RECURSO DE REVISIÓN. Interpretación más benigna de la ley por parte del Tribunal Superior de Justicia (art. 489 inc. 5° del C.P.P.): Límite temporal para la interposición del recurso. RAZONABILIDAD DE LAS LEYES PENALES. Proporcionalidad. DERECHO PENAL DE ACTO. Concepto. Alcances. Proyección en la individualización legislativa de la pena. PORTACIÓN DE ARMAS DE GUERRA. Comparación de las penas previstas en la figura básica (art. 189 bis, inc. 2°, 4to. párrafo, del C.P.) y en la figura agravada por antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2°, 8avo. párrafo, del C.P.). PORTACIÓN DE ARMAS DE GUERRA AGRAVADA POR ANTECEDENTES PENALES. Inconstitucionalidad. Razones. REINCIDENCIA. Derecho penal de acto. Efectos: individualización de la pena. Relación con el non bis in idem. PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY (art. 16 de la C.N.). Concepto. Alcances.

I. La censura del inc. 5° del art. 489 del C.P.P. versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, toda vez que la procedencia del recurso de revisión por dicha causal se subordina a la existencia de una intelección de la ley -es decir, un sentido de la misma- menos gravosa que la aplicada en la sentencia atacada. II. La causal prevista por el inc. 5° del art. 489 del C.P.P. pone un coto temporal para la procedencia del recurso de revisión, al exigir que la hermenéutica más favorable de esta Sala lo haya sido “al momento de la interposición del recurso”. III. Aunque conforme al sistema de la división de poderes corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones determinar discrecionalmente las penas, esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En materia de determinación legislativa de los marcos punitivos, rige el principio de proporcionalidad, pues éste emerge del propio estado democrático de derecho (C.N., 1) y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines. Ello es así por cuanto constituye una exigencia de razonabilidad o justicia de una norma, que deriva del principio de igualdad, que entre su antecedente y consecuente exista una relación de proporcionalidad, esto es, de cierta igualdad o equivalencia axiológica. A través de tales pautas de razonabilidad, como garantía del debido proceso sustantivo, los criterios de carácter esencialmente formal del principio de legalidad, son dotados de un contenido material de justicia, al exigir que la 1

norma satisfaga ciertas pautas de valor suficientes sin las cuales resultarían irrazonables y por ende arbitrarias, y que se relacionan, fundamentalmente, con que el medio escogido para alcanzar un fin válido, guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin. IV. Nuestro ordenamiento constitucional opta claramente por una noción de derecho penal liberal de acto o por el hecho, vinculado al principio de culpabilidad y a la responsabilidad por la libertad del autor, y no por un derecho penal de autor relacionado al principio de responsabilidad social por la peligrosidad. Así se desprende claramente tanto de la legislación punitiva, cuanto de lo normado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C.N., 11 DUDDHH, 14.2, 15 PIDDCCyPP, 8.2, 8.4, 9 CADDHH y cctes.. La Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. V. Si el hecho o acto que ofende un bien jurídico -y no la condición o calidad del autor- es un principio básico del derecho penal democrático, en el primer momento de individualización legal de la pena, la respuesta punitiva deberá determinarse en función del valor social del bien ofendido y del modo de ataque al mismo previsto en la figura penal respectiva. Por ello, uno de los objetivos fundamentales de la individualización legislativa es establecer los límites mínimos y máximos de punibilidad para cada hecho punible, determinando los criterios valorativos que servirán al juez como pautas para aumentar o disminuir la pena en el caso concreto, dentro de esos marcos, erigiendo al acto antijurídico en la “bisagra principal” del juicio de reproche. Ello es así, por cuanto los marcos penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema, señalando su importancia y rango y la posición del bien jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional. Lo que se traduce en que la justicia de una pena y, por ende, su constitucionalidad, dependa, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción. VI. En el marco de una noción amplia de principio de culpabilidad, la respuesta punitiva debe relacionarse, no sólo con la posibilidad del autor de evitar la comisión del delito y de saber lo que hace conociendo el reproche social expresado en la punibilidad, sino también con la necesidad de una debida 2

proporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad del hecho cometido, al punto de excluir toda pena que supere con su gravedad la del hecho. A su vez, sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada, se sostiene que toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales. VII. Los argumentos legislativos que sustentaron la figura agravada de portación de arma del art. 189 bis inc. 2° 8° párrafo 1er. supuesto del C.P., entroncan con una noción de derecho penal de autor, que confronta con el principio fundamental que caracteriza al derecho penal democrático y liberal de acto. Ello determina que este tipo se erija en un delito especial impropio en el que el motivo de la agravante radica en la condición penal del sujeto activo, determinando que la sanción penal resulte claramente desproporcionada con el hecho delictivo de portación de arma. VIII. Conforme a la evolución legislativa y jurisprudencial, la reincidencia se encuentra acotada para su ponderación en la individualización judicial del monto de la pena, dentro de la escala fijada por el legislador en forma proporcionada con el hecho injusto, atendiendo al mayor grado de culpabilidad que se advierte en una misma conducta delictiva. En relación con el modo en que la reincidencia incide en la individualización de la pena, se ha señalado que la misma no contradice la prohibición del ne bis in idem, por cuanto lo que se sanciona con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primer sentencia, no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta; y a su vez, en cuanto al principio de culpabilidad, se considera que el hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad, pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Por ello, para no desbordar y confrontar con los límites constitucionales, la reincidencia no autoriza el incremento abstracto de la escala penal en forma desproporcionada con el injusto y el principio de culpabilidad por el acto. Una cosa es ponderar la reincidencia del autor para individualizar judicialmente su pena dentro de un marco proporcionado con el hecho cometido, y otra muy distinta es que, la reincidencia por sí sola, desmarcada del acto y de la culpabilidad por el hecho, distorsione el marco punitivo, incrementando el mínimo y el máximo del mismo. 3

IX. La diferencia de trato punitivo que propone la figura calificada del art. 189 bis inc. 2° 8° párrafo del C.P., basándose únicamente en los antecedentes penales del sujeto, no satisface las exigencias requeridas por el principio de igualdad ante la ley. El art. 16 C.N. consagra el principio de Igualdad, definido como el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos. X. El principio de igualdad ante la ley veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato, pero no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga. En definitiva, la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen. XI. No concurre la igualdad de trato (art. 16 C.N.) entre quien reincide en la portación de armas de fuego, que recibe una pena singularmente superlativa, y los reincidentes de otros delitos, aunque se trate de las más graves ofensas para los bienes más relevantes, en cuyos casos la reincidencia es ponderada como una circunstancia agravante dentro del mismo marco legal, y no dentro de un marco agravado sólo por la reincidencia. XII. En un derecho penal de acto, el fundamento de la punición debe encontrarse en el hecho cometido por el agente y no en las manifestaciones de su personalidad, considerando el grado de lo injusto atendiendo a la gravedad del delito y la extensión del daño y no en sus antecedentes penales. La elevada pena contemplada en el artículo 189 bis, inc. 2°, 8vo. párrafo es inconstitucional, no sólo por no tener en cuenta la gravedad del hecho y sí, en cambio, las condiciones personales del autor, sino también porque su magnitud no tiene relación con la escala penal de delitos que destruyen directamente bienes jurídicos fundamentales, como los de los arts. 85, 89, 90, 91 y 95 del C.P.. La pena para la portación de armas del reincidente, tiene igual monto que la prevista para otras conductas con mayor potencialidad para el riesgo de la seguridad 4

pública, tal como el acopio de armas de fuego, piezas o municiones (CP, 189 bis, inc. 3º); a más que la figura agravada abandona la diferenciación que se formula en los tipos básicos entre armas de uso civil y de guerra con diferente pena, englobándolas ahora en una misma hipótesis con igual penalidad. Así las cosas, la pena contemplada por la figura analizada resulta irrazonable, por desproporcionada y desigual. T.S.J., Sala Penal, S. n° 39, 10/03/2010, “CUELLO, Juan Antonio s/ejecución de pena privativa de la libertad -Recurso de Revisión-”. Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli y Blanc G. de Arabel.

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SENTENCIA NÚMERO: TREINTA Y NUEVE En la Ciudad de Córdoba, a los diez, siendo las

nueve

diez

días del mes de marzo de dos mil

horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal

del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales Dras. María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "CUELLO, Juan Antonio s/ejecución de pena privativa de la libertad -Recurso de Revisión-" (Expte. "C", 66/2009), con motivo del recurso de revisión interpuesto por el Sr. Asesor Letrado de la Ciudad de San Francisco, Dr. Pablo Bianchi, a favor de su defendido, el imputado Juan Antonio Cuello, en contra de la sentencia número ciento cincuenta y siete, dictada el veintinueve de noviembre de dos mil cinco, por la Cámara en lo Criminal de la Ciudad de San Francisco. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Debe hacerse lugar al recurso de revisión interpuesto? 2°) En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. 6

A LA PRIMERA CUESTIÓN La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia N° 157, de fecha 29/11/2005, la Cámara en lo Criminal de la Ciudad de San Francisco resolvió -en lo que aquí interesa- “...III.- Declarar que Juan Antonio Cuello, ya filiado, es autor material y penalmente responsable de los siguientes delitos: portación ilegal de arma de guerra agravada, encubrimiento y resistencia a la autoridad, en concurso real (arts. 189 bis inc. 2° último párrafo del C. Penal según Ley 25.886-, 277 inc. 1ro. “c” del C. Penal según Ley 25.815 y 239 y 55 del C. Penal), cometido en perjuicio de la Administración y la Seguridad Públicas y del empleado policial Gustavo Ceferino Savid, por el hecho contenido en la pieza acusatoria obrante a fs. 128/138 de autos y condenarlo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con adicionales de ley y costas. Pena que a su vez se unifica con la pena que le resta cumplir de la condena a cinco años de prisión que le impusiera oportunamente el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la Ciudad de Rafaela (Santa Fe) con fecha 20 de agosto del 2002 por el delito de robo calificado por uso de arma, que es de un año, siete meses y veinticinco días, que a su vez debe unificarse también con lo que le resta cumplir de la condena posterior, dictada con fecha 25 de septiembre del 2003 por el Juzgado Penal de Sentencia N° 1 de la Ciudad de Santa Fe, por el delito de abuso de arma, a la pena de año y cinco 7

meses de prisión en forma de ejecución condicional, que le resta cumplir un año, cuatro meses y veintitrés días, por lo que en definitiva, le resta cumplir tres años y dieciocho días, por lo que en consecuencia se le aplica por moderada composición, la condena unificada de seis años, quedando revocada la condicionalidad de que gozaba y se lo declara reincidente por primera vez, ordenándose el decomiso del arma de fuego oportunamente secuestrada por la autoridad policial (arts. 9, 12, 40, 41 y 55 en relación al 58 del C. Penal y arts. 550/551 del C.P.P.)...” (fs. 5/17 de autos). II. Con fecha 26/10/2009, el Sr. Asesor Letrado de la Ciudad de San Francisco, Dr. Pablo Bianchi, defensor del incoado Juan Antonio Cuello, presenta recurso de revisión en contra de la resolución aludida, invocando el motivo previsto por el art. 489 inc. 5° de la ley de rito, al entender que la sentencia atacada se funda en una interpretación de la ley de fondo (art. 189 bis inc. 2° 8vo. párrafo 1er. supuesto del C.P.) que resulta más gravosa que la sostenida por este Tribunal en autos “Toledo” (S. n° 148, 20/06/2008), en los cuales se declaró la inconstitucionalidad de la agravante receptada por la norma de mención. Luego de reseñar la intelección de la ley expuesta en el precedente de marras, sostiene que en la resolución objeto de embate se agravó erróneamente el delito de portación que se atribuyó a su defendido, por la circunstancia de 8

“poseer antecedentes penales por delitos dolosos cometidos con el uso de armas”. Apunta a continuación el impugnante que el a quo, al abordar la segunda cuestión, consignó en relación al imputado Cuello que se trataba “...de una persona con dos condenas por delitos cometidos con armas de fuego...” (fs. 3 vta.). Señala que su asistido registra dos condenas previas (una de ellas por el delito de robo calificado por uso de arma y otra por abuso de armas) y que luce evidente que el agravamientos de la pena que se le impusiera responde a los antecedentes penales de mención. Afirma que lo referido resulta contrario a la C.N., atento a las razones expuestas en el fallo aludido supra, por cuanto se agrava la situación procesal de una persona por su calidad y no -como debería ser- por la conducta o actividad desplegada por ésta. Atento a lo expuesto, y siendo más benigna la interpretación sostenida por este Tribunal al momento de la interposición de la impugnación, el recurrente solicita que se modifique la sentencia en lo atinente a la aplicación del art. 189 bis inc. 2° 8avo. párrafo 1er. supuesto del C.P. y se dicte una nueva sentencia conforme a los lineamientos expuestos más arriba (fs. 1/4).

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III. De la pieza impugnada se desprende que el tribunal de juicio, al momento de calificar legalmente el accionar del imputado Juan Antonio Cuello, expuso -en lo que aquí interesa- que éste configuraba el delito de portación ilegal de arma de guerra agravada (art. 189 bis inc. 2° último párrafo del C.P., según Ley 25.886) “...ya que al momento de ser detenido portaba el arma de fuego, que es un arma de guerra de conformidad a la Ley Nacional de Tenencia de Armas y Explosivos N° 20.429 modificada por Decreto-Ley 395/75 y 25.086, tratándose justamente Cuello de una persona con dos condenas por delitos cometidos con armas de fuego... que no está autorizada a portar armas ya que no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas de fuego en ninguna de sus categorías...” (fs. 14 vta. y 15 de autos, el énfasis es mío). IV.1. De la lectura del libelo presentado se advierte que el impugnante encauza su pretensión recursiva en el inc. 5to. del art. 489 del C.P.P., exponiendo como núcleo de su agravio que el tribunal de juicio ha aplicado la figura agravada prevista por el art. 189 bis inc. 2° 8vo. párrafo 1er supuesto del C.P., siendo que este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por la misma en el precedente “Toledo” (S. n° 148, 20/06/2008). Esta Sala ha sostenido que la censura del inc. 5° versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, toda vez que la procedencia del recurso de revisión por dicha causal se subordina a la existencia de una intelección de la ley -es 10

decir, un sentido de la misma- menos gravosa que la aplicada en la sentencia atacada (TSJ, Cba, Sala Penal, "González", A. n° 65, del 26/7/96; “Jalil”, A. n° 277, del 9/8/99; “Cruz”, S n° 2, del 14/2/2005; “Simoncelli”, S. n° 3, del 15/2/2005; “Jaime”, S n° 25, del 6/4/2005). Por otra parte, sabido es que, para determinar la procedencia de la revisión, ha de repararse en que la causal alegada por el recurrente pone un coto temporal, al exigir que la hermenéutica más favorable de esta Sala lo haya sido “al momento de la interposición del recurso”. El último requisito concurre en el caso de marras, toda vez que, al presentarse el escrito impugnativo en examen, este Tribunal ya se había expedido sobre la cuestión en los autos “Toledo” (S. n° 148, 20/06/2006). Al respecto, ha menester señalar que en el precedente de mención se abordó la aplicación de la escala penal agravada para el caso en que el autor registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas en relación a la portación de arma de fuego de uso civil, mientras que en el sublite se cuestiona la concurrencia de la misma respecto a la figura de la portación de arma de fuego de guerra. Pese a la diferencia apuntada, estimo que los argumentos expuestos en “Toledo” (cit. supra) resultan aplicables al subexamen. Es que, en definitiva, se trata de supuestos similares, toda vez que en ambos se castiga con una pena 11

agravada la portación de un arma de fuego por la circunstancia de registrar el sujeto activo antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas. Por lo expuesto, entonces, reiteraremos aquí -mutatis mutandi- algunas de las consideraciones vertidas en el precedente mencionado. 2. Efectuadas tales aclaraciones, concluyo que la revisión interpuesta debe ser acogida y doy razones de ello. a) Para comenzar, útil es señalar que, conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones también determina discrecionalmente las penas, pero esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En primer término, ha de recordarse que este Tribunal -a través de la Sala Penal- ha sostenido que, en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos, rige el principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio estado democrático de derecho (C.N., 1), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (T.S.J., Sala penal, "Zabala", s. n° 56, 8/7/2002).

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Ello es así por cuanto constituye una exigencia de razonabilidad o justicia de una norma, que deriva del principio de igualdad, que entre su antecedente y consecuente exista una relación de proporcionalidad, esto es, de cierta igualdad o equivalencia axiológica (LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina. 2ª ed. actualizada, Edit. Astrea, Bs.As., 1970, pp. 111/117). A través de tales pautas de razonabilidad, como garantía del debido proceso sustantivo, los criterios de carácter esencialmente formal del principio de legalidad, son dotados de un “...contenido material de justicia...”, al exigir que la norma satisfaga "...ciertas pautas de valor suficientes...." sin las cuales resultarían irrazonables y por ende arbitrarias, y que se relacionan, fundamentalmente, con que el medio escogido para alcanzar un fin válido, guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin (BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la constitución reformada, EDIAR, Bs. As., t. I, pp. 515/517). b) Los criterios valorativos seleccionados por el legislador no pueden confrontar con un principio fundamental del derecho penal liberal y que consiste en que se pune por el acto o hecho. Nuestro ordenamiento constitucional opta claramente por una noción de derecho penal liberal de acto o por el hecho, vinculado al principio de culpabilidad y a la responsabilidad por la libertad del autor, y no por un derecho 13

penal de autor relacionado al principio de “responsabilidad” social por la peligrosidad. Así se desprende claramente tanto de la legislación punitiva, cuanto de lo normado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C.N., 11 DUDDHH, 14.2, 15 PIDDCCyPP, 8.2, 8.4, 9 CADDHH y cctes.. Sobre ello se ha pronunciado claramente la C.S.J.N. y adherido esta Sala, expresando que la “...Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo...” -del voto de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa – G. 560. XL, causa n° 1573-”- (TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. n° 144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06, “Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184, 14/12/2006; “Romero”, S. N° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibañez”, S. N° 72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07). c) Si el hecho o acto que ofende un bien jurídico -y no la condición o calidad del autor- es un principio básico del derecho penal democrático, en el 14

primer momento de individualización legal de la pena, la respuesta punitiva deberá determinarse en función del valor social del bien ofendido y del modo de ataque al mismo previsto en la figura penal respectiva (NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte General, 4ª ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Edit. M. Lerner, Córdoba, 1999, p. 285). Por ello, uno de los objetivos fundamentales de la individualización legislativa es establecer los límites mínimos y máximos de punibilidad para cada hecho punible, determinando los criterios valorativos que servirán al juez como pautas para aumentar o disminuir la pena en el caso concreto, dentro de esos marcos (RIGHI, Esteban, Derecho Penal. Parte General, edit. Lexis Nexis, 2007, pp. 519/520), erigiendo al acto antijurídico en la “bisagra principal” del juicio de reproche (FERNÁNDEZ, Gonzalo D. “El proceso hacia la reconstrucción democrática de la culpabilidad penal” en De las penas, edit. Depalma, Bs. As., 1997, p. 220). Ello es así, por cuanto los marcos penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema, señalando su importancia y rango y la posición del bien jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional (ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edic., edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 37). Lo que se traduce en que la justicia de una pena y, por ende, su 15

constitucionalidad, dependa, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción (ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edic., edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 39-40). En igual sentido ha señalado BACIGALUPO, dentro de su noción amplia de principio de culpabilidad, que la respuesta punitiva debe relacionarse, no sólo con la posibilidad del autor de evitar la comisión del delito y de saber lo que hace conociendo el reproche social expresado en la punibilidad, sino también con la necesidad de una debida proporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad del hecho cometido, al punto de excluir toda pena que supere con su gravedad la del hecho (BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, edit. Hammurabi, Bs. As., 1999, pp. 138 y 140). A su vez, sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada, se han pronunciado tanto el Máximo Tribunal como esta Sala, sosteniendo que “Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales...” -del voto de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa – G. 560. XL, causa n° 1573-”- (TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. n° 16

144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06, “Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184, 14/12/2006; “Romero”, S. N° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibañez”, S. N° 72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07). d) La figura básica de portación de arma de fuego de guerra del art. 189 bis inc. 2° del C.P., contempla una escala penal de tres años y seis meses a ocho años y seis meses de reclusión o prisión. Por su parte, la figura agravada de portación de arma del art. 189 bis inc. 2° 8° párrafo 1er. supuesto del C.P., prevé un marco punitivo que va desde los cuatro a los diez años de prisión, para el supuesto de que el autor “...registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas...”. La circunstancia gravosa tenida en cuenta por el tipo para la modificación de los marcos penales en cuestión consiste, únicamente, en la existencia de aquellos antecedentes penales a los que alude la norma. Sobre las razones por las que la Cámara de Diputados introdujo dicha modificación, que no se encontraba en el proyecto original remitido por el Poder Ejecutivo, el Diputado Casanovas, tras destacar que la normativa contempla una pena de prisión que no admite excarcelación durante la sustanciación del proceso para quienes porten armas de cualquier calibre -que por ello, algunos postulan esta situación como razón de la agravante (Aboso, G, Reformas al código penal. 17

Análisis doctrinario y praxis judicial, Edit. BdeF, Bs. As. –Argentina/Montevideo –Uruguay-, 2005, p. 214)-, expresó que de ese modo, la ley se hacía eco de la necesidad de distinguir “...al hombre de bien que porta un arma...” del “...delincuente que coloca un arma en su cinturón y sale a buscar víctimas al voleo, como comúnmente se lo denomina...” (Antecedentes Parlamentarios ley 25.886, LL, T 2004-A, Bs. As., 2004, pp. 79 y 918). Se desprende de su lectura que tales razones históricas entroncan con una noción de derecho penal de autor, que confronta con el principio fundamental que caracteriza al derecho penal democrático y liberal de acto, determinando que la sanción penal resulte desproporcionada con el hecho delictivo de portación de arma. Como acertadamente se ha sostenido, este tipo constituye un delito especial impropio en el que el motivo de la agravante radica en la condición penal del sujeto activo (BALCARCE, Fabián, Armas, municiones y materiales peligrosos en el Código Penal (art. 189 bis), edit. Lerner, Cba., 2004, pp. 108/109). e) Pero ello no agota el análisis de la figura calificada aplicada, pues serán necesarias todavía algunas precisiones sobre su significado y, por ende, sobre su razonabilidad en el marco del sistema penal elaborado por la doctrina a partir de la legislación positiva, la normativa constitucional y supranacional de igual

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jerarquía, los principios axiológicos que se derivan de ella y de nuestra auto comprensión social. f) En ese contexto sistemático, debe señalarse que aunque el instituto de la reincidencia regulado en el art. 50 y cctes. del C.P. ha receptado la consideración de los antecedentes penales del autor, lo ha hecho con una lógica que en modo alguno puede compatibilizarse con la norma analizada. Como se destacó en el precedente “Cayo” (T.S.J., Sala Penal, s. n° 56, 22/6/06), la reincidencia y sus consecuencias irrazonables “no pasaron inadvertidas en el proceso de reformas legislativas iniciado al recuperar la democracia luego del proceso de facto concluido en 1983”. Se señaló que de tales modificaciones emergía una directriz tendiente a reducir el peso de las consecuencias de la reincidencia. En tal sentido “se derogó la ley n° 21.338” que contenía abstractamente “marcos punitivos más gravosos para las reincidencias (ley n° 23.077, arts. 1 y 2)”. Asimismo la “ley n° 23.057 modificó el sistema de la reincidencia adoptando el sistema de la reincidencia real en lugar de la reincidencia ficta hasta entonces vigente, estableció plazos de caducidad para las condenas anteriores para su valor como antecedentes para la reincidencia, estatuyó prohibiciones de informar a los entes oficiales de registros penales y estableció la caducidad del registro de las condenas una vez transcurridos los plazos legalmente fijados (C.P., 50 y 51)”. Luego la ley n° 24.660 de ejecución 19

de la pena privativa de libertad no excluyó “a los reincidentes de la flexibilización del encierro durante el periodo de prueba por medio de salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad; e incluso para el otorgamiento de la libertad asistida que es una modalidad de la libertad condicional pero con un tiempo de cumplimiento mayor de la pena (arts. 17 y 54)”. Y el agravamiento de las consecuencias penosas a través de una medida de reclusión por tiempo indeterminado dispuesto para los multireincidentes por el art. 52 del C.P. ha sido declarado inconstitucional por la CSJN, en términos que también ha compartido la Sala Penal de este Tribunal Superior (CSJN, autos “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa – G. 560. XL, causa n° 1573-”; TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. n° 144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06, “Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184, 14/12/2006; “Romero”, S. N° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibañez”, S. N° 72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07). En definitiva, conforme a la evolución legislativa y jurisprudencial para todos los casos, la reincidencia se encuentra acotada para su ponderación en la individualización judicial del monto de la pena, dentro de la escala fijada por el

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legislador en forma proporcionada con el hecho injusto, atendiendo al mayor grado de culpabilidad que se advierte en una misma conducta delictiva. En relación con el modo en que la reincidencia incide en la individualización de la pena, esta Sala, adhiriendo a argumentos del Máximo Tribunal, ha señalado que la misma no contradice la prohibición del ne bis in idem, por cuanto "lo que se sanciona con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primer sentencia, no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta"; y a su vez, en cuanto al principio de culpabilidad, sostuvo que "el hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad,... pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito" (Fallos 311:1451, T.S.J., Sala Penal, “Cayo”, s. n° 56, 22/6/06). Máxime cuando el nuevo delito se comete cuando el autor se encontraba en libertad condicional habiendo asumido el “compromiso de no volver a delinquir, situación que no es neutral para el principio de culpabilidad”, en tanto conocía y comprendía los alcances de la obligación impuesta (“Cayo”). Por ello, para no desbordar y confrontar con los límites constitucionales, la reincidencia no autoriza el incremento abstracto de la escala penal en forma desproporcionada con el injusto y el principio de culpabilidad por el acto. 21

Se advierte entonces que sus alcances difieren claramente con la agravante aquí analizada, pues una cosa es ponderar la reincidencia del autor para individualizar judicialmente su pena dentro de un marco proporcionado con el hecho cometido, y otra muy distinta es que, la reincidencia por sí sola, desmarcada del acto y de la culpabilidad por el hecho, distorsione el marco punitivo, incrementando el mínimo y el máximo del mismo. g) Por otra parte, la diferencia de trato punitivo que propone la figura calificada, basándose únicamente en los antecedentes penales del sujeto, introduce una diferencia de trato que tampoco satisface las exigencias requeridas por el principio de igualdad ante la ley. En ese sentido debe señalarse, con relación a esto último (la vulneración de la razonabilidad de igualdad), que el art. 16 C.N. consagra el principio de Igualdad, lo que la CSJN ha definido como "...el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos" (Fallos 16:118; 124:122; 127:18 y 167; 150:122; 161:148; 183:95; 191:233; 211:589 entre otros) (Rius, Oscar, "La Igualdad ante La Ley", p. 159, Ed. Lerner, Cba. 1987).

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Lo que ha determinado que esta Sala haya sostenido reiteradamente que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Empero, se destacó que la norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada, ya que "...no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga” (López González, José Ignacio, "El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo", Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, Nro. 52, año 1988, pág. 67) ("Prosdócimo", S. n° 27, 24/4/98; "Martínez Minetti", S. n° 51, 23/6/00; "Acción de amparo interpuesta por Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros"; S. n° 82, 20/9/00; "Lavra", S. n° 101, 3/12/02; “González”, S. n° 17, 12/04/2003). En definitiva -se sostuvo en dichos pronunciamientos- “...la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida 23

proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen..." (T.S.J., Sala Contencioso-administrativo, "Ludueña de Miniki, Esther Elba c/ Provincia de Córdoba", S. nº 68, 23/10/1997; Sala Penal, "Martínez Minetti", S. 51, 21/6/2000; "Danguisse c/ADAC", S. 82, 20/9/2000. Cfr. López González, José Ignacio, ob. cit., pág. 67). Lo que, como se ha visto, no ocurre en el caso con la disposición calificada aplicada. Y es evidente que no concurre esta igualdad de trato con quien reincide en la portación de armas de fuego, que recibe una pena singularmente superlativa, en relación con los reincidentes de otros delitos, aunque se trate de las más graves ofensas para los bienes más relevantes (vgr. reincidentes en homicidios, abusos sexuales en contra de niños), en cuyos casos la reincidencia es ponderada como una circunstancia agravante dentro del mismo marco legal, y no dentro de un marco agravado sólo por la reincidencia. h) Por otra parte, corresponde destacar que, con diversos fundamentos, abundante doctrina concurre en apoyo de nuestra conclusión. En ese sentido, se ha criticado la disposición mencionada señalando que en un derecho penal de acto, el fundamento de la punición debe encontrarse en el hecho cometido por el agente y no en las manifestaciones de su personalidad, considerando el grado de lo injusto atendiendo a la gravedad del delito y la extensión del daño y no en sus antecedentes penales (Aboso, G, Reformas al 24

código penal. Análisis doctrinario y praxis judicial, Edit. BdeF, Bs. As. – Argentina-/Montevideo –Uruguay-, 2005, 215/216; DE LA FUENTE, Javier Esteban/SALDUNA, Mariana, “Régimen penal de las armas y explosivos”, en Reformas Penales, Edgardo Alberto Donna (Coord.), edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 228). A lo que se ha añadido que la elevada pena contemplada es inconstitucional, no sólo por no tener en cuenta la gravedad del hecho y sí, en cambio, las condiciones personales del autor, sino también porque su magnitud no tiene relación con la escala penal de delitos que destruyen directamente bienes jurídicos fundamentales, como los de los arts. 85, 89, 90, 91 y 95 del C.P. ( DE LA FUENTE, Javier Esteban/SALDUNA, Mariana, “Régimen penal de las armas y explosivos”, en Reformas Penales, Edgardo Alberto Donna (Coord.), edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 229). Agregamos también que la pena para la portación de armas del reincidente, tiene igual monto que la prevista para otras conductas con mayor potencialidad para el riesgo de la seguridad pública, tal como el acopio de armas de fuego, piezas o municiones (CP, 189 bis, inc. 3º); a más que la figura agravada abandona la diferenciación que se formula en los tipos básicos entre armas de uso civil y de guerra con diferente pena, englobándolas ahora en una misma hipótesis con igual penalidad.

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3. Así las cosas, se advierte que la pena contemplada por la figura analizada resulta irrazonable, por desproporcionada y desigual; razón por la cual la norma en cuestión no debe aplicarse en autos. En consecuencia, debe encuadrarse el accionar del imputado Cuello en el tipo básico de portación ilegal de arma de guerra (art. 189 bis inc. 2° 4to. párrafo del C.P.), el cual debe ser concursado materialmente -conforme lo dispusiera el a quo- con los delitos de encubrimiento y resistencia a la autoridad (arts. 277 inc. 1° “c”, 239 y 55 del C.P.). 4. Ahora bien, lo dispuesto en el punto que antecede produce como consecuencia una modificación en la escala penal que el juez ha tomado en consideración a los fines de individualizar la sanción impuesta al incoado Cuello, razón por la cual corresponde fijar nuevamente la misma; dejando en claro que para la cuantificación de las circunstancias se seguirá idéntico criterio al del tribunal de juicio y que la misma modalidad se adoptará para la determinación de la pena única (composición y no suma aritmética). Debe repararse en que en la sentencia impugnada el tribunal de mérito tuvo en cuenta lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del C.P., y computó a favor del imputado “...que se trata de una persona joven, casado y con dos hijos...”, y en su contra “...sus antecedentes penales... tratándose de dos condenas por hechos cometidos con armas de fuego...” (ver fs. 15 vta.). 26

Atento a lo expuesto supra, estimo justo imponerle al incoado Juan Antonio Cuello la pena de cuatro años de prisión, con accesorias de ley y costas, la cual debe unificarse con la que le resta cumplir de la condena a cinco años de prisión que le impusiera el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la Ciudad de Rafaela (Santa Fe) el 20 de agosto de 2002, por el delito de robo calificado por uso de arma, que es de un año, siete meses y veinticinco días; que a su vez- debe unificarse con la que le resta cumplir de la condena dictada el 25 de septiembre de 2003 por el Juzgado Penal de Sentencia N° 1 de la Ciudad de Santa Fe, por el delito de abuso de arma, a la pena de un año y cinco meses de prisión en forma de ejecución condicional (de la cual le resta cumplir un año, cuatro meses y veintitrés días), por lo que, en definitiva le quedan por cumplir tres años y dieciocho días, aplicándosele en consecuencia y por moderada composición, la pena única de cinco años y seis meses de prisión, quedando revocada la condicionalidad de que gozaba y declarándoselo reincidente por primera vez, ordenándose el decomiso del arma de fuego oportunamente secuestrada por la autoridad policial (arts. 9, 12, 40, 41 y 55 en relación al 58 del C. Penal y arts. 550/551 del C.P.P.). Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

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La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Considero correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma. A LA SEGUNDA CUESTIÓN La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Atento el resultado de la votación que antecede, debe hacerse lugar al recurso de revisión interpuesto por el Sr. Asesor Letrado de la Ciudad de San Francisco, Dr. Pablo Bianchi, a favor de su defendido, el imputado Juan Antonio Cuello. II. En consecuencia, corresponde modificar parcialmente el punto III. de la parte resolutiva de la sentencia n° 157, dictada el 29/11/2005, por la Cámara en lo Criminal de San Francisco, que dispuso “...Declarar que Juan Antonio Cuello, ya filiado, es autor material y penalmente responsable de los siguientes delitos: portación ilegal de arma de guerra agravada, encubrimiento y resistencia a la autoridad, en concurso real (arts. 189 bis inc. 2° último párrafo del C. Penal según Ley 25.886-, 277 inc. 1ro. “c” del C. Penal según Ley 25.815 28

y 239 y 55 del C. Penal), cometido en perjuicio de la Administración y la Seguridad Públicas y del empleado policial Gustavo Ceferino Savid, por el hecho contenido en la pieza acusatoria obrante a fs. 128/138 de autos y condenarlo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con adicionales de ley y costas. Pena que a su vez se unifica con la pena que le resta cumplir de la condena a cinco años de prisión que le impusiera oportunamente el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la Ciudad de Rafaela (Santa Fe) con fecha 20 de agosto del 2002 por el delito de robo calificado por uso de arma, que es de un año, siete meses y veinticinco días, que a su vez debe unificarse también con lo que le resta cumplir de la condena posterior, dictada con fecha 25 de septiembre del 2003 por el Juzgado Penal de Sentencia N° 1 de la Ciudad de Santa Fe, por el delito de abuso de arma, a la pena de año y cinco meses de prisión en forma de ejecución condicional, que le resta cumplir un año, cuatro meses y veintitrés días, por lo que en definitiva, le resta cumplir tres años y dieciocho días, por lo que en consecuencia se le aplica por moderada composición, la condena unificada de seis años, quedando revocada la condicionalidad de que gozaba y se lo declara reincidente por primera vez, ordenándose el decomiso del arma de fuego oportunamente secuestrada por la autoridad policial (arts. 9, 12, 40, 41 y 55 en relación al 58 del C. Penal y arts. 550/551 del C.P.P.)...” (fs. 16/16 vta. de autos). 29

En su lugar, corresponde declarar que Juan Antonio Cuello es autor material y penalmente responsable de los delitos de portación ilegal de arma de guerra, encubrimiento y resistencia a la autoridad, en concurso real (arts. 189 bis inc. 2° 4to. párrafo -Ley 25.886-, 277 inc. 1ro. “c” -Ley 25.815-, 239 y 55 del C.P.), por el hecho contenido en la pieza acusatoria obrante a fs. 128/138 de autos, y condenarlo a la pena de cuatro años de prisión, con adicionales de ley y costas; la cual se unifica con lo que le resta cumplir de la condena a cinco años de prisión que le impusiera el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la Ciudad de Rafaela (Santa Fe) el 20 de agosto del 2002, por el delito de robo calificado por uso de arma (que es de un año, siete meses y veinticinco días) y que, a su vez, debe unificarse también con lo que le resta cumplir de la condena dictada el 25 de septiembre del 2003 por el Juzgado Penal de Sentencia N° 1 de la Ciudad de Santa Fe, por el delito de abuso de arma, a la pena de un año y cinco meses de prisión en forma de ejecución condicional, de la cual le resta cumplir un año, cuatro meses y veintitrés días; restándole de cumplir en definitiva tres años y dieciocho días; por lo que en consecuencia y por moderada composición se fija la pena única de cinco años y seis meses de prisión, quedando revocada la condicionalidad de que gozaba, declarándoselo reincidente por primera vez y ordenándose el decomiso del arma de fuego oportunamente secuestrada por la

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autoridad policial (arts. 9, 12, 40, 41, 55 y 58 del C.P. y arts. 550/551 del C.P.P.). III. Sin costas en la Alzada, atento el éxito obtenido (arts. 550/551 del C.P.P.). La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo: La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de revisión deducido en autos por el Sr. Asesor Letrado de la Ciudad de San Francisco, Dr. Pablo Bianchi, a favor de su defendido, el imputado Juan Antonio Cuello. II. Modificar parcialmente el punto III. de la parte resolutoria de la sentencia n° 157 dictada el 29/11/2005, por la Cámara en lo Criminal de San Francisco, que dispuso “...Declarar que Juan Antonio Cuello, ya filiado, es autor material y penalmente responsable de los siguientes delitos: portación 31

ilegal de arma de guerra agravada, encubrimiento y resistencia a la autoridad, en concurso real (arts. 189 bis inc. 2° último párrafo del C. Penal según Ley 25.886-, 277 inc. 1ro. “c” del C. Penal según Ley 25.815 y 239 y 55 del C. Penal), cometido en perjuicio de la Administración y la Seguridad Públicas y del empleado policial Gustavo Ceferino Savid, por el hecho contenido en la pieza acusatoria obrante a fs. 128/138 de autos y condenarlo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con adicionales de ley y costas. Pena que a su vez se unifica con la pena que le resta cumplir de la condena a cinco años de prisión que le impusiera oportunamente el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la Ciudad de Rafaela (Santa Fe) con fecha 20 de agosto del 2002 por el delito de robo calificado por uso de arma, que es de un año, siete meses y veinticinco días, que a su vez debe unificarse también con lo que le resta cumplir de la condena posterior, dictada con fecha 25 de septiembre del 2003 por el Juzgado Penal de Sentencia N° 1 de la Ciudad de Santa Fe, por el delito de abuso de arma, a la pena de año y cinco meses de prisión en forma de ejecución condicional, que le resta cumplir un año, cuatro meses y veintitrés días, por lo que en definitiva, le resta cumplir tres años y dieciocho días, por lo que en consecuencia se le aplica por moderada composición, la condena unificada de seis años, quedando revocada la condicionalidad de que gozaba y se lo declara reincidente por primera vez, ordenándose el decomiso del arma de fuego oportunamente 32

secuestrada por la autoridad policial (arts. 9, 12, 40, 41 y 55 en relación al 58 del C. Penal y arts. 550/551 del C.P.P.)...” (fs. 16/16 vta. de autos). En su lugar, corresponde declarar que Juan Antonio Cuello es autor material y penalmente responsable de los delitos de portación ilegal de arma de guerra, encubrimiento y resistencia a la autoridad, en concurso real (arts. 189 bis inc. 2° 4to. párrafo -Ley 25.886-, 277 inc. 1ro. “c” -Ley 25.815-, 239 y 55 del C.P.), por el hecho contenido en la pieza acusatoria obrante a fs. 128/138 de autos, y condenarlo a la pena de cuatro años de prisión, con adicionales de ley y costas; la cual se unifica con lo que le resta cumplir de la condena a cinco años de prisión que le impusiera el Juzgado en lo Penal de Sentencia de la Ciudad de Rafaela (Santa Fe) el 20 de agosto del 2002, por el delito de robo calificado por uso de arma (que es de un año, siete meses y veinticinco días) y que, a su vez, debe unificarse también con lo que le resta cumplir de la condena dictada el 25 de septiembre del 2003 por el Juzgado Penal de Sentencia N° 1 de la Ciudad de Santa Fe, por el delito de abuso de arma, a la pena de un año y cinco meses de prisión en forma de ejecución condicional, de la cual le resta cumplir un año, cuatro meses y veintitrés días; restándole de cumplir en definitiva tres años y dieciocho días; por lo que en consecuencia y por moderada composición se fija la pena única de cinco años y seis meses de prisión, quedando revocada la condicionalidad de que gozaba, declarándoselo reincidente por primera vez y 33

ordenándose el decomiso del arma de fuego oportunamente secuestrada por la autoridad policial (arts. 9, 12, 40, 41, 55 y 58 del C.P. y arts. 550/551 del C.P.P.). III. Sin costas en la Alzada (arts. 550/551 del C.P.P.). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.

Dra. Aída TARDITTI Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María Esther C AFURE DE BATTISTELLI Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA C ASTELLI Secretario Penal del Tribunal Superior de Justicia

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