REFLEXIONES ACADÉMICAS

REFLEXIONES ACADÉMICAS PARA LA ELABORACIÓN DEL

PLAN ESTRATÉGICO DE AYUDA A LA FAMILIA DE CASTILLA-LA MANCHA

Reflexiones académicas para la elaboración del Plan Estratégico de Ayuda a la Familia de Castilla-La Mancha 2013-2016

Edita: Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales Directora: Silvia Valmaña Ochaíta Coordinadoras: Cristina Galán Torrecilla y Mª Paloma Gómez García Autores: (por orden de aparición) Francisco Javier Díaz Revorio, Alma Patricia Domínguez Alonso, Jose Antonio Moreno Molina, José Manuel Velasco Retamosa, María Crespo Garrido, Ignacio Ruiz Guerra, Silvia Valmaña Ochaíta, Enrique Belda Pérez – Pedrero, Juan Carlos Ortiz Pradillo, Mª Pilar Domínguez Martínez, Mª Ángeles Martín Rodríguez. Imagen de cubierta: Beatriz Gómez de las Heras Miñano Diseño y maquetación: IMP Comunicación Impresión: AGSM © De la presente edición: Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales © De los textos: sus autores Depósito legal: TO-15-2014 Toledo, Marzo de 2014

Prólogo

Si hay un elemento diferencial que ha permitido a la sociedad española resistir los peores momentos de la crisis económica de estos últimos años, ha sido la solidez de la institución familiar. En torno a ese firme tronco se han sujetado quienes se han quedado sin trabajo, sin casa o sin recursos de ningún tipo. La deuda de toda nuestra sociedad con las familias es impagable. Pero el deber de un gobernante es tratar de actuar con justicia y preservar los elementos centrales de un estado del bienestar que algunos gestores irresponsables han puesto al borde de la ruina. Esta labor de consolidar y fortalecer el papel de la familia necesita de un trabajo previo de análisis y valoración. Necesitamos conocer de cerca las carencias y las necesidades de una institución tan cercana y esencial que en ocasiones no alcanzamos a valorarla hasta que no la perdemos. Por eso es esencial alentar el trabajo de especialistas sobre el papel de la familia. Al abordar esta realidad desde sus diferentes perspectivas podemos hacernos una idea amplia del peso que tiene en nuestra sociedad. La elaboración del Plan Estratégico de Ayuda a la Familia 2013-2016 en Castilla-La Mancha ha contado con las aportaciones de un grupo de expertos de reconocido prestigio. El fruto de sus datos científicos y de sus reflexiones académicas han sido unas propuestas que se han comenzado a incorporar a la legislación vigente. Los documentos que se integran en este libro forma parte de un trabajo de grupo, multidisciplinar y complementario. Una labor valiosa y

comprometida, de expertos que han ofrecido sus aportaciones sin ningún tipo de remuneración, un factor más que demuestra la generosidad y la altura de miras de los autores. Vaya desde aquí mi más sincero agradecimiento a todos ellos por esta tarea. Un agradecimiento que hago en nombre de los grandes beneficiados por estas reformas, las familias de Castilla-La Mancha. José Ignacio Echániz Salgado Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla-La Mancha

Artículos y autores 1. La protección constitucional de la familia. La familia como sujeto de derechos Francisco Javier Díaz Revorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Panorama de la legislación nacional y de la Unión Europea en materia de familia Alma Patricia Domínguez Alonso y José Antonio Moreno Molina. . . . .

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3. Derecho de Familia y Organizaciones Internacionales: el Consejo de Europa y la UE José Manuel Velasco Retamosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Políticas públicas en una economía descentralizada: la familia de clase media como el eje básico del desarrollo social, económico y fiscal María Crespo Garrido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Características de la familia en el medio rural de Castilla-La Mancha Ignacio Ruiz Guerra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Violencia familiar, violencia doméstica y violencia de género: la respuesta penal Silvia Valmaña Ochaíta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Dependencia: Derechos personales como límites a las reformas Enrique Belda Pérez – Pedrero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8. Reforma de la mediación familiar en Castilla La Mancha Juan Carlos Ortiz Pradillo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9. El acuerdo de mediación familiar Mª Pilar Domínguez Martínez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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10. Breve apunte normativo sobre la conciliación entre la vida familiar y laboral Mª Ángeles Martín Rodríguez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA. LA FAMILIA COMO SUJETO DE DERECHOS *Francisco Javier Díaz Revorio

I. Marco constitucional de referencia. II. La familia en los textos internacionales. III. Familia y matrimonio. IV. Parámetros para una definición constitucional de familia. V. Las políticas de apoyo a la familia: valoración constitucional. VI. La familia como posible titular de derechos. VII. Los deberes intrafamiliares. VIII. Referencias bibliográficas.

*Francisco Javier Díaz Revorio, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de CastillaLa Mancha

1. MARCO CONSTITUCIONAL DE REFERENCIA La principal referencia constitucional a la familia aparece contenida en el artículo 39, que contiene diversos mandatos de protección dirigidos a los poderes públicos, impone un criterio de igualdad entre los hijos con independencia de su filiación, y entre las madres con independencia de su estado civil; establece el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos en ciertos supuestos; y, por último, se remite a los acuerdos internacionales en lo relativo a la protección de los niños1. El citado artículo abre el capítulo III del título I, que lleva por título «De los principios rectores de la política social y económica», de modo que la protección de la familia aparece como el primero de dichos principios. La doctrina ha debatido mucho sobre el significado jurídico de los preceptos que forman parte de este título, sobre todo por la ambigua y cuestionable redacción del artículo 53.3, que se refiere a sus garantías, aspecto este en el que ciertamente quedan en una posición más débil que los derechos contenidos en el capítulo II del mismo título. El citado precepto consagra el carácter informativo de estos principios respecto a «la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», añadiendo el inciso de que «Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Sin embargo, y de acuerdo con la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia constitucional, el mencionado inciso no implica que carezcan de carácter jurídico, pues más allá de su alcance interpretativo de la Constitución y otras leyes 2, son

1 El texto íntegro del artículo dice: “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. 2

Véase, por ejemplo, STC 19/1982, de 5 de mayo, f. j. 6.

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vinculantes para el legislador 3 y el resto de los poderes públicos. De este modo, y como preceptos constitucionales, poseen el mismo rango que toda la norma fundamental y son susceptibles de actuar como parámetro de la constitucionalidad de toda norma inferior y de cualquier acto que resulte contradictorio con dichos principios, aunque más difícil es la posibilidad de valorar en un juicio de constitucionalidad la omisión legislativa consistente en no atender los mandatos derivados de estos principios 4. Lo que el mencionado inciso implica es simplemente que no generan auténticos derechos subjetivos de rango constitucional (pues a pesar del enunciado de algunos de ellos, son mandatos dirigidos a los poderes públicos), de manera que de los mismos solo derivarán los derechos que establezcan las leyes que los desarrollen. Por lo demás, no es este el único precepto constitucional que se refiere a la familia. Así, el artículo 35, al reconocer a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, dispone que tendrán derecho a «una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia». Por su parte, el artículo 18.1 protege la intimidad familiar, junto a la personal. De este modo, la familia es un hecho social preexistente a la Constitución, y esta, aunque no la define, la protege globalmente (art. 39) y en aspectos concretos que el constituyente consideró particularmente sensibles, como los relativos a su sostenimento económico (aunque por la vía indirecta de garantizar una remuneración que asegure el mismo) y a su vida privada.

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STC 71/1982, de 30 de noviembre, f. j. 13.

Véase al respecto STC 45/1989, de 20 de febrero, f. j. 4. En el caso específico de la protección de la familia, el Tribunal Constitucional, en la reciente STC 19/2012, de 15 de febrero, ha repasado su jurisprudencia anterior, que puede sintetizarse diciendo que respecto a la protección de la familia, el artículo 39 “si bien no obliga a que necesariamente se dispense “a través de medidas de una determinada naturaleza” (STC 214/1994, de 14 de julio, FJ 7) o, más concretamente, “a través del sistema tributario” (ATC 289/1999, de 30 de noviembre, FJ 7), y ni mucho menos a que se adopten “medidas fiscales de una determinada intensidad” (ATC 289/1999, de 30 de noviembre, FJ 7), “sin perjuicio de la legitimidad de medidas fiscales orientadas a la protección de la familia (art. 39.1 CE)” (STC 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 9), sí impide, sin embargo, que a través de medidas de naturaleza tributaria se vaya en contra de ese mandato por imponer un tratamiento más gravoso a quienes están incluidos en una unidad familiar (SSTC 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 9; y 45/1989, de 20 de febrero, FJ 7)”. 4

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Pero además de estas referencias directas, hay que tener en cuenta otros preceptos constitucionales que regulan diversos aspectos que de un modo u otro se relacionan con el hecho familiar. En primer lugar, y por razones obvias, hay que referirse al artículo 32, que reconoce que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica». Como más adelante se verá, el matrimonio es sin duda una de las vías para fundar una familia, y de ahí la relación entre ambos conceptos. Por otro lado, hay que mencionar otros principios rectores de la política social y económica que de alguna manera tienen incidencia en la protección de los miembros más sensibles o expuestos de la familia. Así, el artículo 48 impone los poderes públicos la promoción de «las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural». Y por su parte, el artículo 50 garantiza mediante un sistema de pensiones «adecuadas y periódicamente actualizadas» la suficiencia económica de los ciudadanos de la tercera edad 5. Por lo demás, otros preceptos constitucionales contemplan a determinados grupos o minorías en situación de particular debilidad cuyos miembros pueden pertenecer a familias que por esa misma razón podrán requerir particulares atenciones o apoyos por parte de los poderes públicos. Tal es el caso del art. 49, que impone (aunque con una terminología hoy considerada en cierto modo superada) «una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos». Y en fin, es también conveniente la mención del artículo 47, que establece el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, aspecto relevante en el tema en análisis dado que la misma suele constituir el espacio físico Si bien el mismo precepto añade que “con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”, esta proclamación tiene el sentido de asegurar la responsabilidad pública de los servicios sociales sea cual sea la situación familiar de las personas de la tercera edad, y en todo caso expresa que el mandato que se impone a los poderes públicos es compatible con los que puedan corresponder jurídicamente a determinados familiares; y en ningún caso puede entenderse en el sentido de que el citado precepto se desentiende de la situación familiar de las personas de la tercera edad, sino todo lo contrario. 5

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más adecuado para desarrollar la «intimidad familiar» a la que ya se hizo referencia. Y aunque tengan una dimensión más bien transversal u horizontal, son de gran incidencia en esta materia el principio de igualdad y la prohibición de discriminación establecidos en el artículo 14 de la Constitución. Estos principios obligan a comparar el tratamiento dado tanto a distintos miembros de una misma familia, sobre todo si están en igual posición (por ejemplo, los distintos hermanos), así como a miembros iguales en distintas familias (en este sentido incide en parte la mencionada alusión del art. 39.2 a hijos con independencia de su filiación, y por completo la referencia a mujeres con independencia del estado civil), y también al tratamiento o medidas que se aplican a distintas familias. En todos estos casos, el trato diferente solo aparecerá justificado si supera el llamado «test de relevancia» y el «juicio de razonabilidad» de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por lo demás, la imposición de la igualdad real y efectiva como objetivo que han de conseguir los poderes públicos (art. 9.2 de la Constitución) supone, en el ámbito que aquí interesa, un mandato a los poderes públicos de tratar de forma diferente y más favorable a las familias más desfavorecidas o a los miembros más débiles de las mismas, o incluso a todas aquellas familias entre cuyos miembros hay personas en posición de debilidad o que necesitan mayor atención (por ejemplo, quienes tienen minusvalías o están en situación de pobreza económica).

II. LA FAMILIA EN LOS TEXTOS INTERNACIONALES La familia es objeto también de protección en el ámbito internacional. En primer lugar, puede mencionarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo artículo 16.1 establece: «Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia...», añadiendo el apartado 3 del mismo precepto que «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado» Por lo demás, otros preceptos del mismo texto aluden a la 14

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protección de la familia en distintos ámbitos, en ocasiones de forma paralela a lo que hemos visto que hace décadas después la Constitución española. Así, el artículo 12, que junto a la vida privada, protege a la familia, justo antes de citar el domicilio y la correspondencia (contexto que nos ubica en el ámbito de la vida privada familiar o intimidad familiar en términos de nuestra Constitución); o el art. 23.3, que reconoce el derecho a una remuneración por el trabajo capaz de asegurar una existencia conforme a la dignidad humana a la persona y a su familia; el art. 25, que reconoce a toda persona el derecho a «un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar». Los preceptos citados constituyen un antecedente de enorme valor en muchos aspectos, y si bien la eficacia jurídica de la Declaración Universal es cuestionable, en España tiene alcance interpretativo de los derechos constitucionales merced a lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución. Pero además hay que hacer referencia a diversos tratados que no solo poseen la citada eficacia interpretativa, sino que además forman parte de nuestro ordenamiento y son vinculantes para el Estado. En este sentido hay que destacar, entre los diversos textos a tener en cuenta, el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que afirma que la familia “es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, así como otros preceptos del mismo cuerpo jurídico que se refieren a determinados ámbitos concretos de protección 6, o el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que dispone: “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles…” 7

6 Así, por ejemplo, el artículo 17, que de forma próxima a la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”, o el art. 24.1, que dispone: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

En sentido similar al ya visto, cabe mencionar también el art. 7 (remuneración digna para el sostenimiento familiar), o el 11 (nivel de vida adecuado para la persona y su familia). 7

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En el ámbito europeo, es de destacar el Convenio para la protección de los derechos y libertades fundamentales (Convención de Roma de 1950), cuyo artículo 8, que ha generado una amplia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, garantiza el respeto a la vida familiar, mientras que en el artículo 12 se reconoce al hombre y la mujer el derecho a casase y a fundar una familia. Por otro lado, la Carta Social Europea de 1961 es quizás uno de los textos internacionales que más preceptos dedica a la protección de la familia, tanto en aspectos a los que ya hemos hecho referencia (por ejemplo, el derecho de los trabajadores a una remuneración que les proporcione un nivel de vida decoroso a ellos y sus familias, contenido en el art. 4), como a otras cuestiones de la mayor relevancia, tales como la asistencia social y médica que permita obtener todo lo necesario para «prevenir, eliminar o aliviar su estado de necesidad personal o familiar» (art. 13), o la protección de las familias de los trabajadores migrantes, incluyendo el reagrupamiento familiar (art. 19). Especialmente importante es el artículo 16, que contiene una proclamación de la protección familiar relativamente detallada para un tratado de contenido general, aludiendo expresamente a diversos ámbitos de protección: «Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para un pleno desarrollo de la familia, célula fundamental de la sociedad, las partes contratantes se comprometen a fomentar la protección económica, jurídica y social de la familia, especialmente mediante prestaciones sociales y familiares, disposiciones fiscales, apoyo a la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias, ayudas a los recién casados o por medio de cualesquiera otras medidas adecuadas». En fin, también cabe mencionar algunos tratados sectoriales que contienen estipulaciones que de alguna manera pueden afectar al ámbito familiar. Sin descartar otros textos, quizá el que más interés tenga en este aspecto es la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y que entró en vigor en España el 1991. En este texto las relaciones familiares del niño -en particular con sus padres- cobran un papel fundamental. Cabe citar como ejemplo el artículo 8, que reconoce el «derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas». También se puede mencionar, entre los instrumentos sectoriales con incidencia, la Convención 16

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sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, que entró en vigor para España en 1984 (puede destacarse el artículo 16 respecto al matrimonio y decisión sobre los hijos).

III. FAMILIA Y MATRIMONIO Una vez revisados los principales preceptos constitucionales e internacionales relativos a la familia, resulta evidente que ninguno de ellos contiene una definición de lo que sea familia. Ello, que es frecuente con muchos otros conceptos acogidos en la Constitución, nos remite, por un lado, a una idea o concepto preexistente que se acoge en el momento constituyente; pero, por otro lado, permite un apreciable margen de apertura en el concepto, cuya interpretación puede ir evolucionando con el tiempo, adaptándose a las cambiantes circunstancias y concepciones sociales mayoritarias. Sin embargo, esta capacidad evolutiva no es absoluta, pues de lo contrario estaríamos ante un concepto totalmente abierto o vacío de significado, y es obvio que todos los conceptos incluidos en la Constitución han de tener un significado mínimamente inalterable, aunque abierto a la evolución. Antes de intentar acercarnos al aludido concepto, o al menos a las pautas esenciales para su determinación, procede plantearse su relación con el matrimonio constitucionalmente garantizado como derecho en el artículo 32. De los textos internacionales que hemos venido comentando se deduce que esa relación existe y es notoria. Varios de esos textos acogen expresamente el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, quedando por tanto claro que el matrimonio es una forma para dar inicio a una nueva familia. En el sistema constitucional español la conclusión no puede ser diferente, aunque matrimonio y familia se consagren en preceptos distintos. Y ello, no solo por el alcance interpretativo de los tratados internacionales, al que ya se ha hecho referencia, sino también porque el Tribunal Constitucional lo ha proclamado de forma muy clara: «Sea cual fuere, en efecto, el concepto constitucionalmente adecuado de familia, no es discutible que tal concepto incluya sin duda la familia que se origina en 17

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el matrimonio» 8, aunque igualmente haya destacado las diferencias entre ambos conceptos constitucionales 9. Dicho lo anterior, conviene apuntar algunas precisiones. En primer lugar, que hoy es generalmente admitido que el origen de la familia puede ser distinto al matrimonio, de manera que es seguro que otras formas de convivencia no matrimonial han de considerarse en ciertos supuestos familia (por ejemplo, entre otros que cabe considerar, las parejas que conviven «more uxorio», con o sin hijos, o el adoptante individual y sus hijos, u otras formas de «familias monoparentales» o extramatrimoniales). En segundo lugar, hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el Tribunal Constitucional al interpretar la ley reguladora del matrimonio entre personas del mismo sexo, el propio matrimonio, a pesar de estar reconocido en la Constitución y en los tratados internacionales como derecho al «hombre y la mujer» es un concepto que a su vez debe ser objeto de una interpretación evolutiva, que permite incluir también al matrimonio homosexual, que en España será igual a todos los efectos que el matrimonio homosexual, única forma existente hasta 2005 10. Sin embargo, el hecho de que otras formas de convivencia análogas a las matrimoniales sean igualmente aptas para constituir una familia, no implica que el tratamiento jurídico dado a estas formas haya de ser en todo idéntico al matrimonio. El legislador puede valorar las similitudes y diferencias existentes entre la convivencia more uxorio y el matrimonio, y si bien la prohibición de discriminación le impone dar un tratamiento igual en aquellos supuestos en los que las diferencias no sean relevantes, es posible que determinadas consecuencias jurídicas se reserven solo al 8

STC 45/1989, de 20 de febrero, f. j. 4.

Véase STC de 6 de noviembre de 2012, f, j, 5: “matrimonio y familia son dos bienes constitucionales diferentes, que encuentran cabida en preceptos distintos de la Constitución por voluntad expresa del constituyente”. 9

10 STC de 6 de noviembre de 2012. Tres de los votos particulares a la misma, sin embargo, entienden que la ley de 2005 contradice la literalidad del art. 32 de la Constitución y lleva a cabo una alteración de la institución matrimonial constitucionalmente reconocida, que solo podría haberse llevado a cabo mediante la reforma constitucional.

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caso de los matrimonios cuando las diferencias existentes tengan relevancia en el caso concreto, y el trato diferente tenga un fin legítimo y sea congruente y proporcional con el mismo. La legislación ha ido cada vez más equiparado el tratamiento jurídico de matrimonio y «parejas de hecho», y cuando no lo ha hecho y la jurisprudencia ha tenido que pronunciarse, en algunos casos ha considerado legítima la diferencia de trato 11, y en otros en cambio ha entendido que la misma implicaba una discriminación inconstitucional 12. En suma, el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que la protección del artículo 39 debe extenderse a las familias fundadas por parejas de hecho, pero ha añadido que «el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son a todos los efectos «realidades equivalentes»» 13. Cabe además plantearse la posibilidad de que algunas parejas que opten por convivir sin contraer matrimonio lo hagan entre otros motivos por el deseo de excluir algunas de las consecuencias jurídicas del mismo (aunque en algunos casos su aplicación analógica podría ser ineludible). E igualmente cabría considerar la posibilidad de que idénticos razonamientos analógicos que llevan a aplicar ciertos derechos predicables de los sujetos que conforman un matrimonio a las uniones extramatrimoniales, pueden conducir a aplicar también los mismos deberes y obligaciones a los miembros de uniones de hecho, cuando exista identidad de razón para ello. En todo caso, es claro que el matrimonio constituye siempre en sí mismo una familia (ni siquiera es necesaria la voluntad de tener hijos para su constitución), y es una institución jurídica que permite dotar de una gran certeza en cuanto a sus efectos jurídicos a una relación de pareja y a las propias relaciones familiares subsiguientes, sin que sea necesaria la prueba de la relación que en otros casos puede resultar necesaria (bien mediante la inscripción en registros o por otras vías). Por lo demás, en nuestro ordenamiento el matrimonio sigue siendo la única fórmula que permite la 11 Por ejemplo, SSTC 184/1990, de 15 de noviembre; 29/1991, de 14 de febrero, o 66/1994, de 28 de febrero, relativas a pensiones. 12

Véase STC 222/1992, de 11 de diciembre, sobre subrogación en arrendamientos.

Idea muy reiterada en la jurisprudencia constitucional, por ejemplo SSTC 184/1990, de 15 de noviembre, f. j. 3; 29/1991, de 14 de febrero, o 222/1992, de 11 de diciembre, f. j. 5. 13

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adopción por una pareja (art. 175.4 del Código civil), y posee otras consecuencias familiares como la presunción de paternidad del marido de la madre, siendo en estos casos la primera vía para determinar la filiación (arts. 115 y ss. del Código civil).

IV. PARÁMETROS PARA UNA DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL DE FAMILIA Recapitulando lo anteriormente dicho, cabe deducir que el matrimonio es una forma apta para constituir una familia (entre las varias existentes), pero que ni matrimonio ni familia son conceptos cerrados, sino que su significado evoluciona con el tiempo en función de los posibles cambios sociales. Esta misma circunstancia hace imposible una definición constitucional de familia universalmente válida en el tiempo, pues la evolución social y cultural posterior podrían modificarla. Cualquier definición, en realidad, sería una especie de «foto fija» más o menos aproximada a la concepción social existente en cada momento. Y de hecho el Tribunal Constitucional no ha definido en ningún caso a la institución familiar. Sin embargo, como ya se ha apuntado, ello no significa que deba desistirse en el intento de extraer los parámetros o pautas fundamentales que derivan de la Constitución y permiten aproximarse a la familia y establecer los criterios esenciales que deben regir el tratamiento que las normas y los poderes públicos deben (o pueden) dar a la institución familiar. En términos estrictamente jurídicos, dichos parámetros podrían ser los siguientes: a) El matrimonio es una vía adecuada para fundar o crear una familia. b) Pero la familia no puede vincularse exclusivamente al matrimonio, pues del artículo 39 de deriva claramente la posibilidad de familias no matrimoniales, y la clara separación entre dicho artículo y el derecho fundamental a contraer matrimonio, reconocido en el artículo 32, así 20

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lo confirma, tal y como ha señalado con meridiana claridad el Tribunal Constitucional 14. c) Del mismo artículo 39 parece derivarse que la familia presupone relaciones paterno-filiales, y quizá este tipo de parentesco constituye el núcleo y el supuesto más frecuente de familia, pero esto no excluye otro tipo de relaciones que también son objeto de la protección familiar, en especial entre otro tipo de ascendientes y descendientes (por ello es acertado que la Exposición de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, parta de que la relación entre abuelos y nietos es objeto de protección constitucional dentro del ámbito de la familia). d) El criterio de igualdad debe presidir todo el tratamiento jurídico de la familia. Esta igualdad no solo actúa entre los distintos miembros de la familia (aunque debe ser compatible con la especial protección de los menores), sino también entre distintos tipos de familia, o entre los miembros de familias con características diferentes, según se deriva de los arts. 39, 32, 14 y 9.2 de la Constitución, entre otros. De lo anterior se deduce que el concepto de familia objeto de protección constitucional no se funda necesariamente en el matrimonio pero protege esta relación y otras análogas, incluyendo las «parejas de hecho» (tanto las heterosexuales como las homosexuales15); así como las relaciones de parentesco entre ascendientes, descendientes y colaterales, incluyendo las generadas por adopción 16. Aunque sea difícil precisar hasta qué grado de parentesco alcanza la protección constitucional de la familia, parece fuera de duda que incluye las que podrían considerarse parte de lo que cabría 14

Véase, por ejemplo, STC 222/1992, de 11 de diciembre, o STC de 6 de noviembre de 2012.

El TEDH, después de de una jurisprudencia reiterada que consideraba que las parejas del mismo sexo estaban protegidas por el derecho a la “vida privada” pero no a la “vida familiar”, rectifica en la STEDH de 24 de junio de 2010, caso Schalk y Kopf contra Austria, párs. 93 a 95, afirmando que sí alcanza a este tipo de relaciones la protección de la “vida familiar”. 15

16 Véase, por ejemplo, STEDH de 26 de febrero de 2002, asunto Frette c. Francia, que recuerda que del convenio no deriva, como tal, un derecho a la adopción (pár. 32), y que el criterio esencial de la misma es “dar una familia a un niño, y no un niño a una familia” (pár. 42). Por ello todo procedimiento de adopción debe siempre considerar el interés superior del menor.

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denominar «familia nuclear» (uno o dos progenitores y sus hijos, así como las relaciones entre hermanos, todas ellas objeto central de las regulaciones del Código civil), pero que se extiende en nuestro contexto social a las relaciones entre ascendientes y descendientes en cualquier grado, y en particular a las relaciones entre abuelos y nietos que como se ha indicado han sido objeto de protección legislativa específica al apreciarse que en ciertas situaciones esa misma relación podía estar amenazada o dificultada. Lo anterior no excluye la consideración de otros elementos que la doctrina a veces ha apuntado como factores presentes en el concepto de familia, como la relación de afectividad y la convivencia entre sus miembros, habitualmente en un mismo domicilio. Estos factores no pueden, sin embargo, sustituir o suplantar el vínculo de parentesco (o conyugal o análogo al mismo) que está en a base de la relación familiar, lo que implica que las relaciones familiares basadas en el parentesco en los términos recién apuntados, aunque habitualmente vienen acompañadas de una relación afectiva con características propias, y de un mayor o menor grado de convivencia, se protegen en todo caso y con independencia de la existencia o no de esos otros elementos. El Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que «es evidente que la familia a la que manda proteger el art. 39.1 CE nada tiene que ver con el hecho físico de la convivencia entre los miembros que la integran, de modo que no es posible admitir que el progenitor que no vive con sus descendientes pero que mantiene, por imposición legal o judicial, la obligación de prestarles asistencia de todo orden, quede excluido por esa circunstancia del ámbito de protección que exige aquel precepto constitucional» 17. No obstante, la relación de convivencia o afectividad puede ser relevante en diversos aspectos, tanto para ampliar la protección de la institución familiar, en ciertos casos, a otras relaciones (por ejemplo, otros parientes como sobrinos que puedan convivir con la familia, o situaciones de mero acogimiento que en algún aspecto puedan merecer protección jurídica), como para modular las consecuencias jurídicas de la misma cuando falta alguno 17

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STC 19/2012, de 15 de febrero, f. j. 5.

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o ambos de los elementos citados (convivencia y afectividad), sobre todo en supuestos de conflicto o ruptura de la relación fundante de la familia. Por lo demás, y por razones a apuntadas, no resulta posible desde la perspectiva constitucional entrar en un mayor detalle o enumerar una casuística de situaciones eventualmente familiares, que siempre resultaría dudosa o controvertida en algunos casos. Pero sí puede deducirse de los parámetros apuntados que, junto a lo que a veces se denomina «familia tradicional», que incluye el matrimonio y sus hijos, han de incluirse indudablemente en el concepto de familia formas habituales en nuestra sociedad y que deben recibir un tratamiento igual a las fundadas en el matrimonio, como las que tienen como origen una relación de convivencia de hecho análoga a la matrimonial (en lógica consecuencia, ya es usual en nuestro ordenamiento la extensión de algunos efectos jurídicos propios del matrimonio a quienes están unidos por «análoga relación de afectividad»); las llamadas familias «monoparentales», o incluso a ciertos efectos determinadas formas de las llamadas “familias cruzadas”, en las que los hijos de una persona conviven habitualmente con su anterior cónyuge (o persona con la que estuvo unida por análoga relación) y con la pareja actual de este. En tales casos, es obvio que el ordenamiento debe siempre proteger la relación entre cada progenitor y sus hijos, pero no cabe descartar que la convivencia y el afecto justifiquen cierta protección de la nueva «vida familiar» que incluye la relación entre un miembro de una pareja y los hijos del otro.

V. LAS POLÍTICAS DE APOYO A LA FAMILIA: VALORACIÓN CONSTITUCIONAL Como ya se ha indicado, la protección de la familia es constitucionalmente un principio rector de la política social y económica, lo que implica, entre otras consecuencias, que todos los poderes públicos, y especialmente el legislador y el ejecutivo, están obligados a hacer efectiva dicha protección, adoptando las medidas necesarias. Las medidas de apoyo a la familia son así un imperativo constitucional, pero la dirección e intensidad 23

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de las mismas pueden ser variadas. Aunque el Tribunal Constitucional ha apuntado algunas consecuencias de la protección constitucional de la familia (como por ejemplo la necesidad de preservar un mínimo vital de subsistencia 18), lo cierto es que el margen de legislador es muy grande y, aunque con otras dimensiones, también lo es el del ejecutivo, tanto en la aplicación de la ley, como la gestación de iniciativas y políticas públicas de protección a la familia que, eventualmente, pueden implicar nuevas medidas legislativas. En este momento interesa destacar que ese margen debe moverse dentro de los parámetros que derivan de la Constitución, que en algunos casos establece prohibiciones o límites, en otros impone actuaciones positivas, y en otros ámbitos permite ciertas medidas de fomento o favorecimiento que pueden estar orientadas a la consecución de cualquier fin público constitucionalmente legítimo, mientras no resulten lesivas de otros principios o derechos constitucionales. Para valorar la adecuación constitución de todos estos tipos de medidas o políticas públicas no solo hay que considerar como parámetro el artículo 39, sino también los demás preceptos constitucionales considerados al inicio de este trabajo. De este modo podrían distinguirse tipos de criterios constitucionales que toda política de protección a la familia debe considerar: a) En primer lugar, ciertas medidas constitucionalmente prohibidas, en particular todas las que puedan considerarse discriminatorias. En efecto, y como ya se ha apuntado, del artículo 39 deriva la prohibición de discriminar entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, y entre las madres por su estado civil. Pero más ampliamente, el artículo 14 impone la prohibición de cualquier forma de discriminación «por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o de cualquier otra condición o circunstancia personal o social», lo que, en lo que ahora nos interesa, tiene consecuencias tanto en lo relativo al tratamiento que se pueda dar a personas por su posición o ubicación en una familia, o sus vínculos con la misma, o a las diferencias de tratamiento entre 18

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Véase, por ejemplo, STC 19/2012, de 15 de febrero, f. j. 4.

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distintas familias por sus condiciones o circunstancias. Obviamente, hay que aclarar que la prohibición de discriminación no impide tratamientos diferentes a distintas personas o tipos de familia, pero para que dichas diferencias sean constitucionalmente admisibles, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha de haber una diferencia relevante entre los supuestos de hecho, y el tratamiento diferente ha de tener un fin constitucionalmente legítimo, adecuarse al mismo, y mantenerse dentro de los parámetros del principio de proporcionalidad. b) En segundo lugar, hay medidas o tratamientos favorables a determinadas familias que derivan de imposiciones constitucionales, o al menos responden a fines constitucionalmente impuestos. Son muchos los preceptos que imponen la especial protección de determinados colectivos o minorías, lo que implicará medidas más favorables a los mismos que sin duda pueden tener repercusión en las políticas familiares. Cabe así mencionar la protección de la juventud, la tercera edad o las situaciones de discapacidad, que son objeto de consideración por los principios rectores constitucionales ya mencionados, y que pueden justificar el tratamiento más favorable a determinadas familias, en especial cuando las personas a las que se trata de proteger se encuentran en situación de dependencia. Mucho más ampliamente, el artículo 9.2 impone a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sea real y efectiva, lo que de una manera general puede justificar un gran conjunto de medidas para favorecer a aquellas familias que se encuentren en una situación de desventaja o preterición por las razones que sean. Y aunque el carácter genérico de este mandato puede dificultar la concreción de las medidas que el mismo justifica (o, en un sentido contrario, permitir su utilización para fundamentar casi cualquier trato desigual), puede pensarse en ciertos supuestos en los que su invocación tendría pleno sentido justificativo de medidas más favorables para determinados colectivos familiares, como los pertenecientes a alguna de las minorías configuradas por los criterios del artículo 14 25

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(minorías raciales o religiosas, por ejemplo), o en general el especial apoyo a las familias que se encuentran en una situación de pobreza o de insuficiencia de recursos económicos (cabe recordar que el art. 35 de la Constitución y varios de los tratados internacionales citados aseguran una remuneración que permita el sustento familiar, de modo que allí donde esta no exista se requerirán las medidas de apoyo a esas familias). c) Aunque el carácter genérico y ambiguo de algunos mandatos constitucionales, como el principio de igualdad material que acabamos de mencionar, hacen que la frontera entre lo «constitucionalmente impuesto» y lo «constitucionalmente admisible» sea en muchos casos difícil de trazar, conviene separar del caso anterior aquellas políticas de apoyo familiar que, si bien no vienen directa o claramente exigidas por mandatos constitucionales, son perfectamente admisibles desde la perspectiva constitucional, y pueden venir recomendadas por muy diversas razones de interés general, de apoyo a situaciones de cierta dificultad (aunque no impliquen necesariamente que las familias estén en una situación de inferioridad o postergación), o de fomento de determinadas políticas para conseguir objetivos determinados. Aquí se puede englobar las medidas de apoyo específico que incluyan un tratamiento más favorable a familias cuyas circunstancias permiten hacer presumir mayores dificultades, como las familias monoparentales o las familias numerosas, por ejemplo. Además en este último caso existe como argumento justificativo adicional el fomento de la natalidad, objetivo plausible de un Estado en las circunstancias actuales. Desde luego, al igual que en el supuesto anterior, estas circunstancias diferentes no otorgan automáticamente legitimidad constitucional a cualquier medida de favor a estas familias, pero permiten identificar supuestos de hecho diferentes que justificarían el trato diferente si se supera el «juicio de razonabilidad» en los términos ya apuntados. La diferencia con el caso anterior es que en este último supuesto hay que justificar la legitimidad del fin, que en cambio iría de suyo cuando se trata de una finalidad constitucionalmente impuesta. 26

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VI. LA FAMILIA COMO POSIBLE TITULAR DE DERECHOS Aunque el reiterado carácter del artículo 39 de la Constitución como principio rector nos hace pensar en primer lugar en la familia como objeto de protección jurídico-constitucional, hay argumentos que permiten considerar también a la familia como sujeto colectivo titular de derechos, y eventualmente de deberes. Por un lado, el enunciado de algunos de los textos internacionales antes mencionados parten precisamente de esa idea, y así los ya citados artículos 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirman que “la familia...tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, lo que constituye sin duda un enunciado en el que la familia adopta la posición de sujeto y no de objeto, a diferencia de lo que sucede en otros textos. Por otro lado, hay derechos cuya misma esencia presupone a la familia, y que si bien hacia el exterior podrían ser invocados individualmente por cualquiera de sus miembros, pueden en realidad predicarse de la familia como conjunto. Tal es el caso por ejemplo de la intimidad familiar, como ha reconocido el Tribunal Constitucional (por ejemplo, STC 231/1988, de 2 de diciembre). Este derecho, en la forma amplia en que debe ser entendido de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos basada en la interpretación del artículo 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (que reconoce el derecho a la “vida privada y familiar”), va mucho más allá de la estricta vida íntima de la familia, incluyendo la protección de las mismas relaciones paterno-filiales o la reunificación familiar 19. Por tanto, aunque este derecho pueda ser invocado por cada uno de sus miembros a título individual, podría entenderse que cabe predicarlo además de la familia en su conjunto. Por ejemplo, SSTEDH de 6 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia o de 11 de octubre de 2001, caso Sommerfeld contra Alemania. 19

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Por lo demás, en el sistema constitucional otras entidades, cuya constitución o creación pueden ser consecuencia del ejercicio de derechos fundamentales por personas individuales, pueden luego ser titulares de derechos como tales entidades colectivas. Tal sucede por ejemplo con las confesiones religiosas, las asociaciones o los sindicatos, producto respectivamente del ejercicio por un conjunto de individuos de la libertad religiosa, la libertad de asociación o la de sindicación, pero a la vez sujetos de tales libertades, y eventualmente de otras. Obviamente, en el caso de la familia se encuentran peculiaridades que dificultan una consideración idéntica, como la ausencia de personalidad jurídica o el reiterado hecho de su tratamiento en un principio rector. Pero ninguno de estas dos circunstancias le resta realidad como entidad con un sentido que trasciende al de cada uno de sus miembros, y que si bien es difícil sea titular de un derecho constitucional a su protección, sí puede serlo en el ámbito internacional, como ya se ha apuntado, así como en el ámbito jurídico interno si diversas normas le conceden esa consideración subjetiva y no solo objetiva. En suma, cabe entender que, además de cada uno de sus miembros a nivel individual, la familia como entidad colectiva puede llegar a ser considerada por el ordenamiento también como sujeto titular de derechos, y no meramente objeto de protección jurídica.

VII. LOS DEBERES INTRAFAMILIARES Paralelamente a su consideración como sujeto titular de derechos, cabe imaginar que la familia sea también sujeto responsable de deberes ante la sociedad o ante el Estado. Sin embargo, no parece que el ordenamiento haya concretado esa posibilidad en obligaciones concretas. Cabe señalar que la posibilidad existente en el ámbito tributario de que las rentas de los distintos miembros de la unidad familiar se sumen de cara a la tributación conjunta no es un deber u obligación, sino una alternativa en la que la consideración familiar es relevante y que se ofrece precisamente en beneficio de la familia, pero no como deber de esta. De hecho, la regulación anterior que imponía a los matrimonios la tributación conjunta fue declarada inconstitucional por 28

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vulneración del principio de igualdad, en este caso por discriminación entre distintos tipos de familia (STC 45/1989, de 20 de febrero), aunque no cabe descartar que en ciertos casos el legislador pudiera considerar a la familia como sujeto de deberes u obligaciones, siempre que no lo haga discriminando entre distintos tipos de familia. Lo que sí ha establecido la Constitución son diversos deberes individuales predicables de distintos miembros de la familia e impuestos en interés de esta. Estos deberes han sido luego concretados por el legislador, en especial en el Código civil. Así, en primer lugar, encontramos el art. 32.2 de la Constitución, que remite a la ley la regulación, entre otros aspectos relativos al matrimonio, de “los derechos y deberes de los cónyuges”. Ello implica que la norma fundamental reconoce la existencia de estos derechos y deberes, pero, a diferencia de lo que sucede con otros preceptos constitucionales que establecen deberes, aquí no se contiene ningún principio o criterio material que limite la configuración legal de las concretas obligaciones derivadas de este derecho, con la única excepción del necesario respeto al criterio de igualdad en el establecimiento de estos derechos y deberes, que deriva del reconocimiento constitucional del derecho al matrimonio “con plena igualdad jurídica”. La regulación legal de estos deberes se encuentra en el capítulo V del título IV del libro I del Código civil, que comienza con la proclamación de igualdad de derechos y deberes en el artículo 66. Los siguientes preceptos enuncian los deberes, que son: “respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia” (art. 67); “vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”, así como «compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo». Aparentemente alguno de estos deberes se situarían más en el plano moral que en el jurídico; sin embargo, su incumplimiento no está exento de respuesta, en particular la sanción penal en supuestos de injurias, lesiones u otros más graves; e incluso se recogen como delitos específicos la violencia física o psíquica habitual contra el cónyuge, entre otras personas, o determinadas lesiones en los arts. 173.2 y 153.2 del Código penal, si bien este último solo es aplicable si la víctima es mujer. Además, el art. 143 del 29

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Código civil incluye a los cónyuges entre los obligados recíprocamente a darse alimentos20. Si en el ámbito penal los preceptos citados aplican las mismas consecuencias jurídicas a los supuestos de convivencia extramatrimonial, cabe pensar en qué medida un criterio de analogía exigiría trasladar a esos supuestos algunas de las obligaciones civiles derivadas del matrimonio. Por otro lado, también encontramos un deber constitucional fundamental en el ya citado artículo 39.3 de la Constitución, que encuentra su antecedente en el art. 43 de nuestra Constitución de 1931 y en otros textos más recientes del constitucionalismo extranjero, cuyo texto dispone que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”. Se configura así un deber que, desde otra perspectiva, es un derecho para los hijos. Pero en cualquier caso requiere de un desarrollo legislativo para establecer las obligaciones (derechos de los hijos) concretas que de él derivan. A este respecto, el texto constitucional establece solo algunos criterios que ha de respetar el legislador: en primer lugar, que el deber se predica de forma igualitaria respecto a los hijos habidos dentro del matrimonio o fuera de este (lo cual deriva también del art. 39.2 y del 14); en segundo lugar, que esta asistencia debe prestarse como mínimo durante la minoría de edad, aunque la ley puede establecer otros supuestos en los que se produzca la misma obligación; y en tercer lugar, el ámbito de la asistencia que debe prestarse se describe muy genéricamente en la Constitución como “asistencia de todo orden”, lo que parece implicar, el menos, la satisfacción de las necesidades materiales básicas (alimentos en sentido estricto, vestido, habitación, atención médica), así como la educación, que es un derecho fundamental según el art. 27 de la Constitución, y en cuyo ámbito los padres pueden elegir centros diferentes a los públicos, así como la formación Nótese que el Código civil no recoge el que seguramente sería el principal deber “moral” en el matrimonio, como es el de amarse, porque en este caso sí resultaría imposible hacerlo jurídicamente exigible. En cambio, incluso el más ambiguo de los deberes expresamente recogidos, como es probablemente el de respetarse, puede generar las consecuencias jurídicas civiles o penales apuntadas en caso de que su incumplimiento alcance determinado nivel. 20

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religiosa y moral acorde con sus convicciones (art. 27.3), aunque la garantía última de que este derecho de los menores se satisface corresponde a los poderes públicos. El desarrollo legal de este deber se encuentra tanto en el Código civil como en el penal. El primero de ellos señala que la patria potestad comprende el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (art. 154), y permite privar al padre o a la madre total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma (art. 170), e incluye entre los obligados recíprocamente a prestarse alimentos a los ascendientes y descendientes (art. 143). Por su parte, el Código penal dedica la sección 3ª del capítulo III del titulo XII de su libro segundo al “abandono de familia, menores o incapaces”, y castiga en su art. 226 a quien “dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge”, y en su artículo siguiente a quien dejare de pagar las prestaciones económicas a favor de su cónyuge o hijos, establecidas en convenio aprobado judicialmente o en determinadas resoluciones judiciales que se mencionan. El artículo 229 establece el delito de abandono de menores, agravando la pena si el abandono se realiza por padres, tutores o guardadores legales.

VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS La bibliografía sobre la protección jurídica de la familia es amplísima. A continuación se va a destacar solamente una breve muestra de los trabajos que inciden en el tema desde la perspectiva constitucional o de los derechos humanos que aquí se han abordado. Cámara Villar, Gregorio, «Familia y Constitución», en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, nº 14, 2002. 31

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Cobreros Mendazona, Eduardo, «Reflexión general sobre la eficacia normativa de los principios constitucionales rectores de la política social y económica del Estado», en Revista Vasca de Administración Pública, nº 19, 1987. Díez-Picazo Giménez, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 3ª ed., 2008. Errázuriz, Cristina, «Sobre la protección internacional de la familia», en Revista Chilena de Derecho, vol. 21, nº 2, 1994. Giménez Gluck, David, Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2004. Martín Sánchez, María, Matrimonio homosexual y Constitución, tirant lo blanch, Valencia, 2008. Martínez López-Muñiz, José Luis, «La familia en la Constitución española», en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 58, 2000. Polo Sabau, José Ramón, Matrimonio y Constitución ante la reforma del Derecho de familia, Civitas, Madrid, 2006. Presno Linera, Miguel Ángel, «La garantía europea de los derechos a casarse y a fundar una familia», en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 2007. Puig Ferriol, Lluís, «Constitución y protección de la familia», en Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 40, 2002.

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PANORAMA DE LA Legislación NACIONAL Y DE LA UNIÓN EUROPEA en materia de familia *Alma Patricia Domínguez Alonso y J. Antonio Moreno Molina

I. Introducción. II. Derecho de la Unión Europea. III. Derecho estatal español. IV. Normativa de Castilla-La Mancha. V. Otra legislación autonómica de interés.

*Alma Patricia Domínguez Alonso, Titular Acreditada de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha. Jose Antonio Moreno Molina, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha

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I. Introducción La legislación referente a la familia comprende muy diversos tipos de normas, que afectan a los distintos ámbitos del ordenamiento. En materia civil, el Derecho de familia trata principalmente cuestiones como el matrimonio, el divorcio, la filiación y patria potestad, la adopción de niños o los diferentes aspectos de la responsabilidad parental. En el ámbito administrativo se han adoptado normas de protección de la familia, sobre todo la considerada numerosa, y de reconocimiento de ayudas y prestaciones junto a un especial tratamiento fiscal. En lo social debe destacarse sobre todo la legislación sobre conciliación de la vida familiar y laboral y en lo que se refiere al Derecho penal las disposiciones sobre violencia de género.

II. Derecho de la Unión Europea La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea garantiza en su artículo 33 la protección social, económica y jurídica de la familia. Asimismo, prevé que “con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño. Los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión firmaron y proclamaron la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea el 7 de diciembre de 2000 con ocasión del Consejo Europeo de Niza1, cuyo texto tiene desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, “el mismo valor jurídico que los Tratados” (artículo 6 del Tratado de la Unión Europea -TUE-, apartado 1, párrafo primero). Dado que la Carta ocupa actualmente un lugar central en el sistema de protección de los derechos fundamentales en la Unión, debe constituir la norma La Carta también se había incorporado al fracasado Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, en su Parte II. 1

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de referencia siempre que el Tribunal de Justicia deba pronunciarse sobre la conformidad de un acto de la Unión o de una disposición nacional con derechos fundamentales protegidos por la Carta2. Pero la Carta debe interpretarse en constante diálogo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), cuyo artículo 8 garantiza el derecho al respeto de la vida privada y familiar. En este sentido, el artículo 52, apartado 3, de la Carta precisa que, en la medida en que la misma contenga derechos garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere este Convenio. Según la explicación de esta disposición, el sentido y alcance de los derechos garantizados no quedarán determinados únicamente por el texto del CEDH, sino también, en particular, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)3. Las principales actuaciones de la Unión Europea en materia de familia han venido referidas a la cooperación judicial en materia civil, que tiene por objeto establecer una colaboración más estrecha entre las autoridades de los Estados miembros. La Unión Europea ha querido sobre todo definir unas normas comunes de Derecho de familia con el fin de que los ciudadanos europeos no se vean afectados, en el ejercicio de sus derechos, por el hecho de residir en países diferentes de la Unión Europea o por haberse mudado de un país a otro a lo largo de su vida. La cooperación judicial en materia civil contribuye al espacio de justicia, libertad y seguridad a tenor de lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Título V). Se han aprobado en este sentido normas como el Reglamento 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, sobre competencia judicial y ejecución Véase en este sentido, acerca de la apreciación de la validez de un acto de la Unión, la sentencia de 9 de noviembre de 2010, Volver und Markus Schecke y Eifert (C-928/09 y C-93/09, Rec. p. I-0000), apartados 45 y 46. 2

El apartado 3, segunda frase, del citado artículo 52 de la Carta dispone que la primera frase del mismo apartado no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C-400/10 PPU, apartado 53). 3

Sobre el diálogo entre el TJUE y el TEDH puede verse también la STJUE de 22 de diciembre de 2010, asunto C-279/09, que interpreta el principio de efectividad, tal como ha sido consagrado por la jurisprudencia de ambos tribunales, con el fin de determinar si, en aplicación de este principio, debe concederse el beneficio de justicia gratuita a personas jurídicas.

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de sentencias en materia civil y mercantil; el Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial y el Reglamento 2201/2003 («nuevo Reglamento Bruselas II»), que contiene disposiciones relativas a la competencia y al reconocimiento de las decisiones en materia de divorcio. La Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, establece las condiciones en las que se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros. Un planteamiento más general de protección de la familia se puede encontrar en las Resolución del Parlamento europeo de 28 de enero de 1999 (DOC de 7 mayo 1999, núm. 128), sobre la protección de la familia y del niño y en la Recomendación 92/241/CEE (DOL de 8 de mayo de 1992), que fomenta el desarrollo de los servicios para el cuidado de los niños y de las niñas, aún insuficientes en la mayor parte de los países europeos. En cuanto a la conciliación entre vida profesional y vida familiar, que se considera por la UE como un factor esencial en la política familiar moderna, debe hacerse mención a la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; la Directiva 2002/73/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; la Directiva 2006/54/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación y la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE. 37

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III. Derecho estatal español La Constitución española de 1978 establece en su artículo 39 que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia; así como la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación y de la madre, cualquiera que sea su estado civil. Otros preceptos de aplicación a la familia son los arts. 18, 32 y 35 CE. El artículo 39 de la CE es el primero de los preceptos que recoge dentro de los principios rectores de la política social y económica el capítulo tercero del Título I de la CE4. De acuerdo con el apartado 3 del artículo 53 3, el reconocimiento, el respeto y la protección de este principio rector “informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos” y sólo podrá ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrolle5. Los principios rectores no tienen un carácter exclusivamente programático ya que el texto constitucional goza en su integridad de fuerza normativa (art. 9 CE)6.

Entre la amplia bibliografía sobre los principios rectores puede verse PEREZ ROYO, J., “Principios rectores de la política social y económica”, Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. III, Civitas, Madrid, 1995, págs. 5112 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “El reconocimiento de los derechos sociales en la Comunidad Europea”, Las estructuras del bienestar en Europa (dir. MUÑOZ MACHADO, GARCÍA DELGADO y GONZÁLEZ SEARA), Civitas-Escuela Libre Editorial, Madrid, 2000, págs. 413 y ss.; PAREJO ALFONSO, L., Estado Social y Administración Pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983; GARRORENA MORALES, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1984; y PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999. 4

5 Sobre la fuerza normativa de los principios rectores y su tutela constitucional, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Edit. Cívitas, Madrid, 1984, p. 69 y CASCAJO CASTRO, J.L., La tutela constitucional de los derechos sociales, CEC, Madrid, 1988.

Acerca del significado de los principios rectores de la política social y económica, véase DÍEZ PICAZO, L.M., Sistema de Derechos Fundamentales, 2 ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2005, p. 67. 6

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En el Estado social y democrático de derecho que consagra nuestra CE (art. 1.1), el artículo 9.2 obliga a los poderes públicos “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. La principal característica del Estado social frente al Estado liberal es su garantía de la subsistencia7; el Estado social es un Estado de prestaciones y de redistribución de la riqueza8. Como ha explicado GIANNINI, con el paso al “Estado de pluralidad de clases”, las Administraciones públicas pasaron a intervenir en todos aquellos sectores en los que el poder político-económico de las clases privilegiadas no lo hacía9. Las administraciones tradicionales, del Estado y de los entes territoriales, se han convertido, así, en administraciones que, predominantemente, gestionan servicios públicos10. En el Estado social, la legitimación de la acción estatal se mide, principalmente, por su eficacia, por su capacidad de conseguir y mantener unas determinadas condiciones de vida11. En la prestación de servicios públicos, el Estado se presenta como un colaborador de la sociedad y la garantía más importante para los ciudadanos es el buen resultado de la actividad desarrollada12. 7 GARCIA PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, Madrid, 1985, p. 126. 8 FORSTHOFF, E., «Problemas constitucionales del Estado social», en AAVV, El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 49. 9 Derecho Administrativo, traducción de ORTEGA ALVAREZ, L., Ministerio para las Administraciones públicas, Madrid, 1991, p. 77. Ver también, del mismo autor, El poder público. Estados y Administraciones públicas, traducción de ORTEGA ALVAREZ, L., Civitas, Madrid, 1991, págs. 49 y ss. Véase también KEYNES, J.M., «El final del laissez-faire», en Ensayos sobre intervención y liberalismo, Ediciones Orbis, Barcelona, 1987, págs. 63 y ss. 10

GIANNINI, M.S., El poder público. El Estado..., op. cit., p. 85.

PAREJO ALFONSO, L., Estado social y Administración pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983, p. 25. 11

ORTEGA ALVAREZ, L., «El Estado como instrumento de la sociedad», Sistema, números 118-119 (1994), p. 212. 12

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A esto hay que añadir que los arts. 139.1 y 149.1.1 consagran “los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado” y la “igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”, como principios constitucionales garantes de las condiciones de igualdad en el acceso a los derechos y asunción de obligaciones por parte de toda la ciudadanía. El Derecho de familia se recoge principalmente en el Código civil y sus disposiciones sobre matrimonio y divorcio, filiación y régimen económico matrimonial, tutela, adopción, no discriminación por razón de sexo y protección jurídica del menor. En el ámbito administrativo, la familia ha sido objeto de diversas medidas de protección. Entre ellas, debe destacarse la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas y su Reglamento aprobado por el Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre (que fue modificado por Real Decreto 1918/2008, de 21 de noviembre, tras la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008). Como apoyo también a las familias numerosas, hay que referirse a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. Otra línea de actuación ha venido dada por el reconocimiento de prestaciones familiares que se han materializado principalmente en ayudas monetarias relacionadas con los hijos (prestación por parto múltiple; prestación por nacimiento a partir del tercer hijo; Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas) y el tratamiento fiscal que se otorga a la familia en el impuesto sobre la renta de las personas físicas. Otras ayudas se recogen por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. En cuanto a los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, la norma principal es la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad. También regulan la materia el Estatuto de los Trabajadores en el ámbito privado y el Estatuto Básico del Empleado Público para el personal al servicio de las Administraciones públicas. 40

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Respecto a las familias extranjeras, las medidas reguladoras se recogen en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Por otra parte, y con trascendencia penal, laboral, civil y administrativa, hay que hacer referencia a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que reconoce una serie de derechos subjetivos a las mujeres víctimas de violencia. Por lo que se refiere a la protección de las personas con discapacidad, la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 1 modifica la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad para precisar en su artículo 8.2 que “los poderes públicos adoptarán las medidas de acción positiva suplementarias para aquellas personas con discapacidad que objetivamente sufren un mayor grado de discriminación o presentan menor igualdad de oportunidades, como son las mujeres con discapacidad, los niños y niñas con discapacidad, las personas con discapacidad con más necesidades de apoyo para el ejercicio de su autonomía o para la toma libre de decisiones y las que padecen una más acusada exclusión social por razón de su discapacidad, así como las personas con discapacidad que viven habitualmente en el medio rural”.

IV. Normativa de Castilla-la Mancha El Estatuto de Autonomía dispone en su artículo 31.1.20ª que la Junta de Comunidades asume competencias exclusivas en materia de asistencia social y servicios sociales, promoción y ayuda a los menores, jóvenes, tercera edad, emigrantes, personas con discapacidad y demás grupos sociales necesitados de especial atención. La Ley 40/2003, de 18 de noviembre, regula medidas de apoyo a las familias numerosas, ampliando las previstas en la Ley Estatal 40/2003, de 18 41

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de noviembre, en materias sociales, de apoyo a la conciliación de la vida personal y familiar, de salud, educativas, para vivienda, para actividades culturales, deportivas, de ocio y tiempo libre y relativas a la función pública. Las ayudas económicas directas por cada hijo o hija menor de 18 años que viva con, y a expensas de la persona o personas titulares de familia numerosa y las ayudas al transporte han sido modificadas recientemente por la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de Medidas Complementarias para la Aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales. Este Plan pretende dos grandes objetivos: garantizar los mejores servicios sociales, educativos y sanitarios a todos los castellano-manchegos y arbitrar todas las medidas necesarias para el fomento del empleo, a cuyo efecto también se aprobó en la región la Ley 15/2011, de 15 de diciembre, de Emprendedores, Autónomos y Pymes. La legislación castellano-manchega también ha establecido medidas fiscales de apoyo a la familia a través de normas como la Ley 21/2002, de 14 de noviembre; la Ley 17/2005, de 29 de diciembre; la Ley 9/2008, de 4 de diciembre y, sobre todo, la Ley 2/2012, de 19 de abril, que introduce mejoras en la deducción de la cuota íntegra autonómica en relación con partos o adopciones múltiples y dispone una nueva deducción por familias numerosas, distinguiéndose en estas según sean de categoría general o especial, y de la existencia en su seno de cónyuges o descendientes con un grado de discapacidad acreditado igual o superior al 65 por ciento. La reciente Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, recoge diversas medidas de apoyo a la conciliación de la vida laboral y familiar, entre ellas en relación con la provisión de puestos de trabajo mediante concursos (artículo 68.8: “...podrán valorarse circunstancias relacionadas con la conciliación de la vida laboral, personal y familiar), con la comisión de servicios (artículo 74.2: “Cuando, convocado un procedimiento para la provisión de una vacante, esta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión, puede destinarse en comisión de servicios de carácter forzoso al personal funcionario de carrera, preferentemente del mismo departamento, incluidas las entidades de derecho público adscritas, que, reuniendo los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo, preste servicios en la localidad más próxima o con mejores facilidades de 42

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desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad), movilidad por motivos de salud (artículo 77.1: “ Cuando la adaptación de las condiciones de un puesto de trabajo no resulte posible o, a pesar de tal adaptación, dichas condiciones pueden influir negativamente en la salud o en la rehabilitación del personal funcionario de carrera, este puede ser adscrito a otro puesto de trabajo en la misma o en otra localidad. El personal funcionario de carrera también puede ser adscrito a otro puesto de trabajo, en la misma o en otra localidad, por motivos de salud o rehabilitación de su cónyuge, de su pareja de hecho o de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida, siempre que se acredite que el cambio de puesto de trabajo permite una mejor atención del familiar y, además, que esa mejor atención no puede facilitarse a través de la adopción de alguna medida de reducción de jornada o flexibilidad horaria) y en en lo que se refiere al derecho a la reducción de la jornada laboral (artículo 101.2: “a) Cuando, por razones de guarda legal, tenga el cuidado directo de alguna persona menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida. b) Por precisar encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida). Entre los derechos individuales del personal empleado público, el artículo 96 reconoce el relativo “a la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral” (letra j). También en relación con el sistema específico de acceso al empleo público de personas con discapacidad, el apartado 5 del artículo 42 de la Ley 4/2011 dispone que “la determinación del centro de trabajo, jornada, localidad y, en su caso, provincia al que se adscriba el puesto de trabajo adjudicado se efectuará teniendo en cuenta la voluntad de cada persona aspirante y sus circunstancias personales, familiares, sociales y de discapacidad, siempre 43

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que todos estos factores sean compatibles con los servicios públicos y la organización de la correspondiente Administración”.

V. Otra legislación autonómica de interés Entre la normativa autonómica que ha regulado con carácter general medidas de protección a la familia debe destacarse la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia; la Ley 18/2003, de 4 de julio, de Apoyo a las Familias de Cataluña; la Ley 13/2008, de 12 de diciembre, de Apoyo a las Familias del País Vasco y la Ley 1/2007, de 7 de marzo, de Apoyo a las Familias de Castilla y León. Varias Comunidades Autónomas reconocen ayudas económicas a las familias a través del sistema fiscal, especialmente en el IRPF, y mediante la aplicación de descuentos en determinados servicios públicos. Otorgan una prestación por hijo a cargo Andalucía, Cantabria, Castilla-León, Castilla-La Mancha, Cataluña, Galicia y Navarra (sólo Cataluña la ofrece de forma universal, el resto exige un requisito de renta o de otro tipo; Cataluña, Cantabria y Galicia ofrecen este tipo de ayudas a partir del primer hijo; Andalucía y Castilla-La Mancha lo hacen a partir del tercer hijo, y Murcia a partir del sexto hijo) 13. En el ámbito fiscal, se puede resaltar la Ley de Murcia 13/2009, de 23 de diciembre, de medidas en materia de tributos cedidos, tributos propios y medidas administrativas para el año 2010, que reduce la carga tributaria de las familias numerosas y prevé deducciones para la familia en el IRPF. Es novedosa la Ley valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. En Aragón, la Ley 2/2004, de 3 de mayo, modificó la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas. Y en Asturias se aprobó la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar. 13 Véase en general Cubel Sánchez, M., y de Gispert Brosa, c., «La Protección de la Familia en España: aún lejos de Europa», Documentos de Trabajo – Fundación Acción Familiar, Documento 01/2009, ISSN: 1989-2527.

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Derecho de Familia y Organizaciones Internacionales: el Consejo de Europa y la UE *D. José Manuel Velasco Retamosa

I. Introducción. II. El Consejo de Europa y la Unión Europea: el ejemplo de un marco jurídico supranacional. III. La comunitarización del derecho internacional privado de familia. IV. Conclusiones.

*José Manuel Velasco Retamosa, Profesor Titular Acreditado de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Castilla-La Mancha

Derecho de Familia y Organizaciones Internacionales: el Consejo de Europa y la UE

I. INTRODUCCIÓN Las normas de Derecho Internacional, tanto público como privado, y comunitario resultan de gran relevancia cuando se trata de la protección y el reconocimiento del Derecho a la familia. Dos cuestiones deben destacarse como punto de partida: la primera es que cada vez más, en un mundo globalizado los Estados elaboran normas supranacionales de colaboración, en muchos aspectos, vinculadas a dicho reconocimiento y protección; en segundo lugar, resulta de gran trascendencia el hecho de que las personas se mueven estableciendo en sus relaciones sociales y familiares un elemento internacional que determina la protección de la institución no mediante normas de carácter interno sino internacional. El punto de conexión más apropiado y habitual para determinar las normas que regulan los derechos y deberes de dichas familias suele ser el de su residencia (domicilio), como lugar donde se desarrollan y pueden ser objeto de dichos derechos. Muchas son las situaciones en que las normas de Derecho internacional publico, privado y comunitario resultan aplicables a cuestiones concretas que afectan a las instituciones jurídicas relacionadas con la familia: matrimonio, divorcio, pensión alimenticia, cónyuges, adopción, filiación, protección de menores, etc. En este sentido, muchos son los textos legales de Derecho internacional público y privado que elaborados en instituciones como la Unión Europea o el Consejo de Europa, de una u otra forma, dan cobertura jurídica a la familia en general y sus miembros en particular. En el ámbito del Derecho internacional público son destacables el Convenio Europeo de Derechos Humanos que, en su artículo 8, recoge expresamente Derecho al respeto a la vida privada y familiar, limitando injerencias de la autoridad pública en el ejercicio de tales derechos a supuestos reglados y específicos. El artículo 16 de la Carta Social europea, define a la familia como célula fundamental de la sociedad para la que hay que lograr las condiciones de vida indispensables para un pleno desarrollo fomentando su protección económica, jurídica y social. Igualmente otras normas elaboradas en el seno de la ONU y referidas a cuestiones concretas (infancia, discapacitados…) o generales (Acuerdos sobre los derechos del hombre) hacen expresa referencia a la familia y a la necesidad de legislar para protegerla. En este sentido, si bien es cierto 47

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que todos estos textos de carácter internacional resultan de gran importancia y se constituyen en guía para los Estados miembros, se podría decir que juegan el papel de recomendaciones y buenos propósitos a tener en cuenta a la hora de elaborar las respectivas legislaciones nacionales. Además todos estos textos, deben ser una referencia inexcusable a la hora de elaborar cualquier norma relacionada con la familia ya que determinan de forma general el marco en que deben encuadrarse los procesos legislativos que pretendan un reconocimiento en este ámbito. Desde la perspectiva del Derecho internacional privado resulta relevante, como punto de partida, resaltar que su importancia viene determinada, en el momento actual, por la denominada globalización y la necesidad de que la familia esté protegida en lo que podríamos denominar como un espacio normativo global. La intensificación de las relaciones internacionales, la nueva permeabilidad de las fronteras, la inmigración y los flujos asociados influyen, sin duda alguna, sobre el contenido de los derechos nacionales familia, cuya evolución estamos viviendo y cuyo mejor ejemplo es la circulación de los diferentes modelos jurídicos1. La familia no es inmune a los efectos de este vasto movimiento de personas. Y en este sentido, como veremos, si tomamos como referencia la Unión Europea veremos como en los últimos años se han elaborado numerosas normas de Derecho internacional privado que, de una u otra forma, van dirigidas a proteger diferentes cuestiones que afectan a la figura jurídica de la familia en general así como a sus integrantes de manera particular. Fuera del marco comunitario y en el contexto del Derecho internacional privado, igualmente, existen muchas otras normas que afectan a la protección de la familia y sus derechos. En primer lugar, por su importancia, deben destacarse los Convenios de la Haya de 1961, sobre protección de menores, de 1973, sobre obligaciones alimenticias, de 1980, sobre sustracción internacional de menores, de 1993, sobre cooperación en materia de adopción internacional y el de 1996 en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños. Igualmente, el Consejo de Europa ha elaborado gran cantidad de Vid., H. Muir Watt, «Les modèles familiaux à l›èpreuve de la mondialisation (Aspects de Droit International Privé)», en Mundialización y familia, A..L. Calvo Caravaca y J.L. Iriarte Ángel (eds.), Madrid, 2001, pp. 11-22.

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Recomendaciones, Resoluciones y Convenios, como el de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores2. Finalmente, otros organismos, como la Comisión Internacional del Estado civil, han elaborado Convenios como el de 1962, referido a la determinación de la filiación, o el de 1964, tendente a facilitar la celebración de matrimonios en el extranjero.

II. EL CONSEJO DE EUROPA Y LA UNIÓN EUROPEA: EL EJEMPLO DE UN MARCO JURÍDICO SUPRANACIONAL 1. La familia como objeto normativo de Instituciones supranacionales

El tema de la familia, en su nueva dimensión es objeto de interés tanto en el Consejo de Europa como en la Unión Europea. El análisis de la actividad normativa y jurisprudencial de ambos sistemas así lo refleja. Los esfuerzos que cada uno ha hecho, tendentes a la protección de los derechos del niño, la igualdad de género o la protección de la familia en general nos permiten confirmar tal extremo. Concretamente las normas sobre sucesiones, los regímenes matrimoniales, la adopción o la reagrupación familiar son temas presentes en las agendas de ambas organizaciones. Si estas dos organizaciones europeas centran su trabajo en cuestiones relacionadas con la familia no tiene otra explicación que el interés de ambas por la protección de los derechos fundamentales y por la promoción de la cooperación jurídica y judicial en esta materia. El Consejo de Europa y la Unión Europea con sus esfuerzos contribuyen a la creación de un verdadero espacio jurídico común para la familia. En este sentido y en atención a los intereses de los ciudadanos europeos, ambas instituciones han tomado el camino de aunar esfuerzos y coordinar sus acciones en aras de la eficacia, Vid., la gran cantidad de textos jurídicos que ha producido el Consejo de Europa en materia de familia, algunos muy significativos, en el Doc CJ-FA (2008) 2, Family Law and the protection of children, elaborado por el Secretariat of the Directorate General of Human Rights and Legal Affairs del Consejo de Europa.

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optando por la complementariedad de los trabajos que ambas realizan en el cumplimiento de sus objetivos comunes, coexistiendo y trabajando en favor de la familia y su marco jurídico con metas comunes que permiten la interconexión de dos ordenes jurídicos en Europa que comparte el interés por mejorar la vida de los ciudadanos en todo momento. En este sentido, y siendo estos últimos los inspiradores y destinatarios de las normas que se generan en ambas organizaciones no se comprendería la colisión de estos dos marcos jurídicos en los que el ciudadano europeo está obligado a vivir. Además, al tratarse del Derecho de Familia que afecta a intereses muy personales, la coordinación de ambos sistemas debe ser lo más perfecta posible, ya que de otra manera no se entendería su coexistencia. 2. La repercusión de las normas comunitarias e internacionales en los regimenes jurídicos de producción interna

Es evidente que las normas procedentes del Consejo de Europa y la Unión Europea, así como su jurisprudencia influyen y determinan claramente la evolución de los Derechos nacionales de familia, bien sea por la acción del legislador que a la hora de elaborar las normas internas refleja lo supranacional en su propio ordenamiento, bien por la de su consideración y utilización por parte de los órganos jurisdiccionales de cada estado a la hora de resolver determinadas cuestiones que se plantean ante estos. Si bien es cierto que hasta el momento, quien ha ejercido una mayor influencia ha sido el Consejo de Europa, no cabe dudad de que en los últimos años, el impulso desde la Unión Europea de un Espacio Común de Libertad Seguridad y Justicia ha propiciado la elaboración e inclusión en los regímenes internos de textos y normas de gran relevancia para este ámbito3. En este sentido debe ser destacada, igualmente la jurisprudencia comunitaria que afecta a cuestiones relativas al reconocimiento y los derechos de la familia en el territorio comunitario.

3 J.J. Álvarez Rubio, “El Tratado de Lisboa y la plena comunitarización del espacio de libertad, seguridad y justicia”, Revista Electrónica de estudios Internacionales, núm. 15, 2008, www.reei.org, ultima entrada 27/11/2012 y A.L. Calvo Caravaca, “El Derecho Internacional privado de la Unión Europea”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia. Núm. 21, 2003, p. 52.

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Este ambiente de impulso ha influido claramente en el legislador nacional y en los ordenamientos jurídicos nacionales que han sido objeto de diferentes remodelaciones en los últimos tiempos. Es evidente que el legislador nacional utiliza de forma sistemática el método comparativo a la hora de elaborar normas y, en este sentido, para los legisladores nacionales el marco jurídico del Consejo de Europa y de la Unión Europea ha sido un referente en los últimos tiempos y en ocasiones, no solo eso sino una guía a seguir en la redacción de sus textos4. Por esta razón, en la actualidad la evolución de los derechos de familia internos no es sino el contagio necesario de lo que sucede a nivel supranacional, donde la realidad se compone de un espectro más amplio y avanzado. Además el Derecho de familia es una rama jurídica profundamente arraigada en la tradición, la cultura y la historia de los Estados Miembros y estrechamente vinculada a los cambios demográficos y sociológicos compartidos por todos los Estados en los últimos tiempos por lo que el método comparativo tiene un lugar privilegiado en el proceso de producción de normas. Es evidente que el actual derecho de familia de los Estados miembros, tanto del Consejo de Europa como de la Unión Europea, es el resultado de las complejas relaciones entre las diversas fuentes de Derecho de familia surgido en este contexto supranacional europeo. Incluso podríamos decir, que si bien en el momento actual, como se ha destacado, estos ordenamientos supranacionales suponen una influencia directa en los nuevos Derechos de Familia estatales, resulta evidente que en su origen estos se nutrieron y tienen sus raíces políticas e ideológicas en el derecho interno de los Estados miembros. En este sentido el Derecho de familia en cada estado no solo es fruto de una relación vertical de arriba hacia abajo, sino también horizontal en la que el punto de partida fueron los propios sistemas internos.

4 J.C. Fernández Rozas, “Los procesos de unificación internacional del Derecho privado: técnicas jurídicas y valoración de resultados”, en La unificación jurídica en Europa, J.M. García Collantes (ed.), Madrid, 1999, pp. 17-44.

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III. LA COMUNITARIZACIóN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE FAMILIA Las cuestiones objeto del Derecho internacional privado de la familia siguen siendo ejemplo de la manifestación del principio de soberanía de los Estados. En este sentido, la razón más importante la encontramos, quizás, en el hecho de las particularidades existentes, en esta rama del Derecho, en cada uno de los regimenes jurídicos internos. En este sentido, el proceso de armonización de las normas sobre conflicto de leyes esta resultando mucho más lento y complicado que en de las cuestiones referidas a la competencia judicial internacional, apreciándose con claridad en este proceso el método de «pequeños pasos», impulsado por Jean Monet, que se han dado para intentar consolidar un sistema común de Derecho Internacional privado5. La coordinación de dicho sistema comunitario, aunque gradual, es una realidad que encuentra un punto de partida claro en el Tratado de Ámsterdam6 y que afecta cada vez más al Derecho de Familia. En este sentido, podemos decir que si bien el Derecho comunitario ha hecho evolucionar en este ámbito las fuentes tradicionales del Derecho Internacional privado 7, éste no ha cambiado los principios que rigen en esta rama del derecho de forma tradicional. Así, sin dudar del impulso que la Unión Europea ha dado a algunas cuestiones, para este ámbito, el de la familia, ha seguido utilizando los criterios clásicos de Derecho Internacional privado provenientes tanto Vid, en este sentido, y en relación con las diferentes polémicas doctrinales que esta cuestión ha motivado, G. Badiali, «Le droit international privé des Communautés européennes», RdesC., 1985, vol.191, pp. 9-182; A.L. Calvo Caravaca, “El Derecho Internacional privado de la Unión Europea”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia. Núm. 21, 2003, pp. 49-69 ;J.D. González Campos, «Cuestiones de DIPr. en las Comunidades Europeas», I Symposium sobre España y las Comunidades Europeas, Univ. Valladolid, 1983, pp. 111-131; J.C. Fernández Rozas, «DIPr. y Dcho comunitario», Revista de Instituciones Europeas, 1990, v.17, pp. 785-826; A.V.M. Struycken, «Les conséquences de l›intégration européenne sur le développement du droit international privé», RdesC., 1992, vol.232, pp. 257-383. 5

6 S. Alvarez, «Pasado, presente y futuro del Derecho internacional privado comunitario», Revista Xiuridica da Universidade de Santiago de Compostela, 1996, vol. 5, p. 14 y A. Borrás,“La comunitarización del Derecho internacional privado: pasado, presente y futuro”, Cursos de Derecho internacional de Vitoria/Gasteiz (2001), 2002, p. 289. 7

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J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional privado, Madrid, 2012, p.36.

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de los ordenamientos internos como de la Conferencia de la Haya. Como ya se avanzó, el escollo más importante en este ámbito, dada la diversidad de criterios nacionales, se encuentra en el sector de las normas de conflicto, cuya comunitarización en determinadas cuestiones supone la admisión de los criterios de determinados estados frente a las concepciones defendidas por otros en el ámbito del Derecho de familia. Debemos, sin embargo, apreciar que a la luz de los textos que ya han sido aprobados en el seno de la Unión Europea y que afectan al ámbito del Derecho de familia (Reglamento 2201/20038, Reglamento 4/20099, Reglamento 1259/201010, Directiva en materia de reagrupación familiar11, etc…) los problemas expuestos pueden relativizarse y confirmamos la voluntad, a pesar de los inconveniente, de los Estados Miembros de unificar y armonizar el Derecho Internacional privado de familia aunque en ocasiones, para alguno de los miembros, suponga un cambio en los criterios utilizados en sus normas de conflicto y de competencia judicial internacional internas. Así, por ejemplo, en los ordenamientos de Common law, donde existe el criterio de favorecer al deudor de alimentos, este no ha sido un impedimento para que estados como el Reino Unido e Irlanda adopten y firmen el Reglamento 4/2009 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. El contenido de estas normas está impregnado de la filosofía de la Unión Europea basada en los principios de la igualdad y libre circulación de personas y decisiones judiciales en materia de familia y ha guiado a las autoridades comunitarias en el desarrollo del Derecho Internacional privado europeo familia. Debemos resaltar también que si bien estos esfuerzos nacionales no han Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, DOUE L-3381 de 23 de diciembre de 2003.

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Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, DOUE L-7/1 de 10 de enero de 2009.

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Reglamento (CE) núm. 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, DOUE L-343/10, de 29 de diciembre de 2010.

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Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, DOUE L-251/12, de 3 de octubre de 2003.

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eliminado las fronteras en este ámbito, por respeto a la diversidad de derechos sustantivos, lo que si se ha conseguido es hacerlas más permeables ya que junto a la elaboración de normas adoptadas y aplicadas por todos los Estados Miembros se ha producido una armonización de los Derechos internos respecto a determinadas cuestiones referidas al Derecho de familia.

IV. CONCLUSIONES Es un gran avance que actualidad el Derecho de familia está ligado a los Derechos humanos, si en un determinado momento histórico, estos últimos se interesaban por el individuo aisladamente y no como parte de un grupo, ahora esta concepción ha cambiado. La consideración de la familia como un Derecho fundamental en los ordenamientos, tanto nacionales como supranacionales, ha contribuido al desarrollo de esta rama del Derecho, neutralizando las diferencias entre los distintos ordenamientos internos, y a ello han contribuido considerablemente instituciones y organizaciones de carácter supranacional como el Consejo de Europa o la Unión Europea. El derecho a la vida privada y familiar se configura un pilar básico del Derecho de familia en Europa y, si bien, aparentemente, no hay modelo de familia europeo, existe una evolución convergente de los derechos de las familias. Este tronco común no es, en todo caso, una unificación de las normas nacionales, sino que se basa en la aplicación de denominadores comunes que armonizan esta rama del Derecho, tales como la distribución equilibrada de funciones entre el hombre y la mujer en el matrimonio, la promoción de la autonomía en organización de las relaciones familiares, la protección de los intereses de los niños y sus derechos y reconocimiento legal de los modelos familiares diferentes. En este sentido, podemos concluir que la europeización del Derecho de Familia no tiene como objetivo una unificación de las tradiciones y valores nacionales de los Estados que componen Europa, sino la coordinación/ armonización de los mismos12. El lema de la Unión Europea “Unida en la diversidad” se hace visible también en el ámbito del Derecho de familia. S. Álvarez, «Pasado, presente y futuro del Derecho internacional privado comunitario», Revista Xiuridica da Universidade de Santiago de Compostela, 1996, vol. 5, p. 20. 12

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POLÍTICAS PÚBLICAS EN UNA ECONOMÍA DESCENTRALIZADA: LA FAMILIA DE CLASE MEDIA COMO EL EJE BÁSICO DEL DESARROLLO SOCIAL, ECONÓMICO Y FISCAL *María Crespo Garrido

I. Resumen. II. Consideraciones previas. III. El Estado autonómico español y la política familiar. IV. Características de las familias españolas: el invierno demográfico. V. El papel de la Unión Europea. VI. Principales avances europeos. VII. La corresponsabilidad en la vida personal y familiar depende de Greenwich. VIII. Evolución de los permisos de maternidad/paternidad. IX. Excedencia por cuidado de hijos. X. Conclusiones. XI. Bibliografía.

*María Crespo Garrido, Profesora Titular de Hacienda Pública de la Universidad de Alcalá Resultado del Proyecto de Investigación patrocinado por el Instituto Franklin de la U.A.: “Economías de escala de las políticas sociales: Estados Unidos vs España.

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I. Resumen La realidad demográfica europea demuestra un declive de la natalidad y un envejecimiento poblacional que hace más patente la necesidad acometer medidas públicas de protección de la familia eficaces y efectivas que, gracias a su permanencia en el tiempo sean capaces de conseguir unos resultados que mejoren el bienestar de los individuos, no sólo desde el punto de vista económico, sino desde una óptica social y psicológica. En el caso español, el desarrollo de una política familiar estable en el tiempo ha sido una utopía, máxime dada la descentralización de las competencias en materia de familia conferida a las Comunidades Autónomas, lo que, lejos de aglutinar esfuerzos en pro de un pacto estatal de familia, ha evidenciado diferencias territoriales en lo que a niveles de protección familiar se refiere.

II. CONSIDERACIONES PREVIAS La vida en familia genera indudables economías de escala, difícilmente medibles pero no por ello inexistentes. Si bien es cierto que estas economías se presentan en cualquier forma de vida en común, con independencia de los lazos afectivo-familiares que puedan darse en otras realidades como pueden ser circunstancias de convivencia que se den en colegios mayores, residencias, … Sin embargo, en la familia se presentan las llamadas externalidades positivas derivadas del tiempo y dedicación que los padres destinan a sus hijos, sin que medie contraprestación a cambio, y que redundan en efectos positivos en la sociedad. A sensu contrario la inestabilidad familiar y la ruptura del vínculo matrimonial provoca deseconomías de escala, llegando en algunas circunstancias a situaciones de extrema pobreza dignas de consideración por parte de las Administraciones Públicas. La familia es la institución más valorada por los europeos según los resultados facilitados por las diferentes unidades estadísticas como EUROSTAT o en el caso español el CIS. No obstante, siendo la institución de referencia de los ciudadanos europeos, no está debidamente protegida desde todos 56

POLÍTICAS PÚBLICAS EN UNA ECONOMÍA DESCENTRALIZADA: LA FAMILIA DE CLASE MEDIA COMO EL EJE BÁSICO DEL DESARROLLO SOCIAL, ECONÓMICO Y FISCAL

los poderes públicos, quienes, en ocasiones, no priorizan las necesidades familiares por encima de otras consideraciones. El papel relevante de la familia, donde se aprenden responsabilidades, derechos y deberes, la sitúan en una posición de preminencia social, económica y política por encima de otras instituciones. De ahí que se haga imprescindible poner en valor y concienciar a los poderes públicos de la importancia de las políticas familiares desde una óptica integral. Desde la ONU se recomienda a las instituciones nacionales familiares que se implementes y evalúen las políticas familiares, así como su funcionamiento. Sin embargo, desde la Unión Europea el cumplimiento de este objetivo de hace complicado ya que la institución europea sólo es competente en materia de demografía y de conciliación pero no en medidas favorecedoras y protectoras de la familia.

III. EL ESTADO AUTONÓMICO ESPAÑOL Y LA POLÍTICA FAMILIAR La estructura administrativa española caracterizada por la descentralización prevista en la Constitución Española en el Título VIII donde se describe la “Organización Territorial del Estado”, dispone en su artículo 137 establece que “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.” Este proceso de descentralización basado en los principios de suficiencia, descentralización y cohesión se ha revisado cada cinco años y se inició en 1997 al permitir que las Comunidades Autónomas percibieran parte de la recaudación impositiva obtenida en sus territorios. La Ley 3/1996, de 27 de diciembre cedió el 30% de la recaudación obtenida por las Comunidades Autónomas y el 15% de la capacidad normativa del impuesto a dichos territorios. Por otra parte, se cede la capacidad normativa de los impuestos cedidos como el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el Impuesto sobre 57

María Crespo Garrido

Transmisiones Patrimoniales y la Tasa sobre el Juego o el Impuesto sobre el Patrimonio. Posteriormente la Ley de Cesión de los Tributos a las Comunidades Autónomas del año 2002, amplió el 100% la cesión de las competencias normativas de los impuestos cedidos, el 33% de la tarifa del I.R.P.F. y el 30% de la capacidad normativa, junto con el 100% de la recaudación del Impuesto sobre Determinados Medios Transporte y el Impuesto sobre Venta de Minoristas de Hidrocarburos, el 100% del Impuesto sobre la Electricidad, el 35% de la recaudación del I.V.A y el 40% de los Impuestos Especiales de Hidrocarburos, Labores del Tabaco y Alcoholes. Finalmente, entre las novedades más relevantes introducidas por la Ley 22/2009, de 18 de diciembre se cede el 50% de la recaudación líquida percibida en concepto de I.V.A. y el 58% de la recaudación líquida de los impuestos especiales. Este proceso de cesión de los ingresos públicos responde a un acompasado proceso de cesión de los gastos públicos, que pasan a ser competencia de las Comunidades Autónomas, como refleja el siguiente cuadro: Distribución del Gasto por niveles de Gobierno

Año 1982

Año 2009

90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%

Gobierno central

Comunidades Autónomas

Municipios Fuente: PGE y PGCCAA. (vv.aa.)

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En este entorno es comprensible que la política familiar cuyo desarrollo y gestión ha sido atribuida a las Comunidades Autónomas haya generado desigualdades territoriales en lo que a ayudas percibidas según los territorios en los que cada ciudadano vive, lo que aconseja que sea necesario un pacto de Estado de Familia.

IV. CARACTERÍSTICAS DE LAS FAMILIAS ESPAÑOLAS: EL INVIERNO DEMOGRÁFICO Las características de las familias españolas no difieren de los rasgos definitorios de los hogares europeos, pues en los últimos años la mayoría de las familias españolas presentan las siguientes características: § Aumento de la edad de la madre al tener su primer hijo. § Aumento en la edad del primer matrimonio. § Los jóvenes cada vez se emancipan más tarde. § Aumento de la proporción de hogares de una sola persona. § Reducción del tamaño de los hogares privados. § Envejecimiento poblacional y bajas tasas de natalidad una realidad europea. § Países que cambian tendencia con acción gubernamental. § Incompatibilidad de trabajo femenino y altas tasas de fecundidad. § Importancia de la transmisión del valor de la familia no sólo políticas cuantificables. En consecuencia, este envejecimiento poblacional no garantiza el remplazo generacional de forma que se invierte la pirámide poblacional, provocando un aumento de los niveles de dependencia. Los motivos por los que se produce tal circunstancia, según López (2006) pueden ser de origen estructural o causas coyunturales, unas y otras se exponen a continuación: CES (2011)

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Causas estructurales: 1. Retraso en la edad de matrimonio 2. Mayor participación de la mujer en el mercado laboral 3. Modificaciones en la mentalidad de las mujeres en edad fértil. 4. Elevación en la edad media de las madres al tener el primer hijo,... 5. Caída fecundidad muy por debajo sustitución. Francia e Irlanda cerca del reemplazo. Diversidad por países en demografía y en políticas familiares. Necesidad de ordenación del territorio, unos hiperpoblados y otros desiertos. 6. Aumento separaciones, extensión de los hogares monoparentales, que, en ocasiones carecen de ingresos estables, son todas ellas realidades sociales que generan bolsas de pobreza. 7. Prolongación de la esperanza de vida ligada a un aumento de mayores dependientes. Envejecimiento de la población que no se compensa con nacimientos. 8. Declive familia extensa y el auge de la familia «nuclear»: Urbanización y cambios en los modos de vida, actitudes más individualistas. Causas coyunturales: Fundamentalmente centradas en situaciones de desempleo, elevado precio de la vivienda, ... Frente a esta situación la actuación de la Administración pública debe ir dirigida a paliar los efectos nocivos con los que las familias se encuentran como consecuencia de la falta de protección por parte de los poderes públicos, que pueden sintetizarse en lo siguiente: § Reducción pobreza y mantenimiento ingresos familiares; § Ayuda primera infancia y desarrollo pleno niño; § Favorecer la conciliación de la vida profesional y la vida familiar; § Fomento de igualdad entre sexos; 60

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§ Permitir a los padres o futuros padres tener el número de hijos que deseen y cuando lo deseen, contribuyendo así a elevar el índice de fecundidad.

V. EL PAPEL DE LA UNIÓN EUROPEA Como se dijo antes, la Unión Europea no es competente en materia de familia, lo cual no es óbice para que la política familiar no sea un elemento clave en la política comunitaria. De hecho, el artículo 9 de Carta de los Derechos Fundamentales reconoce que el derecho a fundar una familia está regido por las leyes nacionales que regulan su ejercicio. Por otra parte, la Unión regula el permiso parental y son diversos los debates sobre la duración del permiso de maternidad. Además, la Unión es competente en el ámbito de la igualdad profesional entre el hombre y la mujer, que sin ser una política estrictamente familiar, afecta a la conciliación de la vida familiar y laboral. Recientemente la Estrategia Europa 2020 ha fijado como objetivo de tasa de empleo y política familiar compatible con la atención familiar de hombres y mujeres. Sin embargo, iniciativas más ambiciosas como la creación un Observatorio de la Familia, propuesto bajo la presidencia alemana, fue un fracaso. Se hace imprescindible, por tanto reivindicar la necesidad de coordinación entre países y en este sentido el Comité Económico y Social Europeo1 recomienda la necesidad de poner en marcha políticas familiares desde una perspectiva transversal, junto con la imprescindible evaluación y medición del impacto de las mismas, de forma que se conozca su efectividad. El Comité apoya que 2014 sea el Año Europeo de las Familias como forma de celebrar el vigésimo aniversario del Año Internacional de la Familia de las Naciones Unidas. En definitiva, desde la perspectiva europea se plantea que el futuro de las sociedades reside en las generaciones futuras y que éstas verán la luz en el seno de las familias, por lo que la perdurabilidad de las políticas aplicadas, 1

CES (2011)

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más allá de las alternancias políticas son una de las claves para el éxito de las medidas de apoyo a la familia, junto con el debido reconocimiento social y la puesta en valor del imprescindible papel de la familia como ente integrador de los individuos que la componen. Las políticas familiares trascienden de la mera transferencia de fondos monetarios mientras que en una época de crisis deben ponerse de relieve medidas que impulsen el acceso al empleo y a la vivienda, dado el elevado índice de desempleo juvenil y los precarios contratos que afectan a sustitución generacional. En el mismo sentido la Encuesta a las 11.000 madres pertenecientes al Movimiento Mundial de Madres pone de manifiesto la necesidad de que la sociedad ponga en valor el papel de las madres en la dedicación a la familia, así como reivindican más medidas que mejoren la conciliación del trabajo y la vida familiar, de manera que se pueda tener más tiempo para ocuparse de sus hijos. Junto con estas propuestas, las medidas de protección de la familia más comunes son: las ayudas por nacimiento y adopción de hijos, así como las ayudas por hijo hasta que tengan una determinada edad. En cada uno de los países de la Unión Europea en los que se reconocen ayudas por hijo mayoritariamente son ayudas universales, es decir, medidas en las que no se establecen mínimos de percepción de rentas de la unidad familiar, pues se considera que estas ayudas suponen un reconocimiento económico por el hecho de tener un hijo. Sin embargo, en otros países las ayudas de protección a los hijos se progresivizan en función de los ingresos percibidos por la unidad familiar, de manera que, o bien quien aquellos que perciben mayores cantidades de los límites establecidos no perciben ayuda.

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Ayuda /hijo 1/01/05 Alemania

1 hijo 154

2 hijos 154

3 hijos 154

4 hijos 179

Lim. Ingresos UNIVERSAL

Austria

121,8

134,6

221,9

183,7

UNIVERSAL

Bélgica

75,54

139,78

208,70

208,70

UNIVERSAL

120,78

120,78

120,78

120,78

24,25

24,25

24,25

24,25

100

110,50

131

151,50

Dinamarca España Finlandia Francia

UNIVERSAL 8.793,03 /año UNIVERSAL

Sist.APJE

115,64

263,80

411,96

UNIVERSAL

Grecia

8,22

24,65

55,47

67,38

UNIVERSAL

Irlanda

117,60

117,60

147,30

147,30

72,31

72,31

72,31

72,31

Italia

UNIVERSAL 46.142,56 /año

Luxemburgo

181,08

429,98

783,18

1,136,18

UNIVERSAL

Países Bajos

72,23

72,23

72,23

72,23

UNIVERSAL

Portugal

24,04

24,04

24,04

24,04

24.500 /año

101

169

169

169

UNIVERSAL

Reino Unido Suecia Rep. Checa

106

106

134

191

UNIVERSAL

19,13

19,13

19,13

19,13

3.800 /año

Estonia

19,18

19,18

19,18

19,18

UNIVERSAL

Chipre

33,42

50

152,18

217,2

UNIVERSAL(Inc.renta)

Letonia

8,62

10

14

16

Lituania

19,8

19,8

53,2

17,8

UNIVERSAL

Hungría

21

29

46

32

UNIVERSAL

UNIVERSAL

Fuente: López (2006)

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María Crespo Garrido

VI. PRINCIPALES AVANCES EUROPEOS La diversidad de políticas familiares llevadas a cabo por cada uno de los países europeos les han llevado a diferentes situaciones con resultados muy variados. Por una parte, los países escandinavos han puesto especial énfasis en la igualdad entre padres y madres en los que a reparto de tareas familiares se refiere y el acceso al empleo entre padres y madres. En los años setenta las políticas sociales y de formación profesional, así como aquellas dirigidas a facilitar la reincorporación al empleo tras un permiso parental. Concretamente Suecia estableció una fiscalidad específica para las familias suprimiendo la imposición conjunta desde 1971. Se establecieron servicios públicos de acogida para niños pequeños, así como generalizaron el empleo de permisos parentales. La política familiar sueca se desarrolló en tres dimensiones; ayuda a las familias, ayuda a los progenitores trabajadores en forma de permiso parental remunerado y reparto entre padre y madre del derecho a los permisos parentales remunerados. Finlandia fue un país pionero en participación de la mujer en la vida política, el 68% de las mujeres hacen uso del permiso maternal de 11 meses en lo que percibe el 75% de su salario. Otro de los países europeos dignos de mención es Francia, ya que su política familiar goza de gran estabilidad al margen de las mayorías políticas. En ella se produce una combinación de subsidios financieros, con un régimen fiscal equitativo, sistemas de jubilación y permisos específicos remunerados que han conseguido elevar las tasas de fecundidad. Las ayudas a los hijos se centran en el pago de guarderías para niños entre 0-3 años. La escuela infantil es gratuita a partir de los tres años. Los subsidios no están sujetos a ingresos, de forma que son universales. Los resultados obtenidos por Francia, tras una serie de años en los que la política familiar ha gozado de gran estabilidad ha sido; conseguir uno de los índices más altos de empleo femenino y de fecundidad. La libre elección y que exista una oferta suficiente de sistemas de cuidado. Es digna de mención la reforma introducida en abril de 2003 64

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en la que se concedió a la madre un sueldo de160 euros/mes, a partir 5º mes embarazo más 500 euros al mes al progenitor que renuncie a trabajo. Alemania es la antítesis de lo ocurrido en Francia. La situación demográfica es crítica, a pesar de haber llevado a cabo una política ambiciosa de conciliación de la vida profesional y familiar. ALEMANIA

La situación alemana presenta una realidad demográfica crítica a pesar de la política ambiciosa de conciliación de la vida personal y profesional desarrollada. En el país germano existen unos sistemas de guardería amplios, que pretenden una adaptación de los horarios escolares y laborales. Se permite por otra parte, optar por un permiso parental de catorce meses a lo largo de los cuales se remunera dos tercios del salario que se percibiera antes del nacimiento del hijo. Además, existen una serie de medidas específicas dirigidas a luchas contra la pobreza infantil, de manera que se aporta desde las instituciones públicas un complemento de ingresos a las familias que presenten circunstancias de especial vulnerabilidad. A pesar de todo ello, el índice de empleo a jornada completa de los padres sigue siendo más elevado que el de las madres, especialmente cuando las condiciones de acceso a los servicios y a los permisos parentales remunerados son insuficientes. REINO UNIDO

El ejemplo de compatibilidad entre una política familiar efectiva y nula intervención pública lo constituye el Reino Unido, país en el que los objetivos perseguidos por los distintos gobiernos han sido; la consecución de la eficacia en el gasto público y la lucha contra la pobreza de familias y niños. Desde la perspectiva según la cual consideran que el Estado no debe intervenir en las opciones particulares, se dota de la suficiente flexibilidad al mercado laboral como para permitir a las madres volver a encontrar trabajo tras el tiempo dedicado a la atención a su familia en exclusiva, con bastante facilidad. Los resultados obtenidos por los británicos, quienes no han contado con un Ministerio de Familia durante muchos años, ha sido que el índice de 65

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fecundidad de las mujeres centradas en vida familiar es casi el doble que el de las mujeres dedicadas en mayor medida a la vida profesional.

VII. LA CORRESPONSABILIDAD EN LA VIDA PERSONAL Y FAMILIAR DEPENDE DE GREENWICH La mujer y el hombre del siglo XXI se encuentran ante el gran reto de saber y poder compatibilizar su vida profesional, extraordinariamente competitiva hoy en día, por el mundo en el que se desenvuelve, y el derecho a poder y querer educar a sus hijos e hijas y compartir suficiente tiempo libre con sus parejas. Existe una verdadera unanimidad al considerar que la conciliación de la vida laboral y personal constituye un derecho de cualquier trabajador, con independencia de su situación personal. Otra cosa es la disposición que se tenga para poner en marcha medidas y políticas que faciliten y permitan la compatibilización de la vida personal y un exitoso desarrollo profesional. Uno de los grandes errores en los que se ha incurrido en los últimos años, tratando de hacerle un favor a la mujer, ha sido sesgar las políticas de conciliación a favor de la mujer, como si sólo ellas y no ellos tuvieran la necesidad de conjugar ambas facetas de su vida. Es por tanto, la necesidad de distribuir el tiempo de manera equilibrada entre el ámbito profesional y las tareas personales lo que obliga a hablar de la necesidad de conciliación de una y otra esferas de la vida. Sólo en aquellas situaciones en las que ninguna de ambas facetas interfiera en el ámbito de la otra, se podrá hablar de una auténtica conciliación. Uno de los mayores problemas con el que la sociedad española se encuentra son los horarios, en ocasiones incompatibles con una vida personal plena. Pero la dificultad para adaptar horarios laborales y familiares no es algo exclusivo de las féminas. Todas las personas, hombres, mujeres, jóvenes, mayores, 66

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solteros/as, casados/as, viudos/as o separados/as, tienen derecho a trabajar para vivir y no estar obligados/as a vivir para trabajar. A. HORARIOS Y CONCILIACIÓN La realidad social del siglo XX muestra ciertos avances en lo que a posibilidad de compatibilizar la vida personal y el desarrollo profesional. Estos avances, lejos de haber alcanzado cotas de excelencia, son reseñables simplemente porque a comienzos del siglo pasado, ni siquiera se tenía en consideración tal posibilidad. Es por esto por lo que los ciudadanos reclaman de sus gobiernos mayores y mejores medidas que permitan la reconciliación de sus vidas laboral y personal. En el caso español destaca sobre las demás medidas, la necesidad de racionalizar los horarios. La costumbre española de prolongar las jornadas laborales, sin gran relación con la eficiencia y la productividad laborales, dificulta enormemente la conciliación de la vida laboral y personal. Las horas empleadas en las labores del hogar y a la dedicación a la familia es algo muy desigual entre hombres y mujeres, de ahí que, exista una clara conciencia social sobre la necesidad de racionalizar los horarios empresariales por parte de las mujeres y, sin embargo, ésta no es una hipótesis comúnmente aceptada por aquellos hombres que ocupan puestos directivos. En la actualidad, los horarios vigentes empobrecen nuestra calidad de vida, reducen la productividad, muy mermada en nuestro país, y provocan conflictos personales y laborales. Existe una verdadera unanimidad al considerar que la conciliación de la vida laboral y personal constituye un derecho de cualquier empleado2, con independencia de su situación personal, otra cosa es la disposición que se tenga para poner en marcha medidas y políticas que faciliten y permitan la compatibilización de la vida personal y un exitoso desarrollo profesional. En 2 La Guía de Buenas Prácticas de Conciliación de la Vida Personal, Familiar y Laboral en las Empresas, del Ayuntamiento de Madrid define la conciliación como la necesidad de “equilibrar el reparto de tareas y responsabilidades en el ámbito familiar y equilibrar los tiempos personales y familiares con los tiempos de trabajo”.

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este sentido se pronuncia la profesora VIVAS (2011 b) al reivindicar la igualdad entre mujeres y hombres en un caso tan específico y concreto como es la carrera universitaria y en especial en lo referente a la investigación científica. Uno de los grandes errores en los que se ha incurrido en los últimos años, tratando de hacerle un favor a la mujer, ha sido sesgar las políticas de conciliación a favor de la mujer, como si sólo ellas y no ellos tuvieran la necesidad de conjugar ambas facetas de su vida. La profesora VIVAS (2010a) se refiere a este tipo de discriminación entre hombres y mujeres en el caso específico de la evaluación universitaria para la concesión de los sexenios de investigación, pues los baremos establecidos para la obtención de los méritos de investigación, en ocasiones, son incompatibles con la atención a la familia. Es indudable que en un entorno de crisis económica como el actual muchas empresas no ponen gran énfasis en mejorar el clima empresarial ya que las prioridades inmediatas son minimizar las pérdidas y si es posible maximizar los beneficios. Pero no debe dejarse de lado que para que la conciliación sea una realidad se requiere una cultura y una aceptación social que favorezca llevar a cabo la puesta en marcha de políticas que permitan la compatibilización de la vida personal y la profesional. La conciliación como parte de la Responsabilidad Social Corporativa

La responsabilidad social corporativa supone un cambio de valores y gestión empresarial cuyos frutos se recogerán a medio y largo plazo, asegurando la sostenibilidad de la empresa. Ya que la conciliación favorece la eficiencia empresarial, la vinculación e implicación del empleado a su compañía la puesta en marcha de las medidas de conciliación deberían incluirse como parte de la Responsabilidad Social Corporativa. Los sindicatos tienen mucho que decir a la hora de implantar determinadas políticas que flexibilicen los horarios y que permitan a los empleados la conciliación de su vida personal y laboral; haciendo lo posible por incluir en aquellos convenios colectivos que sean posibles, las medidas que flexibilicen los horarios. 68

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Con independencia de que se pueda llevar a cabo la generalización de certificados como los emitidos por la Comunidad de Madrid, de Empresa Flexible, o el certificado del Empresa Familiarmente Responsable del Ayuntamiento de Madrid, la posibilidad de incluir medidas de conciliación en los convenios colectivos, es algo que agilizaría enormemente la flexibilidad de los horarios. Analizando algunos convenios colectivos de empresas de la Comunidad de Madrid se observa que existen pocas medidas de flexibilidad laboral introducidas en los convenios. En algunas de ellas se incluyen medidas como; Aumento del tiempo por nacimiento de hijos, aumento del tiempo de suspensión del contrato por paternidad, aumento de tiempo por enfermedad grave de familiar, abandono del puesto de trabajo para atender problemas familiares urgentes e imprevistos, aumento del tiempo por fallecimiento familiar, aumento del tiempo por cambio de domicilio, tiempo por matrimonio de familiares, días por asuntos propios, reducción de jornada por cuidado de enfermos, facilidades, cambio de turno o tiempo libre para la formación, ausentarse para asistir a técnicas de fertilidad, ayudas económicas por hijos, reducción de jornada para atención a hijos discapacitados, reducción de jornada por cuidado de hijos o cambio de turno o tiempo libre por enfermedad no grave de familiar (acompañamiento médico, …). Sin embargo, en los convenios analizados no aparecen las siguientes medidas que podrían facilitar la conciliación como las siguientes: horario flexible, trabajo a tiempo parcial, semana laboral comprimida, jornada intensiva, flexibilidad en el tiempo para comer, aumento del tiempo de lactancia, aumento del tiempo de suspensión del contrato por maternidad, flexibilidad en el disfrute de los días de vacaciones, bolsas de horas o bancos de tiempo, fijar las reuniones dentro del horario de trabajo, trabajo a tiempo parcial u otras medidas de flexibilidad de tiempo. Y, sin embargo, estas últimas medidas son las más demandadas por los empleados como la mejor forma de compatibilizar trabajo y vida personal. 69

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Es obvio que cada empresa tiene unas características concretas y que la implantación de estas medidas se debe adecuar a las circunstancias específicas pero quizás la introducción y la negociación de algunas de ellas agilizarían el camino para poner en marcha auténticas políticas eficaces que faciliten la compatibilización de la vida personal y laboral. B. EL CAMBIO DEL HORARIO ESPAÑOL El actual horario laboral, lejos de facilitar la conciliación de la vida personal y familiar, con el desarrollo profesional, lo dificulta enormemente. Además, como más adelante se apunta, la situación geográfica de nuestro país no es coherente con el uso horario en el que nos encontramos. Aunque este no ha sido siempre así, es más, en España la modificación se introdujo a mediados del pasado siglo por lo que, si hubiera voluntad política, empresarial y social, la vuelta a las costumbres precedentes no tendría por qué ser dramática. El horario español de 1940 coincidía con el horario solar3, sin embargo, por razones estratégicas, los españoles se sumaron a la iniciativa alemana de imponer su horario al resto de Europa. Sin embargo, la Orden de la Presidencia del Gobierno de 7 de marzo de 1940, según la que se comprometían a “reestablecer la hora normal”, nunca llegó, hasta el momento. En concreto, el artículo cinco preveía que oportunamente se señalará y se reestablecería la fecha, pero ya se ve, que no se encontró el momento en el que se volviera al horario anterior a 1940. En la citada Orden se justificaba la “conveniencia de que el horario nacional marche de acuerdo con los de otros países europeos y las ventajas de diversos órdenes que el adelanto temporal de la hora trae consigo”. Lo cierto es que no se justificaba tan conveniencia sobre la modificación apuntada, aunque sí se concretaba en el artículo cuatro de la misma Orden que este

A esto se sumó el pluriempleo de la posguerra, que obligó a los trabajadores a sacar el máximo número de horas por la mañana (de ahí que se coma a las 14 horas), y continuar trabajando hasta las 21. Esta necesidad de alargar las mañanas es lo que lleva a los trabajadores a necesitar tomarse un café o un montado al mediodía, algo que resulta increíble en los países europeos. La Vanguardia 27 de febrero 2011. 3

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nuevo horario no afectaría al horario laboral y por tanto, no daría lugar a un aumento de la duración total de la jornada legal. Sea como fuere y desde luego, sin argumentos solventes más allá de la mera estrategia política internacional, lo cierto es que el horario español de comienzos del siglo XX coincidía con el horario solar de acuerdo a nuestra situación territorial y fue modificado de manera temporal, por motivos geoestratégicos. Debido a esta modificación en el siglo XXI en España siendo europeos occidentales nos regimos por el horario de Greenwich +1. Nuestro país tiene una situación horaria que no le corresponde con su situación en el mapa pues si el meridiano de Greenwich – que es el meridiano que marca los husos horarios- marca que el horario en Europa occidental (denominado tiempo universal coordinado) los territorios situados hasta quince grados al oeste de dicho meridiano tienen el horario de Europa occidental y los situados quince grados al este tienen una hora más (horario de Europa central), España está en una situación “diferente”. Pues, a pesar de estar situada en el extremo de Europa occidental, tiene el horario de Europa central. El caso de Cataluña4 es claro, situada en el Meridiano de Greenwich tiene un desfase en algunos momentos del año de dos horas y sin embargo, presenta la misma hora que países tan lejanos como Polonia. Además, otra de las incoherencias en los horarios españoles es que en dos territorios del mismo país como es el peninsular y Canarias, la hora es diferente. Si no hay razones económicas que lo justifiquen y si la modificación se llevó a cabo de forma provisional y arbitraria, parece que es coherente la vuelta al horario precedente a 1940. Si España se rigiera por las horas de sol,

4 Ésta es una de las reivindicaciones de ARHOE, quienes argumentan que en 1884, veintisiete países firmaron en Washington (EEUU) un acuerdo internacional en la Conferencia del Meridiano, en que se dividió el mundo en veinticuatro husos adoptando como referente el meridiano de Greenwich. El tiempo medio de Greenwich o GMT (Greenwich Mean Time) es el tiempo solar medio en el Observatorio Real de Greenwich, cerca de Londres (Inglaterra), que por convención es a cero grados de longitud. En Europa, se sigue en Gran Bretaña y Portugal, y por lógica debería aplicarse al resto de la Península Ibérica y Francia.

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probablemente la comida se haría a la una de la tarde y no a las dos o a las tres, como en la actualidad. Y si recobráramos el horario anterior, la salida del trabajo se adelantaría una hora, con lo que la conciliación de la vida personal y laboral sería mucho más fácil. La experiencia española, de homologación voluntaria al huso horario de la Europa Central, se sumó a la imposición por parte de Alemania a todos los territorios ocupados con horario diferente: Bélgica, Francia, Luxemburgo, Países Bajos y Polonia. Este cambio, después de la Segunda Guerra Mundial se mantuvo y a ellos se sumaron Mónaco, Andorra y Gibraltar y se ha seguido manteniendo setenta y un años después. El caso español es diferente al de los países citados ya que, por una parte, se vio obligada a su cambio y, por otra porque la Orden de 1940 hacía referencia explícita a que la modificación sería temporal, pues no se ajustaba a los criterios geográficos. Por otra parte, al igual que en otros países la modificación horaria se adaptó de manera temporal, en nuestro país se podría haber procedido de manera similar. Pues en Irlanda y en el Reino Unido adoptaron entre los años 1968 y 1971 de forma experimental el CET y ante la impopularidad de la medida –entre otras anécdotas, aumentaron el número de accidentes de tráfico de niños que eran atropellados de camino al colegio durante las mañanas de invierno- se volvió al horario anterior. Exactamente igual Portugal utilizó este horario entre los años 1966 y 1976 y entre 1992 y 1996. C. EL CAMBIO DE HORARIO Y LA MEJORA DE LA PRODUCTIVIDAD ENERGÉTICA En España esta situación se vio agravada cuando en los años ochenta, a este desfase horario se sumó la necesidad de modificar el horario durante los meses de verano5. Con todas estas modificaciones en España amanece más

5 Benjamín Franklin fue el primero que se le ocurrió, en el siglo XVIII, adelantar los relojes una hora en verano para consumir menos velas. Su idea no tuvo éxito en aquel tiempo y no fue puesta en práctica hasta 1916 por los alemanes durante la Primera Guerra Mundial.

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tarde que en ningún otro país, se entra a trabajar más tarde y se demora la salida del trabajo. La segunda vez que se rigió por ley en España llegó de la mano de la Directiva Europea 2000/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de enero de 2001, que estableció que se seguirá aplicando el horario de verano establecido en la Octava Directiva 97/44/CE en vigor hasta ese momento. El Real Decreto 236/2002, de 1 de marzo, publicado en el BOE del 2 de marzo de 2002[3] incorpora la Directiva 2000/84/CE al ordenamiento jurídico español y unifica los días en los que se producen los cambios de hora en todos los países de la Unión Europea El horario por el que nos regimos en España es el mismo que el existente en países tan lejanos geográficamente del nuestro como; Bosnia y Herzegovina, Montenegro o Serbia, quienes llevan aplicándolo desde 1884. La responsabilidad social corporativa supone un cambio de modelo productivo y de gestión empresarial, cuyos resultados se harán visibles a medio o largo plazo, asegurando la sostenibilidad de la empresa. Ya que existe plena unanimidad al considerar que la conciliación favorece la eficiencia empresarial, la vinculación e implicación del empleado o de la trabajadora a su compañía y la implementación de las medidas de conciliación deberían incluirse como parte de la Responsabilidad Social Corporativa. Hoy en día se valora al líder que se muestra humano y que persigue la “humanización” de su compañía, como antes se apuntó. Es obvio que cada empresa tiene unas características específicas y que la implantación de estas medidas se debe adecuar a las circunstancias concretas pero quizás la introducción y la negociación de algunas de ellas agilizarían el camino para poner en marcha auténticas políticas eficaces que faciliten la compatibilización de la vida personal y laboral. Sin embargo, en un momento como el actual, de reforma del mercado de trabajo y de crisis económica mundial, el cambio de modelo productivo no puede hacer invisible la referencia a las medidas de conciliación. 73

María Crespo Garrido

VIII. EVOLUCIÓN DE LOS PERMISOS DE MATERNIDAD/PATERNIDAD En la actualidad, desde la aprobación de la Ley de Igualdad efectiva entre Hombres y Mujeres, existe la posibilidad de compartir los permisos de maternidad entre el padre y la madre del hijo/a nacido/a. Sin embargo, hay que reconocer que la sociedad va mucho más atrasada que la legislación, o, quizás, es que la ley no está adaptada a la realidad y las necesidades del momento. Sea como fuere, lo cierto es que los permisos de maternidad siguen siendo los que mayoritariamente se solicitan, pues, a la vista de los datos, los permisos de paternidad son meramente testimoniales. La Ley contempla la posibilidad de compartir entre el padre y la madre el tiempo de permiso, a excepción de las seis primeras semanas que son de descanso obligatorio para la madre, salvo en el caso de fallecimiento de la madre, en cuyo caso, el derecho a esas seis semanas lo puede solicitar el padre. Cuando las trabajadoras estén cobrando la prestación por desempleo total y pasen a la situación de maternidad, percibirán la prestación correspondiente y tras agotarla, reanudarán el cobro del desempleo por el tiempo que restara por percibir y en la cuantía que correspondiera en el momento de la suspensión.

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POLÍTICAS PÚBLICAS EN UNA ECONOMÍA DESCENTRALIZADA: LA FAMILIA DE CLASE MEDIA COMO EL EJE BÁSICO DEL DESARROLLO SOCIAL, ECONÓMICO Y FISCAL

Evolución de los permisos de maternidad/paternidad

Ambos sexos (Datos absolutos)

% Madres

1996

127.739

1997

146.971

1998

148.751

1999

165.946

2000

192.422

99,03

2001

208.695

98,69

2002

224.419

98,52

2003

239.858

98,46

2004

282.080

98,37

2005

299.605

98,24

2006

322.600

98,36

2007

331.642

98,43

2008

359.160

98,45

2009

340.512

98,32

Fuente: Instituto de la Mujer sobre datos del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Nota: Los datos de perceptores de los años 2004 y 2005 se refieren al mes de noviembre.

Si se observan los datos, los permisos de maternidad son los que prevalecen en el momento de nacimiento de un hijo a lo largo de todos los años analizados. Sólo existe una leve y paulatina reducción de los permisos, aunque en ningún caso son inferiores al 98%. Esta tendencia parece que continúa perpetuándose en el tiempo y muy tímidamente los permisos parentales son disfrutados por los padres. En 2009 la Seguridad Social dedicó al pago de la prestación por maternidad 1.839,19 millones de euros, lo que supuso un 1,80% más que en 2008 y Fuente: Tesorería General de la Seguridad Social (VV.AA)

75

María Crespo Garrido

220,11 millones al permiso de paternidad, un 3,71% más que en el año anterior. De manera que los costes por permisos de paternidad suponen un 10,68% del total. Los permisos de maternidad fueron 340.512, un 5,19% menos que en 2007. De ellos 334.786 fueron disfrutados por la madre, lo que supone un descenso del 5,32% respecto a 2008 y 5.726 fueron permisos disfrutados por el padre, es decir un 2,71% más que en el año anterior. Por comunidades autónomas, el mayor número de los permisos por maternidad corresponde a Cataluña (61.323), Andalucía (61.135) Madrid (55.982) y la Comunidad Valenciana (34.470), si bien sólo han aumentado en Melilla (8,97%) y Asturias (0,80%). En cuanto a los permisos por paternidad, los mayores incrementos fueron los de Murcia (25,76%), Galicia (23,16%), Asturias (19,57%) y Castilla y León (16,24); y las mayores reducciones fueron las de Baleares (20,83%), Aragón (16,49%), Cantabria (14,58%), La Rioja (9,09%) y Navarra (6,25%). Según las cifras absolutas del año 2009, el mayor número de procesos en los que el padre se acogió al permiso de paternidad se localizaron en Cataluña (52.661), Madrid (44.247), Andalucía (43.321), la Comunidad Valenciana (26.943) y el País Vasco(15.405). En 2010 los permisos de paternidad han aumentado un 0,95%, mientras que los de maternidad han aumentado un 3,51% respecto a los datos del mismo período de 2009. Durante los primeros meses de 2010 el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha gestionado 84.720 prestaciones económicas por nacimiento de hijo, de los cuales, 83.387 corresponden a permisos disfrutados por las madres y sólo 1.333 permisos disfrutados por el padre. Es decir, del total de prestaciones sólo el 1,57% de ellos son disfrutados por los padres. Si se toman datos económicos, las cifras son muy similares pues la Seguridad Social dedicó durante el primer trimestre de 2010, 446 millones de euros al pago de la prestación por maternidad, frente a 56 millones de la prestación por paternidad, lo que supone un 11,15% del total. Esta aparente discrepancia entre el número de permisos de paternidad y el incremento de su coste para la Seguridad Social no es tal, si se tiene en cuenta que el coste 76

POLÍTICAS PÚBLICAS EN UNA ECONOMÍA DESCENTRALIZADA: LA FAMILIA DE CLASE MEDIA COMO EL EJE BÁSICO DEL DESARROLLO SOCIAL, ECONÓMICO Y FISCAL

del permiso depende del nivel salarial del beneficiario, es decir, que si los padres que solicitan el permiso tienen sueldos más elevados que las mujeres que los disfrutan, lógicamente aunque los permisos no lleguen al 2% para los padres, su coste supera el 11%. A lo largo de 2010 el número de padres que accede este permiso ha descendido un 2,27% respecto al primer trimestre de 2009. Las comunidades autónomas en donde ha aumentado el número de padres que se acoge al permiso por maternidad son La Rioja, Baleares, Asturias, Castilla y León y País Vasco. Por el contrario, donde más ha disminuido la cifra de padres que utiliza el permiso son Murcia, Extremadura, Andalucía y Navarra. Permisos de maternidad por Comunidades Autónomas 2005

2006

2008

Enero/junio 2009

299.605

320.554

359.160

172.709

Andalucía

52.778

57.709

65.205

31.117

Aragón

8.915

9.477

10.595

4.792

Asturias

4.642

4.943

5.768

2.976

Baleares

7.450

8.231

8.899

4.236

Canarias

12.337

12.756

13.420

5.996

Cantabria

3.368

3.403

4.204

1.972

Castilla-León

12.248

12.819

14.480

7.195

Castilla la Mancha

9.568

10.933

13.168

6.451

Comunidad Valenciana

31.884

33.391

37.405

17.438

Cataluña

57.370

60.134

64.374

31.022

Extremadura

5.369

5.845

6.874

3.393

Galicia

13.820

14.393

17.113

8.502

Madrid

48.320

52.547

59.022

28.726

Murcia

8.887

10.215

11.725

5.848

Navarra

4.648

5.040

5.770

2.747

La Rioja

2.012

2.101

2.336

1.172

TOTAL ambos sexos

77

María Crespo Garrido

País Vasco

15.304

15.975

18.058

8.714

Ceuta

351

319

354

181

Melilla

334

323

390

231

Fuente: Tesorería General de la Seguridad Social (2010).

2004

2005

2006

2008

TOTAL % MUJERES

98,37

98,24

98,35

98,45

Andalucía

98.94

98,83

98,96

98,91

Aragón

97,87

97,98

98,10

98,17

Asturias

97,93

97,93

98,54

98,40

Baleares

98,66

98,51

98,51

98,11

Canarias

98,89

98,78

98,57

98,76

Cantabria

97,97

97,95

97,77

97,72

Castilla-León

97,69

97,76

97,91

98,13

Castilla la Mancha

98,54

98,43

98,77

98,70

Comunidad Valenciana

98,83

98,73

98,75

98,88

Cataluña

98,18

98,08

98,26

98,45

Extremadura

98,90

99,05

98,75

99,03

Galicia

98,25

98,05

98,14

98,41

Madrid

98,36

98,06

98,13

98,46

Murcia

99,42

99,19

99,43

99,44

Navarra

96,03

96,77

96,13

95,84

La Rioja

98,02

97,37

97,29

97,65

País Vasco

96,83

96,30

96,59

96,26

Ceuta

97,59

98,01

98,43

98,31

Melilla

97,93

97,90

99,07

99,23

Fuente: Tesorería General de la Seguridad Social (VV.AA)l.

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POLÍTICAS PÚBLICAS EN UNA ECONOMÍA DESCENTRALIZADA: LA FAMILIA DE CLASE MEDIA COMO EL EJE BÁSICO DEL DESARROLLO SOCIAL, ECONÓMICO Y FISCAL

IX. EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS Los trabajadores pueden solicitar excedencia para atender al cuidado de hijo menor acogido o para el cuidado de otros familiares. En este caso, la duración del periodo considerado de cotización efectiva dependerá de los supuestos contemplados en la Ley General de la Seguridad Social, modificada con la entrada en vigor de la Ley de Igualdad que amplió el alcance y duración de esta prestación. Excedencias por cuidado de hijos

TOTAL

% madres

2000

8.339

96,02

2001

10.163

96,43

2002

12.694

96,16

2003

13.879

96,38

2004

16.963

96,34

2005

18.942

95,23

2006

20.225

95,33

2007

32.983

94,06

2008

28.724

94,40

2009

33.942

95,90 Fuente: Tesorería General de la Seguridad Social.

En el primer trimestre de 2010 se registraron 9.411 excedencias por cuidado familiar, de las que 8.847 correspondieron a solicitudes presentadas por mujeres y 564 por hombres. En el mismo periodo de 2009 las altas por este concepto fueron 9.349, de las cuales 8.845 lo fueron de mujeres y 504 de hombres. Como se ve, la tendencia sigue una evolución clara, en todos los años de la serie, las mujeres son mayoritariamente quienes solicitan estas excedencias para cuidado de familiares. 79

María Crespo Garrido

Aunque la Ley reconozca la posibilidad de que tanto hombres como mujeres puedan acceder tanto a un permiso por maternidad como a una excedencia para cuidado de un familiar, los hechos son contundentes y, aún existe un techo que romper por parte de los hombres con sus carreras profesionales y, en los momentos puntuales en los que sea necesario, disfrutar de estos derechos, como lo hacen las mujeres. Es cierto que uno de los condicionantes de esta situación puede ser la pérdida de capacidad adquisitiva, pues si un hombre tiene un salario muy superior al que su mujer percibe, es lógico que se opte porque sea ella quien renuncie a su trabajo en lugar de él. Sin embargo, cada vez es más común que las retribuciones se igualen entre hombres y mujeres porque las categorías profesionales que desarrollan unas y otros son muy similares y es entonces necesario, romper esa barrera cultural que impide que sea el hombre quien solicite la licencia o el permiso que sea necesario.

X. CONCLUSIONES La intervención del Sector Público en la política familiar está más que justificado tanto por las economías de escala que genera la vida en familia como por las numerosas externalidades que se provocan en el seno del hogar. Por lo que, incluso desde una óptica extraordinariamente liberal, la protección jurídica, económica y social de la familia debe estar garantizada por los poderes públicos, papel que deben desempeñar sin injerencias que menoscaben la eficiencia de la política familiar efectiva. En la actualidad las políticas familiares debe seguirse desde una perspectiva transversal y es imprescindible que se lleve a cabo un análisis coste-beneficio económico y social de las mismas. De forma que se esté en disposición de conocer si las medidas adoptadas son efectivas para el resultado que pretende conseguirse. Las decisiones sobre la maternidad, perteneciendo al ámbito privado, por su trascendencia social, deben tenerse en consideración en el diseño de las políticas públicas. Fundamentalmente en un continente como el europeo en 80

POLÍTICAS PÚBLICAS EN UNA ECONOMÍA DESCENTRALIZADA: LA FAMILIA DE CLASE MEDIA COMO EL EJE BÁSICO DEL DESARROLLO SOCIAL, ECONÓMICO Y FISCAL

el que el envejecimiento de la población no sólo está causando problemas sociológicos sino también económicos, de gran calado. Por otro lado, según revelan los estudios de campo, las mujeres desearían tener más hijos de los que tienen y para ello reclaman más ayudas. Y uno de los obstáculos que argumentan para hacer posible la maternidad y el acceso al empleo es que se produzca un reparto equitativo de las responsabilidades familiares. La realidad empírica demuestra que la políticas públicas de protección a la familia son efectivas y lo son en la medida en la que tengan continuidad en el tiempo, al margen de las mayorías políticas. La diferencia en los usos del tiempo que realizan hombres y mujeres puede ser uno de los motivos porque los que aún hoy las mujeres se encuentran más preocupadas por conseguir una verdadera conciliación de la vida personal y laboral. Especialmente en aquellas circunstancias en las que son las mujeres trabajadoras madres de hijos pequeños, la conciliación se hace más difícil ya que le dedican muchas más horas a las tareas familiares y domésticas de las que llevan a cabo sus compañeros varones. Por esto, aunque los textos legales reconozcan una igualdad de trato teórica, en la vida cotidiana se observa cómo la responsabilidad familiar recae más sobre las mujeres tanto en las labores ordinarias como ante circunstancias excepcionales como puede ser la necesidad de pedir una reducción de jornada o una excedencia por cuidado de hijos. Por otro lado, la necesidad de conciliar vida personal y desarrollo profesional es algo que afecta a todas las personas, con independencia de sus circunstancias familiares, pues la finalidad de la conciliación es que los individuos dispongan de tiempo para emplearlo en otras labores distintas a las relacionadas con su desarrollo profesional. Existe un común acuerdo, desde el punto de vista teórico, al aceptar que estas medidas mejoran la productividad y el clima empresarial, sin embargo, en el espectro práctico no se observa que exista un ritmo adecuado de implantación de las ayudas favorecedoras de la conciliación de la vida laboral y familiar, por lo que es muy recomendable que empresarios y Administraciones Públicas se implicaran 81

María Crespo Garrido

cada vez más en su puesta en marcha, ya que se traduce en una mejora de su cuenta de resultados. En este proceso de implicación del tejido empresarial en la conciliación, los sindicatos deberían tener una labor muy activa y deberían implicarse en que las políticas dirigidas a mejorar la conciliación de la vida personal y familiar constituyeran una parte esencial de la responsabilidad social corporativa. Con este panorama es importante que la conciliación se tomara en cuenta como parte de la responsabilidad social corporativa de forma que la igualdad de trato se convierta en una realidad y se eliminen las trabas suficientes para que las mujeres accedan al mercado de trabajo en condiciones de igualdad con los hombres.

XI. BIBLIOGRAFÍA ACERO FRAILE, I. y ALCALDE FRADEJAS, N. (2010): “Determinantes de la estructura de los Consejos de Administración en España”; Documentos de Trabajo Nº493. Fundación de las Cajas de Ahorro. BAREA, J. et al (2000): Dimensiones económicas y sociales de la familia. Fundación Argentaria COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (2011): Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “El papel de la política familiar en el cambio demográfico: compartir las mejores prácticas entre los Estados miembros. Dictamen exploratorio. Ponente general: Stéphane Buffetaut. Coponente general: Béatrice Ouin. Soc/399- cese 804/2011. FALCONE (2011): “La participación de la mujer casada en la población activa y el papel del capital humano. Evidencia en EE.UU” Revista Castilla la Mancha Economía. Nº 17. Págs. 263-278. LÓPEZ LÓPEZ, M.T. (2006): Políticas públicas y familia. Análisis de la situación en España. Ediciones Cinca. - (2007): Familia y economía. Ediciones Cinca. La Vanguardia, domingo 27 de febrero 2011. 82

POLÍTICAS PÚBLICAS EN UNA ECONOMÍA DESCENTRALIZADA: LA FAMILIA DE CLASE MEDIA COMO EL EJE BÁSICO DEL DESARROLLO SOCIAL, ECONÓMICO Y FISCAL

VIVAS TESÓN, I.: (2011a): “La mujer en el Derecho civil del Siglo XXI”, en Estudios de Derecho privado: persona, propiedad y empresa, en Estudios Jurídicos en Homenaje a Vicente L. Montés, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 2899-2927. - (2011b): La igualdad efectiva entre mujeres y hombres en la investigación científica: Medidas de apoyo y recomendaciones. Universidad de Sevilla en VÁZQUEZ BERMÚDEZ (coord.), Edición Digital @ tres, S.L.L. Sevilla, 2011, pp. 2133-2156. VIVAS TESÓN, I.: (2010): “De la discriminación a la tutela de la mujer en el Derecho civil: panorámica y notas críticas a la luz de las políticas y acciones positivas de la Ley Orgánica 3/2007”, en Discriminación por edad y sexo. Retos pendientes del Estado social, MORETON SANZ, F. y CRESPO GARRIDO, M. (2010) (Dir.), Colex, Madrid, pp. 75-106. ORDEN de la Presidencia del Gobierno de 7 de marzo de 1940.

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5

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CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA *Ignacio Ruiz Guerra

I. Resumen. II. Introducción. III. Caracterización socioeconómica del medio rural. IV. Caracterización social del medio rural. V. Caracterización tic del medio rural. VI. Caracterización de los hogares en el medio rural.

*Ignacio Ruiz Guerra, Profesor Asociado del Departamento de Organización de Empresas de la Universidad Complutense de Madrid

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

I. RESUMEN La aportación a realizar desde el punto de vista de la familia en el ámbito rural tiene un alto grado de responsabilidad, dado que, Castilla-La Mancha es eminentemente rural, por la caracterización de su demografía y todo lo relacionado con su socioeconomía, así como por la escasa densidad poblacional en su territorio y los numerosos municipios que conforman la realidad autonómica de la región. Pero estas características de Castilla-La Mancha son preponderantes en toda la Unión Europea, no olvidemos que, desde el punto de vista poblacional el 56% de los 27 Estados miembros vive en zonas rurales, y éstas, a su vez, representan el 91 % de su territorio; de ahí la vital importancia que ha dado la Unión Europea a las políticas de desarrollo rural, para una homogeneización mayoritaria de las rentas y la generación de marcos generales que faciliten la creación de oportunidades para la población, tanto en el medio urbano, como en el rural. El planteamiento parte de una disección de las estrategias llevadas a cabo por la Unión Europea en el ámbito del desarrollo rural y cómo, Castilla-La Mancha, como región perteneciente durante años al grupo de las regiones denominadas “Objetivo 1”, cuya designación ha ayudado a la captación de importantes cantidades de Fondos Estructurales para la puesta en práctica de planes de desarrollo local, de mejora de infraestructuras, etc.

II. INTRODUCCIÓN Han sido infinidad los fondos aplicados a este tipo de iniciativas, y con todo y con ello, una gran parte de las partidas europeas asignadas a este tipo de proyectos han quedado intactas, disponibles y sin planes asignados o por desarrollar, debido a una falta de imperdonable de iniciativas de para ser llevadas a cabo. 87

Ignacio Ruiz Guerra

Esto quiere decir que ha habido un claro abandono estratégico por parte de los gobiernos que no han tenido voluntad para mejorar y/o ampliar las oportunidades de desarrollo de la población de estas zonas rurales, como lo es Castilla-La Mancha. Los planes estratégicos de la Unión Europea han tendido hacia una homogeneización de los territorios, pero no es compatible que haya habido partidas presupuestarias dispuestas a la financiación de proyectos a través de los Programas LEADER y que esas partidas hayan quedado intactas por falta de concurrencia de proyectos concretos de desarrollo para zonas especialmente necesitadas de apoyo para la puesta en marcha de los mismos, por lo que se podrían haber llevado a cabo muchos más proyectos de los que se realizaron, y se podrían haber alcanzado mayores objetivos. En términos de densidad de población, las zonas rurales representan un 93% del territorio de UE de los 27. Un 20% de la población vive en zonas predominantemente rurales y un 38% de la misma en zonas significativamente rurales2. Las zonas rurales generan un 45% del valor añadido bruto en UE y un 53% del empleo, aunque tienden a quedar rezagadas con respecto a las zonas predominantemente urbanas. En la Unión Europea de los 27, la renta per cápita de las zonas predominantemente urbanas representa prácticamente el doble de la de las zonas predominantemente rurales. Los bajos niveles de ingresos dificultan que estas zonas atraigan y retengan a la mano de obra cualificada. Dicho esto, el sentido de este trabajo tiende, partiendo de la caracterización de las familias en el ámbito rural, definiendo éste como aquellos municipios con una población inferior a 5.000 habitantes, tan numerosos en nuestra región. A través de estos datos conoceremos, en primer lugar, las características cuantitativas de las familias castellanomanchegas: nº de miembros, caracterización por género de las familias, personas dependientes, menores, renta de las familias, etc. Una vez diseccionada la caracterización de las familias de Castilla-La Mancha se desarrolla una revisión de los procesos estratégicos que se han promovido desde la Unión Europea y cómo estos han tenido mayor o menor repercusión 88

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

en el ámbito rural y con ello en las familias, viendo si se ha conseguido mitigar la brecha digital, las diferencias de renta, etc. El estudio de los diferentes planes de desarrollo rural y la revisión de la caracterización actual de las familias en Castilla-La Mancha, así como los datos socioeconómicos en los que desarrollan su modo de vida nos van a constatar las estrategias que pueden ser fundamentales en un Plan Integral de Familia para la región de Castilla-La Mancha. También un repaso de los objetivos marcados por las instituciones públicas nos van a mostrar qué camino hemos de tomar para el desarrollo de las nuevas estrategias, dado que las anteriores nos han conducido a unos altos índices de desempleo, de desindustrialización, de fracaso escolar y de desarraigo con el territorio y los valores de la familia.

III. CARACTERIZACIÓN SOCIOECONÓMICA DEL MEDIO RURAL La agricultura y la ganadería siguen siendo actualmente decisivas para la utilización de las tierras y la gestión de los recursos naturales de las zonas rurales permiten diversificar la economía de las comunidades rurales por lo que la actividad económica también nos va a permitir conocer de qué manera se comportan las familias ante la situación de llevar a cabo su vida, si tienen el trabajo en la localidad en la que residen, si tienen que migrar de modo temporal para poder trabajar, si esa migración laboral forma parte del flujo diario, o bien es semanal, residen en el medio urbano únicamente para ganarse la vida que disfrutan los fines de semana en su localidad de origen, donde está su pasado, su familia, su historia, su arraigo. El medio rural de Castilla-La Mancha está cargado de significación histórica, tradicional e incluso emocional dentro del transcurso del devenir de los tiempos en este territorio. Rara es la pequeña localidad, aldea, pedanía o gran núcleo que no tiene un origen con un interés especial, con un capítulo cargado de emoción, literatura y sentimiento de arraigo a la tierra. 89

Ignacio Ruiz Guerra

Son muchos nuestros pueblos, y nuestras costumbres también, los que han fraguado un carácter a las personas que lo habitamos, y una forma de comportamiento ejemplar ante las dificultades, ante las circunstancias y ante el futuro que se le abre. Es en la actualidad cuando hemos caído en la cuenta de la máxima que dice que “nuestras zonas rurales afrontan grandes desafíos en los próximos años”. Entre nuestras empresas agrícolas y forestales hay algunas que podrían ser más competitivas. En general, en las zonas rurales los ingresos medios per capita son menores que en las zonas urbanas y ante la tesitura de no poder igualarlas, la Unión Europea, al menos, ha tratado de mantener esas rentas, que no se pierdan para evitar el abandono y el despoblamiento de de las zonas rurales. En lo educativo y formativo el nivel de cualificaciones también es menor, y el sector de servicios está menos desarrollado, aunque ha habido un crecimiento paulatino en algunas zonas para poner en práctica actividades del sector turístico como elemento dinamizador de la economía en zonas rurales con unas características adecuadas para ello. Por otra parte, el cuidado del medio rural tiene a menudo un elevado coste económico que no tiene un rendimiento ni rentabilidad cuantitativa contrastable pero que sirven como excusa para la atracción de actividad económica, o al menos como elemento fundamental para la sostenibilidad medioambiental de la sociedad contemporánea: “El campo es nuestro pulmón; en él se libra la batalla contra el cambio climático”. Son muchas las personas que vivirían o trabajarían en áreas rurales si dispusieran de servicios e infraestructuras adecuados. De ahí que la Estrategia de Lisboa para el crecimiento y el empleo y la Estrategia de Gotemburgo para el desarrollo sostenible sean tan importantes tanto para el medio urbano como para el medio rural. Las normas básicas que rigen la política de desarrollo rural a lo largo del periodo 2007-2013 y las medidas a que pueden acogerse los Estados miembros y las regiones se contemplan en el Reglamento (CE) nº 1698/2005 del Consejo. Los principios rectores de la contribución de la PAC (mercados y desarrollo rural) a la Estrategia de Lisboa fueron fijados por el Consejo Europeo en Gotemburgo en 2001 y confirmados en las conclusiones de la Estrategia de Lisboa adoptadas en Tesalónica en junio de 2003. El 90

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

aumento del rendimiento económico en el medio rural debe ir acompañado de un uso sostenible de los recursos naturales, con lo cual, los habitantes de este medio son los primeros guardianes del futuro de la sociedad futura, por el mantenimiento del medio ambiente de la Unión Europea. Este principio se reafirmó en la Estrategia de desarrollo sostenible de la UE adoptada por el Consejo Europeo el 16 de junio de 2006. El Reglamento establece tres temas («ejes temáticos») para la política de desarrollo rural de 2007 a 2013:  aumento de la competitividad del sector agrícola y forestal  mejora del medio ambiente y el entorno rural  calidad de vida en las zonas rurales y diversificación de la actividad económica. Existe un requisito más: parte de los fondos deben destinarse a proyectos basados en la experiencia de las Iniciativas Comunitarias Leader. Este «enfoque Leader» del desarrollo rural se basa en proyectos muy individuales, creados y aplicados por los socios locales para resolver problemas concretos sobre el terreno y ahí es donde nace la necesidad de trabajo común, de apoyo entre administraciones y de contacto directo con la sociedad para realizar aquellos proyectos que ayuden a salvar las dificultades y las brechas que dificultan la vida en el medio rural. También es necesario dejar claro el término “desarrollo rural”, teniendo en cuenta que lleva de la mano otra serie de conceptos como es “desarrollo sostenible” o “sostenibilidad ética”, que suponen el crecimiento económico, sostenido y duradero en el tiempo, de una región pero basado en criterios de supervivencia. En la búsqueda de una definición próxima al desarrollo rural, utilizando la expuesta por autores como Francisco Salinas Ramos, José Mª Herranz de la Casa o Mª de los Ángeles Nogales Naharro, podemos describirlo como un proceso de revitalización equilibrado y autosostenible del mundo rural, basado en la potenciación de recursos económicos, sociales y medioambientales mediante una política regional, concebido más como un conjunto 91

Ignacio Ruiz Guerra

de acciones y de actividades que una búsqueda de resultados. El desarrollo rural ha desempeñado un importante papel en la prevención de la despoblación y el abandono de las tierras en numerosas zonas rurales. El planteamiento del trabajo lleva consigo una adecuación de la realidad de nuestro territorio de actuación y sobre todo una delicada tarea de asunción cierta del verdadero significado de los conceptos utilizados, siguiendo los siguientes pasos:  Conceptualización del medio rural de Castilla-La Mancha.  Revisión de las políticas de desarrollo de la Unión Europea para aplicar en las áreas rurales.  Caracterización de las familias de Castilla-La Mancha en el medio rural.  Ámbitos de actuación del Plan Integral de la Familia en el medio rural.  Planteamiento de iniciativas para su puesta en práctica en el medio rural de Castilla-La Mancha. A esto hay que sumar que tradicionalmente, las áreas rurales y menos industrializadas han sido las responsables de satisfacer de productos agrícolas a las zonas más desarrolladas, además recientemente se le han unido las responsabilidades de preservar el medioambiente. Los especiales hechos de la actualidad que vivimos, no pasan desapercibidos para el medio rural, que también sufre esas transformaciones, lo que obliga a construir nuevos diálogos y relaciones entre los stakeholders y los procesos de desarrollo rural que se han de llevar a cabo. Se trata de hacer frente a un conjunto de desafíos esencialmente sociales y no exclusivamente económicos, porque el desarrollo territorial es un proceso social y multidimensional que debe partir de condiciones concretas de cada territorio rural, hacia un conjunto de sociedades territorializadas que buscan simultáneamente la eficiencia, la calidad, la flexibilidad, la agilidad y la sinergia en torno a redes de colaboración recíproca. 92

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

Gráfico 1.- Histórico del nº de empresas en Castilla-La Mancha (por provincias). 50.000

40.000 Albacete Ciudad Real

30.000

Cuenca Guadalajara

20.000

Toledo

10.000

0 2006

2007

2008

2009

2010

2011

Fuente: INE.

Hay que reseñar que estos condicionantes no son iguales para todas las áreas, y que cada zona o comarca debe realizar una planificación de acciones en función de su geografía, historia y características singulares, es por ello que se hace una caracterización en base a los datos recopilados. Los sectores más accesibles de las zonas significativamente rurales representan zonas de crecimiento, con una estructura económica cada vez más similar a las de las zonas urbanas. En contraste, las zonas predominantemente rurales, especialmente las ubicadas en los lugares más remotos de la UE, siguen perdiendo población y actividad económica. Por lo que respecta a la estructura por edades, las zonas rurales de los Estados Miembros meridionales son las que presentan los mayores signos de envejecimiento demográfico. En este contexto es necesario el fortalecimiento empresarial de las organizaciones de pequeños y medianos productores, donde la Economía Social juega un papel importante, en una tierra en la que el cooperativismo ha sido una pieza fundamental durante los años, ahora tiene que ser un elemento imprescindible a tener en cuenta para desarrollar planes de recuperación 93

Ignacio Ruiz Guerra

económica. La Economía social no sólo afronta la globalización desde la sostenibilidad, sino que tienen un fuerte compromiso con lo local, con el desarrollo rural, precisamente para frenar la deslocalización de la población, sino que generando empleo crea cohesión social y riqueza. Las cooperativas no buscan la rentabilidad rápida y breve en el tiempo, sino que buscan un desarrollo para toda la vida. En definitiva, contribuyen a la construcción de una sociedad más plural y más democrática, se capitalizan los recursos propios de la tierra, tanto los materiales como los personales (Salinas Ramos, Herranz de la Casa, 2006) y del mismo modo se crea una primera vía de trabajo compartido, de unión por el fin común y la solidaridad entre los miembros de estos colectivos, que han de ser ejemplo ante una situación en la que tenemos que trabajar en unión toda la sociedad. Sociedades cooperativas

2006

2007

2008

2009

2010

2011

Albacete

386

382

379

354

352

340

Ciudad Real

294

283

274

266

268

262

Cuenca

266

265

265

265

266

249

Guadalajara

56

51

50

51

53

47

Toledo

528

532

528

515

496

484

Entre las opciones que habitualmente se han barajado para llevar a cabo las actuaciones de desarrollo económico está la potenciación del cooperativismo. El cooperativismo agrario y las organizaciones de Economía Social son las abanderadas del desarrollo rural, que tienen como principal oponente a la cada vez más amplia brecha digital. El binomio cooperativas y nuevas tecnologías tiene un gran potencial de cooperación para impulsar el desarrollo rural y sostenible, pero también este presenta grandes dificultades para que este conjunto pueda prosperar.

94

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

500

400 Albacete Ciudad Real

300

Cuenca Guadalajara

200

Toledo

100

0 2006

2007

2008

2009

2010

2011

Comunidades Autónomas

La realidad rural está intrínsecamente ligada a la industria agroalimentaria, por su marcado carácter agrícola, y éste, a su vez, está directamente relacionado con la viabilidad del sector cooperativo, dependiente, en gran medida, de la rentabilidad que puedan obtener en la venta de los productos manufacturados. Es decir, la población de las áreas rurales y su permanencia en sus municipios de origen dependen directamente, con mayor o menor grado, de la sostenibilidad del sector agroalimentario cooperativo, y con él, el desarrollo rural dependerá de las vías de mantenimiento y focalización innovadora de nuevas oportunidades para un futuro prometedor. Las estrategias de la Unión Europea y los Planes de Desarrollo Rural parten de una serie de principios que, teniendo en cuenta la diferente aplicabilidad en cada territorio de la UE, señalan las pautas fundamentales para el desarrollo común del medio rural y la generación de un marco útil para el general desarrollo de la sociedad europea según los diferentes ejes de aplicación que han tenido los fondos estructurales de la UE hasta el momento actual, siendo la responsabilidad de aplicación de los mismos los siguientes ejes: 1. Mejora de la competitividad de los sectores agrícola y silvícola. Los recursos asignados al eje 1 contribuyen a que el sector agroalimentario europeo sea un sector fuerte y dinámico, centrándose en las prioridades de transferencia de conocimientos, modernización, innovación 95

Ignacio Ruiz Guerra

y calidad de la cadena alimentaria y en los sectores prioritarios de inversión en capital físico y humano. 2. Mejora del medio ambiente y del paisaje rural. Con el fin de proteger y mejorar los recursos naturales y paisajísticos de las zonas rurales de la UE, los recursos asignados al eje 2 contribuyen a los tres ámbitos prioritarios de la UE: A. La biodiversidad y la preservación y desarrollo de los sistemas agrícolas y silvícolas de elevado valor natural y de los paisajes agrícolas tradicionales; B. el régimen hidrológico, y C. el cambio climático. 3. Mejora de la calidad de vida en las zonas rurales y fomento de la diversificación. Los recursos asignados al eje 3 deberán contribuir a la prioridad absoluta de creación de oportunidades de empleo y de condiciones de crecimiento. El abanico de medidas disponibles en virtud de este eje se encaminan a fomentar la capacitación, la adquisición de competencias y la organización, con miras a la aplicación de estrategias locales de desarrollo, y a conseguir que las zonas rurales sigan siendo atractivas para las generaciones futuras. Este tipo de planes que promueven la formación, la información y el espíritu empresarial, prestan especial atención a las necesidades específicas de las mujeres, los jóvenes y los trabajadores de más edad. 4. Desarrollo de la capacidad local de creación de empleo y diversificación. Los recursos asignados al eje 4 (Leader) contribuyen a la consecución de los objetivos prioritarios de los ejes 1, 2 y, sobre todo, 3, pero también a la prioridad horizontal de mejorar la gobernanza y de aprovechar el potencial de desarrollo endógeno de las zonas rurales. 5. Transposición de las prioridades en programas. Los Estados miembros velan por que exista la máxima sinergia posible entre los diferentes ejes y dentro de estos y evitar potenciales contradicciones. Igualmente, también tienen que considerar la forma de tener en 96

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

cuenta otras estrategias al nivel de la UE, en particular en el ámbito del medio ambiente. 6. Complementariedad entre instrumentos comunitarios. La creación de sinergias entre las políticas estructurales, de empleo y de desarrollo rural. Un territorio concreto y en un ámbito de actividad determinado ha de complementar las diferentes políticas y estrategias de las administraciones para un correcto desarrollo y la búsqueda de una generación eficiente de oportunidades e inversiones en aquellos programas que resulten de utilidad e interés para nuestro medio rural. En este nuevo escenario macroeconómico, social y cultural destaca el factor de la globalización, debido a la eliminación de barreras arancelarias, oscilación que hacen todavía más vulnerable a las cooperativas agrarias. Pero tenemos ejemplos dentro de la Unión Europea que demuestran que el cooperativismo agro-ganadero puede figurar al frente en los mercados, suponer un núcleo económico fundamental y ser un verdadero motor de desarrollo para el campo y el medio rural. Existen, como decíamos anteriormente, ejemplos en la Unión Europea, en Holanda, en Francia en el que las empresas agroalimentarias tienen unos balances de producción de miles de millones de euros, y el desarrollo que eso supone para las comunidades rurales, son fundamentales para tener una tecnología, un desarrollo productivo, y con él, un desarrollo comercial del que deberíamos tomar ejemplo. Muchos pequeños empresarios agrícolas, productores y ganaderos durante años se han visto perjudicados, en nuestra comunidad autónoma por no poseer una ventaja competitiva sostenible frente a la competencia. No se ha incentivado correctamente el desarrollo económico y social en el medio rural, sino que ha sido un desarrollo artificial, basado en valores importados del medio rural que nos han hecho perder gran parte de lo que jamás se ha de permitir perder en una sociedad: nuestros valores, nuestras tradiciones. Todo aquello que aunque de manera intangible tiene un significado y un arraigo con relación directa con nuestra tierra. Pero, es bien cierto que, muchas veces esa importación urbana nos ha ayudado en materias más tangibles y reconocibles por la sociedad. No han sabido hallar, por falta de un análisis exhaustivo y basado en valores reales las características estructurales 97

Ignacio Ruiz Guerra

de un medio, como es el rural de Castilla-La Mancha para centrarse en aquellas actividades que le proporcionarían una ventaja menos cercana a las verdaderas necesidades de la sociedad. Sin una ventaja sólida, nuestro campo, y con él, la base económica de la sociedad de nuestra región, han perdido gran parte de los elementos que le han caracterizado y con ello su éxito se ha limitado a un breve espacio de tiempo, o un breve espacio en algún titular grandilocuente. La situación de la sociedad rural actual parte con la desventaja del tiempo perdido durante tantos años, pero a su vez, con la fortaleza de haber reaccionado en un cambio estructural desde la base, contando con el medio rural como motor de arranque, y como elemento dinamizador al medio urbano de desarrollo de estrategias para la mejor utilización de las infraestructuras, de los canales comerciales, y con un futuro mucho más competitivo que el que se nos planteaba ante un entorno caracterizado por:  globalización,  mercado abierto,  competitividad,  nuevos paradigmas organizacionales. El análisis sectorial y las decisiones estratégicas de las administraciones han de ir encaminadas a la generación de oportunidades para que la sociedad se pueda desarrollar de manera adecuada, con un significado de sostenibilidad basado en parámetros reales y, sobre todo, con una clara aportación al crecimiento común. Si la población del medio rural tiene oportunidades para desarrollar acciones que puedan resultar competitivas, tienen que serlo, estén situadas en el medio rural o en el medio urbano, el caso es que no existan mayores dificultades u obstáculos añadidos por el desarrollo de oportunidades en el medio rural, sino que esto pueda significar una forma de generar valor añadido al territorio y a la localidad donde se desarrolle, para un mayor y mejor aprovechamiento de los recursos endógenos del lugar. En las zonas rurales es un verdadero reto evitar el riesgo de exclusión asociado con la falta de cualificaciones y los bajos niveles de ingresos de la población que no ha abandonado para desplazarse y modificar su estilo de vida yendo 98

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

al medio urbano, que han preferido mantenerse en su lugar de origen, de baja población, y posiblemente, sabedores de la carencia de oportunidades. El sector de servicios es el principal proveedor de empleo en las zonas rurales europeas, pero su importancia es menor que en las zonas urbanas y tiende a estar dominado por el sector público. Ello se debe al infradesarrollo de los servicios privados, todavía de carácter eminentemente urbano. Tabla 1.- Evolución empresarial en Castilla-La Mancha.

Total

2006

2007

2008

2009

2010

2011

Total Regional

124.413

132.906

137.823

134.479

131.836

130.079 Fuente: INE.

Por lo general, las zonas rurales reúnen menos cualificaciones y capital humano que las urbanas. Las tasas de desempleo son también considerablemente más elevadas en las zonas rurales que en las zonas urbanas. Las diferencias entre ambos tipos de zonas resultan especialmente pronunciadas en los países que se caracterizan por sus elevadas tasas de desempleo. El paro de larga duración sólo es relativamente elevado en las zonas predominantemente rurales, dato que puede indicar una creciente exclusión de los grupos de rentas bajas.

99

Ignacio Ruiz Guerra

Gráfico 2.- Evolución de las empresas en Castilla-La Mancha. 140.000 137.823 135.000

134.479 132.906

131.836

130.000

125.000

130.079 124.413

120.000

115.000 2006

2007

2008

2009

2010

2011

Uno de los mayores logros de estas organizaciones es conseguir no solo un número elevado de actuaciones, sino la rapidez con las que se ejecutan, y las áreas de actuación a las que consigue llegar. También es cierto el fenómeno que se da en momentos de crisis económicas, en los que las dificultades son mayores para el sector empresarial en general pero para el cooperativista es completamente distinto dándose la circunstancia de que en esos mismos momentos de crisis este sector crece y obtiene mayor responsabilidad debido a que la sociedad en general reconoce el grado de compromiso con su tierra y el entorno que le rodea, por lo tanto la gente ve más que otra cosa la confianza en el sector y en los valores cooperativistas. Para una buena planificación del desarrollo rural, éste debe considerar los siguientes elementos:  Creación de empleo local.  Posibilidades de crecimiento económico endógeno de la zona.  Infraestructuras y servicios públicos estratégicos.  Instituciones regionales básicas para la buena autogestión.  Una educación comunitaria que promueva valores e identidades regionales. 100

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

 Explotación controlada de los recursos naturales de la región.

Total Nacional

3.450.000 3.400.000 3.350.000 3.300.000 3.250.000 3.200.000 3.150.000 3.100.000 3.050.000 2006

2007

2008

2009

2010

2011

Hay que reseñar que estos condicionantes no son iguales para todas las regiones, y que cada territorio deberá realizar una planificación del desarrollo rural en función de su geografía, historia y características singulares.

IV. CARACTERIZACIÓN SOCIAL DEL MEDIO RURAL Para el desarrollo de este punto hemos partido de la consulta de datos primarios procedentes de las estadísticas de datos recopilados a través de los servicios de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sobre las intervenciones que han realizado los servicios sociales regionales en los últimos años. Las zonas rurales de la Unión Europea, según las indicaciones de la estrategia de la UE deben hacer frente a retos concretos pero éstos tendrán que salvar una serie de dificultades como: 101

Ignacio Ruiz Guerra

 los niveles inferiores de renta,  una situación demográfica desfavorable,  tasas más bajas de empleo y tasas más elevadas de desempleo,  un desarrollo más lento del sector terciario,  deficiencias en cuanto a las cualificaciones y el capital humano,  falta de oportunidades para las mujeres y los jóvenes,  escasez de las cualificaciones necesarias en ciertos ámbitos del sector agrario y la industria de transformación alimentaria. Una vez conocidas estas dificultades proyectadas y definidas por las administraciones europeas con relación con los gobiernos nacionales miembros, nos encontramos con el estudio de los casos reales que encontramos en nuestra región. De esta manera podemos plantear una caracterización de las actuaciones que han venido realizando desde la Consejería, y los datos recopilados nos facilitan una radiografía de las características de las personas que resultan más vulnerables, y que, buscando refugio, ayuda o apoyo a la administración regional, nos muestran la realidad, las necesidades que surgen en torno a su modo de vida, y sobre todo, las deficiencias que se pueden encontrar para poder desarrollar un modo de vida dentro de los parámetros de bienestar social. Las características de las personas que han intervenido desde estos departamentos de la Consejería muestran la diferencia que hay entre las intervenciones llevadas a cabo en zonas urbanas y más industrializadas, y en zonas rurales con una serie de valores completamente diferente. Las relaciones interpersonales es diferente entre uno y otro lugar, lo que confiere la necesidad de llevar a cabo actuaciones, dentro del nuevo Plan Integral de Familia que incidan en la individualidad de la persona, con una serie de características propias, pero también que se siente influenciado por el entorno en el que se desarrollan las personas. Las familias de Castilla-La Mancha van a tener una diferente caracterización teniendo en cuenta no sólo el entorno geográfico, sino también el 102

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

económico, y con ambos, la influencia en el carácter social de las poblaciones entre los que se pueden encontrar la cultura y las creencias así como los valores, los sucesos históricos o políticos, la religión, etc., mostrarán las diferentes formas de desarrollar la forma de relacionarse dentro de los hogares de la región. Así nos encontramos que, dentro de las estadísticas que hemos utilizado han sido más de 40.000 intervenciones las que se han consultado para comprobar que la caracterización principal de los hogares que han sido visitados, o de los que se han podido recabar informaciones durante las intervenciones llevadas a cabo por los servicios sociales de Castilla-La Mancha, tienen una información importante, y a partir de la cual debemos tener en cuenta para el desarrollo del nuevo Plan Integral de la Familia de Castilla-La Mancha. Gráfico 3.- Intervenciones de servicios sociales por provincias en medio rural.

CPROVI

Porcentaje

30

20

10

0 2

13

16

19

45

Fuente: Estadísticas Consejería Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla-La Mancha (2=Albacete; 13=Ciudad Real; 16=Cuenca; 19=Guadalajara; 45=Toledo).

Ante estos porcentajes representados en el gráfico 3 podemos contemplar una preponderancia de las intervenciones en las provincias de Ciudad Real y de Toledo, pero con distancia la primera de la segunda. Del mismo modo llama 103

Ignacio Ruiz Guerra

la atención el bajo impacto de intervenciones en Guadalajara, dado que la dispersión poblacional de esta provincia, así como de Cuenca, resultarían de una mayor dificultad para el trabajo de la administración, y la repercusión de las ayudas a estas zonas. Esto puede tener varias significaciones:  Que no son necesarias las intervenciones en esta zona, dado que la caracterización poblacional de estas 2 provincias no lo requieren, y por ello el bajo impacto porcentual en la utilización de los medios de la administración para llevar a cabo este tipo de intervenciones.  Que el desarrollo económico de las provincias de Ciudad Real y Toledo lleva consigo que las dificultades en las que vivimos hoy en día, hayan resultado mucho más directas y dependientes de la situación económica, con un crecimiento anterior basado en una estructura socioeconómica que ha desaparecido, o ha caído principalmente por la crisis que vivimos. Siguiendo con esta línea nos encontramos con las dificultades que tienen estos hogares para llegar a fin de mes, dadas las circunstancias económicas en las que vivimos, y que en ciertos lugares, del medio rural, están siendo bastante esclarecedoras de la inoperancia que ha existido a la hora de elaborar planificaciones y desarrollo de programas que fueran sostenibles, rentables y duraderos. Para los hogares que han nos encontramos que tienen, casi la mitad de ellos, los gastos del hogar como una “carga pesada” o una “carga razonable” más de un 40%, mientras que los que tienen asumida que los gastos del hogar no suponen “ninguna carga” no llegan al 5%.

104

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

Los gastos totales de la vivienda suponen para el hogar 50

40

Porcentaje

30

20

10

0 Una carga pesada

Una carga razonable

Ninguna carga

Esto también depende de la capacidad económica que tienen los hogares y la caracterización que tengan los diferentes hogares que estadísticamente han sido analizados para el desarrollo de este plan. En este caso estamos hablando que la capacidad económica de los hogares a partir de los ingresos mínimos que son necesarios por los hogares para llegar a fin de mes y cumplir con los gastos que tienen ya comprometidos:

105

Ignacio Ruiz Guerra

Ingresos mínimos para llegar a fin de mes 20

15

Porcentaje

10

5

0 8000 6010 5000 4500 4200 3800 3500 3350 3100 2800 2650 2500 2300 2164 2031 1930 1803 1700 1650 1550 1500 1400 1300 1200 1150 1050 950 850 800 751 729 650 600 560 530 427 420 300 150

En esta gráfica podemos contemplar el alto nivel de gastos comprometidos por los hogares para poder llegar a fin de mes, y que a continuación podemos mostrar más pormenorizadamente. Estos datos incluyen los gastos de hipoteca, coche, manutención, y servicios como la electricidad, teléfono, etc. En cuanto a los problemas de mantenimiento de la vivienda y poder subsistir ante los gastos comprometidos y los ingresos necesarios para poder llegar a fin de mes, de los datos consultados encontramos que un porcentaje mayor al 80% no tiene retrasos en el pago de la hipoteca o el alquiler en el último año, pero de los que no han tenido retrasos pasamos a los que han tenido algún retraso, o directamente están cercanos al desahucio o a la problemática con los bancos para poder mantenerlo.

106

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

¿Se han producido retrasos en el pago de la hipoteca o del alquiler del hogar en los últimos 12 meses? 100

80

Porcentaje

60

40

20

0 Sí, solamente una vez

Sí, dos veces o más

No

Los hogares que han sido visitados por los servicios sociales de Castilla-La Mancha han encontrado que para llegar a fin de mes puede ser con cierta dificultad, y admiten más problemas que facilidades para poder afrontar los gastos necesarios de un hogar en el día a día.

107

Ignacio Ruiz Guerra

Capacidad del hogar para llegar a fin de mes

30

Porcentaje

20

10

0 Con mucha Con dificultad Con cierta dificultad dificultad

Con cierta Con facilidad Con mucha facilidad facilidad

En otra serie de pagos necesarios mensuales que han de soportar los hogares, que son imprescindibles en la sociedad actual, y del mismo modo, la generalidad cumple mensualmente con el pago de las facturas de estos servicios, pero si no se cumple es porque las dificultades de dicho hogar son de extrema gravedad:

108

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

¿Se han producido retrasos en el pago de las facturas de la electricidad, agua, gas etc. en los últimos 12 meses? 100

80

Porcentaje

60

40

20

0 Sí, solamente una vez

Sí, dos veces o más

No

Hasta el punto de utilizar, como variable de estudio, en los datos extraídos de la estadística que los hogares que han recibido visita o han sido objeto de intervención por parte de los agentes de servicios sociales regionales el tipo de dieta y si pueden permitirse ciertos productos de primera necesidad, pero con precios más altos que los no perecederos.

109

Ignacio Ruiz Guerra

¿Puede el hogar permitirse una comida de carne, pollo o pescado al menos cada dos días? 100

80

Porcentaje

60

40

20

0 Sí

No

Pero estos son casos muy extremos, y que decididamente necesitan de una intervención de los servicios sociales para poder recibir ayudas para afrontar las dificultades. Pero son muy numerosos los hogares que tienen una capacidad económica, no muy abundante, pero que puede afrontar mensualmente el pago de todos los gastos comprometidos y necesarios, y que no pueden hacer frente a situaciones imprevistas, que es lo que empuja a muchas familias, en momentos determinados a solicitar financiación bancaria complementaria, lo que ejerce una mayor presión a la economía familiar, y con ello al modo de comportarse en el día a día.

110

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

¿Tiene el hogar capacidad para afrontar gastos imprevistos?

60

Porcentaje

40

20

0 Sí

No

111

Ignacio Ruiz Guerra

V. CARACTERIZACIÓN TIC DEL MEDIO RURAL En las zonas significativamente rurales, el reto consistirá esencialmente en evitar el riesgo de exclusión asociado con la falta de cualificaciones y los bajos niveles de ingresos. %

Predominantemente Significativamente Predominantemente rural rural urbana

Territorio

57

35,7

7,3

Población

20,5

37,8

41,7

VAB

13,2

31,7

55

Empleo

18,7

34,6

46,7

40,9

118,2

638,7

65,9

67,1

68

64,5

82,3

122,8

Densidad por km2 Personas entre 15 y 64 años PIB per cápita (UE-25=100)

Fuente: Comisión Europea 2006.

Los hogares de Castilla-La Mancha tienen en la casi totalidad de los que han sido manejados en la estadística de los que han sido objeto de intervención en el último año por los servicios sociales regionales, cuentan con televisión y con teléfono.

112

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

¿Tiene el hogar televisión en color? 100

80

Porcentaje

60

40

20

0 Sí

No, por no poder permitírselo

No, por otro motivo

113

Ignacio Ruiz Guerra

¿Tiene el hogar teléfono (incluido móvil) 100

80

Porcentaje

60

40

20

0 Sí

No, por no poder permitírselo

No, por otro motivo

La brecha digital real existente entre el medio urbano y el medio rural se ha ido reduciendo en gran medida gracias a la acción llevada a cabo desde la Unión Europea y su planificación para eliminar dicha distancia. Pero no sólo nos referimos a la brecha en el ámbito tecnológico como un obstáculo para la reducción de los obstáculos para poder desarrollar oportunidades económicas en el medio rural, sino también nos referimos al importante déficit de infraestructuras que también ponen muchas trabas a la consecución de la dinamización económica que potencialmente tiene el medio rural de Castilla-La Mancha. La ya consolidada tendencia de la urbanización arrastra a la población y a la actividad económica de las zonas rurales más apartadas a las zonas urbanas y a las zonas rurales más accesibles, y una corriente más reciente de descongestión y tendencia inversa, desde las zonas urbanas hacia las zonas rurales 114

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

accesibles, (posibilitada por las nuevas infraestructuras de transportes y de TIC), generada por la creciente presión que ejerce el modo de vida urbano. Como consecuencia de este fenómeno, los sectores más accesibles de las zonas significativamente rurales representan zonas de crecimiento, con una estructura económica cada vez más similar a las de las zonas urbanas. En contraste, las zonas predominantemente rurales, especialmente las ubicadas en los lugares más remotos de la UE, siguen perdiendo población y actividad económica. ¿Tiene el hogar ordenador?

60

Porcentaje

40

20

0 Sí

No, por no poder permitírselo

No, por otro motivo

Nos encontramos cada día más inmersos en una economía basada en la información y el conocimiento. Un conocimiento que se deriva de la interpretación y la contextualización de dicha información, a la que accedemos gracias 115

Ignacio Ruiz Guerra

a un uso más fácil e intensivo de las nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) de las que actualmente disponemos. Profundos cambios en nuestro entorno habitual de actividad: en nuestro tiempo de ocio, en el proceso educativo, en el sistema sanitario, en el entorno de trabajo y, de forma genérica, en la forma de acceso a la información. Simultáneamente, y además, el impacto de las TIC no es sólo tecnológico, sino que tiene un efecto importante en el desarrollo económico de las comunidades. Siendo importante el crecimiento de la industria de la información, el verdadero potencial de las TIC reside más en su uso y en la capacidad de incrementar la productividad de la economía en general que en el sector mismo. El desarrollo de la Sociedad de la Información, aunque es una expresión de la revolución tecnológica de las TIC, no puede reducirse a los adelantos técnicos y a la creación de infraestructuras los esfuerzos que se realicen en este sentido se quedarán cortos si no se complementan con otros en el ámbito de la educación, la incorporación de la cultura de la innovación en las empresas, el fomento de la investigación en TIC y con ajustes institucionales y reguladores que cambien los patrones de la interacción en las actividades económicas, sociales y políticas. Se trata de crear una Sociedad de la información con unos cimientos sólidos sobre los que construir una verdadera economía basada en el conocimiento y, hablando de manera más amplia, una Sociedad del Conocimiento. Junto a ésta, se emplaza siempre la expresión Sociedad de la Información (SI, en lo sucesivo), que continúa estando de moda y se usa con prodigalidad en ambientes políticos y académicos, e igualmente se ha incorporado al lenguaje cotidiano a través de los medios de comunicación. Se viene observando que el uso del ordenador incide sobre la calidad de vida de la persona unas veces para facilitar su integración laboral; otras, como herramienta de comunicación; y otras muchas, para ayudar en el control del entorno o en la integración de tareas que forman parte de su vida cotidiana en el terreno personal, educacional, laboral y/o recreativo. 116

CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

El dinámico proceso en el que estamos inmersos entronca con el expedito ritmo por el que evoluciona la Sociedad de la Información, la cual cada día se aleja más de aquellas posiciones que la entendían como un fin en sí mismo, quedando determinada mejor como un objetivo que tiene su razón de ser en la mejora y el aumento de la calidad de vida del ciudadano. De ahí que sean muchas las acciones emprendidas en los últimos años encaminadas a hacer llegar las ventajas del uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las TIC, a todas las regiones y ámbitos sociales, y que sea necesario partir de estos ejercicios reales, de su mayor o menor fortuna, para aprender de la experiencia y seguir avanzando sobre bases sólidas. El uso de las herramientas TIC en todos los procesos de nuestra sociedad, en el ámbito económico, social, cultural y político es lo que, básicamente, ha dado lugar a la Sociedad de la Información (SI) y lo que ha modificado en cierta manera nuestra forma de relacionarnos con nuestro entorno. La SI es un concepto dinámico, un proceso de cambio y desarrollo social, un objetivo a alcanzar. En este proceso predomina la idea de esfuerzo en tres dimensiones: las infraestructuras, que permitan acceder a la SI; la creación de capital humano, ya que sin conocimiento no es posible extraer partido de las TIC y de la SI; y el capital social, porque la capacidad de movilización de una sociedad a través de sus instituciones y organizaciones determina en qué medida es permeable a los beneficios potenciales de la SI.

VI. CARACTERIZACIÓN DE LOS HOGARES EN EL MEDIO RURAL Las viviendas utilizadas, ya sean en propiedad o en alquiler en los hogares de Castilla-La Mancha son más abundantes en pisos o apartamentos en edificios que cuentan con más de 10 viviendas. Son más abundantes los hogares que comparten zonas comunes con otras personas, lo que confiere una serie de características de relación interpersonal más abierta al contacto. 117

Ignacio Ruiz Guerra

Tipo de vivienda

50

Porcentaje

40

30

20

10

0 Vivienda unifamiliar independiente

Vivienda unifamiliar adosada o pareada

Piso o apartamento en un edificio con menos de 10 viviendas

Piso o apartamento en un edificio con 10 viviendas o más

Y estas viviendas están habitadas, según los datos recogidos en el estudio estadístico que venimos utilizando de la siguiente manera:

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CARACTERÍSTICAS DE LA FAMILIA EN EL MEDIO RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA

Tipo de hogar

Porcentaje

20

15

10

5

0 Otros hogares con niños dependientes

Dos adultos con tres o más niños dependientes

Dos adultos con dos niños dependientes

Dos adultos con un niño dependiente

Un adulto con al menos un niño dependiente

Otros hogares sin niños dependientes económicamente

Dos adultos sin niñio dependientes económicamente, teniendo ambos menos de 65 años o más años Dos adultos sin niñio dependientes económicamente, al menos una persona de 65 años o más años

Una persona: mujer de 65 o más años

Una persona: mujer de entre 30 y 64 años

Una persona: mujer de menos de 30 años

Una persona: hombre de 65 o más años

Una persona: hombre de entre 30 y 64 años

Una persona: hombre de 30 años

De los más de 40.000 expedientes revisados +50% no necesitaron intervención de Servicios Sociales, lo que quiere decir que el resto sí, casi la mitad, y nos debe hacer pensar cómo hay tanta necesidad de actuación de los servicios sociales de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla-La Mancha. Si los hogares de esta región tuvieran recursos propios suficientes para afrontar las situaciones que van surgiendo en el día a día, lo más probable es que los servicios sociales no tendrían que intervenir en tanto en cuanto, las situaciones serían de otras características. Por ejemplo, teniendo en cuenta los datos del citado estudio recogemos que:  Renta media de 1.190,91euros.  Gastos medios de vivienda de 248,65 euros.  Casi 60% no tienen vivienda propia. 119

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 Gastos de la vivienda: Alquiler, intereses de la hipoteca y otros gastos asociados 292,93 euros.  Cuota hipotecaria mensual. Incluye amortización e intereses 533,78 euros.  Número de miembros del hogar 2,72 personas.. La creación de un marco de actuación, conociendo la realidad del medio rural de Castilla-La Mancha, en el que sabemos de las dificultades que existen en los hogares para soportar las cargas económicas y los gastos comprometidos para poder llegar a fin de mes, necesita de una generación de nuevas opciones para poder subsistir en la sociedad actual, buscando una rentabilidad en las empresas, ya sean urbanas o rurales. Que la población tenga opción de poder obtener una cualificación educativa y profesional adecuada para afrontar el futuro con las mismas oportunidades que los que se forman en el medio urbano o industrializado, así como tener opción de poder disfrutar de las TIC allá donde se encuentre. La sociedad castellano-manchega en su medio rural está llena de oportunidades dado el cambio en la mentalidad de la sociedad, ya que ahora tendemos a una “contraurbanización”, de nuevo a disfrutar del medio rural, y aquellos que en él habitan tienen la oportunidad de dinamizar la economía a través de nuevas oportunidades de trabajo, son los responsables del cuidado directo del medio ambiente con el que tienen un contacto más común, así como es una oportunidad de recuperar rentabilidad en su forma de vida y poder afrontar de mejor manera los compromisos económicos a los que se han ajustado en los últimos años.

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VIOLENCIA FAMILIAR, VIOLENCIA DOMÉSTICA Y VIOLENCIA DE GÉNERO: LA RESPUESTA PENAL *Silvia Valmaña Ochaita

I. Introducción. II. Concepto de violencia. III. Violencia familiar, violencia doméstica y violencia de género. IV. La violencia en la familia en el Código Penal. V. Conclusión. VI. Bibliografía.

*Silvia Valmaña Ochaíta, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha

VIOLENCIA FAMILIAR, VIOLENCIA DOMÉSTICA Y VIOLENCIA DE GÉNERO: LA RESPUESTA PENAL

I. INTRODUCCIÓN El Consejo de Europa considera que la violencia consiste en cualquier acción u omisión que menoscaba la vida, la integridad física o psicológica o la libertad de una persona o que le daña gravemente en su desarrollo. Y que siendo la familia una unidad organizativa básica de la sociedad democrática, debe ser protegida en cada uno de los individuos que la integran de cualquier forma de violencia, incluso la que procede de otro de sus miembros. La violencia doméstica es una desgraciada realidad desde hace mucho,s años en todas las sociedades y ha sido abundantemente tratada por la doctrina científica y abordada jurisprudencialmente de antiguo. Las figuras del parricidio y del infanticidio, ya desaparecidas del ordenamiento jurídico penal, son buena muestra de una forma de abordar tales casos de violencia en su forma más grave, la que desembocaba en la muerte del sujeto pasivo de tales delitos. Sin embargo, otras formas menos evidentes de violencia carecían de un tratamiento penal específico y quedaban, por lo tanto, encubiertas en la sociedad y en el derecho. El parricidio, figura de larga tradición jurídica que hunde sus raíces en el derecho romano, aparece en nuestra codificación penal en el Código de 1822 y se mantiene hasta la aprobación del vigente Código penal de 19951. Hasta su desaparición, la configuración que ofrecía esta figura en el artículo 405 del Código penal era la siguiente: “El que matare a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o a su cónyuge, será castigado, como reo de parricidio, con la pena de reclusión mayor”. Sin perjuicio de las controversias suscitadas en su momento acerca de la sustantividad de la figura frente al homicidio, o incluso a los problemas que la agravación del asesinato determinó en cuanto a las opciones entre la especialidad de una figura sobre la otra, su desaparición en el vigente Código penal.

1 Sobre la evolución histórica de la figura, vid ampliamente en RODRIGUEZ NUÑEZ, A.: “El parricidio en la legislación española”, en Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, nº 5, 1993/1994, págs. 145 y ss.

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Silvia Valmaña Ochaita

En relación con el delito de infanticidio2, la propia configuración del tipo penal como un delito privilegiado por cuestiones de “honor”, cuyo sujeto activo sólo podía ser la madre y el sujeto pasivo el hijo recién nacido, hacía muy difícil su incardinación en un corpus iuris moderno, en tanto que obedece a un planteamiento arcaico en el que la “honra” y el “honor” tienen un contenido sexual que no es compartido en la actualidad. Como señala CORTÉS BECHIARELLI3, el delito de infanticidio ya aparece en el Código penal de 1822 en su concepción moderna, influido por los movimientos humanitaristas que habían arrancado con el pensamiento de BECCARÍA4. Como sucedió con anterioridad respecto de la violencia contra la mujer, la violencia de padres contra hijos, o las cada vez más visibles formas de violencia de hijos contra padres, no pueden considerarse un problema privado. Es necesaria la concurrencia de respuestas combinadas desde el ámbito social, policial y judicial, en su caso, para atajar de manera efectiva y definitiva el problema de los delitos de violencia intrafamiliar. Por otra parte, las situaciones de abuso, abandono y maltrato no son exclusivamente padecidas por menores, mujeres o personas con discapacidad. Se producen también en relación con las personas mayores, que sufren de forma silenciosa en muchas ocasiones la violencia física, psicológica o económica por parte de algunos parientes. Estas situaciones que suceden de forma aislada y que constituyen conductas que tienen consecuencias jurídicas de diferente gravedad deben ser efectivamente reprimidas pero, sobre todo, evitadas. Los programas de prevención del daño, de preservación familiar y de intervención con menores y sus familias suponen una herramienta de enorme utilidad para conseguir que el riesgo no se convierta en daño. Las diferentes formas de mediación son un 2 Sobre el infanticidio, vid. por todos, STAMPA BRAUN, J.M.: “El objeto jurídico del infanticidio «honoris causa»”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 8, Fascículo 1, 1955, págs. 27 y ss. 3 CORTÉS BECHIARELLI, E.: “Ante la derogación del artículo 410 del Código Penal: especial valoración de la expresión típica «ocultar la deshonra»”, Anuario de la Facultad de Derecho, nº 11, 1993, pág. 264.

BECCARIA, C.: Tratado de los delitos y de las penas, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia y Biblioteca Nacional, 1993, passim. 4

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VIOLENCIA FAMILIAR, VIOLENCIA DOMÉSTICA Y VIOLENCIA DE GÉNERO: LA RESPUESTA PENAL

elemento imprescindible para la contención y corrección de conductas que, de no recibir la adecuada intervención, podrían desembocar en la comisión de delitos graves.

II. CONCEPTO DE VIOLENCIA Con carácter previo a la de abordar el área que abarca el tratamiento de la violencia en la familia, es necesario establecer un concepto de violencia que nos permita circunscribir las conductas que vamos a analizar. Sobre esta cuestión tanto la doctrina como los tribunales han tenido la oportunidad de pronunciarse con profusión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acuñado a lo largo de los años el concepto de violencia a partir de un grupo de delitos integrado por los delitos contra la libertad sexual, robo, malos tratos y coacciones fundamentalmente5. Junto a ella, algunas corrientes doctrinales han establecido como otras modalidades de violencia la económica6, la inmobiliaria y la laboral e incluso la que sufren terceros, especialmente los hijos menores, de forma indirecta7. La violencia queda clasificada en violencia física, psicológica e intimidación, y con estos términos se hace referencia a realidades diversas. La violencia física y la intimidación son categorías tradicionales que encuentran en la jurisprudencia una configuración consolidada y, en ocasiones, de una enorme simplicidad. Así, la STS de 720/2007 de 14 septiembre (Sala Segunda) señala 5 VALMAÑA OCHAITA, S.: “Mujer y violencia: algunas cuestiones sobre el método, objeto y evolución político-criminal”, en Seminario Permanente de Ciencias Sociales, Documento de trabajo 2010/6, Facultad de Ciencias Sociales, UCLM, págs. 1-22. http://www.uclm.es/cu/csociales/pdf/documentosTrabajo/2010/2010-6.pdf. Disponible el 28 de julio de 2013. 6 Por ejemplo, en los casos de impagos de pensiones. DOMÍNGUEZ, M.P. (2011). «El impago de pensiones: Un tipo de violencia económica». En ZURILLA, M.A. y DOMÍNGUEZ, M.P. (Coord.), Violencia contra las mujeres: Un enfoque jurídico. Oviedo. Septem Ediciones. Págs. 111 y ss.

ZURILLA CARIÑANA, M.A. (2010). Las disputas judiciales en torno a los hijos. Una constante en las crisis matrimoniales. Cuenca. Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha. Passim. También en ZURILLA CARIÑANA, M.A. (2011). “Violencia doméstica: medidas civiles en relación con los hijos menores”. En ZURILLA CARIÑANA, M.A. y DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, M.P. (Coord.) Violencia contra las mujeres: Un enfoque jurídico. Oviedo. Septem Ediciones. Págs. 67 y ss. 7

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Silvia Valmaña Ochaita

que “La violencia supone el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su posible resistencia”. Por su parte la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre establece la equivalencia entre violencia física con el “acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima”, mientras que la intimidación tendría una “naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado”. A estos tipos de formas de ejercer la violencia, tanto física como constitutiva de intimidación hay que unir la fuerza sobre las cosas que, en ocasiones, actúa de manera equivalente a la intimidación a la hora de configurar el delito de coacciones. En este sentido, sólo unos meses antes, la STS. 1367/2002, de 18 de julio establecía dicha posibilidad que ha sido reiteradamente contemplada por la jurisprudencia del Alto Tribunal.

III. VIOLENCIA FAMILIAR, VIOLENCIA DOMÉSTICA Y VIOLENCIA DE GÉNERO Los diferentes tipos de violencia que pueden presentarse entre los sujetos que se encuentran vinculados por relaciones de parentesco o por otras relaciones legales asimiladas al mismo integrarían el amplio concepto comprensivo de la violencia familiar. Dentro de este grupo podemos diferenciar categorías de violencia con base a tales relaciones. De esta manera, las categorías de violencia familiar o intrafamiliar pueden ser de tipo descendente, si la violencia se ejerce de padres a hijos, o ascendente, si son los hijos los agresores de los padres. Además existen formas de violencia que se dan en relación con otros grados de parentesco, como la violencia entre hermanos o con otros convivientes. 126

VIOLENCIA FAMILIAR, VIOLENCIA DOMÉSTICA Y VIOLENCIA DE GÉNERO: LA RESPUESTA PENAL

Todas estas categorías estarían incluidas dentro del contenido de violencia doméstica por razón de los sujetos que se recoge en el artículo 173 del Código penal que tipifica el delitos de malos tratos, en tanto que es el tipo sobre los que se articula fundamentalmente la violencia en el seno de las relaciones familiares y que sirve como referencia para la tipificación de otras formas de violencia doméstica, en este caso dentro del ámbito de las lesiones, consagradas en el artículo 153 del Código Penal. Artículo 153:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. 2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años. 3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga un lugar en el domicilio común o en el domicilio de la 127

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víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. 4. No obstante lo previsto en los aparatados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. El párrafo primero de dicho artículo 153 establece la tipificación del delito de malos tratos contra las mujeres, además de la protección de las personas especialmente vulnerables que convivan con el sujeto activo del delito. Esta diferenciación por razón de los sujetos obedece, como se ha señalado de manera reiterada y sistemática por la doctrina científica, a la propia evolución de la percepción de la mujer como víctima y, por ende, de los mecanismos legales más adecuados para su protección. En este sentido, podemos observar la evolución de los delitos que pasan de suponer la más grave afrenta al honor del padre o del marido, a la lesión del bien jurídico libertad sexual de la mujer, “que reconoce a las víctimas más frecuentes de este tipo de violencia no sólo la titularidad del derecho lesionado, sino la configuración del mismo como un verdadero espacio de libertad individual”8. El concepto de violencia doméstica o intrafamiliar es más amplio. Conviene señalar que no son sólo las mujeres quienes han sufrido la violencia asociada a situaciones de poder. Lo mismo podría decirse respecto de los ancianos y los niños, personas con discapacidad y, en general, todas aquéllas que por su situación de especial vulnerabilidad son las víctimas más fáciles e indefensas de la brutalidad. Pero la equiparación de los sujetos en relación con las relaciones de poder en el seno de la familia no permite identificar el concepto de violencia de género con el concepto de violencia doméstica. 8 VALMAÑA OCHAITA, S: “La respuesta penal a la violencia contra las mujeres: el delito de malos tratos del artículo 153 del código penal español”, en ZURILLA CARIÑANA, MA y DOMINGUEZ MARTÍNEZ, MP: Violencia contra las mujeres: un enfoque jurídico, pág. 45. Septem Editores, 2011

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El Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón núm. 282/2006 de 12 julio, establece en relación con los conceptos violencia de género y violencia doméstica que se “trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas». Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) en su núm. 384/2007 de 20 septiembre establece que “no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del CP Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del CP, la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación «de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres», que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del CP, siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del CP exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino

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de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del CP (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, «persona especialmente vulnerable que conviva con el autor», la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del CP (…) pueda no ser una mujer”). Algunos autores se refieren a la importancia del método feminista a la distinción entre violencia doméstica o familiar y violencia contra las mujeres cuando señala que “la perspectiva no es la determinar las causas y consecuencias de las interacciones violentas entre los miembros de la familia como tales sino entre personas de distinto sexo que interaccionan en relaciones diversas y cuestionar el modo en que la estructura actual de la familia contribuye a perpetuar una situación de desigualdad que persiste en tales relaciones. La violencia de género no es vista como un fenómeno desviado que deriva de la ruptura del funcionamiento normal de la familia sino como un fenómeno predecible de acuerdo con el modo en que se estructura usualmente la familia en nuestra sociedad y se organizan en ella los roles masculinos y femeninos” 9.

9 TURÉGANO MANSILLA, I: “Derecho y violencia contra las mujeres: la perspectiva feminista”, en ZURILLA CARIÑANA, MA y DOMINGUEZ MARTÍNEZ, MP: Violencia contra las mujeres: un enfoque jurídico, pág. 22. Septem, Ediciones, 2011

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IV. LA VIOLENCIA EN LA FAMILIA EN EL CÓDIGO PENAL El Código penal español recoge variados tipos penales en relación con la violencia intrafamiliar. Entre los delitos genéricos la conexión más frecuente se establece en relación con los delitos contra la vida, la integridad física y moral, la libertad e indemnidad sexual, y los delitos contra las relaciones familiares. En la mayoría de los casos la relación de parentesco es irrelevante en relación con la calificación típica, y sólo a través de la circunstancia de parentesco la conducta resulta agravada. La cuestión fundamental es determinar si, en relación con los delitos que se refieren específicamente a la violencia intrafamiliar10, podemos establecer un bien jurídico que los identifique de forma específica el maltrato familiar. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 927/2000 de 24 junio señala que “es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad –art. 10–, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes –art. 15– y en el derecho a la seguridad –art. 17–, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39. (…) Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido en la paz familiar”. 10

Artículo 153 CP

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En el mismo sentido la STS núm. 417/2004 de 29 marzo dice que “al lado de la integridad o la salud física o psíquica que, como bien jurídico individual, se protege mediante los delitos de lesiones, en el delito de malos tratos habituales el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo”. La jurisprudencia establece, por lo tanto, que es la paz familiar el bien jurídico protegido del artículo 153 CP No ha sido unánime, sin embargo, la opinión que a lo largo del tiempo ha referido en relación con el bien jurídico en los malos tratos intrafamiliares la doctrina científica. Para algunos autores el delito de malos tratos dentro de la familia se configuraba como un delito a caballo entre las injurias y las lesiones11. Otros apuntan a un bien jurídico dual que protege, de una parte, al “concreto miembro del ámbito familiar que recibe el acto individual de mal trato. Y (…) el núcleo familiar en el que habitualmente se realizan esos actos de mal trato”12. Otros proponían la incolumidad13, bienestar personal14, indemnidad personal15, la integridad moral16 o la integridad física y psíquica17 como propuestas sobre bien jurídico de estos delitos. 11

BERDUGO, I.: El delito de lesiones, pág. 27, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982

ACALE, M.: “El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar”, pág. 134, Tirant Monografías, Valencia, 1999 12

CONDE-PUMPIDO, C.: “Las relaciones personales con la víctima en las lesiones”, en COBO, M. (Dir.), Comentarios a la legislación penal, T. V, Vol. 2, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1985, pág. 895. En sentido similar, TAMARIT, J.M.: “La reforma de los delitos de lesiones”, PPU, Barcelona, 1990, pág. 30 y ss. 13

14 BERISTAIN, J.: “Observaciones acerca de las lesiones en el Derecho Penal español y comparado”, Revista General de la Legislación y Jurisprudencia, 1971, p. 214. 15 GONZÁLEZ-RUS, J.J.: “Las lesiones”, en Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial I, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 169; en el mismo sentido en “Compendio de Derecho Penal Español. Parte Especial”, COBO (Dir.), Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 105. 16 MORILLAS, L.: “El Derecho Penal y la violencia doméstica”, en MONTALBAN, I. (Dir.): Encuentros. Violencia Doméstica, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pág. 250 17 CORTÉS, E.: “El delito de malos tratos familiares. Nueva regulación”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 42 y ss. DIEZ-RIPOLLÉS, J.L.: “Los delitos de lesiones”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 33, MUÑOZ CONDE, F.: “Derecho Penal…” cit., pág. 106. MAQUEDA, M.L.: “La violencia

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Como sucede actualmente con las lesiones, la descripción típica no ofrece dudas en cuanto a la posibilidad de la realización del delito tanto por acción como por omisión, desde el momento en que cabe “cualquier medio o procedimiento”, siempre y cuando la causalidad en la omisión pueda suplirse a través de los mecanismos de la comisión por omisión, tal y como se establecen en el artículo 11 del Código Penal. En cualquier caso, la acción típica tiene que ser física, o al menos, su resultado materializarse en cualquier tipo de lesión o menoscabo físico (incluido el psicológico), que no fuera en si mismo constitutivo de delito, sino de falta. Lo que diferencia al artículo 153,1, es que en este caso se está castigando una concreta acción típica de lesiones leves como delito en virtud de la concurrencia, junto al resultado lesivo propio de una falta, de unas circunstancias a las que la ley otorga una relevancia cualificadora. Por su parte, el párrafo 3º del art. 153 CP establece un subtipo agravado en relación con los dos números anteriormente estudiados. En su virtud, las penas señaladas respectivamente en el art. 153,1 y 2 del CP se aplicarán en su mitad superior “cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”. Con esta circunstancia se pretende proteger a “otras víctimas” indirectas de la violencia familiar, así como reforzar la valoración de los elementos de protección de la víctima, tanto cuando ésta es la ordinaria (el propio domicilio, donde una persona puede sentirse segura, en la misma línea de otros preceptos que establecen similares agravaciones), como cuando es judicial (quebrantamiento de condena o medida). En estos casos, entiendo que la cualificación es compatible con un concurso ideal entre el delito de malos tratos y, en su caso, los delitos de allanamiento de morada (si se tratara del domicilio de la víctima pero no del agresor), o el quebrantamiento de pena o medida de seguridad. habitual en el ámbito familiar; razones de una reforma” en MORALES, F. QUINTERO, G. (Coords.), El nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 1524 y ss.

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Las relaciones de parentesco que se establecen en el art. 153,1, esto es, que la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, son sin duda determinantes de que lo que constituiría en otro caso una falta de lesiones del art. 617,1 CP sea castigada como delito de malos tratos con las penas de “prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”. Es evidente que el legislador potencia la protección de la mujer que tenga o haya tenido una relación matrimonial o análoga frente al resto de las relaciones familiares en las que, para que la conversión de la falta en delito se produzca, habrá de determinarse, como ya hemos señalado, la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo, sin que este criterio tenga más sustento que la apreciación de la misma por parte del juzgador, y la convivencia con el sujeto activo, que sólo se predica de estas últimas. El párrafo 2º del artículo 153 se ocupa del resto de relaciones familiares que se contemplan en el art. 173,2 (excepto lógicamente las ya vistas en el párrafo 1º del art. 153, esto es, cónyuge o análoga relación afectiva y personas especialmente vulnerables que convivan con el autor). A saber: “descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados”, siempre y cuando no tengan la doble condición de ser especialmente vulnerables y convivan con el sujeto activo del delito. En este caso, la pena será la de “prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio 134

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de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años”. Si hasta ahora nos hemos ocupado de la violencia física o emocional como método de abuso dentro y fuera de las relaciones familiares, en este apartado vamos a tratar de unas conductas omisivas constitutivas de un incumplimiento en los deberes legalmente establecidos en relación con las obligaciones familiares, que en algún caso puede caracterizarse también como “violencia económica”. Los artículos 226 a 228 CP se ocupan de los supuestos de abandono de los sujetos que, en virtud de una relación de parentesco, u otras legalmente establecidas, son acreedores de una obligación de ayuda material que les es denegada. El artículo 226,1 CP, configura un tipo penal a través de la técnica de la norma penal en blanco, remitiendo a las normas civiles que regulan los deberes legales de asistencia a descendientes, ascendientes o cónyuge, así como las situaciones de omisión en el cumplimento de los específicos deberes propios de las relaciones de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar. Las cuestiones más problemáticas en relación con este precepto se refieren, de una parte, al contenido y sujetos de esos deberes de asistencia. En este sentido, conviene resaltar que la relación matrimonial generadora de dichos deberes tiene que ser actual, ya que de no ser así estaríamos, en su caso, ante un delito de impago de prestaciones previsto y penado en el art. 227 CP; de otra, señalar que, en relación con el tipo subjetivo, el autor de este delito tiene que conocer los elementos del tipo, lo que incluye la existencia de la obligación y el contenido de la misma, y por ende, cualquier error sobre los mismos excluirá el tipo doloso, con las consecuencias que le son propias. Esto es, el art. 14,1 CP establece: “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del 135

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hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente”. Por lo tanto, si el error es invencible, la consecuencia será la impunidad del hecho. Pero si es vencible, la conducta será castigada, en su caso, como imprudente. La cuestión es que ni el art. 226 ni el art. 227 prevén la posible comisión culposa de estos delitos, con lo cual habría que concluir la impunidad de los mismos en el caso de que existiera un error vencible de tipo. Los supuestos a que se refiere el art. 226 CP se establecen en relación con a conductas que consisten en: “A) Omisión de los mencionados deberes asistenciales, legalmente impuestos. B) Posibilidad de cumplirlos. C) Que el incumplimiento sea consecuencia del abandono malicioso del hogar o de la conducta desordenada de quien incumple tales deberes”. El fundamento de este precepto estribaría en la protección de los derechos individuales de los beneficiarios de la obligación, cuya seguridad se pretende garantizar a través de la imposición de un deber concreto de asistencia, lo que, sin duda, constituiría el bien jurídico protegido en este delito. En el art. 227 no nos encontramos con una obligación legal abstracta, sino que la conducta típica consiste en el incumplimiento de un deber jurídico concreto, establecido judicialmente en un convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, durante un procedimiento de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. No es sólo la obligación establecida la que se incumple con la conducta típica; la desobediencia a la resolución judicial adquiere aquí un mayor peso y relevancia. No creo que estemos ante una forma específica de desobediencia en sentido estricto, puesto que, en primer lugar, no nos encontramos sistemáticamente entre los delitos contra la Administración de Justicia; y por otra parte, tal consideración se vería en franca contradicción con la configuración de estos delitos como un delito semipúblico. Podemos concluir que estamos ante “la protección de 136

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determinadas personas frente al posible riesgo que comporta el incumplimiento de las obligaciones nacidas en el ámbito de las relaciones familiares más relevantes, obligaciones que permiten la salvaguarda de bienes jurídicos fundamentales de los beneficiarios: vida, salud, educación, etc”. Sólo una justificación de la existencia de este tipo basada en tal configuración del bien jurídico protegido del mismo podría evitar la consideración de este delito como una forma de prisión por deudas. Ambos delitos se configuran como delitos de peligro, y delitos de omisión pura, en los que la ausencia de la conducta debida, con conocimiento de la existencia de la obligación, determina la tipicidad de la conducta. Por lo tanto, estos delitos sólo pueden cometerse dolosamente, y no requieren para consumación un daño específico de los sujetos pasivos, sino la no realización de la obligación concreta (art. 227) o la situación de desamparo que lleva aparejado el incumplimiento de la obligación genérica (art. 226). He denominado “violencia económica” alguno de estos supuestos. Concretamente, el artículo 227, en tanto que, desde mi punto de vista, el incumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho precepto supone una situación de maltrato a los sujetos pasivos de las mismas, que se ven privados de las asistencias a que tienen derecho, y que, correlativamente, se ven afectados negativamente en su bienestar, seguridad o incluso salud o vida. La necesidad de la existencia de dolo para la comisión de este delito implica que el sujeto deliberadamente somete a las víctimas del mismo a esta forma específica de maltrato, negándoles la asistencia a la que tienen derecho, no en abstracto, sino concretada en virtud de una resolución judicial que bien la establece, bien la aprueba. Y aunque de forma menos concreta, en el art. 226 la prestación debida también puede tener un contenido económico desde el momento en que se refiere a la asistencia y al sustento de las personas respecto de las que existe tal obligación, si bien es cierto que no necesariamente tal contenido sea excluyente de otra obligaciones de índole moral o afectiva , que también podrían servir para configurar el tipo del art. 226 CP como ha reiterado la jurisprudencia, por ejemplo en relación con los deberes establecidos en el art. 154 del Código civil para con los hijos, para el ejercicio de la patria potestad. 137

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V. CONCLUSIONES La respuesta del ordenamiento jurídico penal a la violencia en el seno de la familia es amplia y responde a situaciones muy graves. La propia exigencia vinculada al principio de intervención mínima hace que la vía penal deba ser siempre la última para la intervención en las relaciones familiares. Sin embargo, en los últimos años el interés social, doctrinal y legislativo ha ido dando lugar a sucesivas reformas legislativas que abrían una brecha significativa en el tratamiento a la violencia en el seno de la familia en función de los sujetos y más específicamente, en relación con la concurrencia de violencia machista contra la mujer. Pero el derecho penal, ni siquiera en su versión del cumplimiento del principio de prevención general de los fines de la pena, es la respuesta adecuada para evitar la violencia en el seno de la familia. La intervención del derecho se produce cuando el daño ya se ha realizado, no para prevenirlo. El papel del legislador autonómico, por lo tanto, es esencial como complemento del estatal. Si a éste le corresponde la represión de las conductas más graves, a aquél le corresponderá la prevención de las mismas. Esta función de dotar de mecanismos preventivos, de mediación, de orientación y de reparación es esencial para que la huida hacia el derecho penal no sólo sea una afortunada expresión relativa a la conducta tipificadora del legislador, sino también de las familias para resolver sus problemas. Especialmente en el caso de menores infractores, estos mecanismos preventivos constituyen un elemento esencial de resocialización y permiten, en la mayor parte de los casos, una adecuada solución a las manifestaciones de violencia intrafamiliar y social que habían dado origen a la intervención.

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VI. BIBLIOGRAFÍA ACALE, M.: “El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar”, Tirant Monografías, Valencia, 1999 BECCARIA, C.: Tratado de los delitos y de las penas, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia y Biblioteca Nacional, 1993. BERDUGO, I.: El delito de lesiones, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982 BERISTAIN, J.: “Observaciones acerca de las lesiones en el Derecho Penal español y comparado”, Revista General de la Legislación y Jurisprudencia, 1971 CONDE-PUMPIDO, C.: “Las relaciones personales con la víctima en las lesiones”, en COBO, M. (Dir.), Comentarios a la legislación penal, T. V, Vol. 2, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1985 CORTÉS, E.: “Ante la derogación del artículo 410 del Código Penal: especial valoración de la expresión típica «ocultar la deshonra»”, Anuario de la Facultad de Derecho, nº 11, 1993. CORTÉS, E.: “El delito de malos tratos familiares. Nueva regulación”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000. DIEZ-RIPOLLÉS, J.L.: “Los delitos de lesiones”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. DOMÍNGUEZ, M.P. (2011). «El impago de pensiones: Un tipo de violencia económica». En ZURILLA, M.A. y DOMÍNGUEZ, M.P. (Coord.), Violencia contra las mujeres: Un enfoque jurídico. Oviedo. Septem Ediciones. GONZÁLEZ-RUS, J.J.: “Las lesiones”, en Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial I, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 169; en el mismo sentido en “Compendio de Derecho Penal Español. Parte Especial”, COBO (Dir.), Marcial Pons, Madrid, 2000 MAQUEDA, M.L.: “La violencia habitual en el ámbito familiar; razones de una reforma” en MORALES, F. QUINTERO, G. (Coords.), El nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001 139

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DEPENDENCIA: DERECHOS PERSONALES COMO LÍMITES A LAS REFORMAS *Enrique Belda Pérez-Pedrero

I. Introducción, remisiones, y base sociopolítica actual: reasignación de fondos públicos. II. Dependencia y crisis. Los poderes públicos y los derechos como agentes y límites, respectivamente. III. La consideración de los derechos en el Estado social y democrático de derecho como garantes de acciones prestacionales. IV. Enfoque en un plan de familia para la ejecución en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. V. Conclusiones. VI Bibliografía.

*Enrique Belda Pérez-Pedrero, Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha

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I. Introducción, remisiones, y base sociopolítica actual: reasignación de fondos públicos Agradezco sinceramente a la profesora Valmaña, encargada en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha de la dirección general competente en materia de Dependencia, la oportunidad de participar en el grupo de expertos encargados de contribuir a la redacción del Plan Integral para la Familia 2012-2016, en el ámbito orgánico de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. En realidad los “expertos” son otros compañeros, junto con los funcionarios que han trazado las líneas maestras de esta actuación ejecutiva. Para ellos ha de ser cualquier reconocimiento, que habrán de compartir con el dinámico y participativo sector asociativo, que muy especialmente en materia de discapacidad y dependencia representa el CERMI autonómico (Comité Español de Representantes de Discapacitados). En estas líneas se trata de sistematizar, con las limitaciones de espacio que marca el proceso editorial al que nos hemos sometido, una serie de ideas prácticas al respecto, donde la vertiente más teórica, que exige un desarrollo detallado, podrán ustedes conocerla, al menos en parte, en próximas publicaciones que tengo comprometidas: así, en la actualidad estoy concluyendo una monografía sobre los efectos de la crisis económica en ciertas instituciones políticas y representativas, donde los derechos ciudadanos aparecen de manera recurrente como fundamento de la actuación de todos los poderes públicos y parámetro de garantía en la ejecución de sus acciones de gobierno. En cualquier caso, por estar destinada la publicación de los trabajos de este grupo de “expertos” en torno a la Consejería, más a un público general que a los especialistas en derecho constitucional, me reservaré en la medida de lo posible las argumentaciones técnicas que en esa próxima publicación podrán consultar1.

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Supresión de instituciones: funciones del Estado y derechos, como límite (La crisis económica y la reforma del Estado). Está prevista la publicación durante 2013.

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En el caso de Castilla-La Mancha, como en el resto de las Comunidades Autónomas y siguiendo las directrices del Estado y de la Unión Europea, el esquema de actuación de los responsables públicos representativos o ejecutivos, se caracteriza por la reasignación de fondos de cara a mantener en todo lo posible los logros alcanzados por la sociedad española en los años de bonanza y desarrollo económico. Entre las primeras medidas que puso en marcha el Gobierno de Castilla-La Mancha, se encontraba el denominado “Plan de Garantías de los Derechos Sociales”, que consiste en una serie de medidas, entre la emergencia y el reformismo, para levantar un velo de protección sobre los derechos reconocidos por la ciudadanía, ante la evidencia de la falta de fondos públicos para afrontarlos, cuya detección fue inmediata. Al margen de la polémica política que supone que las minorías parlamentarias denominen “recortes” o “retirada de derechos” a estas medidas, mientras que la mayoría lo denomine como “instrumentos de garantía” (contraste de criterios que entra en los lógicos ámbitos de la dialéctica derivada de la dinámica de los partidos); lo cierto es que nuestras sociedades, sea cual fuere el territorio de España que se tome como muestra, están hoy por hoy (aunque confiemos que no por mucho tiempo), carentes de fondos públicos para asumir los costes de decisiones legislativas generadas en otras circunstancias económicas, y que por ello, el debate es estéril. Si no hay dinero, ni siquiera cuando se producen supresiones orgánicas, eliminaciones de gastos corrientes, adelgazamientos de las administraciones públicas, etc., las miradas se centran en las partidas más cuantiosas en el derecho autonómico español, que son las que se dedican a la concreción de los derechos educativos y sociales, y entre estos últimos, se encuentran buena parte de los derechos de los Dependientes y sus prestaciones. Los representantes de la ciudadanía están en la obligación, desde que un parlamento se considera como tal en el ejercicio de la función financiera, de asignar los ingresos a las necesidades detectadas. Y si éstas son superiores a los ingresos, elegir el destino de los capitales que efectivamente manejen. Ahora bien, el legislador, sea el estatal o el autonómico, está sujeto a los límites constitucionales en el ejercicio de esa labor apreciativa. De eso vamos a tratar, para terminar luego descendiendo al detalle de la filosofía de las 144

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medidas que, a pesar de las dificultades y las reasignaciones de recursos, las Comunidades Autónomas tienen la posibilidad de arbitrar en el uso de sus competencias.

II. Dependencia y crisis. Los poderes públicos y los derechos como agentes y límites, respectivamente a) Desde la doctrina científica consagrada al estudio de los derechos fundamentales, desde luego porque no tiene que ser el centro principal de sus preocupaciones, se ha reflexionado poco sobre el coste económico de los derechos y las prestaciones. Las decisiones políticas no siempre obedecen a una racionalidad en el gasto derivada de una estimación adecuada de los medios disponibles. Las leyes, acompañadas de su memoria económica, y los actos administrativos con la mención de la partida presupuestaria desde la que se disponen, mantienen la lógica descrita. Pero, de una parte, los propios representantes ejerciendo la función presupuestaria en asambleas representativas, vienen históricamente gozando de un margen de discrecionalidad para cuantificar las habilitaciones de gastos; y por otra, los ejecutores del presupuesto, toman numerosas decisiones que en principio no generan coste alguno pero que de manera indirecta terminan afectando los presupuestos públicos. Algo tan básico, pues, como es el coste económico de las decisiones parlamentarias y políticas, ha sido observado desde el proceso políticoinstitucional de toma de decisiones, como un tema tangencial o subsumido en las garantías procedimentales de la elaboración presupuestaria. Este planteamiento puede llevar a profundos errores a una sociedad caracterizada por asimilar la calidad democrática al hecho de la extensión y garantía de derechos prestacionales costosos. Se continúa teorizando sobre la irrenunciabilidad de los avances en derechos educativos, sanitarios y sociales sin exigir una cuantificación sosegada, ni modificar reglas antiguas de consignación presupuestaria. Habría muchos ejemplos: si una ley garantiza el seguimiento de un embarazo por la sanidad pública, el que realiza la 145

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consignación presupuestaria al efecto para cubrir su coste, todo lo más que puede conocer es una estimación de los partos que pueden producirse en su área sanitaria, así como las posibilidades de tener que intervenir sobre mujeres embarazadas desplazadas y cuyo origen se encuentre en un área sanitaria distinta. Mucho más difícil es prevenir costes adicionales con ocasión de embarazos de alto riesgo, o complicaciones que se produzcan durante el transcurso del mismo (costes de intervención, sanitarios, asistenciales). Y ya es imposible anticiparse, por ejemplo, a eventualidades de gasto que decisiones judiciales generarían sobre los gestores de la sanidad pública y que se deducen de obligaciones derivadas de diversas causas (por ejemplo, la necesidad de efectuar una prueba radiográfica de última generación ante la sospecha de malformaciones fetales, que se deriva de la obligación de facilitar un servicio sanitario adaptado al estado de la ciencia en el momento en el que se produce determinada sintomatología en la futura madre). Y es que las facultades de los derechos, en la práctica, no sólo se extienden desde el ámbito normativo del legislador, que fija esos derechos: además, la propia dinámica ejecutiva de las administraciones públicas incrementa el nivel de prestaciones que, de no ofrecerse a todos los administrados por igual, serían base para argumentar un trato desigual (médicos que prescriben pruebas adicionales a los protocolos establecidos y cuya práctica se generaliza). O incluso los tribunales de justicia, al enjuiciar una responsabilidad de cualquier tipo, concluyen incrementando la obligación prestacional para el conjunto de la ciudadanía (por ejemplo, si varias resoluciones judiciales disponen que la media de vigilancia o estándar exigible para los niños que juegan en un recreo de preescolar de un centro público, es de un número determinado de cuidadores, la administración responsable acabará adaptando al mismo sus contrataciones). Por todo ello, el coste económico de los derechos ha sido más un tema evitado doctrinalmente, porque inadecuado e incorrecto era asociar democracia con dinero y recordar que cada acción que legítimamente esgrimimos frente a los poderes públicos para hacer valer nuestros derechos, tiene un contenido económico. b) Con la crisis económica sobre nuestros hombros aparece la posibilidad de retirada de derechos no básicos, o no derivados inmediatamente de los 146

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derechos fundamentales reconocidos en el Título I, capítulo segundo, sección primera de la Constitución (se mantiene la protección sanitaria ante una enfermedad, pero se relajan las campañas de prevención sobre la misma, por ejemplo. O en el ámbito que nos trata, el de la Dependencia, se mantiene la prestación pero se disminuye en un porcentaje). Este problema es lo que verdaderamente centra la atención de todos nosotros, como ciudadanos, seamos profesores, políticos o accidentales lectores de estas páginas. Y como todos los problemas graves, ha de resolverse desde distintos puntos de vista, en aquellos extremos que permitan solución (esto es, existe solución si materialmente es posible porque, de una forma u otra, existan medios disponibles). La racionalización del gasto público es la respuesta, y debería ser afrontada desde varias ramas y disciplinas, impregnando el proceso de toma de decisiones políticas, y muy especialmente el de la elaboración de leyes. De haberse actuado siempre con racionalidad, resumida en el tema que nos trata en un simple estudio de sostenibilidad, viabilidad, o permanencia a lo largo del tiempo; se podrían haber planteado de modo distinto las facultades adicionales en los derechos básicos, tanto en tiempo de crisis como de bonanza económica. El análisis económico del derecho (aplicación de la economía a la evaluación de las instituciones jurídicas) ha posibilitado una aproximación a todas estas materias desde hace tiempo (POSNER, 1973). En España las disciplinas que se encargan en ciencias jurídicas y económicas de esta vertiente son la economía política y la hacienda pública, de modo principal (Como aproximación CABRILLO, 1986, DURAN, 1992, MERCADO, 1994, MITCHEL, 1985, PASTOR, 1989, TORRES, 1987), aunque también en filosofía del derecho (entre otros CALSAMIGLIA, 1987 o HIERRO, 1994). Todos han tratado el tema desde un punto de vista mucho más amplio, referido al impacto de la normativa en todo el sistema económico. De la generalidad de su enfoque tan sólo podrían ser relevantes sus conclusiones referidas al campo de los derechos para evitar formulaciones generales que sirvieran al legislador como detector de tendencias. Por ejemplo, es evidente que la dispensación gratuita de medicamentos supondría un coste que influiría en el incremento del déficit público, pero lo que el legislador (y antes el autor de la iniciativa legislativa, habitualmente el Gobierno promotor del 147

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proyecto) demanda es una cuantificación aproximada del montante total anual, para lo que baraja estimaciones nacidas de los datos de dispensación pasados y previsiones sobre campañas futuras. El eje de la cuestión reside en la capacidad de determinar con ésta y con los centenares de decisiones prestacionales, cuáles prefiere a la vista de la situación económica, y cuáles está obligado a mantener por su implicación con derechos fundamentales básicos e indisponibles. Al respecto y teniendo en cuenta el protagonismo de los derechos como objeto principal de la preocupación pública, también son descartables como bases de ese estudio las muy interesantes teorías, aunque absolutamente discutibles desde el punto de vista de los Estados sociales de derecho, del campo de la “elección pública”, como rama de la economía política, cuyo principal paladín es el premio Nobel norteamericano James McGill Buchanan (BUCHANAN, J. y BRENNAN, G., 1987). c) Cualquier toma de decisión en el campo de las prestaciones sociales, y descendiendo ya a la Dependencia, tiene una impronta política derivada de la voluntad del cuerpo electoral a través de sus representantes (en la confianza sobre la iniciativa gubernamental y en la participación misma sobre el contenido de la ley, presupuestaria o temática); pero no ha de olvidarse que la opción está claramente condicionada por esas estimaciones económicas previas de las que venimos hablando. La disponibilidad económica de los poderes públicos es el campo de juego para la toma de decisiones, y el mundo del derecho puede partir de esa realidad o negarla de plano, limitándose a teorizar sobre la necesidad del mantenimiento de cualesquiera prestaciones, aunque luego sus conclusiones no puedan llevarse a la práctica. La dinámica, pues, es la que sigue: los derechos marcan unas obligaciones prestacionales que deben de combinarse con los márgenes de actuación presupuestaria (por otra parte cada vez más limitados en países como el nuestro, autocontenidos en su gasto público). El poder público que proyecta los presupuestos habrá de cuantificar, en primer término, las acciones destinadas a satisfacer el contenido de los derechos garantizados al máximo nivel constitucional, posteriormente aquellas acciones que vayan a dar cumplimiento a los derechos contenidos en normas de desarrollo de otros derechos y principios constitucionales. Y finalmente, aquellas acciones benefactoras y 148

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comprensivas de prestaciones sin referencia constitucional (aunque la mayor parte de las que podamos imaginar se pueden al menos enlazar con algún principio de política social y económica). El ejemplo sería el siguiente: se debe cuantificar y consignar presupuestariamente antes, lo que cuesta garantizar el respeto de la integridad física de las personas, a partir del artículo 15 CE; que lo que cueste la Seguridad Social, del art. 41 CE, que es la consecuencia de un principio rector de política social y económica del capítulo III del Título I CE. Y finalmente, cualquier otro tipo de gasto añadido, como por ejemplo, un disfrute gratuito de los autobuses públicos urbanos para el Dependiente. Pero esta forma de actuar no nos convencería en absoluto, como demuestra el siguiente ejemplo: con este criterio preferimos asegurar el respeto del derecho de manifestación (art. 21.2 CE, a través de una previsión de fondos públicos considerables ante un ejercicio presupuestario, como el presente, en el que se anticipe una altísima conflictividad social) antes que garantizar el contenido de la ley que desarrolla las “(…)prestaciones y servicios necesarios.” de los que nos habla el principio rector de política social y económica referido a la salud, situado en el art. 43.2 CE. El problema tampoco se resuelve respondiendo que los derechos y principios constitucionales desarrollados por el legislador se equiparan a aquellos que tienen un carácter fundamental por su ubicación en el Título I, capítulo segundo, sección primera, de la Carta Magna de 1978. Puede ser así, pero cuando la situación de crisis demanda una elección, parece más adecuado que el operador jurídico constitucional ofrezca una solución que gradúe o priorice los derechos, de tal forma que quienes elaboran un proyecto de ley de presupuestos, y quienes después lo enmiendan y aprueban, sepan distinguir cuáles son las prestaciones básicas o si se quiere, mínimas, que exige el Estado social y democrático de derecho para su funcionamiento. Ese es por tanto el gran reto. d) Lo que parece quedar claro es que el legislador es quien tiene la primera palabra, aunque sea a iniciativa del ejecutivo, para determinar si procede una afectación de prestaciones, y la Constitución la última, en cuanto a la protección de un reducto de facultades intocables que giren en torno a lo más indisponible y sustancial de los derechos. Con ello los derechos fundamentales 149

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se nos presentan como elemento definidor o inspirador de esa garantía. Los derechos tienen un coste pero al tiempo son una exigencia constitucional. De lo anteriormente expuesto llegamos a las preguntas-madre, que son claves ante el panorama de reasignación de recursos, especialmente en el ámbito de las personas dependientes: ¿Qué derecho o qué facultades de un derecho pueden afectarse con las reformas, apelando a una justificación económica?, ¿cuáles son intocables?. Incluso una más: ¿Se puede ofrecerse una prelación recomendable para ver en qué orden se afectan los derechos y sus prestaciones? (de tener que suprimir o modificar prestaciones, ¿por dónde empezar?). Los ejemplos propuestos (confrontación del derecho de manifestación decimonónico con la actual concepción del derecho a la salud) llevarían a adelantar que la clasificación constitucional de los mismos, por su mayor protección en la posición asignada en el Título I CE, no bastaría por sí sola para elegir. Responder lo anterior con una mínima solvencia, requiere toda una tesis doctoral que actualice el panorama jurisprudencial y doctrinal español. Lo único que podemos hacer desde estas páginas es trasladar una modesta constatación: al menos los derechos han de actuar como freno a reformas que pongan en peligro su propia eficacia, repercutiendo en el ejercicio y disfrute de los ciudadanos, de cada uno de ellos, de manera concretada y demostrable. Para concretar esa consideración de los derechos como límites, de lo cual hablaremos en el apartado siguiente, quisiera aportar un elemento de reflexión más a tener en cuenta en un momento socioeconómico donde no sólo se habla de reformar prestaciones, también de modificar órganos e instituciones: si un derecho es la capacidad de los ciudadanos de recibir una acción u omisión (en definitiva, una atención y conocimiento) de los poderes públicos, se ha de tener unas instituciones que cumplan con la función que los posibilite, y hacerlo en los términos de compromiso e inmediatez que requiere el art. 9.2 CE y el Estado social y democrático de derecho. Desde ese momento, proteger cada función de las instituciones constitucionales o legales, es una necesidad, y esa realidad (el cumplimiento de la función) es lo más importante, y no tanto el mantenimiento del órgano o institución que lo desarrolle. 150

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III. La consideración de los derechos en el Estado social y democrático de derecho como garantes de acciones prestacionales a) En diversos ámbitos jurídicos estamos escuchando durante el último año, algo que no hemos puesto en duda durante las tres décadas anteriores: los avances del Estado social son irrenunciables y no cabe marcha atrás. Reconociendo esa posibilidad en momentos de bonanza, e incluso desde una ficción puramente jurídica una democracia constitucional que separase derecho y economía, habría al menos que considerar la necesidad de un minucioso análisis de cada prestación pública para determinar cuáles de entre ellas serían susceptibles de minorar o desaparecer por no afectar a la esencialidad de un derecho (eso sí, tras hacer un llamamiento a la justificación de tan indeseada medida). El propio Presidente del Tribunal Constitucional, Sr. Sala, en conferencia pronunciada en Mérida el día 10 de octubre de 20122, recordaba contundente y por tres veces la imposibilidad de dar marcha atrás en las conquistas del Estado social y democrático de Derecho, apelando a tempranas resoluciones del órgano que preside; si bien de inmediato recordaba el ambiente económico expansivo de los años de su formulación y que una razón suficiente, como dice el Tribunal, posibilitaría un retroceso. La STC 81/1982, de 21 de diciembre, esgrimida entre otras como base, afirmaba que a los trabajadores de un Estado social y democrático de derecho no se les pueden privar de sus conquistas sociales sin una razón suficiente, con apoyo en el art. 9.2 y 35 CE. Ese pronunciamiento se produjo en el curso de un proceso por discriminación laboral por razón de sexo, por lo cual no dejaría de ser un simple llamamiento optimista interpretar que, al menos desde un punto de vista jurídico constitucional, no se pueden “recortar derechos” en ningún caso, desde la simple apelación a la existencia del Estado social y democrático de derecho. 2

XIV Jornadas de la Función Consultiva. Conferencia de Clausura. Organiza: Consejo Consultivo de Extremadura. Mérida, 10 de octubre de 2012.

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b) Lo que naturalmente no procede, es borrar o desnaturalizar el contenido esencial de los derechos, aunque se pueda regular todo lo que exceda del mismo, en atención a las circunstancias constatadas por el legislador. Como vengo anticipando, otro debate es estéril, pues ni puede el operador jurídico garantizar que existan fondos para todo tipo de prestaciones, ni tampoco nadie ha planteado una supresión de derechos, sólo la desaparición de algunas prestaciones. Por ello, los términos del debate serían: a, de ser cierto que no hay dinero en nuestras haciendas, se van a alterar prestaciones. b, va a dar lo mismo el que muchos colegas juristas asocien el mantenimiento de cada prestación social, sin distinciones, al Estado social y democrático de derecho, para así concluir diciendo que los ajustes sociales son contrarios a la Constitución. Esa conclusión lo único que hará es terminar con ese texto constitucional que según ellos convierte los avances en intocables haciendo abstracción de que los derechos cuestan dinero (insisto, de ser cierto que no quedan fondos, como nos dicen nuestros representantes en las Cortes Generales), pero no solventará al político de turno ni al operador jurídico, el problema de cómo va a pagar pensiones, sanidad, educación o dependencia. c, Queda clara la necesidad de cumplir con el contenido esencial de los derechos fundamentales. Y d, Así como la obligación de mantener, salvo imposibilidad material, la protección de los derechos adquiridos por vía legal. c) Y a la vista de ese debate, nuestra respuesta limitada en razón del espacio, es que antes de afectar al derecho, sin entrar en la naturaleza esencial de una facultad o prestación que pudiera alterarse, deben estudiarse otras alternativas, justificando su no existencia y evitando llegar a una reasignación presupuestaria que termine o limite prestaciones. Lo más inmediato es la acción legislativa o ejecutiva para suprimir o modificar órganos, gestores e instituciones, antes que derechos o prestaciones, siempre que la instancia encargada de la función que tiene que posibilitar ese derecho, no distorsione la función estatal que deba cumplirse ineludiblemente. Tras ello, sólo en el caso que la situación de crisis mostrara la insuficiencia de afectar al gestor sin afectar a la prestación (lo cual parece estar sucediendo), habría que retomar la cuestión apuntada más arriba, de abordar la naturaleza de 152

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cada prestación, una por una, y su papel en la concreción de cada derecho que se presentara como afectado. Pues bien, en cualquiera de esas situaciones, los derechos protegidos constitucionalmente serán relevantes, incluso irrenunciables, como freno a cualquier actuación pública, sea de alteración o supresión institucional, o sea directamente una acción directa sobre los mismos. Lo complicado es responder cómo opera ese límite, pues es claro que no parece absoluto, ni tampoco se presenta con la misma relevancia cuando afecta a algunos derechos en vez de a otros. Lo que si parece claro es que deben erigirse como un muro de contención o velo protector en torno a los avances prestacionales acumulados durante décadas, y que se derivan de su contenido esencial o ampliado. Y asimismo que cualquier intervención motivada por la crisis, habría de revestirse de todas las justificaciones que exige la excepcionalidad que los provoca, lo que también significa un compromiso de transitoriedad en su afectación o supresión, sólo aceptable mientras la imposibilidad, derivada de la escasez, permanezca. d) Una respuesta más completa requeriría de un análisis de naturaleza económica y de intervención social, dentro de los ámbitos de estudio de otras disciplinas como las ciencias económicas y políticas, o las relativas al trabajo social. La ciencia jurídica en su área constitucional requiere determinar un espacio más asequible a la previsión, que recuerde sistemáticamente la salvaguarda del contenido de los derechos, no sólo el esencial, su protección e irrenunciabilidad. Y por último la justificación interventora cuando se ha agotado el resto de caminos que permitan sufragar el coste de las prestaciones. Las respuestas las puede ofrecer el operador jurídico con la constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina científica, salvo la justificación de la ausencia de fondos públicos. El papel de la ciencia jurídica queda en vigilar y alertar sobre la excepcionalidad de cualesquiera limitaciones de derechos, aunque carece de resortes para determinar sin la concurrencia de informes económicos y sociales la viabilidad o inviabilidad de las prestaciones derivadas de los mismos. Por todo ello, la normativa que concluya con la disminución o supresión de derechos y prestaciones parece obligado que acentúe sus exigencias documentales de acompañamiento en el momento de 153

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su tramitación, sea cual sea el rango que revista, para que las instituciones de control jurídico, parlamentario o constitucional, estén en condiciones de valorar que existe una ausencia de fondos para mantener prestaciones, indubitadamente planteada, y que las decisiones presupuestarias de gasto han tenido en cuenta, manteniendo la competencia conferida, las distintas opciones de distribución del gasto. Ahora bien, en este último caso, se plantearía el problema final que impide dar una respuesta cerrada a esta cuestión: Colisionaría la necesidad constitucional de satisfacer los derechos, y siguiendo una obligada interpretación extensiva de los mismos, habilitar todas las medidas a su alcance para remover los obstáculos que los dificultan; con la soberanía de los representantes populares en el ejercicio de la más antigua de las tradicionales funciones parlamentarias como es decidir sobre el destino del gasto. Quede apuntado este problema, pero cabe anticipar que el margen de disponibilidad de los poderes públicos sobre los recursos no puede ser absoluto y que el sometimiento a la legalidad constitucional condiciona su actuación.

IV. Enfoque en un plan de familia para la ejecución en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha La traslación a la práctica de las anteriores premisas, especialmente con el sesgo que produce la certeza de la escasez de fondos en circunstancias de crisis, es realmente problemática. Léanse por tanto los siguientes criterios como meras opiniones nacidas de circunstancias críticas donde el denominado “Estado del bienestar” y la irrenunciabilidad de los derechos, debe confrontarse con la realidad del actual papel de las administraciones públicas como agentes de la concreción de los derechos, que han visto interrumpido el canal de entrada de fondos con los que afrontar esas acciones en beneficio de la ciudadanía. 154

DEPENDENCIA: DERECHOS PERSONALES COMO LÍMITES A LAS REFORMAS

a) Las personas socialmente Dependientes, de cara a la articulación de un plan de políticas públicas de ayuda a la familia, deben ser observadas desde una perspectiva y una dinámica conjunta con las políticas de dependencia desarrolladas por la administración competente en la materia, y que actúan sobre el ciudadano o la ciudadana calificada de “Dependiente”. El Plan Integral para la Familia es el instrumento idóneo dedicado a la promoción y atención de la unidad social en la que el Dependiente desarrolla su personalidad. Por tanto, este cauce es el indicado para atender a las familias de personas Dependientes (si toda la unidad está compuesta por Dependientes) o a las familias con personas Dependientes; mientras que las políticas públicas de Dependencia son las encargadas de atender a las personas Dependientes con “independencia” de su entorno. La conjunción de las acciones positivas promotoras de su igualdad, así como de las medidas sociales asistenciales de toda índole, es básica e imprescindible. En Castilla-La Mancha esta unidad de trabajo se escenifica por la estructura orgánica autonómica en el ámbito de una misma Consejería. Pero en el Plan Integral para la Familia a desarrollar en la presente Legislatura autonómica, el protagonismo corresponde a las medidas promotoras dirigidas a la unidad familiar en la que el Dependiente desarrolla su vida y su personalidad, y que requieren una atención bien distinta a la que produjeron décadas atrás las acciones positivas benefactoras de los distintos colectivos que hoy son englobados bajo la calificación de Dependientes, en cuya ejecución se descuidaba una parte de la actividad pública tan trascendental, como la protección misma al Dependiente: la de su entorno inmediato. Como su propio nombre indica, todo Dependiente lleva necesariamente a reconocer en su entorno a otra persona u otras personas de las que “depende”, aunque llegado el caso, el Estado social y democrático de derecho pueda llegar a asumir ese rol protector, existan o no personas de las que potencialmente pueda “depender” una persona. Por fortuna, esta óptica se ha superado y tan importante, cuando no más en determinadas situaciones, es la atención a las personas que conviven habitualmente con el Dependiente, como la disposición de medidas para el mismo. Y la familia es habitualmente el lugar donde se desarrolla, parcial o totalmente, la vida de estas personas 155

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por lo cual es la familia la unidad sobre la que ha de operarse, para abordar con carácter integral, el fenómeno de la Dependencia. Desde el punto de vista de planificación y ejecución de un “plan integral”, importa al mismo nivel la persona o personas Dependientes de la unidad familiar, que la persona o personas que con ella conviven. Ahora bien, igual que es relevante para el planeamiento y ejecución de las políticas públicas de Dependencia la situación del miembro que es Dependiente, también es determinante para la prestación de determinadas ayudas la actividad que los distintos miembros de la unidad familiar desarrollan en la atención al Dependiente, así como la participación en el desarrollo de la vida del Dependiente, de las distintas administraciones competentes en la materia (de forma sustancial o complementaria, según las familias y según los tipos de medidas a aplicar). b) La posición de los poderes públicos democráticos respecto de la protección a las personas en situación de Dependencia es de primer grado, no bastando por ello con actuar de manera complementaria con la unidad familiar, para atender a las personas a los que su entorno no alcanza a atender. Esta realidad es fruto de una obligación jurídica ofrecida por el Estado social y democrático de derecho y ejecutada bajo el mandato directo de la remoción de obstáculos consagrada por el art. 9.2 de la Constitución española. El marco descrito, condiciona también las políticas públicas de apoyo a las familias con Dependientes: de esta manera se acrecienta la necesidad de acciones específicas para los núcleos familiares que eviten la privatización del problema vital que siempre supone la ayuda, complemento o atención al Dependiente, sea cual sea su grado. La práctica más aceptada y acertada en nuestra cultura y nuestro entorno, es acometer las acciones públicas pensando en el contexto social del Dependiente. Así, un Dependiente jamás es objeto de atención única por parte de una administración, salvo que esté totalmente desamparado y al margen de toda relación de familia: el Dependiente es una parte, la definitoria, pero sólo una parte, del fenómeno de la Dependencia, a la que se unen las personas de su entorno familiar, que le acompañan en las actividades vitales, sea cual sea su grado efectivo de interrelación. Los miembros de la 156

DEPENDENCIA: DERECHOS PERSONALES COMO LÍMITES A LAS REFORMAS

unidad familiar que desempeñen funciones, destacadas o imprescindibles, de complemento o atención al Dependiente, (y en general todos los conviventes) son asimismo relevantes a la hora de perfilar y ejecutar las medidas públicas sobre el Discapacitado, e igual que éste, pueden ser objeto de atención específica individual (psicológica, social, etc.). Pero tampoco son los receptores exclusivos y específicos de las medidas que se proponen. La familia del Dependiente, en resumen, es el sujeto más atinado y completo para presentarse como receptor de las acciones promotoras del Estado social. El mantenimiento de la responsabilidad de los Poderes Públicos sobre los derechos de los Dependientes, no puede ocultar, en cualquier caso, que la efectividad de los mismos se ve condicionada inmediatamente por la unidad familiar en la que se integra. Así, pues, salvo que el Dependiente se encuentre bajo tutela de la Administración, la familia se presenta como la unidad prioritaria sobre la que planificar y aplicar las políticas públicas de igualdad, promoción, apoyo y asistencia. c) Uno de los mejores ejemplos de la concreción de los derechos sociales en los Estados avanzados de nuestro entorno democrático, es la erradicación del fenómeno de la Dependencia del ámbito privado, eliminando el protagonismo exclusivo de la familia. Una persona Dependiente lo es de toda la sociedad, aunque inmediatamente lo sea de su entorno familiar, a veces reducido a una sola persona. Este planteamiento es irrenunciable y los Poderes Públicos actúan al efecto a través de múltiples políticas promotoras y asistenciales, consignando en la medida de sus posibilidades una serie de cantidades en los presupuestos públicos, que ejecutan a través de una estructura orgánica más o menos compleja. Ahora bien, ello puede generar una confusión social generalizada que estime que los Poderes Públicos sufragan los costes de toda índole, que genera en las familias la situación de Dependencia. Esto es un gravísimo error ya que el erario público, en ningún Estado, ni bajo ninguna situación de bonanza económica reflejada en su Hacienda, es capaz de acometer con carácter global y completo las necesidades de la situación de Discapacidad, que exceden de lo que la sociedad puede aportar al Dependiente y a su familia. 157

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Trasladado este esquema a las políticas desarrolladas en España y en Castilla-La Mancha en el último lustro, la confusión social se concreta en que podía terminar bastando una aportación dineraria a las familias con Dependientes para cumplir la obligación de atenciones públicas con los derechos afectados. Hoy más que nunca, y a pesar de la reconocida situación de crisis económica que afecta a España y a Castilla-La Mancha, desde un plan de estas características, se ha de reafirmar la necesidad de una atención con vocación de globalidad y plenitud, a favor de las familias con Dependientes, aunque con la misma rotundidad se deba rechazar que la entrega de una cuantía periódica directa a las mismas, sea la mejor manera, cuando no la única, de promover políticas de ayuda e igualdad para el individuo (el Dependiente, las concretas personas de su entorno inmediato) o para sus familias: las cuantías periódicas y directas derivadas de la legislación vigente aplicable en materia de Dependencia, graduadas según las necesidades específicas de los receptores, tan sólo constituyen una parte, importante pero no única, y casi nunca principal, de la atención a las familias con Dependientes. Por ello, el debate de la protección a la familia, y tras él, las acciones positivas en esta materia, deben de girar en torno a un catálogo de prestaciones racional, congruente y sostenible; puesto a disposición de ellas. Y jamás en torno al ingreso periódico (que además siempre será claramente insuficiente) que reciba la persona que complementa al Dependiente. d) Modestamente pienso que ese es el enfoque correcto: el desarrollo de políticas públicas promotoras y asistenciales de muy diversa naturaleza, procedencia y finalidad; que permitan mejorar el nivel de vida de las familias con miembros Dependientes. Además de ser la línea más eficaz, es la que se deriva de la interpretación lógica del orden constitucional español (Igualdad como valor, art. 1.1 de la Constitución, como Principio promotor, art. 9.2, y como derecho, art. 14 de la misma Carta Magna), que se dispone a entender que cada persona, por el hecho de serlo, disfruta de una serie de derechos al margen de su condición física, psíquica o sensorial; de su edad o de cualesquiera circunstancias que generen la situación de Dependencia. 158

DEPENDENCIA: DERECHOS PERSONALES COMO LÍMITES A LAS REFORMAS

La consecuencia inmediata y última es que los derechos en torno a la Dependencia no necesitan un fundamento último adicional que nazca de una normativa protectora específica que genere acciones positivas: simplemente se comparte el mismo marco protector que disfruta toda persona no Dependiente y con igual fundamento (Título I de la Constitución), siendo la normativa dirigida a la Dependencia un mero instrumento para el cumplimiento de cada uno de los derechos que emanan de la propia condición de persona. Por este motivo, la familia es el campo de actuación más idóneo para la eficacia de las acciones protectoras, por ser un marco generalmente compartido de convivencia, de la misma naturaleza, y que solventa el problema de la exclusión de potenciales beneficiarios, ya que acoge a los principales protagonistas (y potenciales receptores de atención social) que demandan la ayuda y complemento público: Dependiente y persona/as de su entorno.

V. Conclusiones Los derechos que benefician a la población española Dependiente son de muy distinta naturaleza. Comparten, como personas, la protección integral del contenido esencial de todos los derechos fundamentales de la Constitución española, que no pueden ser objeto de menoscabo salvo reforma constitucional, y puede que tampoco mediando ese proceso dado el marco de universalización en el que se mueve la interpretación de los mismos, que ha llevado a buena parte de la doctrina a considerarlos intocables o límites materiales implícitos ante una reforma constitucional. Asimismo la población Dependiente y su entorno familiar disfrutan de otra serie de derechos fruto de la actuación legal, que se concreta en prestaciones disciplinadas en esas fuentes y en normas de rango inferior. Los poderes públicos, con todas las cautelas que exige no olvidar que nuestra Constitución consagra el Estado social y democrático de derecho, es decir, de manera muy justificada y con carácter excepcional, pueden reasignar los recursos públicos alterando sus prestaciones. Llegados a ese punto, la modificación de prestaciones de cualquier naturaleza no puede tampoco desdibujar el 159

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contenido esencial de los derechos constitucionales que tiene que disfrutar en cualquier caso, y cuyo contenido es irrenunciable. De cualquier forma, si la hipotética persistencia de una crisis generara una mayor disminución de los ingresos públicos, el debate planteado sería estéril pues el Estado, hacedor de facultades y prestaciones, sólo se puede mantener sin vuelta atrás con un determinado nivel de ingresos de los poderes públicos, que ahora existe pero que pudiera llegar un momento que desapareciera. Ese problema no lo puede solventar el derecho pero, llegada esa circunstancia, las personas en situación de Dependencia gozarían de un marco constitucional y legal de protección mayor que el del resto de la sociedad, como destinatarios de acciones positivas con lo cual, dentro del recrudecimiento de la crisis, estarían en el primer puesto de dedicación de los esfuerzos públicos.

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PROPUESTAS DE REFORMA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN CASTILLA-LA MANCHA *Juan Carlos Ortiz Pradillo

I. Introducción. II. La ampliación de la regulación de la mediación familiar en Castilla-La Mancha. III. El coste y la financiación de la mediación autonómica.

*Juan Carlos Ortiz Pradillo, Profesor Titular Acreditado de Derecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha

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I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objetivo esencial el análisis de la mediación como instrumento encardinable dentro de las medidas que tienden a reducir la conflictividad, tanto social como familiar y atender los problemas asociados a los procesos de ruptura familiar, lo cual redundará en beneficio de las familias y menores en situación de dificultad familiar y riesgo de exclusión social o conflicto social/familiar. El estudio tiene como ejes centrales dos importantes premisas. De una parte, la potenciación de la mediación como mecanismo de gestión y resolución de conflictos apto y altamente recomendable para los conflictos surgidos en el seno de la familia —conflictividad intrafamiliar—, como en general, para aquellos conflictos sociales y colectivos cuya solución amistosa y consensuada redunden en un mayor beneficio para la Sociedad castellanomanchega —conflictividad social o comunitaria—. Y de otra parte, la delimitación de las actuaciones y actividades referidas a la mediación que deben ser desempeñadas o gestionadas por la administración pública regional, y cuáles pueden impulsarse a través de la iniciativa de entidades públicas y privadas.

II. LA AMPLIACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN CASTILLA-LA MANCHA II.1. La óptica estatal: la mediación como mecanismo de “descongestión” de la litigiosidad ante los Tribunales

Cuando se cumple la primera década del siglo XXI, se dice que en Grecia destacan tres tendencias: entre los mayores, hablar de la crisis; entre los jóvenes, hablar español; y entre los abogados, hablar de la mediación1. Desde luego esta última, y quizás alguna otra, también la compartimos en España. ORFANOU, M. “La mediación en asuntos civiles y mercantiles en Grecia. Panorama actual y una perspectiva comparativa: comentario a la Ley 3898/2010”, Revista Internacional de Estudios de Derecho 1

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Siempre se ha denunciado que la Justicia que llega tarde no es justa, y menos aún para quienes tienen menos recursos económicos, a quienes más perjudican las dilaciones, pues precisamente en un contexto de crisis económica como la actual, es a la parte más débil a la que más perjudica un sistema de justicia lento, por cuanto su capacidad de espera es siempre menor y sus opciones de costearse y soportar un proceso judicial largo, complejo y con muchas instancias. Por ello, y a pesar de que en los últimos años los datos del CGPJ reflejan un considerable descenso en el número de asuntos ingresados, tanto en la jurisdicción civil como en la penal2, lo cierto es que la litigiosidad judicial sigue resultando excesiva, lo cual se considera como uno de los tradicionales males endémicos de nuestra Justicia, sobrecargada de asuntos que provocan consiguientemente un mayor descontento de los ciudadanos con el sistema judicial existente, a la vez que una pérdida de confianza en ver resueltos sus problemas de un modo rápido y eficaz. Y a todo ello hay que sumar que el arbitraje no termina de despegar en España como verdadera alternativa al cauce jurisdiccional. Por todo ello, el principal leitmotiv del auge y fomento de la mediación en Europa se halla en el objetivo de garantizar la resolución de los conflictos mediante métodos rápidos, sencillos, poco costosos, pero sobre todo, que descongestionen la sobrecarga del sistema judicial. Aún cuando se defiende como motivo central garantizar el Derecho de acceso a la justicia, que no sólo abarca el acceso a la vía judicial, sino también a los métodos extrajudiciales de resolución de litigios –el cual, no debemos olvidar, constituye un derecho fundamental consagrado por el artículo 6 CEDH y por el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea–, lo cierto es que dicho argumento cobra especial sentido en los EE.UU., cuyo sistema judicial acarrea un coste muy elevado que no todos pueden permitirse, mientras que en Europa, la configuración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, complementado por las normas sobre asistencia jurídica gratuita, permiten a cualquier ciudadano acceder a los tribunales en busca de una Procesal y Arbitraje, 2011, nº1 (publicación electrónica www.riedpa.com). 2 De acuerdo con los datos facilitados por el CGPJ en su trabajo “La Justicia dato a dato. Año 2011” (disponible en la web www.poderjudicial.es), el número de asuntos ingresados en el año 2011 con respecto al año 2010 descendió un 10,7% en la jurisdicción civil y un 1,5% en la jurisdicción penal.

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resolución motivada que resuelva su conflicto, de modo que el auge de los ADR debe encontrarse en otro motivo: como decimos, garantizar la resolución del conflicto mediante métodos rápidos, poco costosos, y sobre todo, que descongestionen la sobrecarga del sistema judicial. Además, no es la única solución propuesta para descongestionar la litigiosidad jurisdiccional. Podemos recordar la célebre alusión a la “modernización” de la Administración de Justicia, presente en casi todas las reformas de la LOPJ desde 1985, o la aprobación de medidas destinadas a “agilizar” los procesos judiciales, por ejemplo, impidiendo que haya una segunda instancia para reclamaciones que el legislador considera de escasa entidad; elevando la cuantía necesaria para poder recurrir en casación ante el Tribunal Supremo; o exigiendo acreditar una “especial trascendencia constitucional”, además de la lesión que entendamos haber padecido en algún Derecho Fundamental, para que el Tribunal Constitucional admita a trámite nuestro recurso de amparo. II.2. La óptica autonómica: la mediación como instrumento de desarrollo de los servicios sociales

Las Comunidades Autónomas han sido las que en primer lugar han promulgado una legislación especial referida los servicios de mediación familiar, de modo que se ha afirmado, y con razón, que el Estado ha ido a remolque de las leyes autonómicas a la hora de legislar con respecto a la mediación familiar3. Ello ha sido debido fundamentalmente a dos motivos. En primer lugar, porque las disputas relativas al Derecho de Familia son uno de los ámbitos donde más se ha cuestionado la eficacia de la vía judicial, pues se trata de conflictos caracterizados por un alto componente personal y un elevado grado de tensión emocional que, lejos de ser sofocada en el proceso judicial, es incluso potenciada y enquistada. En muchas ocasiones, los tribunales se ven colapsados con pretensiones que no obtendrán una respuesta satisfactoria para las partes, porque la propia estructura del proceso Vid. MARÍN LÓPEZ, J. J. y Otros, Legislación sobre Mediación Familiar, 2ª edic., Madrid, Tecnos, 2008, p. 12. 3

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contencioso –basado precisamente en la confrontación– no hará sino incrementar el enfrentamiento, el rencor y el alejamiento entre los sujetos que, quieran o no, están obligados a mantener determinadas relaciones tras su ruptura. Una pareja con un hijo recién nacido que ponga fin a su relación al cabo de un año, quieran o no, van a tener que mantener ciertas relaciones durante los siguientes 18 años. ¿Tiene sentido acudir a los tribunales durante esos 18 años siguientes cada vez que se produzca un inclumplimiento o surja alguna desaveniencia con motivo de la aplicación de las medidas acordadas judicialmente tras la ruptura? Las sentencias dictadas en dicho ámbito suelen contener varios tipos de pronunciamientos. De una parte, existirán pronunciamientos de carácter económico (pago de alimentos, liquidación de la sociedad de gananciales, etc.), y de otra parte, pronunciamientos de carácter personal (atribución de la custodia sobre los hijos, régimen de visitas, etc). El cumplimiento de las primeras resulta menos problemática, pues el Ordenamiento dispone de suficientes instrumentos para hacer valer la resolución judicial e imponerla, aún en contra de la voluntad de los interesados. Por el contrario, el cumplimiento de los pronunciamientos de carácter personal resulta más difícil en la práctica, debido a ese componente emocional que puede llegar a distorsionar la percepción del conflicto, y por lo tanto, el sentimiento de quedar vinculado a una solución que se considera injusta. Resulta más sencillo pronunciarse sobre algo que es “medible” (la cuantía a pagar como alimentos al cónyuge custodio, así como la pensión compensatoria, o el horario y calendario de visitas, el ajuar doméstico, o el uso de la vivienda conyugal), pero la decisión judicial no podrá acceder al plano emocional en el que también existen pretensiones intangibles (la pérdida del amor, el orgullo herido, el desapego de los hijos, etc.). Ello da lugar a que, en los procesos matrimoniales, el verdadero litigio comienza con la ejecución del pronunciamiento judicial. Resulta factible obligar a una persona a pagar una determinada cantidad de dinero, pero es más complicado obligarle a que cumpla con sus obligaciones de responsabilidad parental para con sus 170

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hijos. Es decir, es más sencillo obligar a una persona a dar dinero, que obligarle a dar cariño, formación, educación, etc. Por ello, ante los problemas que surgen en sede de ejecución de los pronunciamientos judiciales en materia de familia, se han buscado instrumentos de apoyo a los órganos judiciales a la hora de hacer cumplir las sentencias, y dichos instrumentos no toman como punto de partida la “imposición” a las partes de las resoluciones judiciales, sino la “colaboración” de las partes a la hora de buscar el mejor modo de llevar a cabo lo dispuesto en sede judicial. De entre los mismos, destacan el empleo de los Puntos de Encuentro Familiar, y sobre todo, la derivación de los casos conflictivos a los Servicios de Mediación, Orientación e Intervención Familiar dependientes de las Comunidades Autónomas. En segundo lugar, y como quiera que la mediación es vista como una valiosa herramienta para la pacificación de la conflictividad familiar, y la familia en su sentido amplio (juventud, ancianos, menores, etc.) ha sido tradicionalmente una de las destinatarias principales de los servicios sociales, resulta lógico que desde los servicios sociales se impulsen múltiples programas y planes de atención a la familia y a la infancia en situación de riesgo de exclusión o de conflictividad social, así como para prevenir casos de violencia o conflictividad intrafamiliar, y en general, para solventar los problemas de convivencia intrafamiliar derivados de la ruptura de la pareja. Por ello, y debido a que la Asistencia social y los Servicios sociales han sido asumidos como competencia exclusiva por parte de las CC.AA al amparo de lo dispuesto en la Constitución (artículo 148.1.20ª CE), las CC.AA se han volcado en la promoción y ayuda a esos determinados colectivos a través de la creación de centros y servicios especializados en los que se fomenta la mediación familiar. II.3. La ampliación del ámbito de aplicación de la mediación

Desde finales de los años noventa, varios Juzgados de Cataluña, País Vasco, Valencia y Madrid pusieron en práctica diversas experiencias piloto de derivación por parte de la autoridad judicial a servicios de mediación 171

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desempeñados a través de entidades y asociaciones privadas, con fundamento jurídico en las amplias potestades atribuidas al Juez en el art. 158 CC. Posteriormente, vino el aluvión de normas autonómicas regulatorias de los servicios de mediación familiar. La primera mención expresa a la mediación familiar se establece en la Disposición Final Tercera de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Cataluña4, y poco después de dicha reforma se aprobó la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar en Cataluña5, con el objetivo de institucionalizar, potenciar y extender a toda Cataluña la mediación familiar, y regular los aspectos jurídicos fundamentales de la misma. A la ley catalana de 2001 le siguieron en ese mismo año la Ley 4/2001 en Galicia6 y la Ley 7/2001 de la Comunidad Valenciana7. Y después, la mayoría de Comunidades Autónomas han aprobado normas referidas a la mediación en el ámbito civil, principalmente centradas en la mediación familiar8. 4

DOGC núm. 2687, de 23 de julio de 1998. BOE núm. 198, de 19 de agosto de 1998.

DOGC núm. 3355, de 26 de marzo, de 2001, con corrección de errores en DOGC núm. 3548, de 8 de enero de 2002. BOE núm. 91, de 16 de abril de 2001. Así como el Decreto 129/2002, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 1/2001 (DOGC núm. 3867, de 17 de abril de 2003, y núm. 3898, de 4 de junio). 5

Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediación familiar en Galicia. DOG núm. 117, de 18 de junio de 2001. BOE núm. 157, de 2 de junio. Véase también el Decreto 159/2003, de 31 de enero, por el que se regulan la figura del mediador familiar, el Registro de mediadores familiares de Galicia y el reconocimiento de la mediación gratuita (DOG núm. 34, de 18 de febrero de 2003; corrección de errores en DOG núm. 44, de 4 de marzo). 6

7 Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana. DOGV núm. 4138, de 29 de noviembre de 2001 y BOE núm. 303, de 19 de diciembre. Véase también el Decreto 41/2007, de 13 de abril, por el que se desarrolla la ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana (DOGV núm. 5492, de 18 de abril de 2007). 8 Véanse la Ley 15/2003, de 8 de abril, de la mediación familiar en Canarias (BOC núm. 85, de 6 de mayo de 2003 y BOE núm. 134, de 5 de junio, modificada por la Ley 3/2005, de 23 de junio, para la modificación de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediación Familiar en Canarias. BOC núm. 130, de 5 de julio. Véase también el Decreto 144/2007, de 24 de mayo, por el que se aprueba en reglamento de la ley de mediación familiar en Canarias, BOC núm. 114, de 8 de junio de 2007); la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio social especializado de mediación familiar en Castilla-La Mancha (DOCM núm. 111, de 3 de junio de 2003. BOE núm. 203, de 25 de agosto. Vid. también el Decreto 72/2009, de 27 de enero, de organización y funcionamiento de los puntos de encuentro familiar, DOCM núm. 20, de 30 de enero); la Ley 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar en Castilla y León (BOCL núm. 75, suplemento, de 18 de abril de 2006. Y BOE núm. 105, de 3 de mayo, con corrección de

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No fue hasta el año 2005 cuando el legislador estatal, con motivo de la reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia matrimonial —Ley 15/2005 de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio9—, demuestra una significativa apuesta por las soluciones consensuadas y por la utilización de la mediación familiar como recurso voluntario para reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, pues en la actual ordenación procesal se aprecia claramente esa intención del legislador en animar a las partes de manera constante a buscar una solución consensuada de sus diferencias, tal y como se establece en momentos muy diversos del proceso (entre otros, vid. los arts. 19, 770.7ª, 773.1º y 773.3º, 774.1, 775.2 y 777.5ª). Posteriormente, en julio de 2009, Cataluña aprobaba la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado10, con el objetivo de promulgar una ley sobre mediación general aplicable también a errores en BOE núm. 135, de 7 de junio. Véase también el Decreto 50/2007, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la ley 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar. BOCL núm. 99, de 23 de mayo de 2007); la Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de mediación familiar en las Islas Baleares (BOIB núm. 169, de 30 de abril de 2006 y BOE núm. 303, de 20 de diciembre, sustituida por la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de mediación familiar de las Illes Balears. BOIB núm. 183, de 16 de diciembre de 2010); la Ley 1/2007, de 21 de febrero, de mediación familiar de la Comunidad de Madrid (BOCM núm. 54, de 5 de marzo de 2007 y BOE núm. 153, de 27 de junio); la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de mediación familiar en Asturias (BOPA núm. 81, de 9 de abril de 2007 y BOE núm. 170, de 17 de julio. Véase también el Decreto 93/2005, de 2 de septiembre, por el que se regulan los Puntos de Encuentro Familiar. BOPA núm. 214, de 15 de septiembre de 2005); el Decreto 2/2007, de 26 de enero, por el que se regulan los Puntos de Encuentro Familiar en La Rioja (BOR núm. 14, de 30 de enero de 2007); la Ley 1/2008, de 8 de febrero, de mediación familiar en el País Vasco (BOPV núm. 34, de 18 de febrero de 2008. Véase también el Decreto 84/2009, de 21 de abril, del Consejo Asesor de la Mediación Familiar, que modifica en anterior Decreto 373/2005, de 15 de noviembre de 2005); la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOE núm. 80, de 2 de abril de 2009, y el Decreto 37/2012, de 21 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo, BOJA núm. 46, de 7 de marzo de 2012); y la Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón (BOA de 7 de abril de 2011). 9

BOE núm. 163, de 9 de julio de 2005.

DOGC de 30 de julio de 2009, así como el Decreto 135/2012, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado (DOGC de 25 de octubre de 2012). 10

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determinados conflictos surgidos, además de en el entorno familiar, en el seno de la empresa familiar, en el ámbito de las asociaciones y fundaciones, los conflictos relacionales en el ámbito de la propiedad horizontal y en la organización de la vida ordinaria de las urbanizaciones, así como las diferencias graves en el ámbito de la convivencia ciudadana o social, y en general, cualquier conflicto en materia de derecho privado que pueda conocerse en un proceso judicial. De hecho, al legislador catalán hay que reconocerle un doble mérito: fue el primero en regular institucionalmente la mediación familiar en España, y ha sido también el primero en extrapolar la mediación al resto del Derecho Privado, en consonancia con los postulados de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea11, antes incluso de la aprobación de la Ley estatal 5/201212. Y es muy probable que a la Ley catalana de 2009 de mediación en el ámbito del derecho privado le seguirán otras muchas normas autonómicas que, con los antecedentes marcados en el ámbito familiar, reformarán sus leyes para ampliar el campo de actuación de la mediación institucionalizada a otros sectores, como así ha sucedido en la Comunidad Autónoma de Cantabria, cuya Ley 1/201113 declara expresamente en su Exposición de Motivos que la misma aspira a superar dicha ley catalana y «dar un ámbito absolutamente integral a esta institución, al estar inspirada fundamentalmente en el deseo de fomentar la cultura del arreglo amistoso y de evitar el número de asuntos que llegan a los órganos judiciales de nuestra Comunidad Autónoma». II.3.1. La reforma de la legislación regional en materia de mediación familiar

La Ley 4/2005 del Servicio Social especializado de mediación familiar en Castilla-La Mancha centra su ámbito material de aplicación en las cuestiones familiares relacionadas con la ruptura de la pareja (unida por vínculo matrimonial o de hecho), como son determinadas medidas personales y 11 Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. DOUE L 136, de 24 de mayo de 2008.

Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012. 12

Ley 1/2011, de 28 de marzo, de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOC núm. 66, de 5 de abril de 2011). 13

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patrimoniales derivadas de la nulidad —civil o canónica—, separación o divorcio (art. 3.1). Por eso, el contenido del art. 4 referido a las materias sobre las que los cónyuges o miembros de la pareja de hecho pueden negociar coincide prácticamente con el contenido que debe tener el convenio regulador según el art. 90 CC. También permite acudir al servicio regional para mediar sobre “las relaciones personales del menor con sus parientes y allegados” y “el ejercicio de la patria potestad o de la tutela o curatela” (art. 3.3), así como “cualesquiera otras [materias] susceptibles de libre disposición por las partes” (art. 4, letra g). Esto resulta especialmente importante a la hora de poder someter, bajo la normativa de la Ley 4/2005, el conocimiento de otras disputas familiares, aunque no se refieran expresamente a las consecuencias personales y patrimoniales de la ruptura, tal y como han reconocido otras leyes autonómicas posteriores (ej.: conflictos surgidos entre la familia adoptante, el adoptado y la familia biológica en la búsqueda de orígenes biológicos de la persona adoptada, o los conflictos surgidos entre la familia acogedora, la persona acogida y la familia biológica, o los conflictos entre los progenitores y los abuelos del menor respecto a las relaciones normalizadas que estos últimos pretendan tener con sus nietos; las disputas surgidas con motivo del cuidado de personas en situación de dependencia; así como los conflictos por herencias). Pues bien, la clave de su reforma pasa por convertir la Ley “del servicio social especializado” en materia de mediación familiar en una «Ley de Mediación» de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, que regule los aspectos jurídicos fundamentales de la misma en todos los ámbitos sociales sobre los que dicho mecanismo se ha mostrado especialmente ventajoso, y no sólo prever supuestos de conflictos sometibles a la denominada mediación familiar. De una parte, la futura legislación regional puede constituir un importante marco jurídico y metodológico de la mediación en otros ámbitos de la mediación civil, entre los que podemos citar los siguientes ejemplos: a) La mediación ciudadana y comunitaria (en un sentido amplio, mediación ciudadana), que supone tomar en consideración las condiciones socioculturales de la región y abogar por que las tensiones y dificultades 175

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de convivencia social y vecinal no se resuelvan únicamente a través de la vía punitiva. Existen importantes experiencias en supuestos de mediación comunitaria e intercultural en Cataluña y Andalucía para la resolución de aquellas quejas ciudadanas de convivencia (ruidos, malos olores, actividades insalubres, disputas entre vecinos y clanes familiares, uso irregular de espacios públicos, problemas con las mascotas, etc.) que carecen de una respuesta uniforme y clara en el ordenamiento jurídico local, y respecto a las cuales, la potenciación del diálogo para fomentar la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad se ha demostrado muy eficaz a la hora de evitar que dichos conflictos vecinales o comunitarios acaben en enfrentamientos y en episodios de violencia. b) La mediación escolar, frente al deterioro de la convivencia y el aumento de la conflictividad, indisciplina y violencia en los centros educativos. Existen interesantes programas-piloto de mediación, ideados desde dentro de los propios centros, para resolver los problemas derivados de la convivencia entre los estudiantes, entre éstos y el profesorado, o entre el profesorado y los padres y madres de los alumnos. Las experiencias mediadoras han arrojado interesantes ventajas a valorar, como por ejemplo, el fomento del diálogo, la participación, la escucha activa y la asertividad entre el alumnado, o la capacidad de resolución de conflictos de forma no violenta, lo cual redunda en la reducción del número de sanciones y expulsiones y en la reducción del tiempo y los medios y recursos personales y administrativos empleados en resolver tales conflictos. Por ello, el recurso a la mediación escolar puede ser fomentado, bien a través de actividades de formación del profesorado en materia de mediación escolar, o a través del impulso de programas de convivencia y mediación escolar en el que participe toda la comunidad educativa, o bien a través de las correspondientes reformas legislativas para incorporar y desarrollar los fundamentos jurídicos fundamentales de la mediación en el ámbito educativo14 en Castilla-La Mancha. Como principales normas que debieran ser objeto de reforma, cabe citar el Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, sobre los derechos, deberes y normas de convivencia de los alumnos de centros 14

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c) La mediación de consumo, que, junto con el arbitraje de consumo, representa uno de los instrumentos más adecuados para la rápida y eficaz resolución de los conflictos que atañen a los consumidores con motivo de la compra de un producto o la prestación de un servicio por una persona jurídica, profesional o establecimiento comercial. Ya el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, prevé la mediación en el seno de un procedimiento arbitral de consumo (art. 38) y la necesidad de que las Juntas Arbitrales de Consumo aseguren el recurso a la mediación previa al conocimiento del conflicto por los órganos arbitrales y provean a los órganos arbitrales y mediadores de los medios necesarios para que desempeñen eficazmente sus funciones (art. 6.f y k), pero no regula expresamente la mediación en el procedimiento arbitral de consumo por congruencia con las competencias autonómicas sobre la materia. No en vano, el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha atribuye a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha la competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de defensa del consumidor y usuario, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y en los números 11, 13 y 16 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución (arts. 31 y 32.6). Por tanto, es la Administración Pública regional la que está llamada a poner a disposición de los consumidores y de los profesionales y empresarios sistemas operativos para resolver amistosamente las reclamaciones en materia de consumo (art. 14 de la Ley del Estatuto del Consumidor15), e impulsar la implantación y consolidación de Oficinas Municipales de Información al Consumidor, cuya función específica es, entre otras, «servir de cauce de mediación voluntaria en conflictos entre consumidores, usuarios, productores y distribuidores (art. 16.2.c)». En este sentido, es preciso recordar que sostenidos con fondos públicos; el Decreto 268/2004, de 26 de octubre de 2004, sobre asociaciones de madres y padres de alumnos/as en Castilla la Mancha; la Ley 3/2007, de 8 de marzo, de Participación Social en la Educación en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; o el Decreto 3/2008 de convivencia escolar en Castilla-La Mancha. Ley 11/2005, de 15 de diciembre, del Estatuto del Consumidor (BOE núm. 46, de 23 de febrero de 2006). 15

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la propia Ley del Instituto de Consumo de Castilla-La Mancha16 declara como uno de los fines esenciales de dicho Instituto «La resolución de los conflictos en materia de consumo, a través de la mediación y el arbitraje (art. 3.d)» y como una de sus funciones «proteger a los consumidores y usuarios mediante mecanismos eficaces de mediación y, especialmente, a través del arbitraje de consumo (art. 4.r)». Y de otra parte, la legislación autonómica también debería reformarse para dotar de competencias a determinados órganos de las administraciones públicas de Castilla-La Mancha en aquellos asuntos penales en los que la legislación estatal autorice la mediación. Nos referimos a dos asuntos muy importantes: a) La mediación en supuestos de violencia intrafamiliar que no constituyan violencia de género. El art. 17 de la Ley 4/2005 prohíbe al mediador iniciar el procedimiento de mediación familiar “cuando tenga constancia de la existencia de malos tratos a los hijos menores o al otro miembro de la pareja”, y si ésta ya se hubiera iniciado, el art. 21.c) obliga a acordar la terminación del procedimiento. No obstante, es importante recordar que el motivo de regular la mediación familiar en C-LM era precisamente prevenir y evitar situaciones de conflicto que pudieran degenerar en situaciones de violencia intrafamiliar. La Ley 5/2001, de 17 de mayo, de prevención de malos tratos y de protección a las mujeres maltratadas, aún en vigor, prevé que La Administración regional, cuando exista una situación de deterioro de la convivencia familiar, ofrecerá gratuitamente programas de mediación familiar dirigidos a todos los miembros de la familia, de forma individual y en su conjunto. Y otras Comunidades Autónomas optaron también en su momento por

16 Ley 5/2006, de 14 de diciembre, del Instituto de Consumo de Castilla-La Mancha (BOE núm. 86, de 10 de abril de 2007), cuya exposición de motivos declara expresamente que El objetivo concreto de esta Ley es la creación y organización de la estructura administrativa y de funcionamiento del Instituto de Consumo de Castilla-La Mancha, como organismo autónomo que asume competencias ejecutivas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en materia de consumo, entre las cuales hay que destacar las relativas a la información, formación, educación, mediación, arbitraje, disciplina del mercado, inspección, fomento y relaciones institucionales.

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regular los servicios de mediación familiar en su normativa de desarrollo de protección frente a la violencia contra las mujeres17. El posterior devenir legislativo (la prohibición expresa contenida en la Ley Orgánica 1/2004) modificó esta tendencia. No obstante, si bien la L.O. 1/2004 prohíbe expresamente la mediación en supuestos de violencia de género, nada impide llevar a cabo actuaciones de apoyo e intervención psicosocial y educativa destinadas a las familias en cuyo seno se produzcan episodios de violencia intrafamiliar (por ej., violencia entre parientes), sobre todo en aquellas familias en riesgo de exclusión social, precisamente con el fin de prevenir la violencia conyugal. En este sentido, es importante advertir que, de acuerdo con los datos judiciales del año 201118, en dicho año se presentaron 7.919 denuncias de violencia doméstica (que no violencia de género) en donde la víctima era hombre, y 11.550 denuncias en donde la víctima era mujer. No hay por qué desterrar los mecanismos de fomento del diálogo y de la solución amistosa de controversias cuando se dan manifestaciones leves o iniciales del deterioro de la convivencia intrafamiliar que, en caso de no ser atajados a tiempo, pueden degenerar en malos tratos familiares. Es más, la mediación puede resultar útil, por ejemplo, cuando se archiva la causa penal. En este sentido, en las Conclusiones del Seminario del CGPJ sobre Instrumentos Auxiliares en el Ámbito del Derecho de Familia19, se recoge expresamente que “se entiende desafortunada la previsión recogida en el artículo 87 ter de la LOPJ en su redacción dada a éste por la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, referente a vedar la mediación en todos los casos atribuidos a la competencia de los

17 Vid. la Ley foral 22/2002, de 2 de julio, para la adopción de medidas integrales contra la violencia sexista de Navarra (BON núm. 84, de 12 de julio de 2002 y BOE núm. 199, de 20 de agosto), y la Ley 4/2007, de 22 de marzo, de prevención y protección integral a las mujeres víctimas de violencia de género en Aragón (BOA núm. 41, de 9 de abril de 2007 y BOE núm. 141, de 13 de junio).

“La Justicia dato a dato. Año 2011”, documento elaborado por el CGPJ y disponible en la web www.poderjudicial.es. 18

Seminario celebrado en Madrid los días 17 a 19 de febrero de 2010. Conclusiones disponibles en: http://www.poderjudicial.es/search/publicaciones/#. 19

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Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sin diferenciar grados de violencia, ni si la misma es estructural o contextual”. Por otra parte, no todo episodio de violencia intrafamiliar conlleva la separación de la pareja, y no hay por qué obstaculizar la reconciliación de ésta. La mediación penal no supone una “alternativa” a la judicialización del conflicto, pues no evita la sentencia penal. Quizá por ello, el legislador estatal parece dispuesto a regular el instituto de la mediación penal, pues el proyectado art. 84 CP, en caso de que se apruebe la reforma del Código Penal, prevé la posibilidad de condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en un proceso de mediación. De ahí la conveniencia de reformar la legislación autonómica, para regular los procedimientos de mediación penal en aquellos casos en el ámbito familiar en los que la legislación estatal los admita, como por ejemplo, en supuestos íntimamente relacionados con la violencia de género, como son la violencia doméstica o el impago de pensiones. Y así, el art. 17 de la Ley 4/2005 prohíbe la mediación en los casos de “malos tratos a los hijos menores o al otro miembro de la pareja”, mientras que el art. 2.3 del Decreto 7/2009, de 27 de enero, de organización y funcionamiento de los puntos de encuentro familiar, prohíbe la mediación en los supuestos de “violencia de género”, lo cual no es lo mismo. Además, uno de los objetivos de los PEF es, precisamente, prevenir situaciones de violencia en relación con el cumplimiento del régimen de visitas (art. 4.d). De ahí la conveniencia de reformar la regulación de los Puntos de Encuentro Familiar para potenciar la mediación y la colaboración con las demás administraciones implicadas (Juzgados, Centros educativos, Centros de tutela, etc.). b) La mediación penal juvenil. Recordemos que la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM) prevé expresamente la mediación como mecanismo para favorecer la reeducación del menor infractor, tanto con carácter previo a la sentencia (art. 19 LORPM) como con motivo de la ejecución de las medidas judicialmente acordadas (art. 51.2 LORPM). En un principio, esas funciones de mediación se encomiendan al “equipo 180

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técnico” adscrito al Juzgado de Menores, dependiente del Ministerio de Justicia —o de las CC.AA. con competencias asumidas en materia de Justicia (art. 4 R.D. 1774/2004)—. Ahora bien, una vez dictada la sentencia, son las CC.AA. (tengan o no trasferidas las competencias en materia de Justicia) las que se encargan de la ejecución de las medidas adoptadas por los jueces de menores en sus sentencias (internamientos, etc.), a través de sus instituciones públicas o a través de entidades privadas concertadas, en cuyo caso es posible que la entidad que se ocupa del control de la ejecución de la sentencia pueda llevar a cabo labores de mediación. Los arts. 5.3, 8.7 y 15 del Reglamento de la LORPM habilitan expresamente a la entidad pública dependiente de la CC.AA. para que pueda desempeñar funciones de mediación si durante la ejecución de la medida el menor manifestara su voluntad de conciliarse con la víctima o perjudicado, o de repararles por el daño causado. Por ello, resultaría conveniente la correspondiente reforma legislativa de los equipos interdisciplinares de menores y demás instituciones autonómicas con competencias sobre la materia, para que participen como “equipos técnicos de apoyo” a la fiscalía y al juez de menores a la hora de llevar a cabo tareas de mediación y reparación del daño20. II.4. Ventajas e inconvenientes de la “atomización” de leyes autonómicas

También es importante reflexionar en torno a las ventajas e inconvenientes que puede plantear la existencia de una “atomización” de leyes autonómicas sobre este mecanismo de resolución de conflictos aplicable a innumerables controversias, cuya única relación entre sí pueda ser que se trate de cuestiones de Derecho privado sometidas a la libre disposición de sus titulares o sobre las cuales se autoriza a los particulares a llegar a acuerdos y someterlos a su aprobación judicial. Las distintas leyes autonómicas sobre mediación familiar han supuesto un importante avance en el camino hacia la instauración de la mediación como método alternativo de resolución extrajudicial 20 Por tanto, habría que reformar el Decreto 4/2010, de 26 de enero de protección social y jurídica de los menores en Castilla-La Mancha, así como la La Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla-La Mancha.

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de conflictos, sobre todo en lo referente al intento de regular los aspectos jurídicos fundamentales de la misma. Entre los mayores logros de esta regulación autonómica es preciso señalar la institucionalización de este recurso, su fomento y promoción como instrumento complementario a las vías heterocompositivas de solución de conflictos, la dotación de medios y recursos económicos y personales, la colaboración con los tribunales de justicia en los programas piloto de derivación judicial a los servicios de mediación, y sobre todo, el control e impulso en la formación de quienes van a promover esos pactos y van a ayudar a las partes para que dichos acuerdos perduren en el tiempo. Las leyes autonómicas, así como sus reglamentos de desarrollo, inciden especialmente en la figura del mediador, su debida formación, y en su caso, especialización, sus derechos y deberes, así como el régimen de responsabilidad de los mismos. No obstante, la proliferación de leyes autonómicas puede conllevar también determinados inconvenientes que es preciso paliar. II.4.1. Disposiciones superfluas

En primer lugar, cabe destacar el carácter superfluo o reiterativo de determinadas disposiciones autonómicas. Todas ellas, tras enumerar y describir las diversas materias susceptibles de ser mediables, concluyen con una cláusula abierta que viene a decir que pueden ser objeto de mediación “cualquier conflicto familiar —o de Derecho Privado— que verse sobre materias respecto de las cuales el ordenamiento jurídico reconozca a los interesados la libre disponibilidad o, en su caso, la posibilidad de ser homologados judicialmente21”. ¿Resulta necesario que una ley autonómica reconozca lo que el propio Código Civil permite? Que las personas pueden pactar, negociar y transigir sobre innumerables cuestiones civiles. Otro ámbito donde se aprecian muchas disposiciones autonómicas reiterativas o superfluas se dan en aquellos aspectos que se relacionan con el ejercicio de la jurisdicción, pues sólo a través de la intervención estatal es posible regular aquellas cuestiones que inciden necesariamente en la legislación 21

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vid. art. 3 de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de la mediación familiar de Canarias.

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procesal, por tratarse de una competencia estatal exclusiva. De ahí que la Ley estatal del año 2012 resulte esencial a la hora de prever aspectos tan importantes como la suspensión del proceso judicial cuando se inicia un intento de mediación; la paralización del cómputo de los plazos de prescripción y caducidad de las acciones y derechos; la prohibición de declarar como testigo o perito en juicio, o de usar determinada información; o el carácter ejecutivo del acuerdo de mediación, que sólo son posibles a través de la oportuna reforma procesal. Gran parte de las cuestiones procedimentales establecidas en la legislación autonómica no aportan nada, salvo la reproducción de que determinadas actuaciones deberán resultar conformes con «la legislación procesal vigente». Así, por ejemplo, y con respecto a la confidencialidad de lo tratado durante la mediación, de poco sirve que las Comunidades Autónomas declaren como deber de las partes la obligación de “no solicitar que la persona mediadora sea llamada a declarar como perito ni como testigo en cualquier procedimiento judicial relacionado con el conflicto familiar objeto de la mediación practicada22”, pues corresponde a la legislación procesal regular la intervención de testigos y peritos en los procesos de cualquier orden jurisdiccional, así como la dispensa de declarar de éstos o su deber de someterse a la obligación legal de guardar secreto, de acuerdo con lo establecido en los arts. 335, 342, 347 ó 371 LEC, entre otros. Por ello, en determinadas leyes se apunta expresamente a la necesidad de que dicha obligación de las partes de no solicitar la declaración del mediador como perito o testigo en un juicio lo sea conforme a la legislación procesal vigente23. Sin una norma procesal que así lo prevea, las partes que solicitasen la llamada al proceso del mediador u otro partícipe, o que aportaran al proceso judicial la información obtenida con motivo de una mediación previa, incurrirían en un incumplimiento contractual del pacto de mediación, pero 22 Vid. art. 7.g) de la Ley 1/2006 de Castilla y León. Otras legislaciones autonómicas supeditan dicho deber de las partes o del mediador de no declarar a lo que establezca la legislación procesal pertinente (Como ejemplos, véanse los arts. 7 de la ley catalana 15/2009, la ley aragonesa 9/2011, y la ley cántabra 1/2011).

Vid. el art. 26.b) de la Ley 4/2005 de Castilla-La Mancha, el art. 14.c) de la Ley 1/2007 de Madrid, el art. 7.2 de la Ley 15/2009 de Cataluña, o el art. 7.c) de la Ley 9/2011 de Aragón. 23

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habría serias dudas jurídicas a la hora de calificar dicha prueba como ilícita. En este sentido, el mandato establecido en el art. 8 de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de mediación familiar en Canarias, que prohíbe al mediador “desvelar o utilizar cualquier dato, hecho o documento de los que conozca con ocasión de la mediación ni aun después, cuando ésta finalice, con o sin acuerdo”, así como “actuar posteriormente en caso de litigio entre ellas en calidad de testigo de las partes”, excede las competencias autonómicas. De hecho, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de marzo de 2011, admitió la presentación como prueba de los acuerdos concertados en el transcurso de una mediación familiar, por entender que tal aportación no infringía lo dispuesto por los artículos 281.1, 283.3 y 287.1 LEC y después de rechazar que la regla de confidencialidad establecida en el artículo 13 de la Ley de Mediación Familiar en Cataluña de 2001 contenga una prohibición de aportación al proceso de los acuerdos obtenidos en el transcurso de la mediación, sino que dicha confidencialidad se refiere únicamente a las “informaciones confidenciales”, pero no a lo que una de las partes considera que es un acuerdo libremente adoptado y referido a las consecuencias de la ruptura matrimonial. Como vemos, era precisa una reforma procesal que estableciese el verdadero alcance de la confidencialidad de la información manejada en el procedimiento de mediación, a la hora de ser aportada como prueba en un proceso judicial. Y así ha sucedido con la entrada en vigor de la Ley 5/2012, que no sólo establece el régimen de confidencialidad de la documentación en su art. 9, sino que ha reformado los arts. 335 y 347 LEC. Lo mismo sucede con los efectos que un procedimiento de mediación puede tener sobre un proceso judicial ya iniciado. Más allá de lo previsto en la legislación procesal respecto a la suspensión del proceso judicial a instancia de las partes (art. 19 LEC), las leyes autonómicas no pueden incidir sobre la forma de solicitar o resolver dicha suspensión. Así por ejemplo, el art. 16.2 de la Ley madrileña indica que “Cuando existan actuaciones judiciales en curso, las partes, de mutuo acuerdo, podrán acudir a mediación familiar de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal”; el art. 10.2 de la Ley de Asturias advierte que si la mediación se llevase a cabo estando en curso actuaciones judiciales, “se estará a lo que resulte de la legislación procesal estatal”, y en igual sentido, el art. 10 de la Ley de las Islas Baleares señala que cuando el proceso 184

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judicial está pendiente, en cualquiera de las instancias y los recursos, la mediación podrá llevarse a cabo “en los términos que determine la legislación procesal”. El mejor ejemplo de un precepto superfluo lo encontramos en el art. 1.3 de la Ley 1/2011 de Cantabria, que establece que “Cuando la mediación se produzca durante el desarrollo de un proceso judicial, tendrá en él el efecto que determine la legislación estatal”. Y en tercer lugar, también existe un exceso de celo del legislador autonómico a la hora de intentar reconocer determinados efectos al acuerdo que surja del procedimiento de mediación. La mayoría de las leyes autonómicas reconocen a los acuerdos de mediación la misma validez y obligatoriedad que los contratos “si en ellos concurren los requisitos necesarios para la validez de los contratos”, lo cual resulta tautológico. Y lo mismo sucede cuando las leyes autonómicas señalan la posibilidad de que los acuerdos puedan ser presentados ante la autoridad judicial de cara a solicitar su aprobación u homologación judicial, o bien puedan ser elevados escritura pública en los términos que, en su caso, resulten de la legislación estatal24. Otro ejemplo palmario de norma redundante es el art. 43 de la Ley 1/2011 de Cantabria, que determina que la elevación a escritura pública en los casos legalmente previstos producirá los efectos inherentes a la misma que las leyes establecen. El motivo de mencionar tales aspectos (que las partes de la mediación deben solicitar la suspensión del proceso judicial si éste se ha iniciado, que el acuerdo de mediación constituye un contrato que puede ser elevado a escritura pública, etc.) se debe a la necesidad de informar a quienes carecen de conocimientos jurídicos (las partes, que acuden sin postulación, y el mediador, que no tiene por qué ser jurista) de las posibilidades que el ordenamiento jurídico concede para dotar de eficacia y ejecutividad a lo pactado por las partes, a la vez que delimita el alcance de la confidencialidad de la documentación generada con motivo de una mediación.

Vid. art. 22.1 de la Ley 1/2001 y art. 19 de la Ley 15/2009, ambas de Cataluña; art. 20 de la Ley 7/2001 de Valencia; art. 17.2 de la Ley 3/2007 de Asturias; art. 17.3 de la Ley 1/2006 de Castilla y león; art. 22.2 de la Ley 1/2008 del País Vasco; art. 26 de la Ley 1/2009 de Andalucía; art. 20.1 de la Ley 9/2011 de Aragón; art. 43.1 de la Ley 1/2011 de Cantabria; y art. 3.2 de la Ley Foral 3/2011 de Navarra . 24

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II.4.2. La “territorialización” del mediador

Esta “atomización” de leyes autonómicas también puede afectar a la propia profesionalización del mediador. Algunas CC.AA. no disponen aún de desarrollo reglamentario de su legislación sobre mediación familiar. La titulación exigible también resulta diferente: algunas leyes establecen un listado de títulos académicos universitarios que permiten intervenir como mediador (por ej., licenciado en derecho, psicología, psicopedagogía, trabajo social o en educación social, como sucede en Galicia, Islas Baleares, País Vasco, Asturias o Castilla-La Mancha); otras leyes autonómicas ni siquiera exigen título universitario específico (Madrid), y algunas exigen además una formación universitaria específica en mediación (art. 7 de la Ley valenciana de 2001). Por otra parte, tampoco coinciden las horas de formación teóricopráctica necesarias para inscribirse en el correspondiente registro autonómico, así como la experiencia mínima de actuación profesional exigida en cada CC.AA. Esta diversidad legislativa podría conducir al siguiente absurdo: que un mediador “habilitado” en una determinada CC.AA no pueda actuar como mediador fuera de dicha demarcación territorial, por no reunir los requisitos para actuar allí donde las partes reclaman su presencia, y no estar inscrito en el registro autonómico correspondiente. Pero no tiene sentido que desde Europa se pretenda armonizar la legislación de los Estados miembros a la hora de prever e impulsar las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, y a la vez, en España se lleguen a aprobar 17 legislaciones distintas que fraccionen o “compartimenten” el desempeño de la mediación. Resulta un verdadero contrasentido y muy contraproducente. Y a ello hay que añadir lo establecido en la Ley estatal 5/2012, que permitirá ejercer de mediador en cualquier parte del territorio nacional a quienes estén en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior, acrediten una formación específica impartida por instituciones debidamente acreditadas de acuerdo con lo que establezca el futuro reglamento de desarrollo de la Ley estatal, y dispongan de un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación. El cumplimiento de 186

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los requisitos establecidos en la Ley estatal para intervenir como mediador resulta indispensable, pues para formalizar la escritura pública que convierta al acuerdo de mediación en un título ejecutivo, el art. 25 de dicha ley exige al notario que verifique “el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley”, dentro de los cuales hay que estimar incluidos los requisitos del mediador.

III. EL COSTE Y LA FINANCIACIÓN DE LA MEDIACIÓN AUTONÓMICA Como sabemos, uno de los argumentos enarbolados para promocionar la mediación frente a la vía judicial radica en la reducción de costes, tanto desde el punto de vista temporal, como desde el punto de vista económico. Desde el punto de vista temporal, el CGPJ nos informa que la duración estimada de los asuntos ante los Juzgados de primera instancia es de 8 meses de media en el año 2011 (10,5 en los Juzgados de Castilla-La Mancha), frente a los 7,7 en el año 2010 ó los 7,3 en 2009. A ello hay que sumar la posibilidad de que la decisión sea recurrida ante la Audiencia Provincial, cuya media a la hora de resolver los recursos de apelación ronda los 6 meses en el año 2011 (6,2 en Castilla-La Mancha), frente a los 5,8 mese en 2010 ó los 5,5 en 2009. El procedimiento de mediación, para el caso de que concluya con éxito, tiene una duración mucho menor. Las leyes autonómicas han seguido la pauta de la anterior ley catalana del año 2001 y establecen un periodo común de duración máxima de la mediación de tres meses, prorrogable hasta tres meses más, por acuerdo entre las partes y a instancias del mediador, en función de la naturaleza o de la complejidad del conflicto. Como especialidades más destacables, resalta lo dispuesto en la Ley 1/2011 de Mediación de Cantabria25, que establece un plazo máximo de duración de tres meses sólo para los supuestos de Ley de Cantabria 1/2011, de 28 de marzo, de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria. del Proyecto de Ley (BOC núm. 66, de 5 de abril de 2011). 25

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mediación gratuita, y en función de la naturaleza y complejidad de los puntos en conflicto (art. 39). También la normativa vasca difiere de ese plazo genérico de tres meses, y establece un plazo general de cuatro meses a contar desde la reunión inicial, prorrogable expresamente por ambas partes hasta un plazo máximo de otros dos meses26 (es decir, seis meses en total, al igual que el resto de leyes autonómicas). Y la actual ley de mediación familiar de 2010 en las Islas Baleares distingue en función de si la mediación “deriva de la administración de Justicia” o no. Con carácter general, prevé en su artículo 15 una duración inicial de hasta 3 meses, aunque permite a la persona mediadora prorrogar la duración de la mediación por el tiempo que el mediador o la mediadora considere necesario en relación con la expectativa de acuerdo existente (i.e., no establece un plazo máximo para dicha prórroga aunque se entiende que ésta sólo durará el tiempo necesario para lograr ese acuerdo que el mediador considera próximo y factible), pero si se trata de una mediación derivada desde los juzgados, el el apartado 2º del citado art. 15 establece que la duración del procedimiento no puede ser superior al plazo de suspensión del procedimiento judicial que establece el artículo 19.4, en relación con el artículo 770.7, de la Ley de enjuiciamiento civil27. Es decir, en teoría, la duración máxima de la mediación será variable en función de que aquélla venga solicitada por las partes antes de acudir a los tribunales de justicia, o venga recomendada por el órgano judicial que conoce del proceso, en cuyo caso, estaría restringida a ese plazo máximo de sesenta días que establece el citado art. 19.4 LEC. La ley catalana de 2009 ha reducido el plazo máximo de duración de la mediación a sesenta días hábiles (art. 17), a contar desde el día de la reunión inicial, aunque permite una prórroga hasta treinta días hábiles más, 26 Artículo 23 de la Ley 1/2008, de 8 de febrero, de mediación familiar en el País Vasco (BOPV núm. 34, de 18 de febrero de 2008). Véase también el Decreto 84/2009, de 21 de abril, del Consejo Asesor de la Mediación Familiar, que modifica en anterior Decreto 373/2005, de 15 de noviembre de 2005. 27 En el mismo sentido, el art. 18 de la Ley 9/2011 de mediación familiar de Aragón prevé una duración máxima de sesenta días, a contar desde la reunión inicial, aunque prorrogable a propuesta razonada del mediador familiar “por el tiempo necesario para conseguir los fines de este procedimiento”, mientras que si se trata de una mediación iniciada por la autoridad Judicial, la duración no podrá exceder del plazo de suspensión del procedimiento acordado judicialmente o previsto en la legislación procesal.

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en consideración a la complejidad del conflicto o al número de personas implicadas. Por su parte, el Proyecto de Ley de mediación estatal fijaba una duración máxima de dos meses a contar desde la fecha de la firma del acta de la sesión constitutiva, prorrogables con carácter excepcional y de común acuerdo de las partes por un mes más28. Sin embargo, la vigente Ley de 2012 no establece plazo máximo alguno, sino tan sólo que la duración sea lo más breve posible y que actuaciones se concentren en el mínimo número de sesiones. Desde el punto de vista económico, la mediación representa un método de resolución de conflictos más económico que el proceso judicial, pues no requiere de postulación alguna, y aunque posteriormente los abogados de las partes puedan intervenir en la redacción del acuerdo, no se precisa de su intervención para su posterior elevación a escritura pública ni para su ejecución forzosa posterior, salvo que la cantidad supere los 2.000 euros (art. 539.1 LEC). Además, a los costes derivados de la necesaria postulación procesal debemos añadir las futuras tasas judiciales que, además de las proyectadas por el legislador estatal29, decidan establecer algunas CC.AA en sus correspondientes territorios, como ya ha sucedido en Cataluña30, si bien de momento se exonera de su pago la presentación de demandas referidas a los procesos de familia. Ahora bien, el coste de la mediación varía significativamente en función de en qué Comunidad Autónoma nos encontremos y según quiénes sean las personas o entidades mediadoras. No es lo mismo una mediación prestada directamente por la Administración Autonómica o por una entidad (pública o privada) con la que la Administración tenga un determinado convenio (por ej., la mediación comunitaria que gestionan los Ayuntamientos o las

Como plazo especial, la Disposición final quinta del PLMMCM prevé que el procedimiento de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad tendrá una duración máxima improrrogable de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la solicitud por la institución de mediación. 28

29 Proyecto de Ley por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOCG, núm. 18, de 7 de septiembre de 2012).

Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos (BOE núm. 83, de 6 de abril de 2012). 30

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Diputaciones provinciales) que la mediación familiar, civil o mercantil que puedan prestar los Colegios profesionales, las Cámaras de Comercio, o personas mediadoras en el libre ejercicio de su profesión. De la regulación autonómica podemos extraer hasta 4 regímenes distintos en cuanto al coste de la mediación familiar: 1. Los que establecen expresamente la gratuidad del servicio público de mediación familiar, como es el caso de Castilla-La Mancha, Islas Baleares, o País Vasco31. 2. Los que no contemplan expresamente la existencia de procesos de mediación familiar gratuitos, como ocurre en la Comunidad de Madrid32. 3. Los que reconocen la gratuidad de la mediación familiar sólo a las personas beneficiarias del derecho a la asistencia jurídica gratuita conforme a la Ley 1/199633, y 4. Los que establecen un beneficio de mediación gratuita «particular», como es el caso de la regulación castellanoleonesa o la cántabra. La primera dispone que “La prestación del servicio de mediación será gratuita para aquellas personas físicas que acrediten disponer de recursos económicos escasos, con arreglo a los criterios y condiciones Vid. El art. 9.1 de la Ley 4/2005 de Castilla-La Mancha; el art. 6 de la Ley 14/ 2010 de las Islas Baleares; o el art. 4.1 de la Ley 1/2008 del País Vasco, que establece que “El departamento del Gobierno Vasco competente en materia de mediación familiar creará y mantendrá servicios públicos integrales gratuitos de mediación familiar, que responderán a la demanda existente en esta materia y que priorizarán en cuanto a su acceso a las personas que sean derivadas desde otros servicios sociales o la Administración de Justicia”. 31

La Ley 1/2007 de mediación de la Comunidad de Madrid no se refiere en ningún momento a la gratuidad de la mediación, y sí al derecho de las partes “a conocer con carácter previo al inicio de la mediación, el coste máximo de la misma” (art. 9.c); el deber de éstas de satisfacer los honorarios del mediador (art. 10.d); el derecho del mediador a “percibir los honorarios que correspondan por su actuación profesional” (art. 13.b); o la consideración como una infracción muy grave “el cobro de honorarios distintos a los pactados” (art. 24.d). 32

33 Art. 9.1 de la Ley 1/2001 de Cataluña (así como el art. 27 de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado); art. 9.1 de la Ley 4/2001 de Galicia; art. 6 de la Ley 7/2001 de la Comunidad Valenciana; art. 21 de la Ley 15/2003 de Canarias; art. 26 de la Ley 3/2007 de Asturias; o el art. 27 de la Ley 1/2009 de Andalucía.

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que se establezcan reglamentariamente34, no pudiendo ser nunca estos requisitos menos favorables a los que se exigen para la condición de beneficiarios del derecho de asistencia jurídica gratuita”. Y la segunda crea un «derecho de mediación gratuita» que deberá concretarse en el reglamento35 que desarrolle la Ley, exigiéndose en todo caso que la parte que solicite dicho beneficio esté empadronada en la Comunidad Autónoma de Cantabria en el momento de presentar la solicitud de mediación (art. 3.3). Que la mediación sea regulada por las CC.AA en virtud de las competencias previstas en materia de Servicios sociales no significa que deba ser desarrollada exclusivamente por un servicio público perteneciente a una Administración pública, pues también puede ser desempeñada por un servicio público concertado a través de una entidad privada; por una entidad privada financiada total o parcialmente con fondos públicos, a través de convenios, contratos o cualquier forma de prestación de servicios públicos (como por ejemplo, a través de asociaciones, fundaciones, ONGs, etc., cuando se ocupen de tareas de mediación vecinal o ciudadana); o directamente, por entidades y sujetos privados. Es cierto que todas las CC.AA. que han aprobado leyes sectoriales en materia de mediación han procedido a crear una determinada entidad pública competente, al menos, en lo que respecta al registro, control, formación y habilitación, e incluso, potestad sancionadora de los mediadores, pero no excluyen que puedan existir centros o servicios de mediación no sometidos a dicha regulación, como sucede, por ejemplo, con la mediación que se promueva en virtud de la legislación sobre Colegios

34 Art. 13 de la Ley 1/2006. De acuerdo con el art. 12 del Decreto 50/2007, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León, “Tendrán derecho a la mediación familiar gratuita, las personas físicas residentes en Castilla y León, cuyos recursos e ingresos económicos computados anualmente por todos los conceptos y en su unidad familiar, no superen la cuantía del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM en adelante) por cada miembro. Se computará dos veces el IPREM por cada miembro de la unidad familiar que tenga reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 65%”. 35

Art. 24 de la Ley 1/2011

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Profesionales o la reguladora de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación36. También es importante tener en cuenta el tipo de mediación que se pretende impulsar, a la hora de delimitar su financiación pública o no. Parece lógico considerar que la mediación educativa, la mediación sanitaria o la mediación social y comunitaria, serán asumidas por los organismos e instituciones pertenecientes a la Administración pública competente (Gobierno autonómico, Diputación o Ayuntamiento), mientras que la mediación mercantil parece un sector más propicio para su desempeño como una actividad privada, o en su caso, fomentada por los Colegios profesionales, Cámaras de comercio o Federaciones empresariales de la región. La mediación familiar, por su parte, da pie a defender ambas posturas: una mediación familiar gratuita orientada a aquellos sectores de la población que son usuarios de los servicios sociales autonómicos por encontrarse en supuestos de conflictividad familiar o en riesgo de exclusión social, o bien porque puedan requerir de la intervención de la Administración (por ej., aquellos conflictos que surjan entre la persona adoptada y su familia biológica o entre los padres biológicos y los adoptantes, como consecuencia de haber ejercido el derecho a conocer los datos biológicos), y una mediación familiar privada para aquellas parejas y familias que decidan acudir a instituciones privadas o profesionales especialistas en la materia (abogados, terapeutas, y en general, mediadores privados) para resolver consensuadamente determinadas controversias de derecho privado de familia, como la posible reconciliación de la pareja (art. 84 CC), los desacuerdos en el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales (art. 1326 CC) o en la contribución a las cargas del matrimonio (art. 1362 y ss. CC), o las disputas ante la división de patrimonios y reparto de herencias o la liquidación del régimen económico matrimonial. Una interpretación extensiva en el uso de los servicios sociales de mediación familiar gratuita podría degenerar en una sobrecarga de trabajo 36 La Ley 5/2012, de 6 de julio, ha reformado la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, y la Ley 3/1993, de 22 de marzo, de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, para incluir entre sus funciones, junto con el arbitraje, el impulso y desarrollo de la mediación.

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imposible de asumir por un servicio público. Es preciso establecer ciertos límites para evitar dicho colapso, y entendemos que no toda disputa “mediable” tiene por qué ser resuelta a través de un servicio social público. Desde luego, merece ser distinguida aquella regulación autonómica que entiende que la mediación familiar debe ser llevada a cabo como una función más de los servicios públicos en materia de asistencia social, y encomienda su desempeño a unos servicios sociales especializados creados a tal fin, y es cierto que un sistema público de mediación totalmente gratuito sería un “magnífico incentivo para fomentar su atractivo para el ciudadano37”. Pero la gratuidad no es considerada expresamente como principio rector de la mediación, y la regla general establecida en la ley 5/2012 es el abono por las partes del coste de la mediación, aunque se insta a las Administraciones a que “procuren incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previstos en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes (Disposición adicional segunda). Un ejemplo destacable lo representa la regulación de las Islas Baleares, que ha pasado de establecer en su Ley de 2006 un ejercicio privado de la mediación, en virtud de un contrato de mediación familiar, bajo los controles y requisitos establecidos por una autoridad pública (el Servicio de Mediación Familiar de las Islas Baleares), a proclamar en su Ley de 2010 que «entendemos que el de los servicios sociales es el marco idóneo en el que se ha de incluir la institución de la mediación familiar. En coherencia con este planteamiento, la actividad de mediación familiar se desarrollará mediante la red pública de mediación, sin perjuicio de las iniciativas privadas que puedan surgir y que habrán de someter su actuación a las disposiciones de esta ley38».

37 MARTÍN DIZ, F., La mediación: sistema complementario de Administración de Justicia, ed. CGPJ, Madrid, 2010, p. 162. 38 El art. 10 del Decreto 66/2008, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de mediación familiar prevé la suscripción de convenios y acuerdos de colaboración con los colegios profesionales y con otras entidades públicas para prestar el servicio de mediación gratuita para garantizar la prestación y la forma de retribución del servicio.

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En el caso opuesto se encuentra Castilla-La Mancha. La actual regulación de la mediación familiar distingue dos modalidades: una mediación pública y gratuita para todos los ciudadanos, con independencia de su nivel de renta (la prestada por el Servicio Social especializado regulado en la Ley 4/2005, así como la que presten las instituciones en materia de consumo), y una mediación privada (la que, en su caso, decidan prestar los Colegios Profesionales, Cámaras de Comercio y personas mediadoras en el libre ejercicio de su profesión) al margen de lo regulado en la citada ley autonómica. No obstante, la reforma de la legislación sobre Servicios Sociales a través de la Ley 14/2010, de 16 de diciembre, pasó a definir la mediación familiar como una prestación de un servicio social especializado de acceso condicionado, lo que significa que en un futuro podría dejar de ser completamente gratuito, pues frente a las prestaciones sociales garantizadas (respecto de las cuales la ley prevé su gratuidad con carácter general), las de acceso condicionado quedan vinculadas al cumplimiento de determinados requisitos que se deberán establecer “en el catálogo y en la normativa correspondiente, de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria del sistema”. Es más, el art. 37.2 de la citada Ley 14/2010 señala como prestaciones de acceso condicionado de los Servicios de Atención Especializada, entre otras, la orientación y mediación familiar (apartado e) y la atención a familias en puntos de encuentro familiar (apartado f). Ello posibilita que la reforma de la legislación sobre mediación en Castilla-La Mancha podría conllevar la desaparición de dicho servicio social gratuito y establecer, bien el abono de determinadas tasas por la utilización del servicio social especializado en materia de mediación familiar39, bien el mantenimiento de su gratuidad sólo para quienes se encuentren en condiciones de acogerse al beneficio de justicia gratuita previsto el la Ley 1/1996.

Algo no previsto en el Proyecto de Ley de Tasas y Precios Públicos de Castilla-La Mancha (BOCCLM núm. 67, de 22 de octubre de 2012). 39

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EL ACUERDO DE MEDIACIÓN FAMILIAR *Mª Pilar Domínguez Martínez

1. Introducción. II. Antecedentes. III. Derecho estatal. Trasposición Directiva 2008/52/CE. IV. Ley de 24 de mayo de 2005 del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar en Castilla-La Mancha. V. El acuerdo de mediación. VI. Ejecución de los acuerdos. VII. Acuerdos de mediación transfronterizos. VIII. Bibliografía.

*Mª Pilar Domínguez Martínez, Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha

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I. Introducción Los cambios en la familia y en la realidad social han dado lugar a conflictos complejos con dificultad de resolución sólo en la vía judicial, es por ello que se consideran adecuadas alternativas de resolución de estos conflictos que sean compatibles y complementarios de la vía judicial. Tal y como establece la Exposición de Motivos de la vigente Ley 5/2012, de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, la mediación representa una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, como sistema de resolución de conflictos que puede ayudar a logar la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos, manteniendo los Tribunales de Justicia como último remedio. De acuerdo al artículo 24 de la Constitución española, el Estado tiene el deber constitucional de garantizar a los ciudadanos el derecho a la justicia, la tutela legal efectiva y junto al acceso a la jurisdicción, la posibilidad de obtener otras vías o mecanismos que den solución y satisfacción a los derechos subjetivos lesionados. En definitiva, lograr la Tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos y, con ello, garantizar la Paz Social. La mediación constituye un cauce complementario de resolución de conflictos. La mediación constituye fórmula de autocomposición de los conflictos e instrumento eficaz para la resolución cuando la controversia afecta a derechos subjetivos de carácter disponible. Son numerosas las ventajas que se le atribuyen, por citar algunas, su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes. Es una fórmula válida y aceptada en el Estado de Derecho que se ajusta a una nueva concepción de la Justicia, al tiempo que constituye una pieza relevante de la modernización de la Administración de Justicia. Las dos piedras angulares de la mediación en el Ordenamiento español son la autonomía del proceso y la fuerza ejecutiva de los acuerdos de mediación alcanzados . El artículo 1 de la Ley vigente define la mediación de forma muy general, sin precisar y distinguir de figuras similares como la conciliación, como “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”. Sólo habrá, pues, mediación, si son las partes quienes alcanzan el acuerdo, con la ayuda o intervención de 197

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un tercero. No obstante, debe tenerse en cuenta que no es obligación de las partes que se someten a mediación alcanzar un acuerdo . De hecho, a veces, la mediación sirve al fin pretendido de mejorar relaciones entre las partes, aunque no se llegue a conseguir un acuerdo concreto. El mediador ha de ser un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa. La actividad de mediación se despliega en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiriendo habilidades que en muchos casos dependen de la propia naturaleza del conflicto. Ha de tener, pues, una formación general que le permita desempeñar esa tarea. Debe ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en que pudiese incurrir. Los servicios e instituciones de mediación desempeñan una tarea fundamental a la hora de ordenar y fomentar los procedimientos de mediación. Según la Exposición de Motivos de la Ley 5/2012, esta materia, en lo aplicable a los diversos asuntos civiles y mercantiles, carecía de regulación general en España, con alguna atención por parte de Comunidades Autónomas. La importancia de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que nace en aplicación de la normativa europea de 2008, viene por convertirse en la primera ley de rango estatal que regula, no solamente la mediación familiar (incluyendo ésta, a su vez, la civil y comunitaria), sino por contemplar los ámbitos empresariales y mercantiles. Hasta la fecha, y solo para la cobertura de la mediación familiar, existía una ley autonómica sobre mediación familiar que data del año 2001. A partir de ahora, la aplicación de esta Ley nacional, a cuya incorporación se urgía a los estados miembros de la UE, ofrece un método alternativo y complementario al sistema judicial. Se trata de una regulación estatal en uso de las competencias que le incumben al Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, con respeto a las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias. La regulación de esta norma conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España, y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles, como instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible. 198

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Como medidas para favorecer su uso, se persigue que el procedimiento sea de fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo, que no tenga repercusión en costes procesales posteriores, que no se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes y lo que es más importante, que no interrumpa la prescripción, optándose por la suspensión de la prescripción al iniciarse el procedimiento, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados. En Europa se dictó la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, que con retraso se incorpora al Derecho interno. La Directiva es una regulación de mínimos pensada fundamentalmente para conflictos transfronterizos, siendo la normativa española más amplia en línea establecida en el mandato contenido en el precepto clave, la disposición final tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas.

II. Antecedentes Debe advertirse como hasta la aprobación del RDL, la mediación apenas había alcanzado en España un cierto desarrollo a nivel autonómico y sectorial (en el Derecho laboral y de familia). A nivel autonómico, han proliferado normas sobre mediación familiar, y a nivel estatal existen algunos precedentes de normas que prevén la mediación como procedimiento de solución de controversias, entre los que se pueden destacar. Si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 3°.1 Código Civil, las normas se interpretarán teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad 199

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de aquéllas, debe decirse que antes de la actual normativa del arbitraje y al margen del artículo 63 de la Ley de Procedimiento Laboral, donde se configura el intento de mediación o conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, Nuestro Código Civil no desconocía la posible resolución de conflictos por terceras personas, de este modo en sus artículos (ya derogados) 1.820 y 1.821 se contemplaban los contratos de «compromiso», en virtud de los cuales «las mismas personas que pueden transigir pueden comprometer en un tercero la decisión de sus contiendas», de manera que «en cuanto al modo de proceder en los compromisos y a la extensión y efectos de éstos, se estará a lo que determina la Ley de Enjuiciamiento Civil» (es decir, a lo que entonces establecían los artículos 790 a 839 de la LEC de 1881, sobre «juicios de árbitros» (es decir, personas peritas en derecho) y de «amigables componedores» (es decir, personas legas en derecho). Los artículos 1.809 y siguientes del Código Civil, regulan el contrato de transacción, que es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado. Es un medio de solución de controversias entre particulares. Se distingue del arbitraje por la intervención de las propias partes interesadas para llegar a un acuerdo que solucione el conflicto planteado. Se caracteriza por la mutua concesión que las partes acuerdan para evitar un pleito o poner fin al que comenzado. Es un contrato consensual, oneroso y bilateral. Es oneroso porque ambas partes hacen sacrificios para poner fin a la controversia. La reciprocidad de las concesiones no implica que aquéllas tengan que ser necesariamente equivalentes ni tener un contenido patrimonial. Sin embargo, según el artículo 1814, no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros. Como medio alternativo de resolución de conflictos alternativo a la vía judicial en el ámbito privado también debe tenerse presente el arbitraje consagrado por la Ley 30/2003, de 23 diciembre que sustituye a la Ley 1988 (que a su vez sustituyó a la de 1953) cuyo objetivo es basar el régimen del arbitraje español al contenido en la Ley Modelo de 21 junio de 1985, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas 200

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para el Derecho Mercantil Internacional. Al igual que ocurre en el contrato de transacción, la controversia, según el artículo 2 de la citada Ley, debe ser arbitrable, es decir debe recaer sobre materias no sometidas por ley a la decisión de los Tribunales de justicia. No pueden ser objeto de arbitraje las materias sustraídas de la libre disponibilidad de los particulares . En nuestro Código Civil, el principio de la autonomía de la voluntad puede verse en numerosos artículos. Por ejemplo, los artículos 90 y siguientes del CC., que permiten a los cónyuges establecer los pactos integrantes del convenio regulador. De este modo, el artículo 91 establece que “en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. El artículo 1.255 del CC. que consagra la autonomía privada, en los siguientes términos: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Por su parte el artículo 158.3 del CC otorga al juez amplias facultades para adoptar las medidas que estime oportunas, a fin de evitar que se cause daño o se perjudique el interés del menor, principalmente cuando el juez considere que las confrontaciones entre los progenitores puedan causar daños irreparables, especialmente de carácter psíquico, a los menores. Sin embargo, las referencias legislativas a nivel estatal que encontramos a la mediación son escasas. La Ley 30/1981, de 7 de julio, denominada Ley del Divorcio, es el antecedente de la mediación, con fundamento jurídico en el artículo 32 de la 201

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Constitución. Concretamente, la Disposición adicional 5ª de la Ley 30/1981 anteriormente citada -artículo 770.5° de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite variar los trámites por los que se sustancia el procedimiento matrimonial, pasando, de un procedimiento contencioso, a otro de naturaleza consensual. Sin olvidar la referencia que en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, se hace a favor del acuerdo, al contemplar la posibilidad de llegar a un acuerdo recurriendo a la conciliación y a la reparación. Fue, por primera vez, en la Ley Orgánica 1/2004, de 2 de diciembre , sobre medidas de protección integral contra la violencia de género, donde se prohíbe terminantemente la práctica de la mediación en casos de violencia de género, dispuesto en su art. 44.5, que incluye el art. 87 de la LOPJ . Esta ley ha hecho posible que empezaran a funcionar los juzgados especializados en violencia de género. Se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial para prohibir expresamente la posibilidad de acudir a la mediación en los procesos de separación y divorcio en los casos en que exista violencia. Crucial ha sido la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio . Se caracteriza por la prevalencia del principio de la autonomía de la voluntad en los procesos de separación o divorcio y el acceso al divorcio directo, también se va introduciendo la mediación como método alternativo de resolución de conflictos, previéndose en esta ley la futura creación de una ley de mediación. Además a partir de esta ley, al desaparecer las causas de separación y divorcio que generaban una creciente confrontación entre las partes, al desaparecer también la exigencia del doble proceso, es decir, no ser necesaria la previa separación al divorcio, se ha facilitado el camino en el consenso y parificación de las relaciones familiares, en definitiva a la utilización de la mediación para la resolución de los conflictos derivados de una crisis matrimonial, lo que comienza a convertirse en un sueño real, precisamente por la remisión expresa que la Ley 15/2005 hace a la mediación familiar. 202

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En la Exposición de Motivos de la mencionada ley, nos encontramos con un párrafo revelador: “Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral”. Se consagra a mediación familiar como una de las opciones más adecuada que la judicial para solucionar las diferencias entre los padres respecto del ejercicio de las potestades parentales Entre los cambios introducidos por esta Ley han sido: La Disposición Final 1ª de la Ley: Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: Tres. Se introduce una nueva regla 7.ª al artículo 770 con la siguiente redacción:«7.ª Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación.»

III. Derecho estatal. Trasposición Directiva 2008/52/CE III.1. Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

El plazo de transposición de la mencionada Directiva finalizó el 21 de mayo de 2011, y, para evitar que se prolongara en exceso la situación de retraso en el cumplimiento, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 de la mencionada Directiva se reguló la materia a través del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que entró en vigor el 7 de marzo de 2012. Este RDL traspuso al ordenamiento jurídico español la Directiva (cuyo ámbito de aplicación se reducía a asuntos trasfronterizos), y además viene a regular la mediación en Derecho interno, 203

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desde el ámbito de la competencia del Estado, dando cumplimiento a la disposición final tercera de la Ley 15/2005. Y todo ello, según la Exposición de Motivos del RDL, dentro de un modelo que ha tenido en cuenta las previsiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional del año 2002». Constituye la primera norma de carácter general que regula de forma sistemática la mediación civil y mercantil. Se acudió inicialmente a la figura del Real Decreto Ley para reparar cuanto antes el incumplimiento de trasposición de la Directiva 2008/52/EC de 21.5.2008. Debe subrayarse el contraste entre el Anteproyecto de 2010 y Proyecto de 2011 con el RDL, que consagra la mediación voluntaria y más flexible. La transposición no ha sido la misma en todos los estados miembros de la Unión Europa, al ser la Directiva de mínimos. El contenido del RDL queda hoy en día recogido en la Ley 5/2012, siendo derogado por su Disposición Derogatoria. La regulación del Real Decreto Ley ha ido más allá del contenido que la Directiva 2008/52/CE exigía transponer a nuestro ordenamiento jurídico y conforma todo un régimen general aplicable a la mediación civil y mercantil con la convicción de constituye uno de los mecanismos de garantía de una justicia de calidad y de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. En definitiva, este RDL reconoce a la mediación su carácter de instrumento complementario de la Administración de Justicia y alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral. III.2. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Principales novedades.

La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles ha sido publicada en el BOE el 7 de julio, con una “vacatio legis” de veinte días desde su publicación, siendo este uno de los cambios introducidos con respecto al texto anterior. El texto normativo, salvo pequeñas modificaciones, es muy similar al texto del Real Decreto 5/2012, publicado el 6 de marzo de 2012 con el que el legislador había querido poner fin al incumplimiento respecto al plazo de transposición fijado en la Directiva 2008/52/CE. Esta Ley deroga el Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, el cual reproduce, 204

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con algunos cambios, en su totalidad, incluidas las modificaciones hechas a otras Leyes. La presente Ley ha entrado en vigor el 8 de julio de 2012. Las principales novedades incorporadas en el nuevo texto con respecto al acuerdo de mediación objeto de este estudio con relación a lo establecido en el Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, son las siguientes:  Contra lo convenido en el contrato de mediación, sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. Si una parte no quiere firmar el acta, el mediador lo hará constar y entregará copias a los que quieran. Por otro lado, se va a suprimir la firma del mediador en el acuerdo de mediación, de manera acorde con lo previsto en los sistemas de nuestro entorno. Asimismo, se establece que contra lo convenido en el acuerdo de mediación solo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.  Puede ser también electrónica la sesión constitutiva. Regula la mediación por procedimientos electrónicos con carácter potestativo aunque preferente. La mediación para una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros ahora puede no ser electrónica. Mantiene el procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad cuya duración máxima será de un mes prorrogable por acuerdo de las partes .  Puede usarse videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen con garantías. Se establece la posibilidad de que las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, puedan realizarse por videoconferencia y por cualquier medio análogo de transmisión de voz o imagen. Asimismo se regula la mediación por procedimientos electrónicos con carácter potestativo aunque preferente .  En la escritura de formalización, no es precisa la comparecencia ante notario del mediador para obtener el título ejecutivo. 205

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Es decir, la presencia del mediador no será necesaria en la presentación por las partes ante notario del acuerdo de mediación.

IV. Ley de 24 de mayo de 2005 del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar en Castilla la Mancha Hasta fechas relativamente recientes no existía un marco legislativo estatal en la materia y adelantándose las Comunidades Autónomas a la regulación estatal, a este respecto, puede decirse que la Ley 1/2001 de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña, introdujo la mediación familiar en España como institución jurídicamente normada . Entre las leyes de mediación autonómicas, precisamente en cuanto al tratamiento del acuerdo de mediación, resulta significativa la Ley de 24 de mayo de 2005 del servicio social especializado de mediación familiar de Castilla La Mancha . En el artículo 8 de esta Ley se mencionan como principios de la voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad y profesionalidad. Se consagra el fundamental principio de voluntariedad en los siguientes términos: “Las partes gozan de entera libertad para iniciar el procedimiento de mediación familiar, para desistir de él en cualquier momento del mismo sin necesidad de alegar causa alguna y para alcanzar los acuerdos que estimen más convenientes para sus intereses, con respeto, en este último caso, a las normas de carácter imperativo establecidas en la legislación vigente”. El artículo 24 además establece que las partes podrán compelerse recíprocamente a elevar a escritura pública los acuerdos alcanzados en el procedimiento de mediación familiar y documentados en el acta final.

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V. El acuerdo de mediación El acuerdo de mediación tiene naturaleza contractual y por lo tanto deberá cumplir los requisitos necesarios para la validez de los contratos establecida en el artículo 1261 del Código civil . Esta naturaleza se refuerza en el artículo 14, titulado “Responsabilidad de los mediadores y de las instituciones de mediación”, estableciendo que la aceptación de la mediación “obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo”. De este modo, la doctrina lo ha calificado de prestación de servicios “sui generis” o “mandato impropio” . En cuanto a los caracteres del contrato de mediación que firman todas las partes (mediador y mediados), sometiéndose en su virtud a las los principios de la mediación, se caracteriza por ser típico, al encontrarse regulado en la Ley; consensual, al perfeccionarse por el solo consentimiento de las partes que intervienen en el proceso de mediación; bilateral, ya que produce obligaciones recíprocas para las partes (mediador y mediados); oneroso, al ser recíproca, también, la contraprestación entre aquéllas, a salvo el derecho de justicia gratuita y personalísimo, debido a que el protagonismo de las partes es fundamental en el proceso. En este punto nos referimos a lo expuesto antes de acuerdo a la Exposición de Motivos de la Ley 14/2010, de 9 de diciembre de Mediación de las Islas Baleares “se adopta la forma contractual porque es la que se adapta a esta institución de acuerdo con su naturaleza jurídica. En caso de no regularse expresamente y dada la novedad de la figura, debería recurrirse a la analogía con otros contratos -por ejemplo, el contrato de arrendamiento de servicios o el contrato de mandato”. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas. En el mismo se hará constar la identidad y domicilio de las partes; lugar y fecha; obligaciones que cada parte asume; mediador y, en su caso, institución interviniente y que se ha seguido el procedimiento conforme a este RDL. Será firmado por las partes o sus representantes. Las partes deben firmar sus acuerdos en presencia de la persona mediadora, que también los debe firmar como garante que son producto de un proceso de mediación en el que él ha sido el profesional que ha intervenido. A los efectos oportunos, es aconsejable que en todas las hojas del documento que recoja los acuerdos se haga constar que se trata de una acta de mediación . 207

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Desaparece en la Ley referencia a que el acuerdo de mediación lo presentarán los interesados al mediador, en el plazo máximo de diez días desde el acta final, para su firma. Se suprime la firma del mediador en el acuerdo de mediación, de manera acorde con lo previsto en los ordenamientos europeos. Tendrá un ejemplar del acuerdo cada parte, reservándose otro el mediador para su conservación. El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado, así como de la posibilidad de instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. La Ley establece de forma novedosa que contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos . Sería necesario tener en cuenta los formalismos concretos que exigen las leyes porque determinados negocios jurídicos produzcan los efectos previstos. Por ello en el caso de los denominados negocios jurídicos solemnes, se impondrá la nulidad de los acuerdos pactados al margen de la ley. Por ejemplo, según el art. 633 del Código civil español, el acuerdo de donación de inmueble requiere el otorgamiento de escritura pública para su validez. . Podría decirse que se trata de un contrato en el que la forma, en principio, no es esencial, sin embargo, algunas leyes de mediación familiar dictadas por las Comunidades Autónomas exigen expresa a la forma escrita del Acta inicial, sin que ello sea incompatible con los principios de flexibilidad y antiformalismo que rigen este proceso . Se recomienda en todo caso, que el profesional de la mediación vele por el rigor léxico y material necesario en función del contenido de los acuerdos . En este punto y en cuanto al control judicial de acuerdos de mediación de cuestiones familiares que afecten a menores, por ejemplo la custodia en procedimientos matrimoniales, debe subrayarse la tendencia de la mayor parte de los juzgados y Tribunales ha sido mantener la ineficacia de los acuerdos por tratarse de materias de ius congens, es decir, los pactos deben pasar por el control judicial para tener validez , sin embargo resulta relevante una nueva doctrina jurisprudencial consagrada en la Sentencia del TS de 14 febrero de 2005. El Tribunal Supremo limita la intervención judicial sobre los 208

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acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis matrimoniales o de rupturas de relaciones de otra índole, en que estén implicados sus hijos menores, a los supuestos en que se lesione o se ponga en peligro al menor .

VI. Ejecución de los acuerdos La labor del mediador termina cuando firma el documento que contiene el acuerdo, de forma que no es de su competencia velar por el cumplimiento de lo acordado . Un tema de gran significado es lo concerniente a la responsabilidad de las partes derivada del incumplimiento del contrato de mediación y la aplicación de las consecuencias de la responsabilidad contractual por incumplimiento contenida en los artículos entendemos 1101 y siguientes del Código Civil. Sin embargo como ha quedado expuesto al mediador, le es aplicable el criterio de la diligencia profesional, al haber asumido su obligación en calidad de experto . El acuerdo de mediación adoptado constituye un título ejecutivo. El RDL lo incorporó a la lista de los títulos ejecutivos previstos en el artículo 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, uno nuevo, los acuerdos de mediación . Para la formalización del título ejecutivo, el acuerdo de mediación se presentará ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento. La Ley aclara que la presencia del mediador no será necesaria en la presentación por las partes ante notario del acuerdo de mediación . El notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos y que su contenido no es contrario a Derecho. La elevación a público exige dar a su contenido el carácter de escritura pública y los requisitos notariales para ello son los mismos en lo relativo a comparecencia, control de legalidad, capacidad, etc. Ello significa, que el notario se convierte en garante de la legalidad de los acuerdos de mediación. Debe advertirse la diferencia con La simple protocolización exigida al 209

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laudo arbitral en la que la intervención notarial se limita a incorporar el acta a su protocolo, debiendo para ello tan solo incorporar dicho documento al protocolo, lo que puede ser llevado a cabo por cualquiera de las partes interesadas . Por el contrario, la elevación a público comporta, a tenor del artículo 147 del mismo Reglamento, la redacción de un instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes que el Notario deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, así como asesorar e informar del valor y alcance de su redacción. Asimismo, y sin mengua de su imparcialidad, el notario debe insistir en informar respecto de las cláusulas de las escrituras, debe comprobar que no contienen condiciones generales declaradas nulas y velar por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios. La Ley de Mediación de Castilla- La Mancha establece que las partes podrán compelerse recíprocamente a elevar a escritura pública los acuerdos alcanzados en el procedimiento de mediación familiar y documentados en el acta final . La Ley nacional, al igual que establecía el RDL, establece que para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios”. Por lo que respecta a la acción ejecutiva, fundada en sentencia, en resolución del Tribunal o del Secretario judicial que apruebe un acuerdo alcanzado en acuerdo de mediación, de acuerdo con el art. 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, caducará si no se interpone dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución. Instada la acción ejecutiva, será competente de la ejecución el Tribunal que homologó el acuerdo cuando se estuviera en curso un procedimiento, en los demás casos será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación. 210

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En cuanto a la ejecución de los acuerdos en otro Estado, será necesario, además de la elevación a escritura pública, el cumplimiento de los requisitos exigidos en Convenios internacionales o por las normas de la Unión Europea. A este respecto, si hubiese algún procedimiento judicial pendiente, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación . Por último, no podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho, sean españoles o extranjeros . Es por ello que los notarios al autorizar la elevación a escritura pública del acuerdo deberán que comprobar el contenido de los acuerdos acorde a la Ley. Respecto a la ejecución de acuerdos alcanzados en mediación en jurisdicciones distintas a la española (transfronterizos), queda poner a prueba lo que sea que termine siendo «manifiestamente contrario al orden público español» , particularmente en el ámbito civil y dentro de éste en el ámbito familiar.

VII. Acuerdos de mediación transfronterizos Cuando hablamos de conflictos mediables con otros Estados nos estamos refiriendo a la mediación en asuntos civiles y mercantiles en el ámbito de las relaciones privadas internacionales. El aumento de supuestos litigiosos con elementos de extranjería, concretamente en el ámbito familiar provoca una complejidad en la resolución por los operadores jurídicos que a la postre afecta al Derecho a la tutela judicial efectiva. La mediación se encuentra recogida en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas junto con la negociación, la investigación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos, como medio de solución de conflictos internacionales. La mediación se diferencia de la conciliación en Derecho internacional, porque en la mediación la solución no tiene que estar apoyada en fundamentación jurídica, sin embargo en la conciliación, la solución propuesta se basa, no solo en el examen de los hechos, sino también en los fundamentos 211

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jurídicos, es decir en las normas de derecho Internacional aplicables al caso, además la utilización de esta medida suele estar prevista de forma convencional previamente a la controversia . Por otro lado, en el arbitraje internacional , por el contrario, la aplicación de la norma de conflicto no es imperativa pues conforme al artículo 34 .1 de la Ley de Arbitraje las partes pueden someter la controversia a un arbitraje de equidad, sin perjuicio de la aplicación de las normas imperativas. En los casos de sometimiento al arbitraje de equidad, el laudo no necesitará de razonamientos ni motivación alguna, bastando la manifestación de la voluntad decisoria del árbitro para ser válido . La Directiva 2008/52/CE consagra una legislación “marco” común en relación con la mediación civil y mercantil de carácter transfronterizo en Europa. Se aplica a los procedimientos en los que dos o más partes en un conflicto transfronterizo buscan alcanzar de manera voluntaria y por sí mismas un acuerdo amistoso para la resolución de su litigio, con la ayuda de un mediador. La definición de “conflicto transfronterizo” viene contenida en el artículo 2.1 de la Directiva donde se dice que es aquel conflicto “en que al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado miembro distinto del Estado miembro de cualquiera de las otras partes en la fecha en que: a) las partes acuerden hacer uso de la mediación una vez surgido el litigio, o b) un tribunal dicte la mediación, c) sea obligatorio recurrir a la mediación a tenor de la legislación nacional, o d) a efectos del artículo 5, se remita una invitación a las partes.” Para otorgar la cualidad de transaccional al conflicto se tiene en cuenta la Se tiene en cuenta el domicilio o residencia habitual de las partes. A este respecto, la Directiva precisa en su artículo 2.3 que la concreción del domicilio 212

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de las partes a efectos de la Directiva se realizará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Reglamento Bruselas . En cuanto a la aplicación de la Ley 5/2012, a salvo que las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a la mediación, la aplicación de la Ley requiere que, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Es decir, cuando haya elementos extranjeros, se aplicará la Ley si las partes se someten a él o, en su defecto, cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Novedad en esta ley ha sido precisamente la definición de conflictos transfronterizos en su art. 3, en los siguientes términos: «También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto» . Debe señalarse que la diferencias en las cuatro opciones establecidas en la Directiva para que tenga lugar la mediación transfronteriza con la definición establecida en la Ley 5/2012 de 7 de julio sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles establece en su artículo 3.1, según el cual: “Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado de domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto”. En cuanto a la naturaleza y validez de los acuerdos de mediación transfronteriza celebrados, como ha sido señalado, tienen naturaleza contractual y como tal sometidos al Reglamento de Roma . También estarán sometidas a 213

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este Reglamento las relaciones surgidas entre las partes como consecuencia del acuerdo de mediación tanto dentro como fuera del juicio. Para la ejecución de acuerdos de mediación transfronterizos, como ha quedado expuesto, la Directiva insta a los Estados a que aseguren que “las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva”. De este modo se dice en su artículo 6 que “Los Estados miembros garantizarán que las partes, o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que se de carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediación”. No podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho, sean españoles o extranjeros . Es por ello que los notarios al autorizar la elevación a escritura pública del acuerdo deberán que comprobar el contenido de los acuerdos acorde a la Ley. Respecto a la ejecución de acuerdos alcanzados en mediación en jurisdicciones distintas a la española (transfronterizos), queda poner a prueba lo que sea que termine siendo «manifiestamente contrario al orden público español» , particularmente en el ámbito civil y dentro de éste en el ámbito familiar. Sin embargo, la referencia a que “su contenido no es contrario a Derecho” más como señala la doctrina, debería relacionarse además de contrariedad a normas imperativa u orden público español, debe también referirse a “no contrariedad con la ley eventualmente seleccionada por las partes para regular su controversia y el acuerdo alcanzado” . Para la ejecución de los acuerdos en otro Estado, será necesario, además de la elevación a escritura pública, el cumplimiento de los requisitos exigidos en Convenios internacionales o por las normas de la Unión Europea. A este respecto, si hubiese algún procedimiento judicial pendiente, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación. Se tendrá en cuenta lo previsto en la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales cuando se trate de ejecutarlos. En defecto de previsión al respecto, cuando el acuerdo de mediación ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades 214

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españolas. Sin embargo cuando el acuerdo no tuviera fuerza ejecutiva sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por notario español a solicitud de las partes, o de una de ellas con el consentimiento expreso de las demás. Para una mejor comprensión de la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos en un país distinto del lugar de celebración, deben analizarse los siguientes supuestos: 1. Cuando el acuerdo tiene que producir efectos en otro Estado miembro de la Unión Europea, a su vez distinguir si el acuerdos ha sido fruto de una mediación dentro de un proceso judicial que termine con una resolución judicial o una transacción judicial en materia civil y mercantil, o bien acuerdo de mediación adoptado fuera del proceso judicial formalizado en escritura pública, es decir, constituya un título con fuerza ejecutiva, en cuyo caso sería aplicable con carácter general tanto el Reglamento Bruselas I, el Reglamento 805/2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo o el Reglamento 4/2009 en materia de alimentos . 2. Cuando el acuerdo haya de producir efectos fuera de un Estado miembro de la Unión Europea. En dicho caso habrá que estar al régimen convencional bilateral o multilateral existente en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. En otro caso, se tendrá en cuenta la normativa interna del país en que se desee ejecutar el acuerdo concluido. 3. Cuando se trate de ejecutar en España un acuerdo de mediación celebrado fuera de nuestro país debe tenerse en cuenta el artículo 27 de la Ley 5/2012 Según el cual: “1. Sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales vigentes en España, un acuerdo de mediación que ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas. 215

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4. Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por notario español a solicitud de las partes, o de una de ellas con el consentimiento expreso de las demás. 5. El documento extranjero no podrá ser ejecutado cuando resulte manifiestamente contrario al orden público español.” De nuevo debe distinguirse dos según el acuerdo que deba ejecutarse haya sido o no dictado en un Estado de la Unión Europea, pues en el primer caso, serían aplicables los anteriores Reglamentos comunitarios aludidos con carácter general, al Reglamento Bruselas I y al Reglamento sobre el título ejecutivo europeo. Sin embargo cuando el acuerdo se hubiera celebrado en un Estado fuera de la Unión Europea. Respecto de los acuerdos concluidos por las partes fuera de la Unión habrá de estarse antes que nada a lo dispuesto en el régimen convencional multilateral y bilateral existente en la materia y que vincula a nuestro país. En otro caso, en defecto de convenios, la Ley 5/2012 establece una serie de condiciones: 1. Que el acuerdo tenga fuerza ejecutiva en el país de celebración. 2. Que la fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad extranjera competente “que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas” 3. En todo caso, el acuerdo extranjero no podrá ser ejecutado en nuestro país cuando resulte manifiestamente contrario al orden público español. Por último debe hacerse una referencia a la utilización de la mediación en los casos de sustracción internacional de menores . La mediación en estos casos ha sido una iniciativa novedosa que se puesto en práctica en el Reino Unido y constituiría una vía esperanzadora en sustracciones localizadas en países islámicos por la dificultad de solución aún en el caso de que existan Convenios internacionales con estos países. El instrumento convencional más importante en la actualidad en este ámbito es el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos 216

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civiles de la sustracción internacional de menores . No obstante, hay que tener en consideración que en el supuesto de un traslado ilícito de un menor de un Estado miembro de la Unión Europea a otro, es decir en los casos de situaciones intracomunitarias, deberán ser tenidas en cuenta las normas contempladas en el Reglamento Bruselas II bis, concretamente, los artículos 10 y 11 que difieren de las soluciones contempladas en el Convenio de la Haya de 1980. El Convenio de la Haya de 1980 se basa en la cooperación entre las autoridades de los Estados contratantes. Para ello cada Estado debe nombrar una autoridad central, que en nuestro país, es la Dirección General de Política Legislativa y cooperación jurídica internacional del Ministerio de Justicia . Debe advertirse que el plazo desde que se haya producido el desplazamiento ilegal es de gran importancia para el desarrollo del procedimiento. Así, si ha transcurrido un periodo menor a un año, se ordena la restitución inmediata del menor. Si por el contrario, ha transcurrido más de un año, es posible la no restitución en determinados supuestos (situación de peligro para el menor o si el menor teniendo un grado de madurez suficiente no lo consiente), estas circunstancias serán evaluadas por un tribunal del Estado donde se encuentra el menor . En este punto, conviene subrayar la existencia del llamado cargo de “Mediador del Parlamento Europeo” para casos de sustracción internacional de menores por sus progenitores se creó en 1987 por iniciativa de Lord Plumb, con el fin de ayudar a los hijos de matrimonios binacionales desavenidos que habían sido sustraídos por uno u otro progenitor. El papel del Mediador es intentar encontrar un acuerdo voluntario entre el progenitor autor de la sustracción y el otro, concediendo siempre máxima prioridad a los intereses del o de los menores.

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BREVE APUNTE NORMATIVO SOBRE LA CONCILIACIÓN ENTRE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL *Mª Ángeles Martín Rodríguez

I. Marco legislativo comunitario. II. Marco legislativo nacional. Iii. Permiso de lactancia. Iv. Reducción de jornada y excedencia. V. Permiso de maternidad, adopción y acogimiento preadoptivo. Vi. Vacaciones no disfrutadas por maternidad. Vii. Extinción del contrato de trabajo. Viii. Bibliografía.

*Mª Ángeles Martín Rodríguez, Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil de la Universidad de Alcalá

BREVE APUNTE NORMATIVO SOBRE LA CONCILIACION ENTRE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL

El presente estudio pretende ser un ligero acercamiento a la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y, al mismo tiempo, una breve referencia a como la Reforma Laboral aprobada por Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero, ha modificado, en parte, esta materia. Al hablar de personas trabajadoras la Ley pone en evidencia un primer dato, y es que tiene como finalidad principal responder, veremos si más o menos acertadamente, al cambio vertiginoso y radical que ha experimentado la realidad social de estos últimos años y, a la necesidad de adecuar nuestra legislación a las exigencias derivadas del marco internacional y comunitario del que España es miembro. La necesidad de conciliación del trabajo, la familia y la vida personal ha sido planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social, económica y laboral. Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. Así, la conciliación es un asunto clave en la actualidad que afecta al conjunto de la sociedad: hombres, mujeres, población activa y dependiente, empresas, trabajadores y poderes públicos. Poderes públicos que deben involucrarse de forma clara, para desde la consecución de un mayor grado de conciliación, incrementar la importancia de la protección a la familia, como núcleo social, económico y cultural básico. Por todo ello las medidas a adoptar deben abordarse desde varios ámbitos o perspectivas: A. Medidas legislativas. B. Acciones formativas dirigidas a desarrollar actitudes y aptitudes que fomenten una cultura de corresponsabilidad, no sólo la ley concilia, también y sobre todo, la educación y la formación. 225

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C. La introducción de fórmulas de conciliación en las empresas: teletrabajo, guarderías, jornadas laborales reducidas, flexibilidad laboral. Aquí no estaría de más, un análisis profundo de la irracionalidad de los horarios laborales en nuestro país y de en que medida estos entorpecen de manera evidente la posibilidad de conciliar la vida familiar y laboral. Estamos muy lejos aún de Europa en esta materia. D. Y, por último, que no menos importante, promover servicios de conciliación: atención a personas dependientes, guarderías, transportes y comedores escolares, servicio de asistencia a personas mayores, enfermas o discapacitados, etc. Todo ello vamos a intentar estudiarlo a la luz de la legislación comunitaria y nacional.

I. MARCO LEGISLATIVO COMUNITARIO En el ámbito comunitario, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido se han recogido en algunas Directivas Comunitarias, entre ellas, las siguientes:  Directiva del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, que contempla la maternidad desde el punto de vista de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.  Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio que prevé el permiso parental y la ausencia al trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.  La Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, por la que se modifica la Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación de principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, contiene 226

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algunas disposiciones relacionadas con el derecho al reingreso tras la finalización del permiso de maternidad, y el derecho a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia por dicho permiso. También se han celebrado y trasformado en legislación europea otros acuerdos: en particular, el trabajo a tiempo parcial de mayo de 1997 (Directiva de diciembre de 1997) y el acuerdo sobre los contratos por tiempo definido de marzo de 1999, que fue objeto de una Directiva en junio de ese mismo año. El 16 de julio de 2002 se firmó un nuevo acuerdo europeo sobre el teletrabajo. En 1994, el Parlamento Europeo aprobó su primera Resolución sobre la protección de las familias y unidades familiares al finalizar el Año Internacional de la Familia (DO C 18 DE 23.1.1995). En enero de 1999, el Parlamento Europeo aprobó su segunda Resolución sobre la protección de la familia y del niño (PE 228.457). La Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de oportunidades destacó en varias ocasiones la importancia de articular la actividad profesional y la vida familiar, de forma que las mujeres tengan la posibilidad de obtener unos ingresos duraderos que les garanticen la autonomía económica y la individualización de los derechos de seguridad social. También la Presidencia portuguesa tuvo como una de sus prioridades el tema de la conciliación de la vida profesional y la vida familiar. El 29 de junio de 2000, el Consejo Europeo adoptó una Resolución relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar (Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, reunidos en el seno del Consejo de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar. Do c 218 de 31.7.2000). Esta resolución se inscribe en el marco del Consejo Europeo de Lisboa de los días 23 y 24 de marzo de 2000, que reconoció la importancia de mejorar la igualdad de oportunidades en todos los aspectos, entre otros reduciendo la segregación 227

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profesional y permitiendo una articulación más fácil entre actividad profesional y vida familiar. En principio, estas medidas debían contribuir, entre otras cosas, a que el porcentaje de mujeres activas sea superior al 60%. En el mismo sentido, la Presidencia francesa desarrolló indicadores sobre la articulación entre la vida familiar y actividad profesional en el marco del examen anual de la aplicación del programa de acción de Pekín (IV Conferencia Mundial sobre la Mujer: Acción para la igualdad, el desarrollo y la paz) por el Consejo Europeo. El Consejo Europeo de Barcelona celebrado los días 15 y 16 de marzo de 2002 concluyo que los Estados miembros deberán suprimir los elementos que desincentivan la participación de la mano de obra femenina y, teniendo en cuenta la demanda de servicios de cuidado de niños y en consonancia con los modelos nacionales de asistencia, esforzarse en prestar para 2010 servicios de cuidado de niños al menos al 90% de los niños de edad comprendida entre los tres años y la edad de escolarización obligatoria, y al menos al 33% de los niños de menos de tres años. Por último, la conciliación profesional y la vida familiar está de plena actualidad, en especial porque 2005 fue designado Año Internacional de la Familia, y es aquí, donde desde políticas públicas, que de verdad velen y protejan a la familia se conseguirá una verdadera conciliación.

II. MARCO LEGISLATIVO NACIONAL Volviendo a la idea plantada al comienzo del presente trabajo, la conciliación se plantea como una importante reivindicación de los colectivos de mujeres durante todo este siglo y, en especial en los últimos treinta años, en los que la incorporación de la mujer al trabajo fuera de casa y remunerado, ya que dentro de casa también trabaja pero sin remuneración, ha sido masiva. En consecuencia, se plantea la necesidad de compartir entre hombres y mujeres, de una manera lo más justa posible, el complicado engranaje entre la vida pública y privada, complicación que se acrecienta con el tema de los hijos. 228

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La incorporación de la mujer al mercado laboral puede producir y de hecho lo hace, una ruptura entre trabajo y vida que necesita ser resuelta a través de la diferentes medidas antes enunciadas (legislativas, educativas, asistenciales, etc,). Esta necesidad de conciliar la vida familiar y laboral se hizo patente entre otros foros, en especial, en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín, en 1995, donde se considero “como objetivo estratégico fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres”. En la Declaración que allí se aprobó por 185 Estados, se reafirmó el compromiso por el que se adopto la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing que está dirigida a eliminar los obstáculos a la participación de la mujer en todas las esferas de la vida pública y privada. Toda modificación legislativa debe ir acompañada del imprescindible soporte económico, es decir, que esta problemática no sólo debe abordarse desde la perspectiva legislativa, sino además y, sobre todo, con la creación, como expresamente dice la ley “de una importante red de servicios de atención a las personas, en un marco más amplio de política de familia”. La creación de una buena red de servicios sociales es necesaria para compatibilizar trabajo u familia. Guarderías, comedores, centros de día, ayuda a domicilio, espacios de ocio, ets. Es decir, una verdadera política de protección de la familia desde la perspectiva social, económica y educativa. Si hablamos de la ley, del dinero, de la familia, deberíamos añadir un nuevo elemento, imprescindible para alcanzar el objetivo como es la educación en colaboración. Tras este breve y rápido repaso al panorama europeo, nos centramos ahora en nuestro marco legislativo nacional encuadrado en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. La Exposición de Motivos de la Ley comienza, como no podía ser de otra manera, con una llamada a la Constitución. Esta se materializa en la descripción de tres artículos claves para el cuerpo de la misma: 229

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Artículo 14, derecho a la igualdad ante la ley es el principio de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza, religión u opinión cualquier otra condición. Artículo 39.1, que establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica, y jurídica de la familia. Artículo 92, que atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas. Bien llegados a este punto hagamos un breve recorrido por la Ley al principio enunciada. En primer lugar, decir que esta Ley pretende conseguir la transposición a la legislación nacional de las Directrices Europeas antes mencionadas. El Capítulo I de la Ley, introduce modificaciones en el Texto de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia se refiere: Así, se permite la ausencia del trabajador en los supuestos de accidente u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. Ausencia remunerada de hasta 2 días y si es necesario desplazamiento

III. PERMISO DE LACTANCIA El anterior artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, decía. “La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”. 230

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Se flexibiliza el ejercicio del derecho al permiso de lactancia. Es una hora al día que la trabajadora escoge cuando quiere. La Reforma Laboral aprobada por Real Decreto-ley 3/2/2012 de 10 de febrero, ha modificado este artículo del Estatuto de los Trabajadores, artículo 37.4 que queda redactado del siguiente modo: “En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quién ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su cado, lo establecido en aquella. Este premiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombre o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. ¿Qué ha cambiado?

La principal diferencia con la legislación anterior es que no se podrán repartir el permiso de lactancia los dos progenitores, es decir, se contempla como un derecho individual, que sólo se puede dejar a un progenitor.

IV. REDUCCIÓN DE JORNADA Y EXCEDENCIA Se amplia el derecho a la reducción de jornada y excedencia de los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas, esto es una constatación legislativa de un hecho real, como es el envejecimiento de la población. La Reforma Laboral introduce en el artículo 37. 5 el término “diaria” para especificar la reducción de la jornada a la que tienen derecho los trabajadores 231

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con niños menores de ocho años o discapacitados a cargo. Queda redactado de la siguiente manera: “Quien por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrán derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menor, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella”. Criterios para la reducción de jornada El artículo 37.6 establece: “La concreción horario y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltos por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. ¿Qué ha cambiado?

A partir de ahora, los convenios colectivos podrán establecer criterios sobre los horarios en los que se pueda disfrutar de la reducción de jornada. Se disculpa al trabajador de avisar con quince días de antelación de que quiere una reducción de jornada en caso de fuerza mayor. Si bien no se especifica que se entiende por “fuerza mayor”. 232

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Se configura como derecho individual del trabajador la aplicación de la reducción de la jornada o excedencia para atender al cuidado de familiares que por razón de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismo y no desempeñen actividad retribuida.

V. PERMISO DE MATERNIDAD, ADOPCIÓN Y ACOGIMIENTO PREADOPTIVO Como novedad importante, en la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral, se introduce la posibilidad de conceder a la mujer la opción de que sea el padre el que disfrute de 10 de las 16 semanas correspondientes al período de maternidad, las seis primeras son obligatorias para las madres, permite que se disfrute simultáneamente con la madre, que no se suma, y se amplia hasta 18 semanas con parto múltiple. Se introducen importantes modificaciones en la regulación de los permisos por adopción y acogimiento permanente y preadoptivo. Frente a la regulación anterior en la que los permisos dependían de la edad del niño, ahora no de hace distinción siempre que sean menores de 6 años. Coinciden con los de maternidad y son 16 semanas.

VI. VACACIONES NO DISFRUTADAS POR MATERNIDAD En cuanto a las vacaciones no disfrutadas por maternidad, el artículo 38.3 se establece que el calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, al comienzo del disfrute. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natura o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis 233

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de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibiliten al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurridos más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado”. Lo único que cambia es el último párrafo, que concede 18 meses para disfrutar de las vacaciones que no han podido disfrutarse por embarazo, parto, lactancia o suspensión del contrato en el año correspondiente, desde que termina ese año.

VII. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Por último se prevé en el último artículo de este Capítulo las necesarias modificaciones que han de realizarse en el Estatuto de los trabajadores relativa a la extinción del contrato de trabajo. Se declaran nulas la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos por maternidad, paternidad o cuidado de familiares o el despido de los trabajadores con contrato de trabajo suspendido, salvo que se demuestre su procedencia por causa ajena a la discriminación. Se amplían los supuestos de faltas de asistencia justificadas, es decir, que no dan lugar a la extinción del contrato de trabajo, entre ellos están el riesgo durante el embarazo, (baja médica), las enfermedades causadas por el mismo, el parto y la lactancia. Algunas reflexiones, sin ánimo de que sean compartidas, se nos ocurren según vamos enumerando estas medidas conciliadoras: 234

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La primera de ellas en relación con el permiso de paternidad, en realidad se trata de un permiso que se rebaja a la mujer, es decir, si lo disfrutas la madre no lo hace el padre, o de lo contrario, lo hacemos los dos a la vez, se limita en el tiempo. Por no decir, que el padre no tiene derecho a disfrutar de algo tan especial como el compartir el cuidado del niño desde el nacimiento cuando la madre no trabaja. La segunda en relación con la reducción de jornada y la excedencia laboral, en el primer caso es impensable poder ejercer este derecho en un número elevado de pequeñas empresas, más bien por imposibilidad material, que no jurídica. En cuanto a la segunda, a nadie se le escapa que la incorporación de la mujer al trabajo fuera de casa es un logro producto de nuestra sociedad, pero en muchas ocasiones es una necesidad para poder mantener económicamente a la familia, de manera que la mujer trabaja, no sólo porque se desarrolla como persona, que curioso nunca se ha planteado esta cuestión en relación con el trabajo del varón, o porque ha estudiado y tiene que rentabilizar el esfuerzo, o bien porque hay que ayudar al mantenimiento de la familia, única razón esgrimida durante años para que el hombre trabajara fuera y la mujer dentro. Si la razón es esta última no hay mucho sentido en que se solicite una excedencia, sin sueldo, en aquellas empresas donde es posible solicitarla. El Capítulo II de la presente ley modifica el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en el se introducen las modificaciones necesarias para garantizar el ejercicio libre de los derechos reconocidos en la Ley, y de la misma manera, en caso de discrepancia la resolución del conflicto mediante un procedimiento urgente y de tramitación preferente. Así se habla de la extinción del contrato de trabajo. Se regula una modalidad procesal en materia de permisos de lactancia y reducciones de jornada por motivos familiares. El Capítulo III, modifica la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, estableciendo un régimen de protección de la maternidad donde antes existía una laguna legal, previendo que en los supuestos de maternidad en los que, por motivos de salud de la madre o del feto, se hace necesario un cambio de puesto de trabajo o función y este cambio no 235

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sea posible, se declare a la interesada en situación de riesgo durante el embarazo con protección de la Seguridad Social Se recoge esta regulación en el artículo décimo de la Ley. En este sentido el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre sobre prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. El Capítulo IV introduce modificaciones en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social y va en consonancia con lo establecido por Ley en el capitulo inmediatamente anterior. Así, se incluye una acción protectora de la Seguridad Social estableciendo una prestación económica la de riesgo durante el embarazo, se establece la situación protegida cuando no sea posible cambiar de puesto de trabajo durante el embarazo. Es la prestación económica de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Para que los costes de todas estas contingencias no recaigan sobre los empresarios, lo que podría traer problemas para acceder al empleo, en el Capítulo V de la Ley se establecen una serie de reducciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre que se contrate interinamente a desempleados para sustituir al trabajador o trabajadora durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento ya sea permanente o preadoptivo. Para dar por terminado este repaso a la Ley de Conciliación diremos que los Capítulos VI, VII y VIII, introducen las correspondientes modificaciones en las leyes reguladoras de la Función Pública, con el objeto de adaptar el contenido de la Ley a los colectivos comprendidos en su ámbito de aplicación.

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VIII. BIBLIOGRAFÍA - Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE nº 266 de 6 de noviembre de 1999). - Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE nº 36 de 11 de febrero de 2012). - Estatuto de los trabajadores. Actualizado a 2012. - Medidas para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Análisis de las Directivas Comunitaria 92/85 y 96/34 y lagunas en su transposición al ordenamiento interno español. Orellana Cano, Ana María. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2002. - La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (I), (II), (III). Rodríguez –Piñero, M. Relaciones Laborales: Revista Crítica de Teoría y Práctica, 1999; (17, 18, 19). - La reciente Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Gorelli Hernández, J. Relaciones Laborales: Revista Crítica de Teoría y Práctica, 1999; (24)

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