QUERELLANTE PARTICULAR. Intervención en el proceso penal: Fundamento normativo. Implicancias del reconocimiento constitucional de la protección judicial de la víctima. Mantenimiento del recurso del querellante particular por el Ministerio Público (arts. 464 y 471 del CPP): Inconstitucionalidad de la norma en recursos de casación sobre los presupuestos fácticos que sustentan el juicio de razonabilidad de la reparación ofrecida en la solicitud de probation. IGUALDAD ANTE LA LEY: Concepto. Implicancias. Pautas para valorar la razonabilidad de la desigualdad de trato. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: Declaración de inconstitucionalidad: última ratio. RECURSO DE CASACIÓN: Impugnabilidad subjetiva. Recurso deducido por el querellante particular: Auto que resuelve la concesión o rechazo de la probation: Estándar de revisión de la razonablidad de la oferta reparatoria. I. La intervención del querellante particular en el proceso penal se presenta como una manifestación del derecho a la jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva, que corresponden –entre otros- a la víctima del delito. Uno y otro son derechos de raigambre constitucional por imperio de lo prescripto en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, que establece que los tratados internacionales que en él se mencionan tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la ley suprema y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Entre dichos instrumentos internacionales se encuentra, precisamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, cuyos artículos 8.1 y 25, respectivamente, consagran los mencionados derechos. II. Al reglamentar el derecho a la jurisdicción y el derecho a la tutela judicial efectiva (CN, 28, 121 y 122; Const. Prov., 172 inc. 3°), el Código Procesal Penal de la Provincia (CN, 28, 121 y 122), consagra derechos favorables a la víctima en su mero carácter de tal (art. 96 C.P.P.), a la vez que admite la posibilidad de que ella actúe en el proceso penal como acusador privado, interviniendo en rol de querellante particular (arts. 7, 91 y ss. C.P.P.). Tal reglamentación, en principio, respeta adecuadamente la garantía que establece el artículo 8.1. de la C.A.D.H., pues reconoce la facultad del ofendido penalmente por un delito de acción penal pública a intervenir en el proceso penal como parte, a través de su constitución como querellante particular, y le asigna facultades para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado (art. 94 C.P.P.).

III. La protección judicial de la víctima (CADH, 8.1 y 25) no se satisface con el sólo ingreso formal de ésta al proceso como querellante particular, ya que los referidos derechos implican también la garantía de que su pretensión sea resuelta por un órgano jurisdiccional competente, imparcial e independiente. Es que, todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. Ello en el marco del derecho a 1

la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes, es coincidente con el que reconocen los arts. 8º, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

IV. No es posible armonizar los principios atinentes a la tutela judicial efectiva y el de igualdad de trato con los enunciados contenidos en los artículos 471 y 464 del CPP, en los casos en que el recurso de casación del querellante particular se dirige en contra del auto que resuelve la concesión de la probation y el reproche cuestiona los presupuestos sobre los cuales se realiza el juicio de razonabilidad de la reparación ofrecida por el acusado. Es que, al disponer la ley procesal que en casos en que el recurso del querellante particular fuese desistido por el Fiscal General, este Tribunal debe devolver sin más las actuaciones al Tribunal a quo, por simple decreto (CPP, 471 y 464), se altera sustancialmente los derechos de la víctima individual -constituida en acusador privado- de obtener un pronunciamiento jurisdiccional sobre una materia que desborda el ejercicio de la acción penal pública, como es la referida a los requisitos que deben tenerse en cuenta al momento de realizar el juicio de razonabilidad de la oferta realizada por el acusado, por lo que se trastoca esencialmente el sistema impuesto por los artículos 1.1., 8.1 y 25 del CADH. Repárese que el dictamen del representante del Ministerio Público relativo a la solicitud de la probation (art. 76 bis -párr. 4to.- C.P.) no deberá pronunciarse acerca de los presupuestos sobre los que debe construirse el juicio de razonabilidad de la oferta de reparación efectuada por el imputado, por no ser ésta una cuestión relativa a su actuación material. De tal manera que, si al solicitarse la suspensión del juicio a prueba, el dictamen que debe pronunciar el representante del órgano público de la acusación sólo debe limitarse a los aspectos del referido beneficio atinentes al ejercicio de la acción penal pública, se debe afirmar -a fortiori- que la regla que exige el mantenimiento del Ministerio Público de los recursos de casación deducidos por el querellante particular no resulta aplicable al universo de casos compuestos por recursos de casación del acusador privado en contra de las referidas decisiones, cuando el reproche se dirija a cuestionar los requisitos que debía tenerse al momento de valorar la razonabilidad de la oferta. Ello así, pues más allá de las implicancias que puede adscribirse a la oferta en la suspensión del proceso penal a prueba, su naturaleza es esencialmente reparatoria y vincula al acusado por el hecho delictuoso y a la víctima que resultó del mismo. Por otra parte, la exigencia del mantenimiento por parte del Ministerio Público en estos casos, consagra una diferencia injustificada de trato de uno de los justiciables en los que se enfoca el nuevo paradigma de justicia penal, en el que se inscribe el instituto de la suspensión del juicio a prueba. Es que, la reparación no sólo constituye un modo socialmente constructivo para que el autor del hecho sea obligado a dar cuenta de sus actos -procurando su resocialización sin condena-, sino como medio idóneo para compensar a la víctima del injusto cometido, aspecto éste que desborda la esfera de interés y actuación del acusador público. Aceptar en estos casos, la restricción establecida en la ley procesal, significa consagrar 2

una irrazonable desigualdad de trato entre la víctima que ha padecido el daño con el autor del hecho que lo ha generado, pues este último puede impugnar sin condicionamientos una resolución contraria a sus intereses en la específica materia que aquí se analiza, cuando la impugnación de aquél queda a las resultas del mantenimiento del Fiscal General con relación a una cuestión ajena a la incumbencia del Ministerio Público. V. El principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Ahora bien, el aludido principio no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga. VI. La protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen. VII. La declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como la "última ratio" del orden jurídico y al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, por ello deberá examinarse si es posible conciliar las máximas constitucionales con las normas procesales cuestionadas, manteniendo todas las disposiciones en juego con pleno valor y efecto. VIII. Resulta plausible reconocerle legitimidad subjetiva al querellante particular para impugnar en casación la resolución que concede la suspensión del juicio a prueba. Su legitimación es admisible cuando el cuestionamiento se orienta a de mostrar que el juicio de razonabilidad del Tribunal es arbitrario porque la oferta reparatoria no ha incluido a todos los damnificados o aquella ponderación se efectuó considerando exclusivamente las condiciones económicas del imputado, a pesar de existir otras partes civiles actuando en el proceso penal. También se encuentra legitimado cuando el gravamen se dirige a evidenciar que la decisión del Tribunal de mérito, que concluye en la razonabilidad de la oferta, no considera en lo más mínimo los extremos fácticos dirimentes que ilustran las condiciones económicas del imputado. T.S.J. "Sala Penal", S. n° 76, 8/4/2010, "González, Antonio Domingo y otro p.ss.aa. defraudación -Recurso de casación-”. Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli, Blanc G. de Arabel.

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SENTENCIA NUMERO: SETENTA Y SEIS En la ciudad de Córdoba, a los ocho las

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días del mes de abril de dos mil diez, siendo

horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal

Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "González, Antonio Domingo y otro p.ss.aa. defraudación -Recurso de casación-”(Expte. "G", 30/08), con motivo de recurso de casación deducido por el Dr. Juan Pablo Bastos en su carácter de apoderado de la querellante particular María del Carmen Trepat, en contra del Auto dictado el 20 de agosto de 2008, por la Cámara en lo Criminal de Séptima Nominación de esta ciudad. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: I. ¿Son inconstitucionales los artículos 471 y 464 del C.P.P.? II. ¿ Ha sido erróneamente aplicado el artículo 76 bis del C.P.? III. En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos de manera conjunta. A LA PRIMERA CUESTION Las señoras Vocales, doctoras Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijeron: I. Por Auto dictado el 20 de agosto de 2008, la Cámara en lo Criminal de Séptima Nominación de esta ciudad –en lo que aquí interesa- resolvió: “suspender por el término de dos años y seis meses el juicio a prueba de los imputados Antonio

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Domingo González y Nilda Esther Herrera, acusados de los delitos de defraudación agravada y hurto simple, en concurso real (arts. 174, inc. 2°, 162 y 55 del C.P.) que le atribuye la requisitoria fiscal de elevación a juicio de fs. 446/464; e imponer a los nombrados como reglas de conducta a seguir durante ese período las siguientes: a) fijar residencia ante el Tribunal, debiendo comunicar cualquier modificación de la misma y solicitar autorización para ausentarse por largo tiempo de su domicilio, cualquiera fuera el motivo para ello; b) abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohólicas; c) reparar el daño causado con la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000), en cuotas mensuales y consecutivas de pesos un mil ($ 1.000) que deberá ser depositado en una cuenta abierta en la sucursal Tribunales del Banco de la Provincia de Córdoba, a la orden de este Tribunal y a nombre de la presente causa, debiendo abonarse lo acordado del uno al diez de cada mes, a partir del mes de septiembre del corriente año (fs. 532 a 537). II. Como cuestión liminar el recurrente plantea la inconstitucionalidad del artículo 464 y 471 del Código Procesal Penal, que condiciona la actividad impugnativa del acusador privado. Es que, el mismo produce un cercenamiento del derecho de defensa en juicio y, consecuentemente, la imposibilidad de acudir a una instancia de un tribunal superior e imparcial, e impide el ejercicio del derecho constitucional a recurrir. Así también -añade-, la falta de tratamiento del recurso de casación debido al no cumplimiento de la condición prevista en la ley de rito, no hace más que colocar a la damnificada por estos ilícitos en su condición de acusador privado, en una desigualdad procesal con relación a los imputados.

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Ahora bien, todos los derechos referidos supra que motivan el planteo, están previstos en el bloque de derechos y garantías contemplados en los tratados internacionales (arg. art. 75 inc. 22 de la CN, 8.1. y 25 de la CADH; 172 inc. 3° de la Const. Prov.). Cita jurisprudencia en abono de su posición. Es razonable considerar que, si la norma constitucional garantiza a la víctima una intervención relevante en el proceso penal, para la satisfacción de sus legítimos intereses jurídicos, la misma no puede transformarse en un mero partenaire a lo largo del proceso en la búsqueda de una tutela judicial efectiva. III. Corrida la vista pertinente, el Sr. Fiscal Adjunto, por dictamen P- n° 637, la evacua abordando –en primer lugar- el planteo de inconstitucionalidad, para luego expedirse sobre la improcedencia del recurso de casación. En lo que aquí interesa, destaca que los agravios en el que se sustenta la inconstitucionalidad del artículo 474 del CPP, resultan insuficientes para demostrar la irregularidad constitucional de la referida norma. Es que, las limitaciones a las facultades recursivas del querellante particular no se contraponen con el principio de igualdad ni con el artículo 25 de la CADH, toda vez que el derecho que acuerda dicha norma supranacional no es extensible, sin más, a todos los posibles sujetos de un proceso judicial, sino que debe ser apreciado en consonancia con todas las garantías en juego, a fin de no afectar las garantías judiciales previstas por el artículo 8 de ese mismo Tratado. La intelección de dicha norma supranacional no debe soslayar que el "derecho al recurso", consagrado en el artículo 8.2 h) de la CADH, se encuentra garantizado sólo en favor del imputado. Siendo así, el derecho a la tutela judicial efectiva, se debe

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entender formando parte de todo el andamiaje de garantías constitucionales, de las cuales ninguna tiene carácter absoluto. IV. La necesidad de circunscribir el examen constitucional a lo que es estricta materia de debate requiere aclarar que no constituye objeto del presente análisis la cuestión más amplia relativa a la adecuación constitucional de

las restricciones

procesales dispuestas por el legislador penal procesal cordobés a la actuación del querellante particular, sino que el mismo se va a ceñir al más preciso ámbito consistente en auscultar si la reglamentación dispuesta por el Código Procesal Penal cordobés, en sus artículos 471 y 464 del CPP, que condiciona el progreso de la impugnación casatoria del acusador privado y su examen por el Tribunal ad quem a que la misma sea mantenida por el Fiscal General, es aplicable cuando la aludida impugnación fue interpuesta por el referido sujeto eventual del proceso en contra del auto que concede la suspensión del juicio a prueba, a fin de obtener una respuesta por el órgano jurisdiccional competente, a su reproche vinculado a la errónea valoración de los presupuestos sobre los que se debe realizarse el juicio de razonabilidad de la oferta de reparación propuesta por los acusados. 1.a. El presente examen de constitucionalidad se debe comenzar por las razones que justifican la inclusión de la víctima de un delito constituida en querellante particular en el proceso penal. Acerca de la referida cuestión, este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse en los autos "Bonfigli" (S. nº 79, 17/05/2007), “Denuncia formulada por Bellotti” (S. nº 92, 24/05/2007) “Almada”, (S. nº 184, 10/08/2007); por lo que las consideraciones que allí efectuamos resultan de toda utilidad para el caso que nos ocupa.

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En los referidos precedentes se señaló que, la intervención del querellante particular en el proceso penal, como es sabido, se presenta como una manifestación del derecho a la jurisdicción y derecho a la tutela judicial efectiva, que corresponde – entre otros- a la víctima del delito. Uno y otro son derechos de raigambre constitucional por imperio de lo prescripto en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, que establece que los tratados internacionales que en él se mencionan tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la ley suprema y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Entre dichos instrumentos internacionales se encuentra, precisamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- (en adelante, CADH), cuyos artículos 8.1 y 25, respectivamente, consagran los mencionados derechos. La primera de estas disposiciones prescribe que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley,... para la determinación de sus derechos y obligaciones... de cualquier carácter. La segunda establece: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona

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que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Tales derechos se refuerzan si se advierte que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala en referencia a los deberes que les cabe a los Estados partes (CADH, 1.1) que "La segunda obligación de [los mismos] es la de 'garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (cfr. Corte I.D.H., caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 166-). b. Al reglamentar las referidas máximas constitucionales (CN, 28, 121 y 122; Const. Prov., 172 inc. 3°), el Código Procesal Penal de la Provincia (CN, 28, 121 y 122), consagra derechos favorables a la víctima en su mero carácter de tal (art. 96 C.P.P.), a la vez que admite la posibilidad de que ella actúe en el proceso penal como acusador privado, interviniendo en rol de querellante particular (arts. 7, 91 y ss. C.P.P.). Tal reglamentación, en principio, respeta adecuadamente la garantía que establece el artículo 8.1. de la C.A.D.H., pues le reconoce la facultad del ofendido penalmente por un delito de acción penal pública a intervenir en el proceso penal como parte, a través de su constitución como querellante particular, y le asigna facultades

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para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado (art. 94 C.P.P.). c. Ahora bien, la cuestión sometida a nuestra consideración en el presente caso se finca en analizar si la legislación procesal, al reglamentar “los derechos que las leyes acuerdan a los particulares [ofendidos]” (Const. Prov., 173 inc. 2°), ha respetado los principios trazados por la normativa supra nacional aludida al limitar la facultad impugnativa del querellante particular en materia recursiva. Más concretamente; si la restricción dispuesta en orden a que la impugnación casatoria deducida por el querellante particular sea mantenida por el Fiscal General (CPP, 471) resulta respetuosa de los principios que tienen una prelación normativa superior (CN, 31 y 75 inc. 22), cuando la misma es impetrada por el referido sujeto procesal en contra del auto que resuelve la concesión de la probation, y el reproche se finca en los presupuestos necesarios que deben valorarse al momento de realizar el juicio de razonabilidad de la oferta de reparación del daño causado. d. La lectura de las normas y principios que deben ser llamados para la solución del caso permite señalar que, la protección judicial de la víctima (CADH, 8.1 y 25) no se satisface con el sólo ingreso formal de ésta al proceso como querellante particular, ya que los referidos derechos implican también la garantía de que su pretensión sea resuelta por un órgano jurisdiccional competente, imparcial e independiente. Acude a reforzar tal conclusión lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Santillán” (CSJN, Fallos: 321:2021), en el cual se señaló que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el

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art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma... Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes, es coincidente con el que reconocen los arts. 8º, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (Considerando n° 11). Se agrega que no se debe optar por una interpretación que vaya “en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos, pues esta interpretación dejaría aquél vacuo de contenido” (“Santillán”, considerando n° 15). e. No resulta ocioso recordar aquí que esta Sala Penal, con base en la opinión del Alto Tribunal, y en diversos precedentes ("Prosdócimo", S. n° 27, 24/4/98; "Martínez Minetti", S. n° 51, 23/6/00; "Acción de amparo interpuesta por Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros"; S. n° 82, 20/9/00; "Lavra", S. n° 101, 3/12/02), ha afirmado que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Empero, se destacó que la norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada, ya que "...no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia

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jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga” (López González, José Ignacio, "El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo", Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, Nro. 52, año 1988, pág. 67). En definitiva -se sostuvo en dichos pronunciamientos- la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen..." (T.S.J., Sala Contencioso-administrativo, "Ludueña de Miniki, Esther Elba c/ Provincia de Córdoba", S. nº 68, 23/10/1997; Sala Penal, "Martínez Minetti", S. 51, 21/6/2000; "Danguisse c/ADAC", S. 82, 20/9/2000. Cfr. López González, José Ignacio, ob. cit., pág. 67). 2.a. La cuestión reside entonces en establecer si es posible conciliar en los casos como el que aquí se analiza las referidas máximas constitucionales con las limitaciones procesales dispuestas en orden a los recursos de casación deducidos por el querellante particular, manteniendo todas las disposiciones en juego con pleno valor y efecto, a fin de evitar la tacha de inconstitucionalidad, pues tal remedio constituye la última herramienta a la que se debe acudir. Digámoslo con otras palabras; si es posible armonizar los principios atinentes a la tutela judicial efectiva y el de igualdad de trato con los enunciados contenidos en los

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artículos 471 y 464 del CPP, en los casos en que el recurso de casación del querellante se dirige en contra del auto que resuelve la concesión de la probation y el reproche cuestiona los presupuestos sobre los cuales se realiza el juicio de razonabilidad de la reparación ofrecida por el acusado. Es que, la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como la "última ratio" del orden jurídico (C.S.J.N., Fallos, 249:51) y al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera (C.S.J.N., Fallos 248:398; Corwin, The Constitution of the United States of América, pág. 562, Washington, 1953; Fallos, 260:83, "Haydeé María del Carmen Alberti", del 30/11/64; 264:364, entre muchos otros precedentes). b. Del examen de las normas en juego, se advierte que tal conciliación no resulta posible desde que, al disponer la ley procesal que en casos en que el recurso del querellante particular fuese desistido por el Fiscal General, este Tribunal debe devolver sin más las actuaciones al Tribunal a quo, por simple decreto (CPP, 471 y 464), se altera sustancialmente los derechos de la víctima individual -constituida en acusador privado- de obtener un pronunciamiento jurisdiccional sobre una materia que desborda el ejercicio de la acción penal pública, como es la referida a los requisitos que deben tenerse en cuenta al momento de realizar el juicio de razonabilidad de la oferta realizada por el acusado, por lo que se trastoca esencialmente el sistema impuesto por los artículos 1.1., 8.1 y 25 del CADH. Repárese que esta Sala Penal sostiene -de manera inveterada- que el dictamen del representante del Ministerio Público relativo a la solicitud de la probation (art. 76 bis -párr. 4to.- C.P.) no deberá pronunciarse acerca de los presupuestos sobre los que

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debe construirse el juicio de razonabilidad de la oferta de reparación efectuada por el imputado, por no ser ésta una cuestión relativa a su actuación material (SAYAGO, Marcelo J., Suspensión del Juicio a Prueba -Aspectos Conflictivos-, 2da. edición, Lerner, 1999, ps. 53 y 54) (T.S.J. "Sala Penal", "Boudoux", S. nº 2, 21/2/2002; "Carrara", S. nº 3, 22/2/2002; "Lescano", S. nº 6, 26/2/2002; "Avila", S. nº 18, 10/4/2002; "Arias", S. nº 33, 21/5/2002; "Palacios", S. nº 93, 29/9/2003; "Sabino", S. nº 104, 22/10/2003; Olivera”, S. nº 34, 12/03/2008). De tal manera que, si al solicitarse la suspensión del juicio a prueba, el dictamen que debe pronunciar el representante del órgano público de la acusación sólo debe limitarse a los aspectos del referido beneficio atinentes al ejercicio de la acción penal pública, se debe afirmar -a fortiori- que la regla que exige el mantenimiento del Ministerio Público de los recursos de casación deducidos por el querellante particular no resulta aplicable al universo de casos compuestos por recursos de casación del acusador privado en contra de las referidas decisiones, cuando el reproche se dirija a cuestionar los requisitos que debía tenerse al momento de valorar la razonabilidad de la oferta. Ello así, pues más allá de las implicancias que puede adscribirse a la oferta en la suspensión del proceso penal a prueba, su naturaleza es esencialmente reparatoria y vincula al acusado por el hecho delictuoso y a la víctima que resultó del mismo. e. Por otra parte, la exigencia del mantenimiento por parte del Ministerio Público en casos como el de autos (recurso de casación deducido por la víctima, constituida en acusador privado, en contra de la resolución que hace lugar a la probation, cuando el gravamen deducido se finque en la valoración de los

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presupuestos para juzgar si la oferta de reparación resulta razonable), consagra una diferencia injustificada de trato de uno de los justiciables en los que se enfoca el nuevo paradigma de justicia penal, en el que se inscribe el instituto de la suspensión del juicio a prueba. Es que, la reparación no sólo constituye un modo socialmente constructivo para que el autor del hecho sea obligado a dar cuenta de sus actos -procurando su resocialización sin condena-, sino como medio idóneo para compensar a la víctima del injusto cometido, aspecto éste que desborda la esfera de interés y actuación del acusador público. Aceptar en estos casos, la restricción establecida en la ley procesal, significa consagrar una irrazonable desigualdad de trato entre la víctima que ha padecido el daño con el autor del hecho que lo ha generado, pues este último puede impugnar sin condicionamientos una resolución contraria a sus intereses en la específica materia que aquí se analiza, cuando la impugnación de aquél queda a las resultas del mantenimiento del Fiscal General en relación a una cuestión ajena a la incumbencia del Ministerio Público. Por las razones expuestas, corresponde en el subjúdice declarar inaplicable el enunciado normativo que condiciona el progreso del recurso de casación del querellante particular y su examen por este Tribunal a que el mismo sea mantenido por el Fiscal General, contenido en los artículos 471 y 464 del CPP. Así votamos. A LA SEGUNDA CUESTION Las señoras Vocales, doctoras Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijeron:

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I. Bajo el motivo sustancial de casación, el Dr. Juan Pablo Bastos, en su carácter de apoderado de la querellante particular, denuncia la errónea aplicación del artículo 76 bis del Código Penal. Argumenta que, ni el iudex ni el Fiscal de Cámara consideraron que el otorgamiento del aludido beneficio se encuentra condicionado, a si las circunstancias del caso permiten dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable. Advierte que en la resolución atacada se omite considerar circunstancias particulares de hecho que obran en estos autos debidamente acreditadas, acontecidas con posterioridad al requerimiento fiscal de citación a juicio, y generadas por la conducta de los imputados, las cuales hacen inferir un pronóstico de efectividad de la hipotética condena. Si bien el hecho que debe tenerse en cuenta es el descripto en la pieza acusatoria hay que tener en cuenta que, a la época que se dispuso la elevación de la causa a juicio, no había acontecido la venta del inmueble ejecutada por los encartados, relevante para el devenir del proceso, que no puede pasar desapercibido al tribunal que examine el pedido de la suspensión del juicio a prueba. Concretamente, los acusados procedieron a transferir el dominio de ese inmueble, el cual nunca poseyeron. Aún así, es decir teniendo pleno conocimiento del reproche penal efectuado a través de la acusación, ya que se le imputa una maniobra que habría implicado la defraudación como medio para adquirir la titularidad de un dominio perteneciente a la damnificada, se dispusieron a transferir el mismo, lo cual representa de parte de los acusados, conductas deliberadas y maliciosas posteriores a la comisión del hecho y que extienden el daño causado.

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No es posible soslayar esta circunstancia, que si bien no forma parte del hecho intimado, ni del descripto en la acusación por las razones ya señaladas, denota la exclusiva finalidad de los encartados, de asegurarse el valor económico del "botín", fruto de la maniobra defraudatoria desplegada y por la cual se lo sometió a proceso. Contrariando palmariamente las condiciones normativas previstas en el artículo 26 del Código Penal, como indicadores objetivos de las pautas por las cuales es posible conceder una pena en suspenso. De otro costado, el recurrente se agravia porque considera que el fallo incurre en arbitrariedad, al valorar la razonablidad de la oferta realizada por el imputado, ya que si bien aducen ser un grupo familiar que subsiste con la suma de dos mil quinientos pesos, no se puede ignorar la situación económica de la damnificada, ignorada por completo en los considerandos de la citada resolución. La víctima del injusto no tiene un empleo registrado, carece de recursos económicos y sólo cuenta con una legítima expectativa en el resultado de este proceso, por los efectos que trae aparejado una sentencia condenatoria, a los fines de evitar la pérdida de su vivienda. Es decir, no es intención de la querellante particular la de obtener el resarcimiento íntegro del daño emergente provocado por el delito, pero si es lograr una adecuada compensación acorde a la condición de la damnificada y a las condiciones particulares del caso, teniendo en cuenta no sólo la conducta típica endilgada a los imputados, sino también la recreada exclusivamente por ellos a sabiendas de su prohibición, con posterioridad para salvaguardar un mayor provecho patrimonial de la

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disponibilidad del referido bien inmueble obtenido tiempo atrás por medio de una defraudación. Reseña doctrina judicial para sustentar su pretensión. No se perciben argumentos que permitan inferir una compensación adecuada a la situación de la damnificada, incluyendo su necesidad de preservar el inmueble objeto de la defraudación. A pesar de haber denunciado en dos oportunidades al Tribunal para que no se conceda la probation y a la Fiscal de Cámara para que ordene la investigación penal preparatoria por la supuesta comisión de delito, con relación a la posterior transferencia señalada. Para finalizar alude a que, la supuesta racionalidad del ofrecimiento de los encartados sólo se hubiere verificado si los imputados González y Herrera no hubieran celebrado ningún acto jurídico de disposición del bien con posterioridad a la elevación de la causa a juicio, a los fines que la víctima no quede expuesta, como consecuencia del ilícito, también a la pérdida de la posesión de su residencia. II.1. Como cuestión liminar debe señalarse, por un lado, que el presente examen se va a circunscribir a examinar la procedencia del agravio expuesto en orden a la errónea aplicación del artículo 76 bis del Código Penal, al considerar razonable la oferta realizada por el imputado, atento al alcance de la declaración de inconstitucionalidad resuelta en la Primera Cuestión. Por el otro, que esta Sala Penal consideró plausible reconocer legitimidad subjetiva del querellante particular para resistir la resolución que concede la suspensión del juicio a prueba. En ese contexto se realizó una especial consideración en orden a la impugnación del querellante particular cuando la misma discute la

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razonabilidad de la oferta reparatoria (T.S.J. "Sala Penal", "Sariaga Contreras", S. n° 146, 8/6/2009; "Dalmasso", S. n° 234, 18/9/2009). Su legitimación es admisible cuando el cuestionamiento se orienta a demostrar que el juicio de razonabilidad del Tribunal es arbitrario porque la oferta reparatoria no ha incluido a todos los damnificados o aquella ponderación se efectuó considerando exclusivamente las condiciones económicas del imputado, a pesar de existir otras partes civiles actuando en el proceso penal. Señalándose también que, el referido estándar, legitima la impugnación casatoria cuando el gravamen se dirige a evidenciar que la decisión del Tribunal de mérito, que concluye en la razonabilidad de la oferta, no considera en lo más mínimo los extremos fácticos dirimentes que ilustran las condiciones económicas del imputado ("Sariaga Contreras"y "Dalmasso" supra cit.). 3. Delineado el marco de análisis debe señalarse que, en sub júdice se verifica una de las hipótesis que autoriza el presente control por esta Sala Penal. a. Para ello debe repararse que, los acusados -a través de sus defensores ofrecieron la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000), pagaderos en veinticinco cuotas de mil pesos ($ 1000) cada una. Que en los presentes actuados la pretensión de la damnificada, se vincula con el valor del inmueble objeto de la defraudación que le achaca la acusación a los imputados, el cual asciende a la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150000). En tanto que el daño causado por la conducta de los imputados Antonio Domingo González y Nilda Esther Herrera consistió en que los mismos, aprovechándose del síndrome demencial de Segunda Inés Suárez, la trasladaron hasta la Escribanía de Irma Bizzocchi de Marino, donde hicieron que Suárez firmara la

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escritura, por el cual ella le vendió a ellos el inmueble ubicado en calle Sargento Ayudante Ramón Acosta n° 284 de la ciudad de Jesús María, por la suma de catorce mil pesos, monto que la Suárez no percibió. Los imputados de mención, a su vez, se apoderaron ilegítimamente de una frazada color marrón, una bombilla, de color plateada una fuente de cristal, marca "pirex", un mate, un libro de la colección "Robin Hood" y cinco revista "Vida Animal", de propiedad de Suárez, los que se encontraban en el inmueble anteriormente referido. b. En lo que aquí concierne, el tribunal de mérito resolvió conceder la suspensión del juicio a prueba solicitada por los imputados, al entender que llamado el Tribunal a efectuar un juicio de razonabilidad sobre el ofrecimiento reparatorio de los acusados, al ser rechazado a quien se considera ofendida penalmente por los delitos, corresponde evaluar primero los daños causados y, luego, las posibilidades económicas de los imputados para afrontar su pago. Sin perjuicio de las circunstancias fácticas que surgen de los hechos por los cuales vienen acusados los imputados, lo cierto es que en la presente causa no se ha deducido "...acción civil destinada a obtener la restitución del objeto materia del delito y la indemnización por el daño causado", que exteriorice el quantum por el delito, y que pueda constituir una pauta orientativa bajo la cual examinar la razonabilidad de lo ofertado por los imputados como reparación del daño causado. Tampoco existe constancia de reclamo alguno por ante la jurisdicción civil. No puede soslayarse que la ley exige el ofrecimiento de reparación del daño en la medida de lo posible, esto es, acorde a la situación económica de los imputados.

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En el caso concreto de autos, según surge del escrito presentado por los imputados "el único ingreso es el sueldo que percibe el Sr. Antonio Domingo González como dependiente de Gendarmería Nacional y que asciende a la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500), mediante el cual deben subsistir el encartado y toda su familia". A ello se agrega, según surge de los interrogatorios de identificación, que el imputado González, en su declaración de fs. 238 de fecha 17/5/2002 dijo ser militar de profesión, casado, con tres hijos, que vive en casa alquilada y percibe un ingreso de $ 400; en tanto que Nilda Esther Herrera, en idéntica oportunidad refirió ser ama de casa. Siendo ello así, resulta proporcionado a la situación económica de los acusados el ofrecimiento de reparación formulado, que reiteramos, no exige la obtención de la satisfacción económica integral de quien refiere ser damnificada, quien por otra parte conserva habilitado el ejercicio de la acción civil, en la modalidad que lo juzgue conveniente. 4. El examen de las particulares circunstancias de la causa permiten adelantar que, el Tribunal sólo valoró el ingreso mensual que tenían los acusados, sin ponderar en lo más mínimo, la "transferencia" del inmueble que era de propiedad de Segunda Inés Suárez. Ello es así, ya que el a quo meritó lo que percibía periódicamente el acusado González y el carácter de ama de casa de su cónyuge, la coimputada Herrera, sin justipreciar una disponibilidad de dinero superior no computada y originada en la mentada transferencia de la casa de propiedad de Suárez.

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Este extremo, aunque no puede computárselo como una pauta negativa al momento de pronosticar la hipotética condena -como pretende la querella-, toda vez que ello entrañaría una modificación de los hechos contenidos en el documento acusatorio, evidencia una capacidad económica no valorada por el iudex, que torna arbitraria la resolución en crisis. Repárese que no se trata de una discrepancia con el monto que a título de reparación la resolución consideró razonable, sino de una ponderación omisiva de un elemento altamente significativo de la capacidad económica de los acusados. Por todo lo expuesto, debe concluirse que el reproche traído por el impugnante con relación al presente tópico resulta de recibo, en tanto se advierte que el pronunciamiento del quo no valora todas las circunstancias relevantes que permiten realizar un ponderación razonable de la oferta de reparación, realizada por los acusados. Así votamos. A LA TERCERA CUESTION: Las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijeron: Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde: I. Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 471 y 464 del CPP en lo que ha sido materia de este pronunciamiento. II. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el apoderado de la querellante particular, Dr. Juan Pablo Bastos, en contra del Auto dictado el 20 de agosto de 2008, por la Cámara en lo Criminal de Séptima Nominación en cuanto

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dispuso: “suspender por el término de dos años y seis meses el juicio a prueba de los imputados Antonio Domingo González y Nilda Esther Herrera, acusados de los delitos de Defraudación agravada y Hurto Simple, en concurso real (arts. 174, inc. 2°, 162 y 55 del C.P.) que le atribuye la requisitoria fiscal de elevación a juicio de fs. 446/464; e imponer a los nombrados como reglas de conducta a seguir durante ese período las siguientes: a) fijar residencia ante el Tribunal, debiendo comunicar cualquier modificación de la misma y solicitar autorización para ausentarse por largo tiempo de su domicilio, cualquiera fuera el motivo para ello; b) abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohólicas; c) reparar el daño causado con la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000), en cuotas mensuales y consecutivas de pesos un mil ($ 1.000) que deberá ser depositado en una cuenta abierta en la sucursal Tribunales del Banco de la Provincia de Córdoba, a la orden de este Tribunal y a nombre de la presente causa, debiendo abonarse lo acordado del uno al diez de cada mes, a partir del mes de septiembre del corriente año.. III. En su lugar, corresponde rechazar el pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por los imputados Antonio Domingo González y Nilda Esther Herrera, acusados de los delitos de defraudación agravada y hurto simple, en concurso real (arts. 174, inc. 2°, 162 y 55 del C.P.) que le atribuye la requisitoria fiscal de elevación a juicio de fs. 446/464. IV. Sin costas, atento al éxito obtenido en esta Sede (arts. 550 y 551, C.P.P.). Así votamos. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Penal;

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RESUELVE: I. Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 471 y 464 del CPP en lo que ha sido materia de este pronunciamiento. II. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el apoderado de la querellante particular, Dr. Juan Pablo Bastos, en contra del Auto dictado el 20 de agosto de 2008, por la Cámara en lo Criminal de Séptima Nominación en cuanto dispuso: “suspender por el término de dos años y seis meses el juicio a prueba de los imputados Antonio Domingo González y Nilda Esther Herrera, acusados de los delitos de defraudación agravada y hurto simple, en concurso real (arts. 174, inc. 2°, 162 y 55 del C.P.) que le atribuye la requisitoria fiscal de elevación a juicio de fs. 446/464; e imponer a los nombrados como reglas de conducta a seguir durante ese período las siguientes: a) fijar residencia ante el Tribunal, debiendo comunicar cualquier modificación de la misma y solicitar autorización para ausentarse por largo tiempo de su domicilio, cualquiera fuera el motivo para ello; b) abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohólicas; c) reparar el daño causado con la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000), en cuotas mensuales y consecutivas de pesos un mil ($ 1.000) que deberá ser depositado en una cuenta abierta en la sucursal Tribunales del Banco de la Provincia de Córdoba, a la orden de este Tribunal y a nombre de la presente causa, debiendo abonarse lo acordado del uno al diez de cada mes, a partir del mes de septiembre del corriente año.. III. En su lugar, rechazar el pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por los imputados Antonio Domingo González y Nilda Esther Herrera, acusados de los delitos de defraudación agravada y hurto simple, en concurso real (arts. 174, inc. 2°,

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162 y 55 del C.P.) que le atribuye la requisitoria fiscal de elevación a juicio de fs. 446/464. IV. Sin costas, atento al éxito obtenido en esta Sede (arts. 550 y 551, C.P.P.). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación se dio por la señora Presidente en la Sala de audiencias, firman ésta y las señoras Vocales, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.

Dra. Aída TARDITTI Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María Esther C AFURE DE B ATTISTELLI Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. M. de las Mercedes BL ANC G. DE ARABEL Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZ A CASTELLI Secretario del Tribunal Superior de Justicia

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