, se preguntará el lector qué sucedió en aquella Comunidad Autónoma donde había surgido en toda su crudeza la problemática que ha sido eje de estas páginas con aquel caso “extremo” que, en cierta forma, nos ha servido de hilo conductor, para repasar distintas vertientes de la citada problemática y las modalidades para afrontarla, siempre en el contexto del Estado de Derecho, y con pleno respeto a sus exigencias. Pues bien, no siguió exactamente la pauta que antes se señaló como posible, y que ya contaba con antecedentes como los condensados en las dos leyes autonómicas antes recordadas; no fue una norma de regularización, realmente, tal vez porque, por el trasfondo sustantivo concreto, no tuviera opciones de serlo, a la luz de las consideraciones que más arriba también se des granaron. La Ley 2/2011, de 4 de abril, de Cantabria, que modificó los procedimientos de indemnización patrimonial en materia urbanística, teleológicamente enlaza con la - 39 -

preocupación subyacente en las anteriores, pues buscaba evitar los derribos ya decretados por el Tribunal Superior para 597 viviendas situadas en cinco M unicipios costeros. En uno de sus extremos más relevantes a los fines propuestos, fue estimada inconstitucional por entenderse que invadía en exceso el ámbito de la competencia estatal en materia de legislación procesal (STC 92/2013, de 22 de abril).

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