PROGRAMAS DE COMPUTACION. PROTECCION JURIDICA. LA LLAMADA "LEY DEL SOFTWARE". Dr. Bernardo Vazquez Acuña Introducción. Recientemente, con fecha 14 de octubre de 1998, el Congreso de la Nación sancionó la ley 25.036 (B.O. 11/11/98) que modifica y amplia la Ley de Propiedad Intelectual (11.723). La importancia de esta norma radica en que incorpora a los programas de computación y a las compilaciones de datos dentro de las obras tuteladas por la Ley de Propiedad Intelectual, brindando protección a los derechos intelectuales de los creadores de software bajo el régimen del Derecho de Autor. Esta ley, a la que se ha dado en llamar "Ley del Software", vino a llenar un importante vacío legislativo. Así, al incluir a los programas de computación dentro de los derechos de autor brinda protección desde la perspectiva civil, posibilitando al titular del derecho de propiedad intelectual accionar por daños y perjuicios contra aquel que utilice o reproduzca el programa sin su autorización y, además, tipifica el delito de reproducción ilegal de programas de computación, al incluir la conducta dentro del tipo previsto por el art. 172 del Código Penal. Protección de los Programas de Computación en el Derecho Comparado. Tradicionalmente, no han existido mayores polémicas en lo que se refiere a la protección de los derechos intelectuales de los creadores de componentes del hardware y ello es debido a que las creaciones que se producen en tal terreno se encuentran comprendidas, por regla general, dentro de los llamados "inventos patentables". Por lo tanto, si el titular del derecho de propiedad intelectual cumple con los requisitos formales de patentamiento establecidos en cada legislación, la protección se encontrará dada por las leyes de patentes vigentes en cada uno de esos países. En cambio, la situación es mucho menos clara en lo que respecta a la protección jurídica de los derechos intelectuales de los creadores de programación. En el derecho comparado, se han postulado tres sistemas distintos para brindar tal protección: patentes de invención, derechos de autor y un sistema propio o "sui generis". Ninguno de estos tres sistemas ha sido descartado hasta la fecha, subsistiendo la triple alternativa. Sin embargo, cabe aclarar que la mayoría de la doctrina se inclinó por la protección de los derechos intelectuales de los creadores de software

bajo el régimen legal del Derecho de Autor y esta preferencia se ha visto plasmada en la mayoría de las legislaciones vigentes en aquellos países en los que se ha brindado resguardo legal a tal creación del intelecto. Patentes de Invención: Es en los Estados Unidos de Norteamérica donde los autores han insistido con más énfasis en la posibilidad de brindar amparo a los derechos intelectuales de los creadores de software a través del Régimen de Patentes. Sin embargo, y evitando entrar en detalle acerca de la secuencia de actos jurisprudenciales generados en dicho país sobre el tema (lo que excedería el marco del presente comentario), puede decirse que diversas solicitudes de patentamiento de programas sufrieron reparos y denegatorias por parte de la autoridad administrativa y que, sometida la cuestión a revisión judicial, sólo unas pocas obtuvieron respuestas favorables. El obstáculo fundamental que se rige contra la protección del software como un invento patentable radica en que un programa es visto como una concepción puramente mental de pasos y operaciones que se instruyen a un ordenador lo cual, al no involucrar manipulación de materia, –que muchos consideran como parte esencial de un invento patentable- determina que no pueda ser incluido dentro de los avances técnico-industriales que son el objeto central de protección del Régimen de Patentes. Quienes sostienen esta postura consideran que la índole de construcción puramente mental de un programa no se ve desvirtuada por el hecho de que mediante su utilización se gobierne la marcha de un tren, la transmisión de mensajes a distancia o una línea de montaje de automóviles. Empero, en algunos países como el ya apuntado caso de los E.E.U.U., se ha logrado que la Oficina de Patentes admita el patentamiento de programas destinados a regir procedimientos industriales de producción de componentes físicos. De lo expuesto se deduce que la patentabilidad de los programas, pese al disfavor con que tropieza a menudo, no es negada de un modo cerrado y absoluto aunque no sea, hoy en día, la vía de elección para dar amparo jurídico a los derechos de propiedad intelectual de sus creadores. Derecho de Autor: La postura que sostiene la protección jurídica de los derechos intelectuales de los creadores de programas de computación a través del régimen de Derecho de Autor es ampliamente mayoritaria en el derecho comparado y, prácticamente no encuentra resistencias en el panorama mundial y ha sido la vía elegida por los países signatarios del "Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio" (ADPIC) –también conocido como TRIPS- celebrado en el marco de la Ronda Uruguay del GATT.

Esta preferencia, encuentra su fundamento en variados motivos. Por un lado, los organismos administrativos de registro (donde los hay) no se oponen a ello e, incluso, hay países como el nuestro en que se han dictado normas relativas al procedimiento de registración del software bajo éste régimen; por otro porque la doctrina se inclina mayoritariamente, con mayor o menor entusiasmo por este sistema y, finalmente, porque existen numerosos pronunciamientos judiciales en los distintos países donde se ha sancionado pecuniariamente la reproducción no autorizada de programas de computación por aplicación de la legislación sobre Derecho de Autor. No obstante el consenso que existe en el derecho comparado acerca del régimen aplicable, no sucede lo mismo en lo que respecta a la extensión del derecho de propiedad intelectual del creador de un programa de computación y, por ende, en cuanto al límite del resguardo jurídico. Pocas dudas caben acerca de la exclusividad que le cabe al autor de una creación de éste género o a sus derecho-habientes, para impedir la reproducción no autorizada del programa con el fin de lucrar con su utilización, venta o alquiler; pero no existe una claridad análoga en lo que respecta a impedir el uso del programa cuya copia fue obtenida sin autorización del titular del derecho de propiedad intelectual o sus sucesores cuando no media un fin directo de lucro. Esta divergencia de criterios se ha visto reflejada en las distintas legislaciones vigentes en los diversos países por lo que podemos afirmar que si bien el régimen de Derecho de Autor es el que se utiliza en la mayor parte de los países para brindar protección jurídica a los derechos intelectuales sobre programas de computación, la extensión de la salvaguarda jurídica varía en extensión en los distintos ordenamientos. Sistema Propio o "Sui Generis": Este sistema es un esquema teórico que no se ha visto plasmado en la realidad. Numerosos proyectos han sido elaborados en distintos países y en organismos internacionales tendientes a imponer un sistema de protección de los derechos intelectuales de los creadores de programas de computación distinto al Régimen de Patentes y al del Derecho de Autor que contemple las particularísimas características que presentan los programas. Sin embargo, estos proyectos no han recibido hasta la fecha consagración legislativa. En el terreno de las regulaciones "sui generis" existe un significativo aporte materializado en las "Disposiciones Tipo para la Protección del Soporte Lógico" preparadas por la Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Estas disposiciones fueron elaboradas por la citada Oficina luego de efectuar numerosas consultas con expertos gubernamentales y privados de los distintos países que adhirieron al proyecto, entre ellos Argentina, y consisten en una serie

de normas elaboradas específicamente para lograr una eficaz protección de los derechos intelectuales de los creadores de software. Se busca crear un sistema de protección que difiera de los dos sistemas tradicionales, los que se encuentran destinados no sólo a la protección de los derechos intelectuales de los creadores de programas de computación sino también de las obras científicas, artísticas y literarias (régimen del Derecho de Autor) y de los inventos patentables (Régimen de patentes). Se busca elaborar un régimen propio destinado exclusivamente a brindar resguardo jurídico a los programas través de una normativa específica que contemple aquellas características propias de los programas y que no se encuentran presentes en las otras obras que son objeto de protección por aquellos sistemas.

Protección de los Derechos de Propiedad Intelectual de los Creadores sobre Programas de Computación en Argentina. Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que hasta el año 1994 no existía en nuestro país normativa específica alguna con fuerza de ley que brindara protección a los derechos intelectuales sobre programas de computación. Fue recién, el 3 de febrero de 1994, que el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el Decreto 165/94 (B.O. 8/2/94) mediante el cual se incorporó a los programas de computación y a las compilaciones de datos dentro de las obras protegidas por la ley 11.723 (Ley de Propiedad Intelectual), asimilándolos a las obras artísticas, científicas, literarias, cinematográficas, dramáticas, fonográficas, etc..., brindándoles protección con los alcances previstos en el artículo segundo de dicha ley. El citado decreto extendió la protección tanto a los programas "fuente" – principalmente destinados al lector humano- como a su versión "objeto". Esta última destinada principalmente a ser ejecutada por el ordenador (art. 1°, ap. a), punto II) y formula una clara distinción entre lo que considera obra publicada y obra inédita (art. 1°, ap. d) y e)). En sus artículos segundo y tercero el Decreto 164/95 establece como debe procederse al registro de un programa publicado (art. 2°) y de uno inédito (art. 3°) en la Dirección Nacional del Derecho de Autor. Señala que, para proceder al registro de obras de bases de datos publicadas, cuya explotación se realice mediante su transmisión a distancia, se deben depositar "amplios extractos de su contenido y relación de su estructura y organización, así como sus principales características que permitan a cirterio y riesgo del solicitante individualizar suficientemente la obra y dar la noción más fiel de su contenido." (art. 2); y que para registrar "obras de software o de bases de datos que tengan el carácter de inéditas, el solicitante incluirá bajo sobre lacrado y firmado todas las expresiones de la

obra que juzgue convenientes y suficientes para identificar su creación y garantizar la reserva de su información secreta." (art. 3) Este decreto fue considerado sólo parcialmente operativo por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias. Se consideró que si bien el decreto tenía aplicación práctica en lo referente a la registración de los programas ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor, carecía de eficacia para modificar una ley del Congreso de la Nación tal cual era la Ley de Propiedad Intelectual (11.723), máxime cuando dicha modificación significaba una modificación de la ley penal ya que al incorporar a los programas dentro de las obras tuteladas por dicha ley, se pasaba a sancionar con pena de prisión la reproducción ilegal de software (art. 72, ley 11.723). Se producía así una modificación de la Ley Penal vía decreto en abierta violación al orden de prelación de las leyes, a la división de poderes y, en definitiva, a la Constitución Nacional. Ese mismo año, en el marco de la Ronda Uruguay del GATT, Argentina suscribió el "Acuerdo Sobre los Aspectos de Los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio" (ADPIC) –también conocido como TRIPS-, el cual fue ratificado por el Congreso Nacional mediante ley 24.425, sancionada el 7 de diciembre de 1994 (B.O. 5/1/95). En virtud de dicho acuerdo, nuestro país y los demás países signatarios, se comprometieron a respetar fielmente lo estipulado en el Convenio de Paris de 1967 y en el de Berna (1971) y a proveer "los medios eficaces y apropiados para hacer respetar los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, tomando en consideración las diferencias entre los sistemas jurídicos nacionales." En el art. 10 del ADPIC se contempla específicamente a los programas de computación y a las compilaciones de datos. Se establece que "los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)." (inc. 1°) y que "...Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esa protección que no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en sí mismos." (inc. II) Asimismo, el artículo 11 del citado acuerdo estipula que: con respecto a los programas de ordenador, los miembros conferirán a los autores y sus derechohabientes el derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento comercial al público de los originales o copias de sus obras amparadas por el derecho de autor. Finalmente, en el artículo 41, se establece la obligación a los países miembros de asegurar "que en su legislación nacional se establezcan procedimientos de

observancia de los derechos de propiedad intelectual que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente acuerdo, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones. Estos procedimientos se aplicarán de forma que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo, y deberán proveer salvaguardas contra su abuso." (inc. 1°) No obstante imponer la obligación general antes apuntada, el citado artículo 41 deja a salvo la autonomía de los países miembros para proveer a la organización de su sistema judicial al establecer que: "... la presente no impone ninguna obligación de instaurar un sistema judicial para la observancia de los derechos de propiedad intelectual distinto al ya existente para la aplicación de la legislación en general. Ninguna disposición de la presente parte crea obligación alguna respecto a la distribución de los recursos entre los medios destinados a lograr la observancia de los derechos de propiedad intelectual y los destinados a la observancia de la legislación en general." El 14 de octubre de 1998, el Congreso Nacional sancionó la ley 25.036, conocida como "Ley del Software", que modifica y amplia la Ley de Propiedad Intelectual (Ley 11.723), incorporando definitivamente a los programas de computación dentro de las obras tuteladas bajo el régimen del Derecho de Autor. La sanción de la citada ley 25.036 respondió, por un lado a la necesidad de dar cumplimiento con las obligaciones asumidas en virtud del ADPIC y por otro a la necesidad imperiosa de llenar un vacío legislativo que había traído aparejado discusiones doctrinarias de larga data y la frecuente aparición de jurisprudencia contradictoria con el consiguiente escándalo jurídico que ello implica. El artículo 1° de dicha ley modificó el artículo pr imero de la Ley de Propiedad Intelectual, incorporando los programas fuente y objeto y a las compilaciones de datos y otros materiales a las obras tuteladas por dicha ley En efecto el citado artículo 1° de la Ley 11.723 (modificado por ley 25 .036) establece que: "A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda clase, entre ellos los programas de computación fuente y objeto, las compilaciones de datos o de otros materiales...". En correlación con lo establecido en el artículo 10, inc. 2°, del ADPIC la última parte del citado artículo 1° fija un límite a la pr otección estableciendo que: "...la protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí." A continuación, el art. 2° de la ley 25.036 incorpo ra un párrafo al artículo 4 de la ley 11.723 el cual pone fin a una larga discusión doctrinaria acerca de la persona

que reviste el carácter de titular del derecho de propiedad intelectual sobre un programa de computación cuando este ha sido elaborado por una persona contratada con el fin de elaborar el software o por una persona que trabaja en relación de dependencia al establecer que: " Son titulares del derecho de propiedad intelectual:...d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo disposición en contrario." El art. 3° de la norma en análisis –que incorpora u n segundo párrafo al art. 9° de la ley 11.723- establece un claro límite en lo que se refiere a la reproducción del software que le es permitida a quien ha recibido autorización para usarlo por parte del titular del derecho. Señala la norma que quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un programa de computación una licencia para usarlo, podrá producir una única copia de salvaguarda ("back up) de los ejemplares originales del mismo y añade que dicha copia debe estar debidamente identificada, con indicación del licenciado que la realizó y la fecha en que lo hizo. Por último, estipula que la copia de "back up" no puede ser realizada con otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si este se pierde o se daña haciendo imposible su utilización. Por su parte, el art. 5° de la ley 25.036 –modifica torio del art. 57 de la Ley de Propiedad Intelectual (11.723)- establece la obligación para quien quiera lograr la protección que brinda la ley con respecto a los programas de computación de proceder al depósito de los elementos y de los documentos que determine la reglamentación. Por último, cabe señalar que la norma en análisis puso fin también a una ardua discusión doctrinaria y jurisprudencial en torno a si la reproducción de software sin autorización del titular del derecho de propiedad intelectual o sus derecho habientes constituía o no una conducta delictiva plausible de sanción penal. Hasta el mes de julio de 1995 la jurisprudencia mayoritaria sostenía, pese a la inexistencia de una norma con fuerza de ley que así lo estableciera en forma específica, que el art. 72 de la ley 11.723 era aplicable a la reproducción no autorizada de programas de computación. Sin embargo, dicha tendencia comenzó a virar fírmente a partir del fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal en los autos "Autodesk, Inc.". En dichos obrados la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la sentencia de primera instancia que declaró el sobreseimiento por inexistencia de delito en un caso de reproducción de un programa de computación sin autorización del titular del derecho de propiedad intelectual. Este sobreseimiento fue confirmado por la Cámara de Casación Penal que consideró al art. 72 de la ley 11.723 como un tipo penal cerrado. Interpretó el tribunal que el Decreto 165/94 no resultaba complementario de la Ley de Propiedad Intelectual y que sólo reglaba instancias administrativas de registración de software o bien afirmaba la protección civil del mismo, por lo que carecía de la

capacidad para definir conductas penalmente reprimidas. La cámara invocó como fundamentos genéricos de su decisión el principio de legalidad, el de seguridad jurídica, el de la limitación de las fuentes del poder represivo del Estado en el Poder Legislativo, el de la prohibición de analogías, todos ellos pilares básicos de nuestro sistema penal. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Pellicori, Oscar A.". reafirmó la tendencia jurisprudencial antes citada. Entendió el Alto Tribunal que los programas de computación son obras de arte "sui generis", cuya reproducción ilícita lesiona el derecho de propiedad y, por ende, es posible solicitar la reparación en sede civil, pero que dicha conducta escapa al tipo penal previsto en la ley 11.723. Como ya señalara, la ley 25.036, al incorporar a los programas de computación dentro de las obras tuteladas por la ley 11.723, puso fin a la discusión. A tenor de lo dispuesto en los arts. 71 y 72, ninguna duda cabe ahora que, cualquiera sea su finalidad, la reproducción de programas de computación sin autorización del titular del derecho de propiedad intelectual - si va más allá de la copia de resguardo que autoriza la ley- constituye un caso especial de defraudación que encuadra dentro del tipo previsto por el art. 172 del Código Penal (art. 71, ley 11.723). Si bien la sanción de la ley 25.036 constituye un significativo avance en la protección de los derechos intelectuales de los creadores de programas de computación, cabe señalar que aún existe un enorme vacío legislativo en lo que respecta a los llamados "delitos informáticos", que no se agotan en la reproducción ilícita de software sino que abarca otras figuras tales como los fraudes informáticos, accesos fraudulentos y daños a los sistemas, destrucción o alteración dolosa de información, etc... que por sus particularísimas características, por las dificultades probatorias que encierran y por hallarse basado nuestro sistema penal en la tipicidad previa y la prohibición de analogías, hace imperioso el dictado de normas específicas que definan y tipifiquen dichas conductas delictivas.

Bernardo Vázquez Acuña Profesor de Práctiva Forense I - Informática Jurídica - USAL