"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (...)". Art. 1 de la Declaración Universal de los DD HH "Tots els éssers humans naixen lliures i iguals en dignitat i drets (...)". Art. 1 de la Declaració Universal dels DD HH

SÍNDIC DE GREUGES DE LA COMUNITAT VALENCIANA

25/07/2012 47646

Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente Hble. Sra. Consellera Av. Blasco Ibáñez, 50 VALENCIA - 46010

================ Ref. Queja nº 1205673 ================ Asunto: Expediente utilización amarre en el puerto de Jávea Hble. Sra. Consellera: Se recibió en esta Institución escrito firmado por D.ª (...), con domicilio en C/ (...) de Jávea (Alicante), que quedó registrado con el número arriba indicado. Sustancialmente denunciaba la injusticia que se está cometiendo contra sus derechos, como propietaria de la embarcación (...), que ha venido siendo usuaria de un amarre de base en el Puerto de Xábia desde su adquisición, habiendo sido retirada la embarcación del mentado Puerto, con motivo del inicio del procedimiento con número de Expediente "(...).", incoado por parte de la que era la Dirección General de Puertos, "aeropuertos y Costas, el 3 de marzo de 2011, mediante el que se le comunicó que su embarcación se encontraba utilizando sin autorización los amarres de uso público del Puerto de Xábia, y le emplazaban para que de forma inmediata retirase la embarcación de las instalaciones portuarias en el plazo máximo de 10 días, so pena de incoación de expediente sancionador por importe de hasta 60.000 €. Habiendo presentado alegaciones en fecha 22 de marzo del 2011, hasta la fecha no han sido resueltas, y asimismo habiendo retirado la embarcación del Puerto de Xábia en abril de 2011 por miedo a una posible sanción económica de elevada cuantía -tal y como se le apercibía-. Momento desde el que no ha podido utilizar el amarre, habiéndoseme privado de su utilización de una forma completamente irregular por no haberse seguido el procedimiento administrativo preceptivo, no confiriéndole traslado para comparecer en la fase de alegaciones que debe seguir todo procedimiento administrativo (art. 84 Ley 30/1992 RJPAC) antes de emitirse una resolución administrativa como la que se le notificó en la que se afirmaba que se encontraba utilizando un amarre sin autorización.

C/. Pascual Blasco, 1

03001 ALACANT. Tels. 900 21 09 70 / 965 93 75 00. Fax 965 93 75 54 http://www.elsindic.com/

Considerando que la queja reunía los requisitos establecidos en los artículos 12 y 17 de la Ley 11/1988, de 26 de diciembre, del Síndic de Greuges, fue admitida a trámite, dándose traslado de la misma a Vd. de conformidad con lo determinado en el artículo 18.1 de la citada Ley. Con el objeto de contrastar las alegaciones formuladas por la persona interesada, le requerimos para que en el plazo máximo de 15 días nos remitiera información suficiente sobre la realidad de las mismas y demás circunstancias concurrentes en el presente supuesto. La Conselleria de Infraestructuras Territorio y Medio Ambiente, a través de la Dirección General de Puertos, Aeropuertos y Costas nos remite informe de fecha 04/06/2011, el cual obviamos reproducir, por haberse remitido el mismo al titular de la queja a afectos de deducción de alegaciones si lo consideraba oportuno. Llegados a este punto, y tras la detenida lectura del escrito inicial de queja, así como del informe remitido por la Administración, procedemos a resolver la presente queja con los datos obrantes en el expediente. Pudiendo no ser la actuación pública descrita lo suficientemente respetuosa con los derechos del promotor de la queja, le ruego que considere los argumentos que, como fundamento de la recomendación con la que concluimos, a continuación le expongo. Con carácter previo, y dado el número de quejas presentadas sobre este asunto, debe significarse que desde esta Institución se realizaron varias personaciones, por parte de asesores de la misma, en la Dirección General de Logística y Transportes al objeto de intentar mediar y buscar una solución al problema objeto de la presente queja, ofreciendo distintas soluciones al respecto, si bien, dicha Dirección General, vaya por delante, ha hecho caso omiso a las mimas. Dicho lo anterior debe recordarse, en primer lugar, que el Art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, y su modificación posterior contenida en la Ley 4/1999, de 13 de enero, establece que: “el plazo máximo para resolver las solicitudes que se formulan por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso. Cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo de resolución será de 3 meses”. El derecho a obtener una resolución sobre lo peticionado a la Administración impone a ésta un plazo máximo para resolver, con el fin de evitar esperas interminables del ciudadano, so pena de aplicar reglas del silencio positivo o negativo. Claramente lo formula la exposición de motivos de la citada Ley “el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser instituido jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atienda eficazmente y con celeridad debida las funciones para las que se ha organizado”. La Administración está obligada a responder al ciudadano que acude a ella, no dando más de lo que puede y debe hacer, pero tampoco menos de los que

razonablemente puede esperarse, y lo mínimo que ha de ofrecer al ciudadano es una respuesta directa, rápida, exacta y legal. Estamos, pues, ante una de las manifestaciones legislativas del derecho a obtener una resolución expresa dentro de plazo. La obligación administrativa de cumplir escrupulosamente con las normas que rigen los procedimientos, cuidando al máximo de todos los trámites que constituyen el expediente, dimana directamente del mandato constitucional del Art. 103 de una Administración eficaz que sirve con objetividad a los intereses generales y que actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sometimiento que se articula mediante la sujeción de la actuación pública al procedimiento administrativo establecido por la Ley y según los principios garantizados por la Constitución española en su Art. 9.3. En segundo lugar, y en cuanto al fondo del asunto, el Art. 49.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana señala que “ La Generalitat tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 9º Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda. 15.ª Ferrocarriles, transportes terrestres, marítimos, fluviales y por cable: puertos, aeropuertos, helipuertos y servicio meteorológico de la Comunitat Valenciana (..)”, El preámbulo de Decreto del Consell 37/2002, de 5 marzo, por el que se establecen las normas para la gestión de amarres de titularidad publica de embarcaciones deportivas en los puertos de gestión directa señala: “Estos amarres se han convertido, además, como resultado de la gran demanda que se da en este sector de la actividad, en un bien público escaso. Ello exige una gestión que produzca una asignación de amarre a los usuarios acorde a los principios de libre concurrencia, equidad y publicidad, contemplando para ello toda la casuística que la experiencia ha proporcionado. Así, en el momento en que una nueva instalación deportiva se pone en servicio se debe producir una asignación masiva de los nuevos amarres a los usuarios que lo soliciten. Posteriormente se producen multitud de incidencias, como nuevas asignaciones, solicitudes que no pueden ser atendidas y quedan en lista de espera, renuncias, bajas por cambios en la titularidad, etc” (el subrayado es nuestro). En este sentido, el objeto del Decreto 37/2002 es, según el art. 1, “ “Tienen por objeto estas normas regular la gestión de los amarres deportivos de titularidad pública en los puertos de gestión directa de la Generalitat Valenciana, estableciendo de manera objetiva los criterios y procedimientos para su primera asignación, posteriores asignaciones y resolución de incidencias en la utilización y uso de dichos amarres, bajo los principios de libre concurrencia, equidad y publicidad” (el subrayado es nuestro)

En los casos de cambio de embarcación el Art. 5 letra a) párrafo segundo establece: “Se permitirá a las personas que disfruten de una asignación de amarre como base el cambio de su embarcación, sin más requisito que su previa comunicación a la administración Portuaria, y que la nueva embarcación tenga un coeficiente de amarre, entendido como se define en las presentes normas, inferior o igual a uno en relación al amarre que venía ocupando” (el subrayado es nuestro) Llegados a este punto, debe señalarse, que si esta Institución se quedara o atendiera la presente queja únicamente desde una perspectiva meramente formal o de estricta legalidad formal, haciendo abstracción de la realidad fáctica desplegada por esa administración portuaria, nos veríamos obligados a concluir que al encontrarnos ante un dominio publico, la ciudadanía (en este caso los afectados), no pueden o no cabe puedan alcanzarse ninguna facultad o ningún derecho subjetivo. Ahora bien, esta Institución no puede quedarse únicamente en ese plano formal, desconociendo la realidad fáctica acaecida, sino que debe analizar el contexto acontecido y, en concreto, la conducta desplegada por esa administración portuaria, fruto de lo cual se han presentado esa pluralidad de quejas que hemos mencionado con anterioridad. Desde ese análisis contextual, así como de las gestiones e intentos de mediación llevados a cabo por los asesores de esta Institución se desprende, por una parte, que se ha producido una vulneración clara y manifiesta de los principios generales de buena fe y de confianza legitima previstos en el Art. 3.1 de la Ley 30/1992. Efectivamente, el referido precepto señala: “Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”. Sobre ambos principios existe constante doctrina del Tribuna Supremo, así la sentencia de 27/04/2007, recurso de casación 6924/2004 se recordaba lo anteriormente manifestado en las sentencias de 20/052004 y 24/11/2004: “Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte , su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legitimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no seria correcto deducir de esa doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cando ésta haya de ajustarse a una conducta

normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permite el otorgamiento de lo solicitado ...” Asimismo se desprende, en este asunto que nos ocupa, y así ha sido constatado por esta misma Institución, que la conducta desplegada por esa administración portuaria ha sido totalmente opaca y sin transparencia alguna: y es que hasta la fecha, pese a que se han solicitado de forma reiterada las listas de espera, la publicidad de dichas listas, las mismas no se han facilitado ni se han publicitado: por el contrario, la opacidad y la falta de transparencia de las mismas ha sido el código de conducta que se ha seguido, código este que se compadece muy poco, por no decir nada, con el que debe seguir una ‘buena administración’. Y es que no es admisible, que tras desplegar esa administración portuaria una confianza legítima en la ciudadanía, tras lo cual ésta está creyendo, desde 2006, que se encontraba en una situación regular; tras solicitar su inscripción en la lista de espera, creyendo que estaban en la misma, y amarrando durante varios años la embarcación en el puerto de Xabia, pagando, a su vez, las correspondientes tasas portuarias, que desde esa administración se giraban, se encuentre el promotor de la queja en estos momentos con que su situación es totalmente irregular y además sin estar incluido en ninguna lista y, en su consecuencia, que debe abandonar dichas instalaciones portuarias. La Administración no puede ir contra sus propios actos, y por ende tampoco puede ir y desconocer de plano la situación fáctica que ha creado, de ahí que desde el Sindic de Greuges se le indicase, en las visitas realizadas, que esa Administración debía confeccionar una lista que respetara las situaciones fácticas que su actividad administrativa desplegada había generado Por cuanto antecede y de conformidad con lo previsto en el Art. 29 de la Ley de la Generalitat Valenciana 11/1988, de 26 de diciembre, reguladora de esta Institución, RECOMIENDO a la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, a través de la Dirección General de Puertos, Aeropuertos y Costas que: 1.- En situaciones como la analizada, se extremen al máximo los deberes legales que se extraen del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, y en tal sentido, dicte resolución motivada en contestación a todas y cada una de las cuestiones planteadas por el promotor de la queja. 2.- Que con respecto a los principios de confianza legítima, trasparencia, y de la situación fáctica que dichos principios han generado, por ende, atendiendo al código de ‘buena administración’ se elabore la lista de adjudicación y de espera de los amarres existentes en el puerto de Xabia, del que es titular esa Conselleria. Lo que se le comunica para que, en el plazo máximo de un mes, nos informe si acepta esta recomendación o, en su caso, nos ponga de manifiesto las razones que estime para no aceptarla, y ello, de acuerdo con lo prevenido en el art. 29 de la Ley 11/1988, reguladora de esta Institución.

Para su conocimiento, le hago saber, igualmente, que, a partir de la semana siguiente a la fecha en la que se ha dictado la presente resolución, ésta se insertará en la página web de la Institución. Agradeciendo por anticipado la remisión del preceptivo informe, le saluda atentamente. Atentamente le saluda,

José Cholbi Diego Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana