LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO PENAL PERUANO • Introducción Tenemos un ordenamiento procesal moderno que encumbra al sistema acusatorio como su bandera ideológica a seguir. Este modelo que ha diseñado el legislador tiene sus propias particularidades que se han inspirado en la de Europa-continental, en el anglo americano asÃ− de otros paÃ−ses latinoamericanos. Lo cierto, es que en un estado constitucionalizado de derechos como el nuestro no solamente se debe mirar y observar a las reglas constitucionales y procesales como meras formalidades, es decir cómo que se dictaron y ahÃ− quedo. Las disposiciones de la Constitución son los valores superiores que enarbolan a todas las directrices de inferior categorÃ−a legal, estas últimas como consecuencia de los derechos fundamentales, los principios y las garantÃ−as procesales regulan a las prohibiciones probatorias asÃ− como cuando no se deben utilizar judicialmente; además nos señala lo prohibido como medio o como método para obtener información en la fase de investigación preliminar o dentro del proceso penal. Las prohibiciones probatorias tienen un exquisito contenido y un manjar de bondades a manera de privilegios procesales a favor del ciudadano imputado o acusado, es por ello que esperamos no habernos equivocado en su elección. Pero él tiene que ver con la producción de las fuentes de prueba durante las diligencias preliminares e investigación propiamente dicha y la incorporación de ellas a través del respectivo procedimiento legal al proceso penal asÃ− como su valoración judicial por el juez. Siendo asÃ− entonces no es posible pensar ni admitir que al ciudadano que se le imputa un hecho criminal se le pueda arremeter todo el aparato estatal sin respetar sus derechos fundamentales hasta hallarlo culpable; existen obstáculos que la Constitución y la propia ley procesal parametran el accionar del ius puniendi y es ahÃ− donde aparecen las prohibiciones procesales. Actualmente en los lugares en donde está vigente el Código Procesal Penal 2004 estas no se respetan a plenitud los operadores obligados -policÃ−as y fiscalesno se cumple con los deberes de informar inmediata y “de manera comprensible” a los ciudadanos tampoco se cumple el deber de verificar si se dieron las advertencias o tarjeta Miranda ni se observan validamente los medios o métodos de obtención en la búsqueda de fuentes de pruebas asÃ− como los procedimientos técnicos para la producción e incorporación de la prueba al proceso penal. • Los lÃ−mites al principio de averiguación de la verdad Este principio tiene como esencia que en toda investigación debe averiguarse la verdad material de los hechos, es decir para lograr los fines de la investigación no hay lÃ−mites, se la debe conseguir a como de lugar, al investigador no le interesa los obstáculos ni las salvaguardas procesales. Hace mucho tiempo y se repite hoy en la modernidad que lo que persigue este principio ha sido superado. Es decir, se debe lograr la verdad de los hechos pero dentro de ciertos parámetros, debe observar los obstáculos y las barreras que prescriben los ordenamientos legales, si no le interesa lo convierte al investigador y al operador que las convalida en un profesional del derecho que desconoce los derechos fundamentales y las garantÃ−as procesales del imputado. El tratar de llegar a la verdad material sin respetar las prohibiciones lo conduce al operador al terreno de las pruebas ilegales ya sea en su obtención, en su incorporación o en su utilización en el proceso penal. Entonces, la policÃ−a y la fiscalÃ−a pueden averiguar, indagar la verdad de los hechos denunciados pero deben observar rigurosamente los lÃ−mites que la Constitución PolÃ−tica del Estado y la ley procesal ha previsto como garantÃ−as para todo ciudadano. Y ¿por qué los lÃ−mites? Debido a que existen intereses contrapuestos de Ã−ndole colectiva e individual, el orden jurÃ−dico de un estado constitucional de derechos 1

tiene la obligación de garantizar al ciudadano a que se respete sus derechos fundamentales cueste lo que cueste. Conocemos por epistemologÃ−a que no hay verdad absoluta, en el proceso penal no se llega a la verdad real de los hechos sólo es necesario que nos aproximemos a la verdad procesal, pero esta aproximación debe ser válida y para darle ese calificativo se debe haber respetado los lÃ−mites que el orden jurÃ−dico ha previsto como prohibiciones. Es Beling quien sustentó en 1903 que las prohibiciones probatorias constituÃ−an limites al principio de averiguación de la verdad. Estos lÃ−mites tienen su basamento en los derechos a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad (su libertad de acción y decisión son intangibles e invulnerables) y es por esta razón que ante un peligro potencial que se les vulnere tienen que ser asegurados mediante cláusulas prohibitivas a fin de evitar las injerencias estatales. En un estado normal de las cosas no sucede nada, sin embargo, cuando aparecen los conflictos entre las partes (una vÃ−ctima y un imputado de un hecho criminal) los funcionarios estatales como la policÃ−a y la fiscalÃ−a en el cumplimiento de sus funciones tratarán de esclarecer el evento criminal a través de determinados actos de investigación y otras veces dentro del proceso penal en presencia del juez intentarán demostrar su hipótesis criminal haciendo uso de ciertos medios probatorios que son inadmisibles y están prohibidos. Es cierto que el principio de la averiguación de la verdad busca que el sistema de justicia criminal adopte todas las medidas, acciones y mecanismos para lograr la eficacia de la actividad investigativa para esclarecer los hechos y es ahÃ− en donde los operadores no deben traspasar los limites ni llegar al estado de tomar decisiones que lo alejan del orden jurÃ−dico constitucional, por el contrario estimamos que lo correcto en esa fase es efectuar un juicio de ponderación de los intereses en juego. Por tanto, los lÃ−mites tienen por objeto que contra el imputado durante el proceso investigativo y contra el acusado durante la actividad judicial no se utilice en su contra ningún acto que lo engañe, que lo coaccione, que lo amenace, etc., a ejercer libremente sus derechos y es ello justamente lo que busca tutelar las prohibiciones probatorias; si se las infringe deben ser sancionadas en su no utilización judicial. Compartimos la tesis que los efectos de su sanción tienen doble componente constitucional, el individual garantiza el pleno respeto a los derechos fundamentales del ciudadano mediante la proscripción de utilizar las pruebas ilegales obtenidas en su contra y el colectivo persigue que al imputado responsable se le sancione a través de un proceso justo (fair trial), es decir este último componente busca preservar la integridad constitucional. En palabras más simples como escribe Guariglia que en todos los casos del cÃ−rculo de las prohibiciones el principio de averiguación de la verdad cede frente a otros principios en conflicto. Hoy no funciona la frase de Maquiavelo “el fin justifica los medios”, el fin de la verdad debe ser descubierto en forma lÃ−cita, no sólo porque hay de por medio un principio ético en la represión del delito, sino porque la tutela de los derechos del ciudadano es un valor más importante para la sociedad que el castigo al autor del delito. • El Nemo Tenetur se ipsum accusare en el ordenamiento procesal peruano Para hablar del Nemo Tenetur es necesario empezar del momento en que una persona es imputada, es decir que existan indicios, evidencias suficientes que determinado ciudadano es posible autor o participe de un hecho delictuoso; es desde ahÃ− donde el imputado adquiere el derecho inalienable de defenderse de los cargos que le impute los órganos de persecución penal. Y como sostiene Binder una manifestación privilegiada de ese derecho es el derecho a declarar, es decir el derecho a introducir validamente al proceso la información que el imputado considere adecuada. Entonces siendo que el ciudadano puede introducir la información que él libremente decida en la forma y en la oportunidad se infiere que nadie puede ser obligado a declarar en su contra.

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Es cierto que nuestra Constitución PolÃ−tica no la recoge expresamente sin embargo efectuando la respectiva interpretación al amparo de la cuarta disposición de la Constitución entendemos que este derecho aparece consagrado internacionalmente en el art. 14, letra “g” del Pacto de los derechos civiles y polÃ−ticos que prescribe “a no ser obligada a declarar contra sÃ− misma ni a confesarse culpable”. Además lo reconoce de la misma manera el art. 8 inc. 2, letra “g” de la Convención Americana como una de las garantÃ−as mÃ−nimas del proceso penal. El inciso 2 del art. X del tÃ−tulo preliminar del Código Procesal Penal 2004 prescribe como principio rector y componente del derecho a la defensa que “nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sÃ− mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.” Asimismo, se repite esta misma salvaguarda procesal en el inciso 1 del art. 165 del Código Procesal Penal 2004 que señala “podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vÃ−nculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte”. Estas salvaguardas procesales tienen el carácter de prohibiciones probatorias que tutelan a la garantÃ−a de la no auto incriminación no solamente para el imputado sino también para determinado grupo de familiares y en donde expresamente precisa la advertencia, por lo que es un deber para los operadores sin excepción. Por otro lado, el art. 71 letra “d” del Código Procesal Penal 2004 reconoce el derecho del investigado o acusado de abstenerse de declarar y en la letra “e” que “no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley…”. El art. 371 inciso 3 expresa que después de culminados los alegatos preliminares el Juez informará al acusado de sus derechos y le indicará que es libre de manifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos. Estas directrices procesales han maximizado en su amplitud la protección a los derechos fundamentales y sus garantÃ−as procesales del ciudadano no solamente con advertencias previas por el juez sino también con la concreta materialización de sus derechos, incluso, previendo que en caso de incumplimiento, de exceso o de omisión por la policÃ−a, la fiscalÃ−a o el juez existe latente la posibilidad de que el ciudadano o su abogado acuda vÃ−a la audiencia de tutela de derechos para exigir la corrección, la protección o la tutela respectiva. Es decir nuestro Código ha ubicado al imputado en el lugar que le corresponde, él es un sujeto en el proceso penal y no un objeto de prueba previniendo con las formulas legales que en su contra se emplee ciertas formas de coerción para privarle de su libertad de decisión; y su negativa a declarar no significa ni debe ser calificada como presunción o indicio de culpabilidad, en esta misma lÃ−nea argumentativa también lo será cuando el imputado se mantenga en silencio o que al hacerlo mienta o por el modo en que ejerza su defensa o su negativa a intervenir en un careo. Es un avance muy importante para nuestro paÃ−s el art. 71 del Código Procesal 2004 asÃ− como el Acuerdo Plenario 4-2010/PJ emitido por los señores jueces supremos quienes en sus diversos fundamentos han efectuado una interpretación constitucional de lo que persigue en esencia el modelo procesal acusatorio y los deberes que debe cumplir el juez de control de garantÃ−as cuando sea convocado por el afectado vÃ−a tutela de derechos. Este Acuerdo Plenario en su f.16 señala en forma precisa que los actos de investigación de la fiscalÃ−a pueden quedar excluidos o viciados si es que no se observarán los derechos fundamentales del imputado, incluso, ejemplifica su argumento “si por ejemplo se efectúo su detención sin haberle puesto en conocimiento al imputado los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el juez en audiencia de tutela dictará las medidas que correspondan de acuerdo a ley”. Es decir si a un ciudadano se le detiene, a continuación debe advertÃ−rsele que tiene derecho a guardar silencio o abstenerse de declarar ya que todo lo que exprese podrá ser utilizado en su contra, también debe informársele que si decide declarar con su 3

abogado defensor ya no podrá hacer uso de la garantÃ−a de la no auto incriminación, entonces el deber de los operadores (policÃ−a, fiscal y juez, en la estación procesal respectiva) es velar porque el imputado sea advertido e instruido de su derecho a no declarar contra sÃ− mismo; luego, se le debe informar sobre cada uno de los cargos en forma clara y precisa sin que se le oculte nada además para que designe o convoque a un defensor o asesor de su elección; también que no se emplee contra él ningún medio que lo coacte, lo intimide u otro acto que le genere su propia confesión con el fin de hacer cesar la acción que le afligiera en ese momento para declarar contra sÃ− mismo. La garantÃ−a de la no auto incriminación busca que el ciudadano tenga la oportunidad de expresarse libremente conforme a sus convicciones es por ello que es importante relevar que el deber de información al imputado no es una simple formalidad como lo vienen efectuando policÃ−as y fiscales cuando mecánicamente a través de un texto preestablecido les informan todos sus derechos en forma conjunta, no estamos de acuerdo con ese proceder funcional, ello restringe los derechos del imputado, el inciso 2 del art. 71 es muy preciso, se le tiene que hacer conocer de manera inmediata y comprensible, es decir minutos después de haber sido detenido por la policÃ−a; por comprensible entendemos que al ciudadano lego en derecho se le tiene que hacer entender lo que podrÃ−a sucederle en el curso de las investigaciones y en el futuro proceso penal si es que decide declarar o si es que decide no declarar contra sÃ− mismo, en otras palabras las consecuencias del ejercicio de su derecho. Nosotros le encontramos mucho sentido y contenido lógico a esta garantÃ−a y para abundar nos preguntamos sobre lo que sucede en la praxis ¿Cómo es posible que la policÃ−a inmediatamente le administre una declaración al imputado si ni siquiera ha decidido él quien va ser su abogado defensor, tampoco éste conoce los pormenores de los hechos y no ha tenido el suficiente tiempo para dialogar con el investigado para definir cuál va ser la estrategia de defensa a seguir? Entonces si el ciudadano no tuvo la oportunidad de conversar con su abogado y pese a ello la policÃ−a le toma su declaración bajo la formula tipo que “no desea abogado defensor porque es suficiente con la presencia del representante del Ministerio Público” estimo que ese tipo de actitudes funcionales es una injerencia a los derechos y garantÃ−as del ciudadano imputado por lo que es perfectamente viable que el afectado recurra al juez de investigación preparatoria a pedir tutela y por qué no en su oportunidad procesal solicitar y argumentar una no utilización de la fuente de prueba que lo auto incrimina en la fase de la valoración probatoria. Por tanto, los órganos de la persecución penal con el Código 2004 no la tienen fácil, ellos a mi entender deberán: a) superar óptimamente las vallas que les ha impuesto las normas procesales en especial las del derecho probatorio; b) deberán antes investigar para después solicitar la detención judicial; c) deben elevar la calidad de sus investigaciones; d) acrecentar el respeto a los derechos fundamentales y garantÃ−as procesales de los ciudadanos; e) observar puntualmente lo que manda y prohÃ−be las normas constitucionales y procesales; f) entender claramente lo que son las prohibiciones probatorias y las reglas de exclusión y cuales son las consecuencias de su inobservancia; g) conocer que en el modelo acusatorio no hay obstáculos ni medios en contra del imputado, por el contrario, todas son garantÃ−as procesales que conforman el muro de contención frente a los excesos y abusos, etc.; es por estas razones y por polÃ−tica procesal que el principio de averiguación de la verdad cede frente a valores e intereses superiores por tener amparo constitucional. El contenido de esta garantÃ−a trasciende también a los testigos al constituir un lÃ−mite a su deber de declarar la verdad y como sostuvo Binder “ello por cuanto toda vez que la información que un testigo ingresara al proceso le podrÃ−a causar perjuicio directo o ponerlo en riesgo de ser sometido a un proceso, tiene derecho a negarse a declarar.” Nosotros nos adherimos a la tesis de Binder cuando afirma que esta garantÃ−a rige en todas las etapas del proceso. Tanto en los actos iniciales como en el desarrollo de las etapas preparatorias, en las etapas intermedias y, por supuesto, adquiere su mayor relevancia en la etapa del juicio, que es donde se produce la actividad probatoria por excelencia y esa es una de las justificaciones porque existe el primer inciso del art. 71 del Código Procesal Penal en donde no solamente aparece consagrado la tutela de los derechos del ciudadano durante la etapa investigatoria propiamente dicha sino hasta la culminación del proceso, es decir está incluido la etapa de juzgamiento. Desde la perspectiva penal constitucional la no auto incriminación es una garantÃ−a especÃ−fica que 4

aparece inmersa dentro del derecho a la defensa, entonces si esta prohibición tiene que ver con no declarar contra si mismo asÃ− como a guardar silencio o abstenerse de declarar, está Ã−ntimamente relacionado también con el debido proceso. Como bien conocemos el debido proceso es un derecho que por ser un atributo de la persona humana, es inherente a todo individuo en razón de su condición de ser humano, tal como lo enuncian, junto a otros derechos y garantÃ−as fundamentales que ostentan el mismo carácter, los ordenamientos constitucionales de los Estados, asÃ− como el ordenamiento internacional. En cuanto a su naturaleza, constituye uno de los llamados principios generales del derecho, con vocación universal, subyacente a todo ordenamiento jurÃ−dico particular y general, constituyendo, dentro de los mismos, un valor supremo en la escala de los valores normativos o fuentes que implica las siguientes consecuencias: a) Su observación o aplicación procede siempre, aún cuando no sea formulado por ninguna norma legislativa, constitucional, ordinaria o tratado internacional, porque subyace y permea todo el ordenamiento jurÃ−dico general y particular. b) Tiene una vocación universal, es común a todo ordenamiento y sistema jurÃ−dico sin excepción. c) Es trascendente en el tiempo y el espacio, por aplicarse a todo individuo en cualquier época o lugar donde se encuentre. Un ejemplo de lo que acabamos de afirmar lo confirma uno de los elementos que conforman su contenido: la imparcialidad del juez o de la justicia, que no tiene que resultar de ninguna disposición o norma, puesto que es una cualidad o valor inherente a la justicia como virtud o como valor que es ella también, y a la función del juez, que de no ser asÃ−, ambas quedan totalmente desnaturalizadas para perder su esencia. Lo mismo que sucede con la garantÃ−a de la imparcialidad se presenta en el derecho a la no auto incriminación que no aparece reconocida en forma expresa en nuestra Constitución PolÃ−tica. Por tanto, el derecho a no declarar contra sÃ− mismo prohÃ−be también la imposición del juramento de decir la verdad al imputado o acusado. Diferente lo es en los Estados Unidos en donde esta garantÃ−a “posee un sentido más extenso que nuestro sistema, en aquel significa la imposibilidad de ser convocado a declarar, el imputado o acusado no sólo puede negarse a brindar respuestas incriminatorias a requerimiento a los cuales se halla expuesto sino, también ser libre ante todo tipo de requerimiento, incluso, la sola circunstancia de ocupar el estrado es algo que hay derecho a resistirse; por otro lado, al mismo tiempo, el acusado que decida sentarse a declarar renuncia a su derecho de no auto incriminarse, y al asÃ− hacerlo se somete a todas las disposiciones que regulan el examen directo y repregunta de los testigos. Abandona, mientras declara, el carácter de parte interesada y toma el propio de un testigo, ese lugar sólo es ocupado por una decisión libre y voluntaria de su parte; el estado, encarnado en la figura del fiscal, no puede bajo ninguna circunstancia instar su declaración” entonces son por estas razones que en EEUU el acusado presta juramento como testigo, más aun si cuando se inicia la persecución penal contra él, en la audiencia de arraigo le explican los cargos y le preguntan cómo se declara ante éste, por lo que el imputado guarda silencio hasta que el fiscal prepare su caso. Es pertinente señalar que las advertencias a esta garantÃ−a son de origen americano, hubo una evolución progresiva de carácter positivo, conocemos que la decisión Miranda vs. Arizona de 1966 es la que consolido el derecho a no declarar pero algunas particularidades fueron aclarándose posteriormente, por ello es necesario hacer un poco de historia, la primera decisión Wilson vs. U.S. de 1893 reconoció a la garantÃ−a en un sentido extenso que resguardaba la libertad del imputado ante cualquier requerimiento, incluso lo convertÃ−a en testigo. Con el paso del tiempo se expidió la decisión Griffin vs. California de 1965 que estableció que la Enmienda V prohÃ−be tanto realizar comentarios por parte del acusador del silencio guardado por el acusado asÃ− como por el jurado o los jueces y es por ello que el juez Douglas señaló en su voto “que permitir comentar el silencio del acusado y autorizar inferencias desfavorables contra él, que opta por ejercer su derecho a no declarar, es una rémora del sistema inquisitorial de justicia criminal” éste precedente flexibilizo más con el objeto que los acusados declararán en juicio pero las reformas lograron que no hubiera presunciones contra aquellos que se negaban a testificar. Un año más tarde se dictó la histórica decisión Miranda vs. Arizona en la que el interrogatorio efectuado por la policÃ−a estaba abarcado por el privilegio y que un sospechoso criminal tenÃ−a derecho al silencio el que estaba protegido por la Enmienda V de su Constitución. La doctrina reconoce las advertencias Miranda. Posteriormente en el caso Doyle vs. OhÃ−o de 1976 preciso que el silencio guardado después de recibir las 5

advertencias Miranda no puede usarse para cuestionarse la credibilidad de la declaración posterior (fue en un caso en donde los acusados de vender marihuana a un agente encubierto habÃ−an guardado silencio al ser arrestados pero en el juicio declararon y dieron una versión exculpatoria que el fiscal impugno por medio de repreguntas que no tuvieron éxito). Daniel Maljar sigue a Ignacio Tudesco en este punto y nos refiere que se “deduce de este precedente que tanto el privilegio como la prohibición de obtener inferencias surge a partir del momento en que el sospechoso es advertido de sus derechos”, además quedo en claro que en los alegatos el fiscal a partir del silencio no puede hacer inferencias de culpabilidad. En fin a estas reglas de advertencia Miranda se les de interpretar en el sentido más amplio posible como también lo reconoce y recomienda Binder. En Perú las reglas de advertencia Miranda es una copia del derecho americano. Oscar Guerrero refiriéndose a las reglas Miranda explica que en EEUU en aquellas épocas se apertura debate sobre dos aspectos fundamentales: las afirmaciones espontáneas y la noción de interrogatorio como prueba preconstituida. Respecto a las primeras es claro que las advertencias no se aplican cuando el propio ciudadano ha concurrido por sus medios a la policÃ−a o cuando él ha llamado telefónicamente para a las autoridades para informarles sobre la comisión del hecho delictivo o espontáneamente informa sobre el crimen que ha cometido, es decir de parte de la policÃ−a o el fiscal no existen requerimientos para admitir dicha información. Es de la posición también que las advertencias Miranda tienen cabida frente a dos supuestos puntuales: la privación fÃ−sica de la libertad del ciudadano y el interrogatorio inmediato por la policÃ−a; estimamos que es una posición que debe ser concordada o entendida en forma integral con el resto de bondades que fluyen de la garantÃ−a por qué si se aprecia por sÃ− sola por lo menos en el Perú la podrÃ−an entender que esa advertencia no es aplicable a los casos en que se investiga a un imputado libre y éste es citado para que declare en el curso de las investigaciones; se va argumentar que él fue citado con tiempo y, que voluntariamente acepto concurrir a la policÃ−a y que sus declaraciones son espontáneas, de ser asÃ− el futuro entendido que efectúen los operadores no lo compartirÃ−amos, porque si bien es cierto las advertencias tienen cabida ante una privación fÃ−sica de la libertad y el interrogatorio inmediato por la policÃ−a -que lo compartimos- en la praxis peruana no se podrÃ−a convalidar ni se puede asumir desde una perspectiva constitucional que el imputado en condición de libre cuando es citado por la policÃ−a para prestar su declaración indagatoria no tenga derecho a las advertencias Miranda, estimamos que si tiene derecho conforme a la interpretación del art. 71 del Código Procesal 2004. Por otra parte Oscar Guerrero señala que no existe mucha claridad ¿Cuál debe ser la conducta de la policÃ−a con posterioridad a una afirmación de auto incriminación espontánea? SÃ− el contexto se refiere al acto en que el ciudadano por su propio medio concurre a informar a la policÃ−a sobre su autorÃ−a o participación en los hechos o se comunica o se entrevista voluntariamente con ellos y se auto incrimina concordamos con éste destacado profesional colombiano que de todas maneras las advertencias son obligatorias porque lo van a privar de la libertad, sin embargo no lo compartimos cuando afirma que si el contenido del cuestionario no es en sentido probatorio si no sólo es conducente para aclarar las afirmaciones que ha declarado en la entrevista no habrÃ−a necesidad de hacer uso de las advertencias Miranda, nuestra posición es darle la mayor garantÃ−a posible al ciudadano como exige el juicio justo y debido y como dice Binder en el sentido más amplio a fin de que no se le cause perjuicio por tanto en posición ex ante consideramos que sÃ− se le debe hacer conocer las reglas Miranda y en posición ex post estimo que se debe evaluar razonablemente caso por caso si las preguntas del interrogatorio practicado por la policÃ−a o el fiscal buscaron directa o indirectamente a que el imputado se auto incrimine; lo que sucede es que si todas las autoridades nos despojamos de todos los rezagos del modelo inquisitivo o de las malas actitudes de un estado policÃ−aco no se presentarÃ−an problemas pero sÃ− se continúan con algunas malas practicas que se aprecia en el actuar funcional de la policÃ−a si van a suceder estos problemas de entendimiento, sin embargo en todo caso será necesario recurrir a lo que persigue en esencia el mentado art. 71 y el Acuerdo Plenario que son sumamente claros que tutela derechos desde el inicio de las primeras diligencias de investigación (no dice en que condición se encuentra el ciudadano) y más si prevé que en caso de detención se le debe expresar la causa o motivo por escrito. Es por esta última razón que es saludable que la decisión R.I. vs. Innis de 1980 en EEUU haya 6

incorporado el concepto de “equivalente funcional” a fin de evaluar razonablemente el contenido del interrogatorio o preguntas de la policÃ−a inmediatamente después de la detención con fundamento en afirmaciones espontáneas. Esta jurisprudencia preciso que “el término interrogatorio en el contexto de las advertencias Miranda no solo aplica a unos cuestionamientos expresos por la policÃ−a, sino también a que palabras o acciones que la policÃ−a deberÃ−a saber son razonablemente conducentes a obtener una respuesta autoincriminatoria para el sospechoso…”. Estamos de acuerdo que es el examen de razonabilidad -en posición ex post- quien dirá si el actuar de la policÃ−a o el fiscal afecto al debido proceso. En el Perú no tenemos una norma expresa como tiene el ordenamiento colombiano que el juez de conocimiento o el juez de control de garantÃ−as debe constatar o verificar si se ha resguardado el derecho a la no auto incriminación, es decir si la decisión ha sido perfectamente libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Lo que tenemos p. ej., es el inciso 4 del art. 468 cuando ordena que en la audiencia de terminación anticipada “…El Juez deberá explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, asÃ− como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad…” Sin embargo a nuestro entender el hecho que no exista dicha fórmula expresamente no significa que el juez de investigación preparatoria y en su oportunidad el juez unipersonal no tenga implÃ−citamente el deber de verificar que la información (de la aceptación a la terminación anticipada o del acogimiento a ser responsable o el de renunciar a sus garantÃ−as procesales dentro de un juicio justo) proceda de un acto libre, orientado, debidamente asesorado y consciente, es decir con plena libertad de acción y decisión, más aún si ella tiene que ver con los alcances del instituto procesal que da fin al procedimiento de simplificación procesal, las consecuencias de la futura sanción penal y pecuniaria o las limitaciones de controvertir su responsabilidad con todas las garantÃ−as procesales; al respecto, nosotros estamos convencidos que el juez sÃ− tiene ese deber, por lo que debe tomarse todo el tiempo necesario a fin de hacer un brevÃ−simo interrogatorio personal al respecto, incluso dejar en el registro del acta la constancia respectiva y lo que se evidenciara con el video o audio respectivo. No es un simple deber de instruirlo sobre sus derechos sino constatar personal y directamente apreciar que el ciudadano no se está auto incriminando para “acabar” el proceso penal o porque le ofrecieron una sanción condicional; para mayor abundamiento p.ej., en la terminación anticipada se le obliga a que el Juez efectué el juicio de subsunción de los hechos a la respectiva figura penal imputada por la fiscalÃ−a, no se trata de una mera formalidad porque ya las partes suscribieron el acuerdo provisional, es un deber y la inobservancia o falta de diligencia serÃ−a grave para el modelo acusatorio en el Perú y la consecuencia de la auto incriminación es que no se debe utilizar la declaración del imputado como lo sostiene la doctrina americana, germánica, colombiana, etc. Nuestro Código en las diligencias preliminares y en la investigación formalizada a cumplir con los deberes de advertencia como si hay omisión se conduce inexorablemente a una prohibición de utilización toda vez que esta carencia es una vulneración del debido proceso. De la misma manera lo es durante el juzgamiento o en la actuación de la prueba anticipada de un testigo o de un imputado. En Alemania su jurisprudencia ha precisado que las declaraciones espontáneas resultan admisibles siempre y cuando las autoridades de persecución penal no hayan utilizado ninguna estratagema para inducir un engaño que conlleve a la auto incriminación. Con otra formula legal tenemos la misma prohibición en el Perú en los artÃ−culos VIII y IX del tÃ−tulo preliminar y el 159 del Código 2004. En cuanto a la declaración de los parientes más próximos del imputado o los profesionales que tengan la obligación de reserva o confidencialidad al testimonio seguimos al sistema alemán. Oscar Guerrero nos explica que en el derecho alemán las declaraciones de estas personas sin la advertencia previa acerca de su derecho a negarse a declarar no pueden ser utilizadas, es decir que a éstas no se les puede dar lectura, ni deben ser reconstruidas a través del interrogatorio de la persona que lo practicó; hacerlo serÃ−a afectar las garantÃ−as procesales del imputado, en ese mismo sentido también es admitido por la doctrina nacional. Agrega el colombiano Guerrero que “obligar a declarar a un pariente cercano pone en riesgo la averiguación de la verdad debido a que los vÃ−nculos filiales impulsan a asumir responsabilidades en razón del afecto (padres frente a hijos, esposos etc.), por esta misma razón la declaración de los parientes no está llamada a generar efectos incriminantes, sin que resulte relevante si el juez al momento de la declaración tenga 7

conocimiento de la relación de parentesco entre el declarante y el imputado. El derecho Alemán reconoce excepcionalmente la utilización de la información obtenida del pariente declarante en dos casos, esto es, cuando el declarante ha fallecido y su declaración consta en el expediente o cuando se quiere testificar pese a conocer su derecho a abstenerse, pues en este caso su declaración no es producto de la omisión de advertencia sobre el derecho”. Respecto a esta última posición de la doctrina alemana en nuestro Código Procesal no hay nada expreso sólo tenemos una generalidad en el art. 381, inc. 1, letra “d” concordado en un extremo con la letra “c” cuando se alude que es posible incorporar al juicio oral mediante la lectura de las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior, es decir en caso que no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes; bueno pero una cosa es la posible incorporación y otra cosa es la valoración probatoria del documento leÃ−do, ya que estará en juego las garantÃ−as de la contradicción, más aun si hay salvaguardas procesales para el familiar más próximo del acusado. El Código Procesal 2004 prevé el deber de abstenerse de declarar para ciertos funcionarios del estado asÃ− como de algunos profesionales, por tanto el juez tiene la obligación de instruir y de advertirles a estas personas que la confidencialidad le es una obligación, entonces si el juez no lo cumple y dispone que declare alguno de ellos está prohibida la utilización de la información obtenida; cabe la posibilidad que el funcionario o profesional no instruido cree erróneamente que está obligado a declarar o si de forma equÃ−voca se le informa que está dispensado del deber de guardar silencio del secreto y que por tal razón debe declarar obligatoriamente, se estarÃ−a aplicando erróneamente la ley procesal; disponer que declare serÃ−a un atropello y desconocimiento a las categorÃ−as del derecho probatorio. Algo que llama la atención es la aparente ambigüedad de la norma procesal “salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial” y ¿cuáles son ellos? No están precisados, el art. 165 inc. 2 remite al operador a interpretar las respectivas leyes de los deberes de cada profesional, es decir la ley del abogado, la ley del médico, etc. Sin embargo no debemos olvidar que los testigos concurren para brindar información sobre los hechos que hubieran percibido en relación directa con los hechos objeto de prueba o como bien señala el inc. 2 del art. 166 “si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo” entonces en esas variables si pueden declarar los citados profesionales pero sólo en los puntos indicados, y a partir de ahÃ− caben dos situaciones una que sea interrogado por aspectos colaterales que rodean al secreto profesional y la otra, que la persona quien brindo el secreto profesional autorice se levante el deber del secreto o acepte que el profesional declare lo que él le relato en su oportunidad. El inc. 2 del art. 165 distingue lo que es secreto profesional y secreto de estado, en el primer grupo están considerados los abogados, los médicos, los periodistas, los notarios, estimo que también lo están los psicólogos y los siquiatras por la propia naturaleza de su labor profesional; no entiendo ¿por qué?, se ha extendido la salvaguarda para el personal de sanidad, el término es impreciso, abierto y cualquier técnico profesional en sanidad sin interesar el nivel profesional podrÃ−a ampararse en dicha disposición para alegar que no está obligado a declarar, pienso que la dispensa de prestar testimonio se debe orientar por la naturaleza, el grado y el tipo de información que deba ser calificada como secreto profesional y fue obtenida como consecuencia del trato directo o asesoramiento o cumplimiento de un deber profesional con el imputado o acusado. En cuanto al secreto de estado es mucho más complejo, en las instituciones policiales y militares se manejan niveles de las fuentes de información si estos son reservados, secretos o confidenciales, es necesario conocer sus reglamentos de documentación en donde se describe el contenido de cada uno de ellos, pero una cosa es el secreto de estado y otra, es lo que pueda acontecer con los niveles de la información en dichas instituciones, por secreto de estado debemos entender aquellos aspectos o contenidos de una información que no pueden ponerse de ninguna manera a conocimiento público porque ponen en riesgo los intereses de una nación; lo esencial está en la exclusividad del manejo de la información, sólo le pertenece a quienes se encuentren u ocupen el más alto nivel en la toma de decisión estatal. Por lo tanto no es cualquier servidor o funcionario público, es por ello que está debidamente justificado que nuestro ordenamiento procesal haya previsto que sea la autoridad del sector quien precise si el nivel de la fuente de 8

información a ser absuelta afectará los intereses del estado, pero no estamos de acuerdo con el término que clasifica a la información como “reservada” porque se presta para escudarse en dicho privilegio procesal. A nuestro entender será el juez quien decidirá finalmente luego de escuchar a las partes procesales y en observancia de las reglas si es que declaran los aludidos testigos. En consecuencia el Nemo Tenetur se ipsum acussare está compuesto de una estructura ontológica que hemos explicado y que es casi similar a la que sistematiza la ley 906 del 2004 en la República de Colombia en su ordenamiento procesal penal. Al respecto Oscar Guerrero le consigna a la garantÃ−a el siguiente contenido: A) La no auto incriminación como parte del derecho de defensa y el debido proceso en las normas rectoras del Código; B) Deberes positivos de información y verificación por los jueces y autoridades de persecución penal sobre el derecho a no declarar y a no incriminarse; C) Deberes activos de información frente a personas que no tienen obligación constitucional o legal de declarar. • Las prohibiciones probatorias en el Código Procesal Penal 2004 ♦ ¿Qué es lo prohibido? Beling distinguió entre las prohibiciones probatorias a las absolutas y relativas, las absolutas nos impiden decidir sobre un hecho determinado y las relativas son aquellas que se limitan a establecer que un determinado medio de prueba es inadmisible pero no el objeto de prueba que permanece accesible para la persecución penal; según la concepción de Beling estas prohibiciones tienen carácter imperativo “el medio de prueba prohibido no debe ser admitido, el objeto prohibido no debe ser considerado, el documento prohibido no debe ser leÃ−do, el testigo o perito prohibido no debe ser oÃ−do”; siguiendo la claridad del colombiano Oscar Guerrero en sus explicaciones las absolutas no permiten bajo ninguna consideración la práctica probatoria p. ej., la interceptación de las comunicaciones entre el defensor y el imputado (léase el art. 165 inc. 2 del Código Procesal Penal 2004 concordado con el art. 2 inc. 10, parte pertinente del 2 párrafo de la Constitución PolÃ−tica del Estado). Mientras que las prohibiciones relativas limitan la obtención de pruebas a condición de que su práctica resulte autorizada o convalidada de conformidad con la ley, p. ej., el art. 211 incisos 3 y 5 del Código Procesal Penal 2004 en la que se le concede facultades al fiscal y a la policÃ−a con conocimiento del fiscal para efectuar un examen corporal por razones de urgencia y necesidad justificada y por mÃ−nima intervención por observación, respectivamente. Al respecto nuestro inc. 1 de la norma procesal acotada prescribe que “el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finalidad, aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguÃ−neos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, asÃ− como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado. La diligencia está condicionada a que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial.” En otros paÃ−ses como Colombia y Chile sólo el juez de control de garantÃ−as puede ordenar la intervención corporal excluyendo a cualquier funcionario, es decir no se admite en estos paÃ−ses que la policÃ−a o el fiscal puedan intervenir directamente en el examen corporal del imputado sin orden del juez. Posteriormente en su desarrollo dogmático la doctrina alemana distinguió, entre ellos Kai Ambos que bajo el concepto general las prohibiciones probatorias se distingue: las prohibiciones de producción de pruebas y las prohibiciones de utilización de pruebas. Las primeras (producción de pruebas) regulan o limitan el modo de obtención de las pruebas. Las segundas (utilización de pruebas) limitan el uso judicial de las pruebas que fueron obtenidas. Las prohibiciones de producción probatoria distingue entre prohibición de temas probatorios, prohibición de medios probatorios, prohibición de métodos probatorios. La prohibición de temas probatorios, impide la obtención de pruebas sobre hechos determinados y se pone como ejemplo a los antecedentes penales eliminados del Registro de Condenas; a nuestro entender además 9

no pueden ser tema de prueba todo aquel hecho que no tiene relevancia penal para el objeto de prueba de la respectiva teorÃ−a del caso, también lo debe estar si éste no ha sido precisado como tema o materia del examen directo al testigo por la parte que lo ofreció al juez en la audiencia respectiva. Es de precisarse que los antecedentes penales tienen que ver con la prueba de reputación del testigo, lo que podrÃ−a ser utilizado para la credibilidad del testigo sin embargo estimo que el ejemplo de los antecedentes penales de la prohibición en comento va por el sendero que ésta prohÃ−be en concreto abordar como tema de prueba a los hechos que ya han sido juzgados anteriormente en otro proceso penal. Otras prohibiciones de tema probatorio conforme a nuestro orden procesal (art. 156 inc. 2) es que no son objeto de prueba lo relacionado a las máximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma jurÃ−dica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. De la misma manera deben estar prohibidos los temas relacionados a los secretos de estado cuando exista ley expresa al respecto. La prohibición de medios probatorios, tienen por objeto impedir un cierto modo de obtención de pruebas, es decir no permiten que el sistema de justicia penal se valga de medios de prueba sobre los cuales recaen prohibiciones por el orden jurÃ−dico; p. ej., las testifÃ−cales anónimas, no hay testigo anónimo en el proceso penal, en todos los casos el testigo deberá estar debidamente identificado por sus generales de ley (léase art.170 inc. 4), el valerse del testimonio de una persona que no está obligada a declarar por ser pariente próximo del imputado (léase art. 165 inc. 1 concordado con el art. 163 inc. 2), los exámenes o extracciones de análisis sanguÃ−neos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio (léase art. 212 inc. 3), un testigo o un imputado que hace uso de su derecho de abstenerse de declarar (léase en el caso del testigo el art. 163 inc. 2 y en caso del imputado el art. 71 inc. 2 letra “d” concordado con el art. 376 inc.1). La prohibición de métodos probatorios, limitan ciertas prácticas para la obtención de la evidencia o información a través de actos de investigación que están prohibidos por la Constitución y la ley procesal penal, enfatizo lo que se prohÃ−be es la utilización de ciertos métodos en la recolección de la prueba, p. ej., hacer uso de un método de interrogatorio prohibido como el que prescribe el art. 170 inc. 6 de no efectuarse preguntas capciosas, engañosas al imputado o testigo tanto en la fase de las diligencias preliminares o durante la investigación preparatoria o en la actuación de la prueba anticipada o en el juicio oral. También el contenido de las declaraciones autoincriminatorias que el investigado ha declarado por efecto de la tortura, la violencia, el engaño o la inducción en error (respecto a la violencia y la tortura léase el art. 157 inc. 3 concordado con el art. 2 inc. 24 letra “h” de la Constitución PolÃ−tica del Estado). Asimismo el uso de la sinopsis, el narcoanálisis, el detector de mentiras. A las prohibiciones probatorias también se le estudiaba en Alemania como prohibiciones de recolección de prueba las que “son prescripciones normativas que contienen limitaciones especÃ−ficamente vinculadas a la identificación y recolección de la prueba.” Florián en Italia las concibió como limitaciones al principio de libertad probatoria en materia penal para él la regla general es que todo hecho o circunstancia puede ser probado por cualquier medio de prueba, pero frente a ellos existen excepciones que él las clasifico como limitaciones absolutas y limitaciones relativas, la primera referidas al objeto o tema de prueba (thema probationis) y la segunda referidas a los órganos de prueba, a los medios de prueba y al procedimiento probatorio, incluida la valoración probatoria. Cuando Florián cita a las limitaciones absolutas es de entenderse que ella comprende a todos aquellos casos en los que el hecho o la circunstancia a probar están excluidos de la posibilidad de ser probado en virtud de un mandato legal. Esta regla jurÃ−dica tiene un trasfondo polÃ−tico de naturaleza procesal que busca proteger los intereses del bien jurÃ−dico de la persona como es su dignidad y el derecho a su libertad de acción y a decidir, asÃ− como la moral pública y la seguridad del estado que son razones de mucho mayor valor que la utilización judicial del medio de prueba. Es decir esta polÃ−ticas públicas procesales encierran en forma explicita e infranqueable en la tarea de la averiguación de la verdad sobre determinados hechos en forma completa al que ningún operador puede acceder. En cuanto a las limitaciones relativas están 10

también proceden por mandato de la ley pero se diferencian con las absolutas porque las relativas “no cierra definitivamente el acceso al objeto de prueba, que permanece como tal asequible para la persecución penal y para el juzgador”. Entonces entre Beling y Florián existió un dilema de terminologÃ−a, el primero las designo “prohibiciones probatorias” y el italiano las concibió como “limitaciones probatorias”. En la doctrina americana la denominan “regla de exclusión” (exclusionary rule). Guariglia nos enseña que sus postulados de cada uno de estos juristas nos conduce “a identificar dos grupos de normas: unas que directamente prohÃ−ben a los órganos de la persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos […] este grupo es el que impone el sacrificio mayor al principio de averiguación de la verdad, al directamente sustraer del ámbito de la investigación penal hechos completos. El segundo cÃ−rculo de normas se vincula a determinados modos de adquisición de prueba y lo hace ya sea a través de su prohibición (testimonio de parientes próximos del imputado en su contra, […] la prohibición de utilizar coerción o engaño contra el imputado en el marco de su declaración), […] el médico que hace uso de su derecho de abstenerse de declarar derivado de su secreto profesional […] priva al tribunal de información que puede, incluso, ser crucial para una correcta determinación del caso penal, y este menoscabo a la aptitud del procedimiento para determinar correctamente los hechos es visto como una consecuencia natural del interés público subyacente a la preservación y promoción del tratamiento médico; sin embargo, el sacrificio de la precisión del procedimiento penal como método de indagación de la verdad no llega aquÃ− a los mismos niveles que en las prohibiciones o limitaciones absolutas (el primer grupo de casos referido), ya que el hecho sobre el cual el médico se negó a informar -por ejemplo, si el imputado solicitó el tratamiento médico para curarse de las heridas que le ocasionó el hecho cometidotodavÃ−a puede ser investigado por otras vÃ−as.” Agrega, que en las relativas “se agrupan en forma bastante confusa, prescripciones normativas que ciertos medios o métodos de prueba no son tolerados y otras que establecen métodos especÃ−ficos de recolección de prueba. AquÃ− también aparece, por vez primera, la categorÃ−a dogmática que propugna que ciertos medios de prueba que han sido incorporados al procedimiento, o cuya incorporación se busca, deben ser expulsados de él a través de su “no valoración” (prohibiciones de valoración probatoria)”. Estas explicaciones nos permiten aclarar ¿que es lo prohibido? hay dos áreas bien definidas: la primera que limitan la indagación sobre determinados hechos que son las que imponen un importante costo al principio de averiguación de la verdad al sustraerle hechos completos. La otra es en la adquisición de la prueba prohibiendo determinado métodos de obtención (entiéndase en la fase de investigación: a los actos de investigación o recolección de evidencias asÃ− como en el acto de la incorporación de la evidencia durante el juzgamiento o en la obtención de la prueba en el juicio oral) asÃ− como la utilización de las pruebas (que consiste en su no valoración en la sentencia, en caso se advierta el error, lo correcto es que el juez lo ignore, excluyéndola pero justificando las razones porque no utiliza determinado medio de prueba). Es decir en la segunda área es viable su exclusión o expulsión de todos aquellos medios de prueba irregularmente adquiridos. Es de precisarse que en la tradición europea continental se les conoce como prohibiciones probatorias y en la angloamericana como la regla de exclusión; es importante las conclusiones de lo investigado por Guariglia cuando afirma que “tanto la tradición jurÃ−dica europeo-continental como la angloamericana contienen normas relativas a la inadmisibilidad e invalorabilidad de prueba irregularmente adquirida o incorporada. La tradición angloamericana define normas o reglas en forma de deberes positivos: mandatos de exclusión de la prueba. La tradición europeo-continental las define más bien en términos negativos: prohibición de valorar la prueba irregularmente adquirida o incorporada. En resumen las prohibiciones probatorias no solamente buscan fijar lÃ−mites referidos a la práctica o producción de pruebas, sino que excluye la valoración de la auto incriminación en caso no se le hubieran advertido al investigado o acusado las “reglas o tarjeta Miranda”. Además prohÃ−be la utilización de 11

determinados métodos que son lesivos a los derechos fundamentales y a las garantÃ−as procesales. Por ello la prueba a valorarse por el juzgador debe ser la resultante de una actividad legalmente admitida o permitida, de lo contrario, no puede ser objeto de valoración no tendrÃ−a validez. Cuando se habla de actividad legalmente admitida o permitida pretendemos decir que la fuente de prueba trasuntada en medio de prueba (en el acto de la producción) debe observar el procedimiento prescrito por la ley procesal y en caso el ordenamiento no lo contemplará se utilizará el procedimiento más análogo pero nunca el ilegal, en otras palabras debe haber sido incorporado validamente al proceso penal, si no lo fue, el juez no la podrÃ−a valorar porque no se ha respetado las reglas procesales, caerÃ−amos en el terreno de la prueba ilegalmente obtenida o ilegalmente incorporada. Algo puntual no debe confundirse fuente y medios de prueba, el primero es para postular una teorÃ−a del caso y los medios de prueba es el procedimiento para obtener la prueba. Repetimos las prohibiciones probatorias son para aquellas restricciones relativas a la investigación de los hechos, búsqueda y obtención de la fuente de prueba y las restricciones relacionadas con la incorporación de las fuentes de prueba al proceso, admisión y práctica de los medios de prueba en el juzgamiento. Considero que independientemente de lo tratado es importante tener en cuenta y hacer un seguimiento puntual a las siguientes reglas procesales que tiene que ver con los medios y métodos de obtención de las fuentes y medios de prueba y sobre todo el procedimiento a seguir en el curso del juicio oral o en la actuación de la prueba anticipada para incorporar el objeto o la cosa del delito, p. ej., como el art. 114 inc. 3 cuando dispone que a los acusados, imputados o testigos “Deberá proveérseles traductor o intérprete, según corresponda, a las personas que ignoren el castellano, a quienes se les permita hacer uso de su propio idioma, asÃ− como a los sordomudos y a quienes tengan algún impedimento para darse a entender”. También el art. 114 inc. 4 “Los documentos y las grabaciones en un idioma distinto del español deberán ser traducidos cuando sea necesario”. Asimismo el artÃ−culo 115 “Las personas serán interrogadas en castellano o por intermedio de un traductor o intérprete, cuando corresponda. El Juez podrá permitir, expresamente, el interrogatorio directo en otro idioma o forma de comunicación. En tal caso, la traducción o la interpretación precederán a las respuestas” y porque no observar la conminación previa del artÃ−culo 118. Inc. 1. “Se requiere juramento del testigo y que se le instruya sobre la sanción que se harÃ−a acreedor por la comisión del delito contra la Administración de Justicia”. Otro respeto al derecho a la libertad de conciencia es el art. 118. Inc. 2 “Si el declarante se niega a prestar juramento en virtud de creencias religiosas o ideológicas, se le exigirá promesa de decir la verdad”, la excepción que aparece en el artÃ−culo 157 inc. 2 “En el proceso penal no se tendrán en cuenta los lÃ−mites probatorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadanÃ−a de las personas”. De la misma manera no se puede permitir que algunos policÃ−as y fiscales en su interrogatorio y en el interrogatorio cruzado desborden abusivamente el art. 157 inc. 3 “No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos”. El reiterado artÃ−culo 170 inc. 1. “Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. Deberá también ser advertido de que no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal” el inc. 5. “A continuación se le interrogará sobre los hechos que conozca y la actuación de las personas que le conste tengan relación con el delito investigado; asimismo, se le interrogará sobre toda circunstancia útil para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas”. El inciso 6. “No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. El Fiscal o el Juez, según la etapa procesal que corresponda, las rechazará, de oficio o a pedido de algún sujeto procesal”. AsÃ− también el artÃ−culo 171 en los testimonios especiales inciso 1. “Si el testigo es mudo, sordo o sordo mudo, o cuando no hable el castellano, declarará por medio de intérprete”. Inciso 3. “Cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas que hayan resultado vÃ−ctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado. Si el testimonio no se actuó bajo las reglas de la prueba anticipada, el Juez adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad emocional del testigo y dispondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo”. 12

Inciso 4. “Cuando se requiere que el testigo reconozca a una persona o cosa, debe describirla antes de serle presentada. Luego relatará, con la mayor aproximación posible, el lugar, el tiempo, el estado y demás circunstancias en que se hallaba la persona o cosa cuando se realizó el hecho”. Es importante recordarle lo que persigue el artÃ−culo 189 Reconocimientos de personas inciso 1. “Cuando fuere necesario individualizar a una persona se ordenará su reconocimiento. Quien lo realiza, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes”. Inciso 2. “Cuando el imputado no pudiere ser traÃ−do, se podrá utilizar su fotografÃ−a u otros registros, observando las mismas reglas análogamente”. Inciso 4. “Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sÃ−. Si una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podrá efectuarse en un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el derecho de defensa”. Lo mismo debe observarse con el artÃ−culo 190 Otros reconocimientos inciso 1 “Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial” y el artÃ−culo 191. Reconocimiento de cosas inciso 1 “Las cosas que deben ser objeto del reconocimiento serán exhibidas en la misma forma que los documentos”. Inciso 2. “Antes de su reconocimiento, se invitará a la persona que deba reconocerlo a que lo describa”. Por último, el artÃ−culo 201 Preexistencia y Valorización inciso 1. “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo” inciso 2 “La valorización de las cosas o bienes o la determinación del importe del perjuicio o daños sufridos, cuando corresponda, se hará pericialmente, salvo que no resulte necesario hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia”. Y otras directrices más que se irán descubriendo conforme avance la vigencia del Código Procesal Penal. ♦ ¿Es Prohibición o exclusión? Ambas tradiciones han categorizado casos de exclusión de medios de prueba que están fundados en principios diferentes al de la búsqueda de la verdad. Existe un cierto nivel de confusión si los casos incluidos en dichas categorÃ−as deben ser vistos como “exclusión” o de “prohibición”, al respecto coincidimos con Guariglia, cuando precisa que es solamente pura semántica, la diferencia está en la forma cómo definen a sus normas para regularlas, repetimos la escuela angloamericana las tiene como deberes positivos “mandatos de exclusión” y la europea-continental las define en términos negativos “prohibiciones de valoración de la prueba adquirida o incorporada”. Además lo compartimos cuando afirma que ambas perspectivas conducen a un idéntico resultado: no valoración de la prueba por el juzgador. Entonces lo esencial entre estas posturas es la no valoración del medio de prueba irregularmente adquirido, al haber sido obtenida en forma contraria a lo que señala la ley procesal para la adquisición de la prueba p. ej., en la fase de las diligencias preliminares: si la policÃ−a o el fiscal efectúa la interceptación e incautación de cartas o documentos enviadas por el imputado como correspondencia postal sin la autorización judicial que exige el artÃ−culo 226 incisos 1 y 2 del Código Procesal Penal 2004 y es ahÃ− en donde rige el principio de legitimidad de la prueba que recoge el art. VIII del tÃ−tulo preliminar y su no utilización como ordena el art. 159 del citado ordenamiento procesal, en este ejemplo se afecta a la fuente de prueba. AsÃ− como no valorar si la fuente y/o medio de prueba obtenido o incorporado fue contrario a lo prohibido por la ley p. ej., si un acusado por delito de actos contra el pudor en agravio de su menor hija absuelve una pregunta capciosa, engañosa del fiscal en la que se le pregunte ¿si en alguna oportunidad ha tocado el cuerpo de su hija? El acusado contesta que sÃ− lo ha tocado, su defensor no objeta la pregunta y el juez tampoco cumple su deber conforme exige el art. 376 inciso 3 que en la declaración del acusado “El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas”, es cierto que se podrÃ−a alegar que el mismo acusado lo consintió sin embargo del análisis de la pregunta y la respuesta está no es clara, es engañosa porque la respuesta afirmativa podrÃ−a ser entendida por el interrogado que en su calidad de padre ha tocado el cuerpo de su hija para asearla, para darle cariño paternal, etc., es decir este tipo de pregunta le afecta su derecho a la libre 13

autodeterminación y es ahÃ− en donde se estarÃ−a trasgrediendo el inciso 6 del art. 170 del Código Procesal Penal y es ahÃ− tan luego, de advertirse el error en donde el juez debe proceder conforme al art. 157 inciso 3 el que prescribe “No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos”. Por tanto, usar el término prohibiciones probatorias o exclusiones probatorias para señalar el procedimiento y los efectos procesales a seguir (de no valoración) por el juez en el momento de la decisión judicial sólo es cuestión de semántica; pero si se analiza desde la perspectiva del objeto afectado habrÃ−a que estimar el alcance del derecho e interés lesionado para admitir que si la afectación violo un derecho fundamental en la obtención del acto de prueba tiene el carácter de prueba ilÃ−cita pero sÃ− trasgredió una prohibición de la ley procesal en el proceso de obtención e incorporación de los medios de prueba serÃ−a prueba ilegal. La dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. El principio general de la libertad que consagra nuestra Constitución autoriza a todos los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohÃ−ba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas. Es decir el libre desarrollo de la personalidad es una manifestación del derecho a la dignidad de la persona humana consagrada en el art. 1 de la Constitución PolÃ−tica del Estado por lo que todos debemos respetarlos. Son de la misma opinión José I. Cafferata Nores y Maximiliano Hairabedián y asÃ− también lo recoge el Código Procesal Nacional y el de Cordova, La prueba en el proceso penal, editorial LexisNexis, sexta edición, año 2008, Buenos Aires-Argentina, pág. 21. Binder, Alberto. Introducción al derecho procesal penal, editorial AD-HOC, segunda edición actualizada, ampliada, primera reimpresión mes de julio del año 2000, Buenos Aires-Argentina, Pág. 182 quien agrego que se discute también si esta garantÃ−a protege solamente los riesgos de un proceso penal […] o si se debe entender en el sentido más amplio, comprendiendo a toda declaración que le pueda causar al declarante algún tipo de perjuicio -ya sea de Ã−ndole penal o bien algún perjuicio relacionado con la reparación civil-. Creo que la interpretación más correcta es esta última, para darle al principio la mayor amplitud posible. Es decir tanto el imputado como el testigo deben estar amparados por la garantÃ−a de no ser obligados a declarar contra sÃ− mismo cuando la información que ingresarÃ−a al proceso penal genere un riesgo de ser sometido a proceso penal, o bien cuando le genere perjuicios en la defensa de su responsabilidad civil o lo someta al riesgo de una responsabilidad civil. En aquellos delitos como los culposos, donde no exista una frontera clara entre la acción principal y la acción subsidiaria, la amplitud que se le otorgue a esta garantÃ−a de no declarar puede tener efectos prácticos muy importantes. Tudesco, Ignacio, quien es citado por Daniel E. Maljar en la obra: El Proceso Penal y las GarantÃ−as Constitucionales, editora AD-HOC, Buenos Aires-República de Argentina, Pág. 232 y ss. Los principios establecidos en la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos son fundamentales para una persona acusada de cometer un delito. Aunque son varias las disposiciones de esta enmienda, los elementos que protegen a una persona acusada de cometer un delito son cuatro:â“ el derecho contra la auto-incriminación forzada; el derecho a un gran jurado; el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito (excepción de cosa juzgada) y el derecho al debido proceso. En cuanto a la auto incriminación: No puede obligarse a ninguna persona acusada de cometer un delito a declarar contra sÃ− misma. La Suprema Corte de los Estados Unidos ha dictaminado que esto se aplica no sólo a los juicios, sino también a los interrogatorios policiales. Por lo tanto, una persona que ha sido detenida por la policÃ−a puede negarse a responder cualquier pregunta relacionada con el delito del cual se le acusa. Además, si la policÃ−a quiere interrogar a un sospechoso, primero debe leerle sus derechos (conocidos en inglés como 14

“Mirandawarnings”). Esta norma se aplica sólo en el caso del interrogatorio a un detenido, que es cuando la policÃ−a interroga a un sospechoso mientras se encuentra detenido. Si falta alguno de estos elementos, la policÃ−a no está obligada a leerle los derechos a la persona. Existe una larga lista de casos de la Corte Suprema en los que se establece claramente qué significan “detenido” e “interrogatorio”. En resumen, “detenido” generalmente significa que el sospechoso ha sido arrestado. Sin embargo, existen casos en los que la Corte Suprema consideró que un sospechoso habÃ−a sido detenido por la policÃ−a, sin haber sido arrestado o ni siquiera esposado. El tribunal aplica una norma objetiva, y pregunta si una persona promedio en circunstancias similares hubiese tenido la libertad de abandonar el lugar. Si la respuesta es “no”, entonces se considera que el sospecho estaba "detenido". El término “interrogatorio” significa cualquier declaración hecha por la policÃ−a que posiblemente provoque una declaración incriminatoria. Cuando se les leen los derechos a los sospechosos, éstos tienen dos opciones:responder las preguntas y, por consiguiente, renunciar a sus derechos, o invocar sus derechos según la enmienda. Los sospechosos pueden invocar su derecho a permanecer callados de dos maneras diferentes: permaneciendo callados y negándose a responder preguntas, o solicitando un abogado. Si los sospechosos invocan sus derechos, la policÃ−a debe suspender el interrogatorio de inmediato. En un juicio, el derecho contra la auto-incriminación forzada significa que los acusados no pueden ser obligados a declarar. Sin embargo, si asÃ− lo desean, pueden hacerlo. Los testigos, en el juicio o durante los procedimientos del gran jurado, también pueden negarse a hablar si temen incriminarse a sÃ− mismos. Esto se conoce como "invocar la quinta enmienda". Ibidem, Pág. 234. Ob. Cit. Pág. 185. Guerrero, Oscar Julián. Las prohibiciones probatorias, editorial TEMIS, año 2009, Bogota-Colombia, Pág. 166 y ss. Pensamos que el examen de razonabilidad debe darse en posición ex post a fin de revisar todo el contexto de las preguntas. Es un deber asÃ− como lo ha efectuado el juez del primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Chiclayo Dr. Wilson Medina Medina en la sentencia desaprobatoria del EXPEDIENTE: 02970-2009-25-1706-JR-PE-01 que transcribimos en parte: “ANÔLISIS JUDICIAL DEL ACUERDO Si “La conducta tÃ−pica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante debidamente establecida en el Código Penal como elemento constitutivo de otra figura delictiva …” 1 (s.n.), entonces la conducta imputada a Oswaldo Yván DÃ−az Santa Cruz no se subsume en el artÃ−culo 106°, sino en el artÃ−culo 108°, inciso 1), del Código Penal; es decir, en el delito de ASESINATO por FEROCIDAD, puesto que éste es “… el realizado con absoluto desprecio y desdén por la vida humana …” 2. AsÃ− pues, “… doctrinariamente existe aceptación mayoritaria en afirmar que (…) se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber: a.- Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni móvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar sin tener un objetivo definido. AquÃ− falta un móvil externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador jurÃ−dico o común, pretende encontrar una explicación sobre los motivos y móviles que hicieron nacer en el agente la intención de poner fin a la vida de una persona (…), no puede encontrarlo razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal. b.- Cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del agente, es decir inhumanidad en el móvil. Cabe hacer la anotación que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecución del homicidio, pues éste vendrÃ−a a constituir una modalidad más del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida del sujeto pasivo. AquÃ− se trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo (…). El móvil por lo exiguo, mezquino y ridÃ−culo no explica racionalmente la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El móvil inhumando (sic) sólo denota 15

insensibilidad en el actor cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino actúa por causas fútiles y nimias que desconciertan (Bramont-Arias-GarcÃ−a, 1997, p. 53). Le ejecutoria suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto de matar por un móvil fútil y ridÃ−culo al sostener que Constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artÃ−culo 108 del Código Penal, el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, produciéndose su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que éste le hiciera, demostrando asÃ− el poco valor y sentimiento por la vida humana (…). De este modo queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni móvil aparente o explicable, en este último, aparece un motivo o móvil, pero fútil e insignificante. He ahÃ− la diferencia entre ambas modalidades aun cuando en ambas, el agente demuestra perversidad en su actuar…” 3. En este orden de ideas, aparece de las declaraciones de los testigos presénciales del crimen Rosario Anita Chamay Castro, Carlos Yoel Sigueñas Reyes y Francisca RamÃ−rez Vilches, que en circunstancias que el agraviado se encontraba bebiendo una gaseosa en el interior de una bodega, conjuntamente con su hermano, ingresó el imputado pretendiendo apoderarse de la botella de gaseosa personal del agraviado, a lo que éste se opuso, por lo que el imputado le dijo “que no vas a invitar”, contestándole el agraviado “oye pide bonito”, ante esto el imputado le tiró una cachetada en el rostro diciéndole “quieres bronca”, cogiéndolo del cuello lo sacó a la fuerza a la calle, donde el imputado extrayendo un cuchillo de unos 20 a 25 cm., del lado derecho de su cintura, con el cual lo hincó en el pecho, lo que finalmente le causó la muerte, según el protocolo de autopsia (necropsia) N° 151-09, de fecha veintiocho de junio del año dos mil nueve, donde se precisa como causa de la muerte “Shock hipovolémico. Perforación de corazón” y agente causante “Trauma penetrante de tórax por arma blanca”. De otra parte, el imputado Oswaldo Iván DÃ−az Santa Cruz en su declaración, de fecha veintinueve de junio del año dos mil nueve, señaló que el dÃ−a de los hechos habÃ−a estado libando chicha y cerveza con otras personas en otro lugar, luego de lo cual al “… estar por entrar a mi casa, veo que mi amigo Alex Alejandro SIGUEà AS REYES (28), sale de la casa de sus tÃ−os que se ubica frente a la mÃ−a, viéndolo que tenÃ−a su gaseosa en la mano, como jugando me insultó diciéndome ´CACHUDO, SACO LARGO´ (…), acercándonos a las manos a querer pelear, en esos salió de la casa de sus tÃ−os su hermano Carlos SIGUEà AS REYES, no separó, me fui a mi casa normal, yo para esto unos dÃ−as antes me encontré en la calle un puñal (…), ingresando a mi dormitorio, cogiendo dicho puñal con mano derecha con la finalidad de asustar a mi amigo, saliendo de mi casa, viendo nuevamente a mi amigo en la puerta de la casa de sus tÃ−os, me fue acercándome para asustarlo y al verme corre hacia mÃ−, y por querer asustarlo se me fue la mano, ya que habÃ−a estirado el brazo con dicho cuchillo, quedándose mi amigo parado, y su hermano a su lado, entrando yo a mi casa pensando que no pasaba nada, lugar donde escuche bulla que decÃ−a ´LO MATO, LO MATO, YVAN´…”. Como se puede observar, si bien, la versión de los testigos directos no es aceptada totalmente por el imputado, no es menos verdad que el representante del Ministerio Público acogió plenamente la versión de dichos testigos, como expresamente lo reconoció en la audiencia de terminación anticipada al señalar que “… no hay ninguna motivación, (…) nosotros tomamos la versión de los testigos presenciales, esa es la válida …”; es decir, que para el representante del Ministerio Público no aparece el motivo o móvil aparente o que explique racionalmente el por qué el imputado mató al agraviado, puesto que si fue porque la vÃ−ctima no quiso invitarle una gaseosa al imputado o que aquél se resistiera cuando por vÃ−a de los hechos el imputado pretendió apoderarse de dicha gaseosa, el motivo o móvil del homicidio es fútil e insignificante, pero -como se tiene indicado- en ambos supuestos- el agente demuestra perversidad en su actuar de matar al prójimo. Asimismo, en la hipótesis negada (puesto que el protocolo de autopsia N° 151-2009, de fecha 28.06.09, al describir las lesiones traumáticas del examen externo, señala “TORAX: Herida punzo cortante penetrante en región torácica anterior izquierda de 1.80x0.8cm. de lÃ−nea intermamilar y a 0.8cm. la lÃ−nea media sagital, de trayectoria: adelante y atrás, izquierda derecha ligeramente de arriba abajo) (s.n.), de la versión alegada por el imputado el motivo o móvil del homicidio también deviene fútil e insignificante, puesto que no se puede aceptar racionalmente que por que una persona a la que se considera un amigo, de broma o como jugando, le diga al agente “cachudo, saco largo”, para que éste se provea de un puñal (arma idónea para causar la muerte de una persona) con la que finalmente se causó la muerte del agraviado. A mayor abundamiento, conforme al Certificado de dosaje etÃ−lico N° C-018948, de fecha seis de julio del año dos mil nueve, correspondiente a Oswaldo Iván DÃ−az Santa Cruz, de 30 años de edad, el resultado fue de 0.14 G/L; es decir, que al momento de cometidos los hechos dicho imputado ha estado en 16

relativo estado de ebriedad, pues, conforme a la tabla de alcoholemia se encontraba en el primer grado, lo cual -sin embargo no lo incapacita para percibir y evaluar la realidad adecuadamente. De igual manera, aparece del dictamen pericial Psicológico Forense N° 389/2009, de fecha tres de julio del año dos mil nueve, que el imputado “Oswaldo Iván Dà AZ SANTA CRUZ (30), en el momento de la evaluación presenta CaracterÃ−sticas de Trastorno Antisocial de la Personalidad; acompañado de una agresividad patológica (capaz de atentar con el cuerpo, la vida y la salud), con reacciones de mal humor y hostilidad; con tendencia a evadir la responsabilidad; sentimientos de inferioridad; bajo juicio (reaccionando más emocionalmente que racionalmente); sensación de debilidad corporal y fantásticas (se deja llevar por sus emociones e impulsos); con perturbación a causa de falta de coordinación con su personalidad y con la fuerza de la parte moral (no dar valor a la vida humana: a matado con un puñal a su amigo Alex) imponiendo su fuerza y poder; sus procesos emocionales son rápidos e inestables; caracterÃ−sticas que no lo incapacitan para percibir y evaluar la realidad adecuadamente”. Por las razones expuestas, de conformidad con lo establecido en el artÃ−culo 468°, inciso 6), del Código Procesal Penal, no resulta razonable ni conforme a derecho la calificación jurÃ−dica de la conducta del imputado en el artÃ−culo 106° del Código Penal por homicidio simple, sino en el artÃ−culo 108°, inciso 1), del Código Penal, por homicidio calificado por ferocidad, motivos por los cuales debe desaprobarse la propuesta de terminación anticipada. AsÃ− pues, habiendo desestimado el acuerdo entre el representante del Ministerio Público, el imputado y su Abogada, respecto a la calificación jurÃ−dica, deviene innecesario pronunciarse sobre la pena acordada, asÃ− como el monto de la reparación civil. Por estas consideraciones, en uso de las atribuciones que me confiere los artÃ−culos 138° y 139°, inciso 1), de la Constitución PolÃ−tica y el artÃ−culo 1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, impartiendo justicia a nombre de la Nación. PARTE RESOLUTIVA: DESAPRUEBO el acuerdo de Terminación Anticipada del proceso propuesto por el Señor Fiscal Provincial del Despacho de Investigaciones de la Segunda FiscalÃ−a Provincial Penal Corporativa de Chiclayo, el imputado Oswaldo Yván DÃ−az Santa Cruz y su Abogada Gladis Ortiz RodrÃ−guez. Publicado acertadamente hace unos dÃ−as por el Ministerio de Justicia en el Tomo I de la Jurisprudencia Nacional del Código Procesal Penal 2004, Pág. 123 y ss. Por ejemplo en Europa el caso Unterpertinger (STEDH 24 noviembre 1986) que se referÃ−a a la condena del Sr. Unterpertinger por lesiones a su mujer y a su hijastra. Estas habÃ−an declarado ante la policÃ−a, pero no asÃ− ante el tribunal, puesto que ejercitaron su derecho a no declarar. Ante el tribunal fueron leÃ−das las declaraciones que las citadas habÃ−an realizado en sede policial; dichas declaraciones fueron tomadas en cuenta para condenar al Sr. Unterpertinger. El TEDH teniendo en cuenta los problemas singulares que puede suscitar un careo entre un acusador y un testigo de su propia familia, pretende proteger a éste último evitándole problemas de conciencia. Ahora bien, y aunque la lectura de las declaraciones realizadas por tales testigos ante la policÃ−a no es opuesta al Convenio, sin embargo, su utilización como medio de prueba ha de respetar el derecho de defensa. De manera que como al negarse tales testigos a declarar ante el tribunal competente impidieron al demandante que “las interrogara o hiciera que se las interrogara” sobre sus declaraciones, y, no obstante, la sentencia se basó en dichas declaraciones, ha de concluirse que se “declaro culpable al Sr. Unterpertinger fundándose en “testimonios” frente a los cuales sus derechos de defensa eran muy limitados. Por lo tanto, el demandante no contó con un proceso justo y se violó asÃ− el apartado 1 del artÃ−culo 6 del Convenio en relación con los principios inherentes al apartado 3.d) del mismo precepto. AsÃ− lo reproduce Jacobo López Barja de Quiroga cuando trata el ejercicio por parte de los testigos del derecho a no declarar, Tratado de Derecho procesal Penal, volumen II, editado por Thomson Aranzadi año 2004, pág.159. Nos parece que nos hay necesidad que la norma procesal lo exprese asÃ−, si están sencillo precisar los casos. Ob. Cit. Guerrero, Oscar Julián., Pág. 162 y ss. Ibidem.

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Kai Ambos. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Gómez Colomer. Juan Luis. Coordinador de la obra Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistemas español y en el derecho comparado, editado por Tirant lllo blanch, año 2008, Valencia España, Pág. 325. La tortura está prohibida por la Constitución e incluso ordena expresamente que incurre en responsabilidad quien la emplee. También está proscrito por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 3) y en el Pacto Internacional de los derechos civiles y polÃ−ticos (art. 7) y en el Código Penal Peruano (art. 321). Es de precisarse siguiendo a Carnelutti que la tortura englobaba no sólo la actividad dirigida a sacar la confesión mediante el dolor corporis, sino también sonsacarla con un procedimiento diverso del ejercicio de la libertad del interrogado, por lo que entran también en su concepto el suministrar sustancias farmacéuticas e incluso el examen psicoanalÃ−tico y finaliza con lo siguiente que “es la confesión consciente y voluntaria, no la confesión inconsciente e involuntaria, la que responde a los fines del proceso penal” Guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, una propuesta de fundamentación, Colección de Tesis Doctoral 3 Directores Edmundo S. Hendler, Ignacio F. Tudesco, impreso en octubre del 2005 en Corporación gráfica Buenos Aires Argentina, pág. 9. Florián, Eugenio. De las pruebas penales, traducción de Jorge Guerrero, editorial Temis, Bogotá, año 1983, tomo I, Pág., 146 y ss. Guariglia, Fabricio. Ob. Cit. Pág. 12. Ibidem, Pág. 35. ArtÃ−culo 157 Medios de prueba.- inciso 1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantÃ−as de la persona, asÃ− como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible. ArtÃ−culo Vlll. Legitimidad de la prueba: 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legÃ−timo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garantÃ−a constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. ArtÃ−culo 159 Utilización de la prueba.-1. El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

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