REFLEXIONES EN TORNO A LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO EN EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO PENAL Prof. Dr. Miguel Ángel Núñez Paz Profesor de Derecho penal y Criminología de la Universidad de Salamanca

A) El consentimiento. Concepto y requisitos El sujeto pasivo en los delitos contra la vida humana independiente puede ser cualquier persona; para el caso que nos ocupa hemos de partir de que debe tratarse –aunque en muchos casos puedan presentarse situaciones de incapacidad psíquica1– de una persona responsable para poder consentir en torno a ser privado de su vida. Por consiguiente, ha de conservar la capacidad de decisión y ser dueño de sus actos, esto es, debe ser capaz de comprender la trascendencia de los mismos 2. Un importante sector doctrinal parte de la base de la imputabilidad considerando el suicidio como “la muerte querida de una persona imputable” 3, de Vd. SILVA SÁNCHEZ, J.Mª, “Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1985)”, en ADPCP, 1987, p.460; ídem. MUÑAGORRI LAGUÍA, I., Eutanasia y Derecho penal, Centro de Estudios Judiciales - Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1994, p. 85; MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal, Parte Especial, 11ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 59; BARBERO SANTOS, M., “El suicidio”, Cuadernos Taurus 73, Taurus, Madrid, 1966, pp. 18-19. 2 VALLE MUÑIZ, J.M., Relevancia jurídico penal de la eutanasia, en CPC nº 38, 1989, p. 174; ídem. Comentarios al nuevo Código penal, Coord. Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 703; DÍAZ ARANDA, E., Dogmática del suicidio y homicidio consentido, Universidad Complutense de Madrid y Centro de Estudios Judiciales-Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, p. 193. 3 TORÍO LÓPEZ, A., “La noción jurídica de suicidio”, en Homenaje a I. Serrano Serrano, Estudios de Derecho Público y Privado, vol.II, Universidad de Valladolid, 1965, p. 654. Mantiene este punto de vista, entre otros, BAJO FERNÁNDEZ, M., Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos contra las personas, 2ª edic., Madrid, 1991, p. 90; COBO DEL ROSAL, M. - CARBONELL MATEU, J.C, y otros, Derecho penal, Parte Especial, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 543. 1

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forma que, ante la presencia de cualquiera de las causas de inimputabilidad contenidas en los artículos 19 y 20. 1º, 2º y 3º del nuevo Código penal, el suicidio sería considerado con voluntad no libre y la conducta del tercero: inductor, cooperador o causante se transformaría en un homicidio en autoría mediata; tal criterio –desde el punto de vista del dominio del hecho– no es infalible, ya que se afirma que sería posible la capacidad de entender en un inimputable y, en cambio, no en un semimputable; de aquí que se haya estimado sólo la imputabilidad como criterio orientativo, y deba partirse más específicamente de la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de la resolución de voluntad en relación con el bien jurídico protegido 4. En este sentido se ha pronunciado el Grupo de Estudios de Política Criminal al considerar que “el consentimiento exige la capacidad material de juicio para comprender, una vez informado, el sentido y trascendencia de su resolución y para decidir en consecuencia” 5. Este no sería el caso si el suicida es un menor, un enfermo o un deficiente mental grave, en cuyo caso el tercero que instiga o auxilia al suicidio sería considerado como autor mediato –siempre y cuando la muerte se la produzca el propio suicida– o como autor directo –si fue él mismo quien la ejecutó– de homicidio o, en su caso, de asesinato como ocurrirá igualmente si se practica la eutanasia en esas condiciones6. En relación al menor, pienso que deberá renunciarse –en principio– a establecer límite de edad, salvo que venga impuesto por la ley 7, sin perjuicio de utilizar criterios restrictivos en la determinación de la capacidad. Algunos autores han propuesto que se establezca como pauta general la de la imputabilidad penal, que en nuestro Derecho penal corresponde a los dieciocho años8; si bien se ha observado que este límite determina la responsabilidad penal cuando se puede ser sujeto activo, pero no parece que VALLE MUÑIZ, J.M., Comentarios ..., cit., pp. 702-703, quien piensa que no parece desacertado partir a modo orientativo de los criterios de imputabilidad del sujeto cuando no se detecte causa de inimputabilidad; en el mismo sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español, Parte general, 5ª ed, vol.II, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 83 y 84, LÓPEZ GARRIDO, D. y GARCÍA ARÁN, M., El Código penal de 1995 y la voluntad del legislador, 1996, p. 90; ROMEO CASABONA, C.Mª, El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, Sin embargo, DEL ROSAL BLASCO, B., “La participación y auxilio ejecutivo al suicidio: un intento de reinterpretación constitucional del art. 409 del Código Penal” en ADPCP–que no justificación–, no anulan sin embargo la eficacia del consentimiento, en todo caso la reducen. 5 Vd. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL (GEPCR), Una alternativa al tratamiento jurídico de la disponibilidad de la propia vida, 1993, p. 36. 6 ROMEO CASABONA, C.M., El derecho y la bioética, cit., p. 460; esta capacidad es independiente de que el suicida tenga el dominio sobre el hecho (p. 428). Vd. también JORGE BARREIRO, A., La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Tecnos, Madrid, 1990, p. 84. 7 CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal, cit., p. 84. 8 JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho penal, IV, 3ª ed., Ed.Losada Vd. BAJO FERNÁNDEZ, M., Manual ..., cit., p. 90. 4

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deba servir para determinar cuando una persona debe ser sujeto pasivo; lo importante es que el consentimiento sea expresión de la libertad decisoria de la persona 9. Otros autores abogan, sin embargo, por hacer uso del criterio utilizado por el legislador en relación a los delitos de lesiones, considerando que el sujeto pasivo no puede ser mayor de edad de dieciocho años, incapaz o estar su voluntad viciada (análogamente a lo establecido por el Código penal italiano en su artículo 579 o en la Propuesta del Grupo de Estudios de Política criminal10) o haber imbricado en ella precio, recompensa o promesa11. Así pues, la voluntad de morir –como requisito del consentimiento para disponer de la propia vida– debe ser libre, es decir, no viciada; ello significa querer morir, motivo por el que se solicita la privación de la propia vida12. Aparte de utilizar también aquí criterios jurídico-penales distintos a los civiles, significa que tal voluntad no debe haber sido obtenida por medio de la violencia, intimidación o engaño, de forma equivalente a lo establecido en el art. 579 del Código penal italiano13. Aunque también se estima que –si bien la coacción excluye la eficacia del consentimiento– el error y el engaño sólo lo harán en cuanto a la cantidad y cualidad de la injerencia consentida14. WESSELS, J., Strafrecht, A.T., 19ª C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1989, p. 105 (hay trad. al español de C. FINZI; Derecho penal, Parte general, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 102); ROMEO CASABONA, C.Mª, El médico y el Derecho Penal, Ed. Bosch. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. - GRACIA MARTÍN, L., Comentarios al Código penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch “in malam partem”. 10 El Grupo de Estudios de Política Criminal (GEPCr), ha considerado en determinados supuestos eutanásicos que la solicitud de producción de la muerte propia dirigida a un médico o a quien está bajo su dirección, debe ser hecha por persona mayor de dieciocho años (Alternativa..., cit., p. 36). El Código penal italiano en su art. 589 que regula el “omicidio del consenziente” establece que no se aplicarán las disposiciones relativas al citado artículo y sí las disposiciones del homicidio con o sin agravación “cuando el hecho es cometido: 1) contra una persona menor de dieciocho años; 2) contra una persona enferma mental o que se encuentre en condiciones de deciencia psíquica o por otra enfermedad o por abuso de sustancias alcohólicas o estupefacientes; 3) contra una persona cuyo consentimiento haya sido arrancado por el culpable con violencia, amenaza o sugestión mental o bien obtenido mediante engaño”. 11 Vid. BAJO FERNÁNDEZ, M., Manuel..., cit., p. 90. En las lesiones también se tiene en cuenta la capacidad natural de juicio, tomándose como base el art. 12 CE y el art. 322 CC (por lo que será menor de edad el que no ha cumplido dieciocho años), y la voluntad (dolo directo de 1º y 2º grafo –incluyendo el dolo eventual–) libre: que no haya vicios aunque parece que será irrelevante el error sobre los motivos. 12 Cf. COBOS GÓMEZ DE LINARES, M.A.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA J. y RODRÍGUEZ RAMOS L., Manual de Derecho Penal, Parte especial, T.I, Akal, Madrid, 1990, p. 121; DÍAZ ARANDA, E., Dogmática del suicidio ..., cit., pp. 194 y 195. 13 GONZÁLEZ RUS, J.J, Curso de Derecho penal español, Parte especial, dir. por Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 81-82. 14 MIR PUIG; S., Derecho Penal, Parte General, 4ª edic., Ed. PPU, Barcelona, 1996, p. 521; Vd. JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal (parte general), 4 ªedic., Trad. de José Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993, p. 522. 9

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No parece que sea relevante el error sobre los motivos si se basa en un engaño. El error creado por medio de un engaño, si afecta a la cualidad de la acción, será relevante pero no el error sobre los motivos15. El consentimiento queda afectado por la falta de voluntad de morir cuando el error ha sido provocado mediante engaño siempre que éste afecte a la calidad y cantidad de la acción consentida16. El error sobre los motivos tiene lugar cuando afecta a la razón o motivación por los cuales se consiente17. Si el suicida se ocasiona a sí mismo la muerte porque un tercero –mediante procedimientos arteros– influye de manera decisiva respecto a los motivos por los que toma su decisión resultando afectada su voluntad, tal decisión no podrá considerarse como suya y no puede hablarse de suicidio ni de participación, la intervención del tercero será de verdadera autoría –en este caso mediata– de homicidio o asesinato, ya que el dominio del hecho habrá pasado a manos del tercero, siendo el suicida un mero instrumento en manos de aquel 18; y si, motivado por el engaño en las mismas condiciones respecto de los motivos, el suicida pide al tercero que le produzca la muerte, habría autoría directa –por parte de este último– de homicidio o asesinato, ya que la aplicación del art. 143 supone que el suicidio es un hecho en el que el suicida tiene capacidad de decisión y voluntad de privarse de la vida, y en esto radica su diferencia con los demás delitos contra la vida de los artículos 138 y 139. En el art. 143 Cp la muerte es realizada sobre si mismo por quien no desea vivir más en los casos de inducción y auxilio o por un tercero con su consentimiento. Y existe una importante diferencia entre matar a quien no desea vivir más y matar a alguien sin su consentimiento19. El propio legislador de 1995 sanciona con una pena menor en estos casos, atenuándola aún más para los supuestos eutanásicos del art. 143.4, lo que demuestra su voluntad de tratar autónomamente de manera privilegiada tales conductas consentidas respecto a los demás delitos contra la vida. Si la intervención del tercero elimina totalmente o de manera importante la voluntad del suicida –como cuando se engaña a alguien sobre la cualidad letal de la acción que se le propone realizar20 o sobre el hecho de la muerte– existirá MIR PUIG, S., Derecho penal, PG, 4ª ed., 1996, cit., p. 521. Vd. MIR PUIG, S., Derecho penal, PG, 4ª ed., cit., p. 521; JESCHECK, H.H., Tratado ..., cit., p. 522. 17 Vd. MIR PUIG, S., Derecho penal, PG, 4ª ed., cit., p. cit. No es el caso del médico que obtiene el consentimiento para operar a un enfermo alegando una falsa necesidad de hacerlo ya que el motivo aquí es fundamental si la operación puede disminuir o eliminar el riesgo. Vd. JORGE BARREIRO, A., “La relevancia jurídico penal del consentimiento del paciente en el tratamiento médico quirúrgico”, en CPC, nº 16, 1982, pp. 26 y ss. 18 MUÑOZ CONDE, F., “Provocación al suicidio mediante engaño: un caso límite entre autoría mediata en asesinato e inducción y ayuda al suicidio”, en Homenaje al Prof. J. A. Sainz Cantero, RFDUG, T.II, nº13, 1987, p. 29. 19 MUÑOZ CONDE, F., Provocación al suicidio ..., cit., pp. 29-30. 20 MUÑOZ CONDE, F., Provocación al suicidio..., cit., p. 31, pone el ejemplo de quien invita a alguien a tomar un refresco envenenado. El “inductor” de tal hecho es auténtico autor y el que toma la bebida envene15 16

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autoría mediata de asesinato o directa si es el tercero el que, en esa situación engañosa, provoca la muerte de quien –sólo aparentemente– consiente 21. No sucede lo mismo cuando el error consecuencia del engaño sólo incide sobre el sentido de la acción suicida, ya que entonces el suicida conserva el dominio del hecho, con lo cual podrá ser calificado en cada caso de inducción, cooperación u homicidio consentido según que el suicida sea quien provoque directamente su muerte o sea el tercero quien realice el hecho22. nada sin conocer este extremo es un instrumento inconsciente de su propia muerte. Es evidente que existe un asesinato en autoría mediata. O el profesor de patinaje que convence al alumno para que `patine sobre un lago helado sabiendo que la capa que lo cubre no es lo suficientemente fuerte para soportar su peso. 21 Cf. MUÑOZ CONDE, F., Provocación al suicidio..., cit., pp. 36 y ss. Idem ROMERO CASBONA, C.M.., El derecho y la bioética, cit., p. 460. La jurisprudencia alemana ha sancionado con mayor rigor que la española supuestos análogos como los del doble suicidio por amor, así v.g. el caso del BGH de 12/1/1985 en que se trataba de una mujer que –queriendo desembarazarse del marido– le convence para suicidarse juntos y vierte veneno en la botella de licor que hace tomar al marido prometiéndole que ella también se suicidaría. El marido fallece a consecuencia del veneno ingerido, la mujer no lo toma y, consecuentemente, continúa viviendo. El BGH sancionó el hecho como delito de asesinato. MUÑOZ CONDE, F., Provocación al suicidio..., cit., p. 22, al comentar esta sentencia, considera que al no existir en el derecho alemán ningún precepto que sancione la participación en el suicidio, la jurisprudencia alemana se ve obligada a calificar de asesinato o mantener la impunidad; aunque tampoco cree conveniente la solución del Código penal español castigando este tipo de supuesto de inducción al suicidio como ha ocurrido en las pocas veces que el Tribunal Supremo se ha ocupado de los supuestos de doble suicidio v.g.: STS de 16 de diciembre de 1895 (JC, nº 200) como auxilio ejecutivo al suicidio; STS de 23 de junio de 1916 (JC nº 157) “auxilio” al suicidio; STS de 8 de octubre de 1927 (JC nº 41) abslvió de “auxilio ejecutivo al suicidio”; STS de 15 de diciembre de 1977 (Aranzadi 4898) que condena por “auxilio ejecutivo al suicidio”. Por consiguiente, la existencia de un doble suicidio no supone siempre falta de voluntad de suicidarse sino que puede responder a hechos fortuitos ajenos a su voluntad. Creo que no le falta razón a MUÑOZ CONDE, F., Provocación al suicidio ..., cit., p. 24, cuando afirma que también la jurisprudencia alemana podía aplicar en alguno de estos casos el § 216 StGB –con arreglo a nuestro derecho– existir una inducción al suicidio, aunque la decisión se lleve acabo a través de un maquinación engañosa y en el derecho alemán se califique por el BGH Así pues, si el engaño puede considerarse –ante esta situación– determinante en su decisión, habrá de calificarse de asesinato u homicidio, al perder el suicida el dominio del hecho (BUSTOS RAMÍREZ, J., Derecho penal, parte especial, Ariel, Barcelona, 4ª ed., 1994, pp. 38-39, en el caso del “doble suicidio por amor” el error sería inoperante, no así en el caso de quien manifiesta a otro la existencia de una enfermedad grave e incurable para que se suicide, lo que afecta a la voluntad del suicida). Vd. SILVA SÁNCHEZ, J.Mª, “Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1985)”, en ADPCP, 1987, pp. 461-462. 22 En este sentido, MUÑOZ CONDE, F., Provocación al suicidio..., cit., p. 36; DÍAZ ARANDA, E., Dogmática..., cit., p. 200. Para MIR PUIG, S., Derecho penal, 4ª ed., cit., p. 521, el error en los motivos, sobre la identidad de la persona y sobre la declaración no hacen ineficaz al consentimiento, salvo que el motivo de la necesidad sea fundamental como el ejemplo citado anteriormente (caso del médico que obtiene el consentimiento para operar a un enfermo alegando una falsa necesidad de hacerlo). Idem. JESCHECK, H.H., Tratado ..., cit., vol. I, p. 522; Vd. además, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español, cit., Parte general, II, p. 82; ROMEO CASABONA, C.M., El médico y el Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 349-350. Vd. también, en sentido análogo, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios ..., cit., p. 192; TORÍO LÓPEZ, A., “La noción jurídica de suicidio”, en Homenaje a I. Serrano Serrano, Estudios de Derecho Público y Privado, vol.II, Universidad de Valladolid, 1965, pp. 657-658. Sin embargo, para GIMBERNAT ORDEIG, E., “Inducción y auxilio al suicidio”, en Estudios de Derecho penal, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 1990, pp. 276-277, el error excluye en general la voluntad suicida. BAJO FERNÁNDEZ, M., Manual ..., cit., p. 90, incluye la promesa de recompensa a los familiares del suicida como vicio de la voluntad, lo que no me parece correcto, Vd. JUANATEY DORADO, C., Derecho,

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Y si bien la voluntad de morir supone que el sujeto debe querer la muerte, equiparable al dolo, no creo que se pueda eliminar el dolo eventual 23, ya que –como sucede en los casos del rechazo a las transfusiones de sangre de los testigos de Jehová o de la negativa del huelguista en los casos de huelga de hambre penitenciaria- no puede negarse el referido dolo eventual a partir del momento en que se asuma la probabilidad –rayana en la certeza– de su muerte, ni tampoco puede negarse la condición de suicida 24. Así, en cuanto a la voluntad para que se dé un verdadero suicidio, es preciso además que el suicida quiera su propia muerte, y en esta voluntad de morir me adhiero al punto de vista que incluye en la voluntad el dolo directo, ampliando la intencionalidad hasta el dolo eventual, ya que si éste es suficiente en el homicidio doloso (matar a otro), no parece lógico que no pueda afirmarse lo mismo en el caso de que el sujeto quiera matarse a si mismo 25. La voluntad del suicida no condiciona, sin embargo, la muerte de éste por el tercero ejecutor, sino que ésta está condicionada a la voluntad de aquel y, si se entiende que basta la voluntad del suicida para considerarle autor, en todo caso habría un dominio del hecho compartido que se resuelve en concurso de leyes. Realmente no puede dudarse que el tercero ejecuta la muerte de quien consiente y tiene voluntad de producírsela, así, a mi juicio realiza todos los elementos del tipo y por eso domina el hecho en el momento de la ejecución 26, sobre todo porque el suicida no puede en algún momento impedir el curso de los acontecimientos 27. Suicidio y Eutanasia, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1994, pp. 170-171, aunque considera no justificada –conforme a la interpretación que hace del derecho a la vida– la conducta del tercero que interviene en el suicidio voluntario, respecto del cual admite un concepto amplio que, según la citada autora, será el medio de evitar la calificación de autoría mediata de homicidio o asesinato forzando el concepto, y la declaración de impunidad de la conducta como ha sucedido en la jurisprudencia alemana. 23 Como afirma, GONZÁLEZ RUS, J.J., Curso de Derecho penal, cit., p. 80. 24 Vd. ROMEO CASABONA, C.M., “Los testamentos biológicos y el rechazo de los tratamientos vitales”, en Eutanasia hoy, Noesis, Madrid, 1996, pp. 257-258; Idem DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., “La huelga de hambre en el ámbito penitenciario”, en CPC nº 30, 1986, pp. 609-610; Idem. MUÑAGORRI LAGUÍA, I., Eutanasia y Derecho penal, cit., pp. 49-50; VALLE MUÑIZ, J.M., Relevancia ..., cit., pp. 184-186. 25 Vid. SILVA SÁNCHEZ, J. M., Causación..., cit., p. 457, para quien lo relevante en el plano subjetivo no es el “deseo de morir” sino la “conducción del proceso que ha de llevar a la muerte”, y para eso basta el dolo eventual. En el mismo sentido ROMEO CASANOVA, C.M., El médico y el Derecho penal, cit., p. 375; ídem. El derecho y la bioética..., cit., p. 427; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentario..., cit., p. 18; MUÑAGORRI LAGUÍA, I., Eutanasia y Derecho penal, cit., pp. 49 y 50; VALLE MUÑIZ, J.M., Relevancia jurídico penal, cit., p. 182; TORÍO LÓPEZ, A., La noción jurídica..., cit., pp. 653-654. En contra BAJO FERNÁNDEZ, M., Manual ..., cit., p. 90; JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, cit., pp. 194-196; DÍAZ ARANDA, E., Dogmática ..., cit., pp. 251-252. 26 Vd. JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, cit., pp. 253, 255 y 263; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.- GRACIA MARTÍN, L., Delitos contra bienes jurídicos fundamentales (vida humana independiente y libertad), Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 220 27 Vd. BAJO FERNÁNDEZ, M., Manual ..., cit., p. 15, quien comenta que la diferencia entre homicidiosuicidio (consentido) y auxilio al suicidio radica en la posibilidad que tenga el ejecutor de evitar el resultado suicida desistiendo de su comportamiento.

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Se afirma también la necesidad de petición, en relación a la voluntad del suicida, respecto del art. 143.3 CP por analogía con lo que, expresamente, establece el 143.4 28; pero no veo claro porqué puede requerirse la solicitud en el supuesto típico del art. 143.3 cuando la ley no lo especifica explícitamente 29. De todos modos, es evidente que la víctima no puede contradecir la afirmación del autor en el sentido de que aquella ha consentido. De aquí la necesidad de establecer criterios restrictivos que tiendan a obtener seguridad frente a una engañosa apelación al consentimiento 30. Por ello, legislaciones como la alemana –§ 216 StGB– o la austríaca -§ 77 StGB- requieren la “petición seria y expresa” de la víctima, o “seria e insistente” respectivamente, refiriéndose además a la ejecución directa. No así, sin embargo, el Código penal italiano (artículo 579) para el que –según la doctrina dominante– es suficiente el “permesso”, la autorización de la víctima a la acción o el mero consentimiento inequívocamente manifestado, lo que no implica necesariamente el requerimiento insistente a que se refieren las legislaciones anteriores. La forma de exteriorización de ese consentimiento –escrito, palabra, gesto– es irrelevante; aquel puede deducirse del silencio o asentimiento interior. Es decir, puede ser prestado tácitamente; pero, en todo caso, debe resultar inequívocamente la voluntad de consentir 31. En nuestro derecho, el artículo 143.4 CP regula determinados supuestos eutanásicos para los que requiere la petición “expresa, seria e inequívoca”, sin que, sin embargo, se especifique nada en el artículo 143.3 CP. Algunos autores han pretendido que, también en este caso, debieran exigirse los mismos requisitos para la existencia del consentimiento (que los del art. 143.4); aplicación analógica que me parece discutible 32. Como afirma entre otros GONZÁLEZ RUS, J.J., Curso de Derecho penal, cit., p. 80. En el sentido mantenido por nosotros, Vd. MUÑAGORRI LAGUÍA, I., Eutanasia y Derecho penal, cit., pp. 80-81; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios ..., cit., pp. 193-194 y nota 130; GIMBERNAT ORDEIG, E., “Inducción y auxilio al suicidio”, en Estudios de Derecho penal, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 276; MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal, 11ª ed., cit., p. 66. En sentido contrario, ROMEO CASABONA, C.M., El derecho y la bioética, cit., pp. 459 y ss; ídem. DÍAZ ARANDA, E., Dogmática ..., cit., pp. 165 y 223-225. 30 Vd. ARTZ, G., “Die Delikte gegen das Leben”, en ZStW, nº 83, 1971, p. 38. Cf. además, SANZ MORÁN, A.J., “Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida”, en ADPCP, 1995, p. 833. 31 PANNAIN, B., – SCLAFANI, F. – PANNAIN, B., L’omicidio del consenziente e la questione “eutanasia”, ESI, Napoli, 1988, p. 8. Una interpretación más amplia de los requisitos del consentimiento se lleva a cabo por el legislador italiano en el artículo 580 en la llamada instigación o ayuda al suicidio que aplica las penas correspondientes al homicidio sólo cuando se trate de menores de catorce años o estén privados de la capacidad de entender o querer. Sobre los conceptos amplios y estrictos en relación al consentimiento, vd. JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, cit., pp. 150 y ss. 32 Así, v.g. GONZÁLEZ RUS, J.J., Curso de Derecho penal, cit., p. 90; DÍAZ ARANDA, E., Dogmática..., cit., p. 198; ya que requiere que el consentimiento sea “serio , insistente e informado”, además de actual, si bien precisa en cuanto al consentimiento expreso que puede realizarse por cualquier medio siempre que la manifestación se inequívoca (p. 196). 28 29

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No concibo como aceptable la afirmación de que –sin los requisitos referidos en el art. 143.4 del Código penal, silenciados por el art. 143.3 CP– no estamos ante un homicidio consentido, si se prueba de algún otro modo –como en el artículo 579 del Código penal Italiano– que no existe la voluntad contraria de la víctima; pues, precisamente la sanción del art. 143.3 Cp es inferior a la del art. 138 (homicidio simple) porque no vulnera la autodeterminación de aquella si el que consiente es capaz de comprender la significación de su decisión y ésta pudiera manifestarse de algún modo –aunque no fuese en la forma especificada en el art. 143.4 y silenciada en el art. 143.3–; pues “donde la ley no distingue nosotros no debemos distinguir”. Cuestión distinta es si de lege ferenda debiera exigirse la petición “expresa, seria e inequívoca” de quien pretende quitarse la vida. La Propuesta Alternativa de reforma de la LGS (art. 10.7) establece que el consentimiento del paciente deberá ser expreso y por escrito; aunque en los casos de urgencia –por riesgo vital o de lesiones irreversibles– se podría intervenir médicamente a partir del consentimiento verbal o tácito del paciente sumamente informado 33. Parece, en principio, adoptar un criterio estricto en cuanto al consentimiento, particularmente en orden a la menor edad 34 y requisitos formales; manteniendo, sin embargo, un criterio más amplio cuando se trata de situaciones de urgencia o de lesiones irreversibles, y admitiendo además el consentimiento tácito. Finalmente, el consentimiento debe ser informado, en el sentido de que debe informarse a quien consiente. El problema ha sido tratado con anterioridad en relación con la eutanasia pasiva para el ámbito de las intervenciones médicas35. Asimismo, también debe ser actual, expresado –de forma verbal o escrita– en el momento en el que el sujeto activo priva de la vida, ratificado en el caso del testamento vital, aunque revocable en su caso. En realidad, los testamentos vitales se refieren hasta el momento fundamentalmente a los casos en que no También, MIR PUIG, S., Derecho penal, 4ª ed., cit., p. 515, considera que en el artículo 143.3 y 4 no cabe todo homicidio consentido sino sólo el solicitado. Sobre el problema, vd. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., “El consentimiento informado”, en CPC, nº 56, 1995, p. 454, que entiende que debe ser reconocible de manera que el que actúa tenga conocimiento de tal consetimiento y no bastando que éste concurra. Vd., sin embargo, QUINTANO RIPOLLÉS, A., Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, Ed. RDPr, Madrid, 1972, p. 418; Idem. MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal, 11ª ed., cit., p.66, para quien, de todos modos, siempre habrá una diferencia valorativa fundamental entre matar a alguien contra su voluntad y matarlo con su consentimiento. 33 GEPCr, “Propuesta Alternativa ...”, en Una alternativa al tratamiento ..., cit., p. 28. 34 La Propuesta adopta el criterio de la mayoría de dieciocho años a efectos de la no punición de las conductas eutanásicas en la reforma que propone del art. 408 CpA. Vd. Propuesta ..., cit., p. 36. 35 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., “El consentimiento informado”, cit., pp. 456 y 466-468. Vd. Propuesta de reforma de la LGS, art. 10.7 c) d) y e) en Alternativa ..., cit., p. 29 y Fundamentación de la Propuesta ..., cit., p. 32.

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debe realizarse un tratamiento desproporcionado y sin expectativas de curación del paciente más que a la práctica de la eutanasia activa 36. En cuanto al consentimiento presunto, éste surge v.g. cuando el suicida inconsciente no puede manifestarse pero existe la seguridad de que si hubiera estado consciente lo hubiera prestado. El médico puede practicar una operación que requiere el consentimiento del paciente pues existe la seguridad antes citada de que éste hubiera consentido. El criterio, sin embargo, debe estimarse en sentido restrictivo sin perjuicio del consentimiento emitido previamente a través de testamento vital 37. El problema tiene esencial trascendencia en los supuestos de rechazo del tratamiento médico (eutanasia pasiva) 38. B) Relevancia jurídico penal del consentimiento El consentimiento como causa de justificación está expresamente regulado sólo en las lesiones 39. De la punición del homicidio consentido en el art. 143.3 y 4 Cp se deduce la irrelevancia del consentimiento como causa de justificación en estos delitos. En todo caso podría hablarse de una causa de justificación incompleta por su menor contenido de injusto. El consentimiento, por tanto, supone que se aplica la pena del art. 143.3 Cp –de seis a diez años– o, en los supuestos eutanásicos del art. 143.4 Cp, se castiga con la pena inferior en uno o dos grados a las especificadas en los números 2 y 3 del citado artículo. Y se aplica la pena especificada para estos artículos aún cuando concurran las circunstancias del art. 139 (asesinato), pudiendo además aplicarse la circunstancia atenuante (mixta) de parentesco en los supuestos –fundamentalmente– del art. 143.4, lo que supondrá una mayor atenuación para el sujeto activo. En estos casos la voluntad de la víctima influye sino para eximir, sí para disminuir la penalidad40. Existe una diferencia esencial entre matar a alguien Vd. ROMEO CASABONA, C.M., Los testamentos biológicos y el rechazo ..., cit., pp. 267-268; ídem. El derecho y la bioética, cit., pp. 460-462. 37 Rechaza la posibilidad de acudir al consentimiento presunto, ROMERO CASABONA, C.M., El derecho y la bioética, cit., pp. 460, que prefiere acudir al estado de necesidad. Vd. también, DÍAZ ARANDA, E., Dogmática de suicidio ..., cit., p. 200. 38 Vd. art. 10.6 y 10.7 LGS; y GEPCr, “Propuesta Alternativa ...”, en Una Alternativa ..., cit., propuesta de reforma a la LGS (artículo 10.6 - 10.7 c, d, e y 10.8), pp. 28 á 31. 39 Vd. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., El delito de lesiones, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 59-62 y 74. 40 CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal, II, cit., pp. 88-89; BAJO FERNÁNDEZ, M., Manual ..., cit., p. 87, considera que es discutible y matizable la escasa relevancia que la doctrina otorga al consentimiento; ROSAL BLASCO, B. Del, “La participación y auxilio ejecutivo al suicidio: un intento de reinterpretación constitucional del art. 409 del Código Penal” en ADPCP, 1987, pp. 74-75, afirma que tal postura procede del criterio tradicional que entiende la vida con carácter “absoluto e intangible”, así como la ausencia de toda disponibilidad en torno a la misma por parte de su titutlar (“deber de seguir viviendo”: Weiterlebensplicht). 36

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que no quiere vivir más y matar a alguien sin su consentimiento, que el Código penal en su art. 143 traduce con relación a la pena de los artículos 138 y 139. El problema de la relevancia jurídica del consentimiento está ligado al problema de la disponibilidad de la propia vida. Sigue siendo opinión mayoritaria hablar de la vida como bien jurídico indisponible 41, aunque se niegue su concepto como valor absoluto acudiendo a numerosos ejemplos como la legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, situaciones de guerra, aplicación de la pena de muerte, etc. Pero, en todo caso, aunque el suicidio sea una conducta atípica, un importante sector de la doctrina científica niega todavía que se trate propiamente de un derecho a disponer de la propia vida y, por tanto, no impediría que se pudiese considerar antijurídica la conducta de un suicida 42. Otros puntos de vista han puesto de manifiesto que del hecho de la atipicidad del suicidio se deduciría su licitud y, consecuentemente, la disponibilidad de la vida por su titular, aunque ha reconocido el hecho de que esa disponibilidad debe quedar limitada a la propia vida y debe limitarse respecto a las terceras personas al menos en determinadas circunstancias 43; si bien un sector minoritario considera incluso inconstitucional todo disposición legal que tipifique las conductas de disposición de la propia vida o de participación en el suicidio 44. Vd., entre otros, JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado ..., cit., IV, p. 659; ídem. Libertad de amar y derecho a morir, 7ª edic., reimpresión, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, pp. 429-430; MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal, Parte especial, 11ª ed., cit., p.58; LUZÓN PEÑA, D., “Estado de necesidad e intervención médica (o funcionarial, o de terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de suicidio y de autolesión” en La Ley, T.1, 1988 y en REP, 1987, pp. 999-1000; BAJO FERNÁNDEZ, M., Prolongación artificial de la vida y trato inhumano o degradante, en CPC nº 51, 1993, pp. 733-735; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español, Parte general, Introducción, I, 5ª ed, Tecnos, Madrid, 1996, p. 143; ídem., Curso ..., Parte general, II, cit., pp. 88-89; BUENO ARÚS, F., El rechazo del tratamiento, cit., p. 396; RODRÍGUEZ DEVESA, J.Mª - SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal Español (parte especial), 18ª edic., Dykinson, Madrid, 1995, p. 64; MIR PUIG, S., Derecho penal, Parte general, 4ª ed., 1996, p. 514; BACIGALUPO, E., Estudios ..., cit., pp. 28-29. Vd. además, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1990 (JC 1990), Vd. también Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990 de 27 de junio, 137/1990 de 19 de julio y 11/1991 de 17 de enero, ya cits. 42 Vd. TORÍO LÓPEZ, A., La noción jurídica ..., cit., pp. 655-656; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho a la vida y a la integridad corporal, cit., p. 79; MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal, Parte especial, 11ª ed., cit., p. 58. 43 Vd. ROSAL BLASCO, B. Del, El tratamiento jurídico penal y doctrinal de la eutanasia en España en “El tratamiento jurídico de la eutanasia. Una perspectiva comparada”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 63; GONZÁLEZ RUS, J.J., Curso ..., cit., p.18; ZUGALDÍA ESPINAR, J.Mª, “Eutanasia y homicidio a petición: Situación legislativa y perspectivas político-criminales” en Homenaje al Prof. J. A. Sainz Cantero, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada nº13, 1987, pp. 294-295 quien considera que está fuera de discusión el que la vida es un bien del que se puede disponer por su titular pero se discute si pueden estar involucradas terceras personas, discusión que es ajena a la controversia sobre la jerarquía de valores constitucionales. 44 COBO DEL ROSAL – CARBONELL MATEU, Derecho penal, Parte especial, cit., p. 540; ídem. CARBONELL MATEU, J.C., “Libre desarrollo de la personalidad y delitos contra la vida. Dos cuestiones: suicidio y aborto”, en CPC, nº 45, 1991, piensa que la equiparación de conductas entre homicidio consentido y homicidio simple convierte en inconstitucional el último inciso del antiguo art. 409 CpA por suponer una ignorancia del principio de proporcionalidad y de la libertad y dignidad de la persona. Aunque mantiene este punto de vista después de la vigencia del nuevo art. 143.3 Cp que atenúa la pena respecto del art. 138 41

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Es cierto que –a pesar de la existencia de opiniones que se apoyan en el Texto constitucional para fundamentar la disponibilidad de la vida– que, del citado texto, pueden deducirse los aspectos positivos de las obligaciones del Estado en torno al respeto de la vida de los ciudadanos, pero dicho Texto no parece pronunciarse sobre el aspecto negativo, esto es, sobre el derecho a morir; lo que no impide que exista apoyo dentro de la Constitución española respecto a la no punición de determinadas conductas omisivas y, por supuesto, todo ello sin perjuicio del derecho del legislador a prescindir de tal punición en determinados supuestos en los que la norma constitucional estima que pueden afectar a la dignidad por constituir tratos inhumanos o degradantes45. En todo caso, por lo que se refiere al consentimiento, el pensamiento mayoritario estima que éste ciertamente no puede constituir causa de justificación en los delitos contra la vida; pero es evidente que en el homicidio consentido existe una diferencia valorativa esencial respecto al cometido contra la voluntad del sujeto pasivo 46. En nuestro derecho no había sido reconocido hasta la vigencia del nuevo Código penal, ya que la pena establecida en el antiguo art. 409 del derogado Código coincidía con la del homicidio simple del art. 407 CpA, lo que inducía a pensar que el consentimiento carecía de significación. Las posturas tradicionales estimaban que el consentimiento suponía un privilegio aunque la sanción fuera análoga a la del homicidio del art. 407 CpA, ya que excluía la calificación de homicidio o asesinato 47. Tal punto de vista se puso en duda en cuanto al parricidio y se precisó que sólo neutralizaba algunas circunstancias del asesinato 48. Finalmente, se pensó que el consentimiento reduciría la punición trasladando su eficacia al ámbito de la culpabilidad en

Cp– GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios al Código penal de 1995, I, –con Vives Antón–, Madrid, 1996, cit., p. 751, al estimar que la vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor digno de tutela penal debiendo rechazarse la adecuación a los valores constitucionales del art. 143 Cp). 45 En la doctrina alemana un sector doctrinal entiende –respecto al tema de la disponibilidad del derecho al vida– que se trata del ejercicio de un derecho individual, otros lo conciben como un comportamiento antijurídico y otros lo incluyen dentro del denominado “espacio libre del derecho”, Vd. sobre el problema, OTTO, H., “Recht auf den eigenen Tod?. Strafrecht im Spannungsverhältnis zwischen Lebenserhaltungpflicht und Selbstbestimmung”, en Verhandlungen des sechtsundfünfzigsten deutschen Juristentages, I, C.H. Beck, München, 1986, pp. 11 y ss.; OSTENDORF, Das Recht zum Hungerstreik, GA, 1984, pp. 318 y ss. Sobre las diferentes posiciones en la doctrina alemana, Vd. también, DEL ROSAL BLASCO, B., Participación ..., cit., pp. 76-84. 46 Vd. GÁNDARA VALLEJO, B. De La, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, Prólogo de E. Bacigalupo Zapater, Cólex, Madrid, 1995, p. 177. 47 ANTÓN ONECA, J., Derecho penal, Parte general, I, 2ª ed., 1986, pp. 288-289; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado ..., IV, cit., p. 609; QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código penal, 2ª ed– SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, 18ª ed., cit., p. 69. 48 Vd. BACIGALUPO, E., “El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad física”, en Poder Judicial nº especial XII, 1989-1990, cit., p. 149; GIMBERNAT, E., Inducción ..., 2ª ed., cit., pp. 222-223.

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aquellos supuestos en que la muerte se produce a solicitud de la víctima para acortar sufrimientos –donde surgen connotaciones humanitarias– suponiendo, por consiguiente, una motivación que hacía menos reprochable la conducta del autor. Pero entonces, como ya afirmó Jiménez de Asúa, la atenuación de la pena no se deberá al consentimiento, sino a la menor reprochabilidad del autor al concurrir en él motivaciones piadosas 49. Sin embargo, desde puntos de vista más radicales, se afirmó que el consentimiento no debería servir sólo para atenuar la pena sino para excluir la punibilidad del homicidio consentido, ya que la vida será un bien jurídico disponible, como emanación del libre desarrollo de la personalidad o de la dignidad de la persona, de donde se deduciría la total irrelevancia constitucional de la vida no deseada libremente por su titular 50. Se afirma incluso que entre la vida y la libertad puede optarse por la libertad de no vivir 51. Se ha propuesto, Vd. JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado..., cit., p. 659. Se ha pretendido obtener, en vigencia del art. 409 CpA, una significativa reducción de la pena en el homicidio consentido con la aplicación de la atenuante analógica 10ª del art. 9 en relación con la 8ª de poderosos estímulos ... CpA (hoy art. 20.6ª en relación con la 3ª Cp. También ROMEO CASABONA, C.M., El derecho y la bioética ..., cit., p. 472. Pero tiene razón BACIGALUPO, E., El consentimiento ..., cit., p. 151, cuando afirma que, de esa manera, la redefinición del bien jurídico queda desprovista de significado en lo referente al consentimiento, ya que se vuelve a buscar la solución en el plano de la culpabilidad. El problema vuelve hoy a tener significación en relación al art. 143.4 Cp para los supuestos de eutanasia contemplados en dicho artículo. En el mismo sentido, DE LA GÁNDARA VALLEJO, B., Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, cit., pp. 178-179. En contra, DÍAZ ARANDA, E., Dogmática del suicidio y homicidio consentido, cit., p. 199, –aunque en relación al art. 409 CpA– al considerar que si se aplica la atenuante analógica del art. 9. 10ª CpA se valora dos veces el mismo hecho ya que no tendría razón el art. 409 CpA (hoy 143 Cp) pues se podría aplicar directamente el art. 407 CpA (hoy 138 Cp) más dicha atenuación. La crítica no me parece convincente pero, así todo, hoy quedaría fuera de lugar; aparte de que una cosa es el consentimiento de la víctima y otra son las motivaciones humanitarias con las que nos adentramos ya en el terreno de la eutanasia (art. 143.4 Cp) (Vd. MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal, Parte especial, 11ª ed., cit., p. 66). 50 CARBONELL MATEU, J.C., Comentarios al nuevo Código penal, cit., pp. 748 y 751; donde sigue manteniendo su radical punto de vista respecto del Código penal anterior, a pesar de la atenuación de la pena del artículo 143.3 y de la semieximente establecida en ese nº 3 del citado artículo del Código penal ya que la vida impuesta contra la voluntad de su tiutlar no es un valor constitucional ni puede atenuar la pena sino para excluir la punibilidad del homicidio consentido puesto que la vida sería un bien jurídico disponible. La crítica a este punto de vista ya ha sido llevada a cabo en el Capítulo IV. Pretende resolver el problema no ya en el ámbito de las causas de justificación sino de la atipicidad. No se afecta al ámbito de protección de la norma. Con este punto de vista el consentimiento no sólo debería servir para atenuar la pena sino para excluir la punibilidad del homicidio consentido puesto que la vida sería un bien jurídico disponible. 51 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal español, Parte especial, 3ª ed., cit., p. 7. La crítica fue hecha ya en el capítulo IV. Junto a la pretendida jerarquización de valores y la imposibilidad de la libertad que tiene una seire de “prius logicos” sin los que es imposible su existencia como la justicia y la igualdad. Vd. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Eutanasia y homicidio a petición, cit., p. 293. Con anterioridad al nuevo Código penal, QUERALT JIMÉNEZ, J.J., (Derecho penal español, Parte especial, I ed. 1986, pp. 8 y 9) acudía -de lege lata para limitar la penalidad- a la atenuante 10ª del art. 9 en relación con la 8ª del CpA, con lo cual incurría también en desproveer de significado lo relativo al consentimiento, trasladando el problema al ámbito de la culpabilidad (motivación), Vd. DE LA GÁNDARA VALLEJO, B., Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, cit., p. 180. 49

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sin embargo, una consideración pluralista del bien jurídico protegido por el delito de homicidio de modo que si la víctima ha determinado al autor a cometer el homicidio, se habrá producido una lesión del bien jurídico “vida”, pero no de su autodeterminación ni de su dignidad como persona, y no se puede olvidar que, aunque la vida sea protegida, al sancionar el delito de homicidio también se protege la dignidad de la persona 52. En este sentido, sin duda, aunque la vida es la base de la protección en el delito de homicidio, no puede ni debe desconocerse el papel fundamental que desempeña la dignidad en la salvaguardia de la vida. Así, puede decirse que la ejecución de la muerte de quien consiente o la pide tiene un contenido de ilícito menor que en el caso del homicidio simple por no vulnerar la autodeterminación de la víctima que pide o consiente la privación de su vida. Por ello, el homicidio consentido se distanciaría claramente del asesinato como figura agravada de homicidio y, por supuesto, al tener menor contenido de ilícito que éste, debería ser sancionado con una pena atenuada ya que se trataría de una situación análoga a la de otras circunstancias atenuantes cuyo fundamento es la menor culpabilidad del autor, ya que el menor contenido de injusto es análogo al menor contenido de reprochabilidad 53. Esta opinión que nos resulta en principio convincente ya que, según ella, en el homicidio consentido resulta lesionada la vida pero no la autodeterminación de su titular, ha sido sin embargo objeto de crítica pues se piensa que no sería ya posible hablar de lesiones del bien jurídico “vida” cuando el propio titular habría ejercido su propio derecho de autodeterminación en el sentido de morir. Por consiguiente, el contenido de injusto del delito de homicidio consentido no residiría en la lesión del bien jurídico “vida”. Según esto, la razón de tipificar el homicidio consentido no sería garantizar –por parte del Estado– la protección de la vida humana frente a terceros, ni la razón del consentimiento excluir la tipicidad operando como exclusión de la imputación objetiva, sino disminuir el contenido de ilícito, al no tratarse de un delito de lesión sino de un delito de peligro abstracto 54. No resulta, sin embargo, convincente el que –con arreglo a este criterio– puedan equipararse las conductas de inducción y auxilio a la autoría por ejecución en el homicidio-suicidio, acudiendo después –para evitar infringir el principio de proporcionalidad– a la atenuante 6ª del art. 21 Cp (antes 10ª del art. 9 CpA). Tampoco parece que sea necesario acudir al criterio de que el homicidio consentido sea un delito de peligro abstracto para que tenga consecuencias dogmáticas positivas a la hora de evitar que este delito se pueda BACIGALUPO, E., El consentimiento ..., cit., pp. 151-152. Vd. BACIGALUPO, E., El consentimiento ..., cit., pp. 151-153. 54 Vd. DE LA GÁNDARA VALLEJO, B., Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, cit., pp. 181 y ss. 52 53

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cometer por omisión, lo que no nos ha sido preciso para mantener nuestro punto de vista contrario a tal posibilidad como hemos demostrado anteriormente en cuanto que lo impide el término “ejecutar” y la desaparición de la posición de garante al mediar el consentimiento del sujeto pasivo 55. Lo cierto es que pueden utilizar sobrados argumentos para demostrar que la producción efectiva de la muerte es elemento integrante en las diversas figuras del art. 143 Cp. El que aquella sea el resultado del delito parece no ofrecer duda en relación al tipo del nº3 del art. 143Cp en cuanto que prevé la lesión de bien jurídico vida por medio de la víctima que consiente. Hay que recordar la desproporción existente en la legislación anterior producida al aplicar la pena en orden a la participación en grado de tentativa en el auxilio al suicidio y la correspondiente a la participación en el homicidio si la muerte no fuera elemento integrante de la figura de delito 56. Tal desproporción, sin embargo, se ha reducido en el nuevo Código penal, y además, su valor es muy relativo dada la diferencia entre homicidio consentido y las demás conductas del art. 143 57. Lo cierto, como venimos afirmando con anterioridad, es que la estructura típica del art. 143.3 se corresponde con la de un homicidio consentido aún cuando, lógicamente, la nueva regulación no deja de producir cierta sensación de insatisfacción. Ciertamente, el art.143.3 Cp señala distinta pena para el homicidio consentido que para la inducción y el auxilio, y la limita exclusivamente a la cooperación necesaria, aún cuando el art. 28 Cp equipara a los Vd. GIMBERNAT ORDEIG, E., Inducción ..., cit., p. 220, quien sostiene con razón que las conductas omisivas no pueden nunca equipararse a la forma activa del art. 143.3 y 4 caracteriazados “precisamente porque la víctima no se suicida” por lo que “no puede nunca equipararse a la acción típica” de estos dos números del art. 143 Cp a una omisión caracterizada por la presencia de un suicidio –en sentido estricto–que no se impide. (Vd. además DÍAZ ARANDA, E., Dogmática ..., cit., p. 188; BACIGALUPO, E., Los delitos de homicidio ..., cit., p. 328, más aún si el Código penal en el artículo 143.4 emplea el término “activamente”). Por lo demás, ya hemos argumentado suficientemente en otras obras (Vd. NUÑEZ PAZ, M.A., Homicidio consentido y eutanasia en el CP de 1995, Tecnos, Madrid, 1999) nuestro punto de vista considerando, en relación al problema de la comisión por omisión, que la conformidad del paciente con la muerte influye sobre la posición de garante al abordar el problema del tratamiento médico en la eutanasia pasiva, estimando que contra la voluntad del paciente no hay posición de garante (Vd. en este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J.Mª, “La responsabilidad penal del médico por omisión”, en La Ley, (nº 1632), T.1,“persona desamparada” como requiere el artículo 195.1 Cp. Vd. DÖLLING, D., “Suizid und unterlassene Hilfeleistung”, en NJW, nº16, 1986, p. 1016; ROMEO CASABONA, C.Mª, El médico ante el derecho. La responsabilidad penal y civil del médico, MSC, Madrid, 1985, pp. 38-39, con referencia a la situación del paciente sufriente, incurable y próximo a la muerte que rechaza un tratamiento o medidas que solamente podrán conseguir la prolongación durante breve tiempo de su vida, más o menos artificialmente; idem. El derecho y la bioética ..., cit., pp. 105 y 113. 56 Vd. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho penal, Parte especial, cit., pp. 37-38, quien observa en el tipo del art. 409.1 CpA (hoy art. 143.1 y 2 Cp) un delito de peligro concreto. También reconoce esta anomalía en el Código penal anterior respecto a la inducción y al auxilio, DE LA GÁNDARA VALLEJO, B., Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, cit., pp. 181 y ss, a pesar de que se opone a su criterio de considerar estos delitos como de peligro abstracto. 57 Vd. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios ..., cit., p. 198, nota 152. 55

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cooperan con actos necesarios con los autores; por consiguiente, se aplicarán las penas conforme al art. 61 Cp. Pero es evidente y hay que destacar la mejora sobre la legislación anterior en cuanto que el legislador de 1995 ha tenido en cuenta el menor contenido de injusto del homicidio consentido que no incide sobre la autodeterminación de la víctima. La pena para el homicidio consentido es, como sabemos, más reducida que la correspondiente al homicidio simple; si bien quizás hubiera sido preferible desconectar el homicidio consentido de las formas de auxilio o inducción y dejar jugar a las reglas generales de la participación, sin perjuicio de establecer –si acaso– la figura de la inducción por la importancia que pueda tener en relación a la conducta del suicida 58 estableciendo una penalidad amplia en la que su mínimo fuese factible para dar lugar a la posibilidad de aplicar los beneficios de la suspensión condicional de la pena en su caso59. Todo ello sin perjuicio de aplicar las atenuantes genéricas correspondientes si hubiera lugar, que afecten al injusto o a la culpabilidad o de hacer jugar a las motivaciones humanitarias en lo que concuerda ya con las conductas eutanásicas ante situaciones irreversibles que trataremos a continuación y que el legislador contempla en el art. 143.4 Cp. Algunos autores han planteado recientemente, con base en los derechos fundamentales recogidos en la Constitución española, la atribución de una función determinante para el consentimiento considerando que la vida es un bien jurídico puramente individual y absolutamente disponible, proponiendo también la derogación por anticonstitucional del art. 143 Cp 60. Yo no creo que desde el plano constitucional se deduzca necesariamente la despenalización total sin más del homicidio consentido, aún cuando el reconocimiento del consentimiento –particularmente en los supuestos eutanásicos que puedan acompañar al homicidio consentido– pueda tener cabida en el ordenamiento jurídico penal. Tampoco creo que para superponer el derecho no me parece que se encuentre justificada la atenuación de la inducción en el art. 143.1 del Código penal respecto a las reglas generales de los artículos 28 en relación al 62 Cp (Vd. BACIGALUPO, E., Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, Ed.Akal, Madrid, 1991, p. 67; Idem. ROMERO CASABONA, C.M., El derecho y la bioética, cit., p. 490 quien ve la pena de la inducción demasiado benigna en estos casos y aboga por su elevación). Sobre la dificultad de distinción entre cooperación necesaria e innecesaria, Vd. TORÍO LÓPEZ, A., “Hacia la actualización de la instigación y auxilio al suicidio y el homicidio consentido. Indicaciones provisionales”, en RFDUG, nº 13, Granada, 1987, p. 229. La reciente Propuesta del GEPCr (Una Alternativa..., cit., pp. 36 y 38) toma la “trascendente decisión de dejar en todo caso punible la inducción al suicidio, lo que es especialmente significativo (Vd. SANZ MORÁN, A., “Presupuestos para la Reforma de los delitos contra la vida”, ADPCP, T.XLVIII, 1995, p. 830). 59 TORÍO LÓPEZ, A., “Instigación y auxilio al suicidio. Homicidio consentido y eutanasia como problemas legislativo”s, en Estudios Penales y Criminológicos IV, Santiago de Compostela, 1981, p. 189. 60 CARBONELL MATEU, J.C., Comentarios al nuevo Código penal, cit., pp. 748-751; QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal, cit., p. 8, aunque reconoce que, con el nuevo Código penal, se ha dado un gran paso al reconocimiento de la total disponibilidad de la vida que preconiza; sin que ello signifique que la fórmula del art. 143 Cp –a pesar de la considerable reducción de la pena– deje de ser una “fórmula de compromiso”. 58

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a al libertad, la autodeterminación y la dignidad del hombre al derecho a la vida, pueda tomarse como base sin más a la Constitución ya que, por lo que se refiere a la disponibilidad de la vida, el derecho a morir es una faceta negativa del derecho a la vida no contemplada por las funciones de garantía del art. 15 CE y que no implica que el legislador autorice o despenalice determinadas conductas, v.g. por consideraciones político criminales 61. El derecho a disponer de la propia vida no supone la justificación de la intervención activa de terceros; por consiguiente, el art. 143.3 Cp no podrá considerarse inconstitucional. Pero el que tales conductas deban o no ser sancionadas no se deriva del Texto constitucional ya que éste no se pronuncia sobre el derecho a morir. La Constitución española no impide que tales comportamientos deban o no punirse, lo cual corresponde al legislador penal. Se trata, así pues, de un derecho limitado a disponer de la propia vida que incluye también la participación no necesaria. Si bien no deja de ser lícita, desde el plano constitucional, la omisión de ayuda a quien se provoca la muerte mediante su rechazo voluntario al tratamiento en el ámbito hospitalario. Libertad y dignidad humana confluyen también aquí y, en ningún caso, podrá impedirse el ejercicio del derecho a la disponibilidad de la propia vida contra la dignidad de la persona y por medio de procedimientos que supongan tratamientos en condiciones inhumanas y degradantes. No existe, en definitiva, un deber de intervención frente a quien desea morir si esta persona es responsable de sus actos 62. Ciertamente, una gran parte de las conductas correspondientes al art. 143.3 Cp quedarán amparadas en los supuestos eutanásicos del art. 143.4 Cp como seguidamente veremos. En resumen, me parece erróneo y peligroso tratar de solucionar el problema del consentimiento en el homicidio derogando el art. 143 Cp y alegar que sería la única solución congruente con un sistema punitivo en que se reconociese que la vida es un bien jurídico totalmente disponible, sin otras consideraciones que apuntan a la necesidad de una protección eficaz de la vida frente a terceros o propugnando una despenalización total incluyendo también el homicidio consentido. Es evidente que el contenido de injusto del homicidio consentido es menor que el del homicidio simple, pero aún así no desaparece completamente tal injusto, aunque no lesione la autodeterminación de la víctima 63. Cuestión distinta Vd. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Eutanasia y homicidio a petición, cit., pp. 293-299; ROMEO CASABONA, C.M., El derecho y la bioética ..., p. 113. 62 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., La huelga de hambre ..., cit., pp. 627 y ss. 63 DE LA GÁNDARA, B., El consentimiento..., cit., p. 186, quien considera que proclamar la despenalización total en esta materia, incluyendo el homicidio consentido, en nombre de la libertad, la autodetermina61

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es la de considerar determinados supuestos con los que confluye el homicidio consentido como los contemplados en el art. 143.4 Cp, en los que –en determinadas circunstancias límites– el legislador penal pueda plantearse no ya sólo una significativa reducción de pena, sino incluso su despenalización desde el plano de la justificación o exculpación, cuando no desde la falta de imputación objetiva por no ser, el resultado producido, el que la norma pretende evitar. El resultado material es la muerte del suicida. Se trata de un ataque al bien jurídico vida y, por consiguiente –aunque el legislador renuncia a sancionar al suicida– no hace lo mismo con la intervención de terceros en la muerte de aquel, y de aquí que castigue a los inductores, cooperadores necesarios y ejecutores en el art. 143.1, 2, 3 y 4 Cp respectivamente, siendo por tanto la muerte elemento del tipo objetivo del delito64. Un importante sector doctrinal considera que la muerte es una condición objetiva de punibilidad ya que no puede subsumirse en el tipo delictivo dada la impunidad del suicidio65. No parece que pueda hablarse de condiciones objetivas de punibilidad –que suponen desconexión causal con la acción típica y la culpabilidad– en los cuatro supuestos del art. 143 Cp (cooperación, inducción y ejecución) existe una relación causal entre el comportamiento y el resultado muerte y, en el tipo subjetivo, el dolo debe abarcar ese resultado muerte66. El tipo subjetivo estará constituido por el dolo, por las mismas razones alegadas en relación al comportamiento del suicida. El autor de un homicidio consentido debe ser consciente de que el sujeto pasivo consiente, esto es, tiene ción y la dignidad del hombre, peca de ingenuo, ya que se asemejaría a creer que la decisión última estaría en manos del individuo deseoso de morir, –y añade la autora– “habría que preguntarles en qué país viven para luego pedir asilo político en ese país”. 64 BAJO FERNÁNDEZ, M., Manual ..., cit., p.87; MUÑOZ CONDE F., Derecho penal, Parte especial, 11ª ed., cit., p. 59; DÍAZ ARANDA, E., Dogmática..., cit., p. 204. También los autores que parten de que el homicidio consentido es una conducta de participación, v.g., COBO DEL ROSAL, M. – CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal, Parte especial, cit., p. 555, hablan de requisito típico; GONZÁLEZ RUS, J.J., Curso de Derecho penal, Parte especial, I, cit., pp. 91-92; JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, cit., p. 181, aunque considera problemática la cuestión respecto de los nos 1 y 2 del art. 143 Cp. 65 TORÍO LÓPEZ, A., La noción jurídica del suicidio, cit., pp. 663-664, si bien considera que en el homicidio consentido la muerte es el resultado del delito pero no en los supuestos de inducción y auxilio (p. 653, nota 2), y, sin embargo , de lege ferenda propone la tentaiva de suicidio seguida de lesiones graves para sancionar al partícipe (Vd. Instigación..., cit., p. 184). También, RODRGÍGUEZ DEVESA, J.M. – SERRANO GÓMEZ, A., Derecho penal español, 18ª ed., cit., p.70; BUSTOS RAMÍREZ, J., Derecho penal, Parte especial, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1991, p. 42, en el sentido de Torío. Pero por el hecho de la licitud del suicidio no me parece que no deban considerarse las conductas intentadas de terceros dirigidas a la producción de la muerte. 66 Vd. JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, cit., p. 216; GONZÁLEZ RUS, J.J., Curso de Derecho penal, Parte especial, I, cit., pp. 83-84 y 92, aunque estima que, en la inducción y cooperación, la muerte del suicida no puede considerarse resultado típico dada la licitud del suicidio. –homicidio-suicidio-; QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal, cit., 3ª ed. Vd. ANTÓN ONECA, J., Derecho penal, 2ª edic., cit., pp.261-262; BAJO FERNÁNDEZ, M., Manual..., cit., p. 88; DÍAZ ARANDA, E., Dogmática ..., cit., p. 203.

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voluntad de morir. Si en el homicidio (art. 138 Cp) se requiere el dolo, o sea, el conocimiento de los elementos del tipo67, en este caso, lo requerido es la voluntad de realización de la acción de matar a quien desea morir 68; no me parece que el contenido del dolo deba limitarse al directo, ya que la limitación subjetiva de las palabras “para que se suicide” –empleadas por el art. 409 del Código penal anterior y utilizadas como argumento por un sector doctrinal 69 para excluir el dolo eventual– ha desaparecido en el nuevo art. 143 Cp y, por consiguiente, no existe base suficiente para excluirlo 70. No cabe la autoría ni la cooperación imprudente en cuanto no existe en el Código penal ningún tipo autónomo que castigue las conductas de ejecución imprudente de la muerte de quien voluntariamente desea su producción71. Aunque la cuestión de las formas imperfectas de ejecución, puede ser discutida en los supuestos de inducción o cooperación necesaria al suicidio72, no parece que quepan dudas en orden al homicidio consentido y deben resolverse del mismo modo que en el homicidio simple (art. 138 Cp).

Vd. GRACIA MARTÍN, L., Comentarios ..., cit., pp. 58 y ss.; idem. Delitos contra los bienes jurídicos fundamentales, cit., pp. 44 y ss; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español, Parte general, 5ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, p. 88. 68 Consentimiento que ha de ser emitido libremente, esto es, sin vicios que lo invaliden. Ya hemos visto que el error producido por el engaño excluye la eficacia del consentimiento sólo cuando afecta a la cantidad y calidad de la acción consentida (Vd. MIR PUIG, S., Derecho penal, 4ª ed., cit., p. 521; MUÑOZ CONDE, F., Provocación ..., cit., p. 36; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., “El consentimiento informado”, en CPC nº 56, 1995, pp. 454) y, por supuesto, que el que realiza la acción tenga conocimiento del consentimiento, no bastando que este concurra; Vd. ROMEO CASABONA, C., El médico y el derecho penal, cit., p. 344; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español, cit., p. 88. 69 Vd. COBO DEL ROSAL, M. – CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal, Parte especial, cit., p. 546; idem. GONZÁLEZ RUS, J.J., Curso de Derecho penal, cit., p. 92. También QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal, cit., 3ª ed., p. 28, sin precisar argumentación. De igual forma, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.GRACIA MARTÍN, L., Delitos contra los bienes jurídicos fundamentales, cit., pp. 238-239; rectifican, sin embargo, como consecuencia de la entrada en vigor del Código penal de 1995 (art. 143) En Comentarios..., cit., p. 223. Mantiene, sin embargo, su punto de vista, CARBONELL MATEU, J.C., Comentarios al Código penal de 1995, cit., p. 760; aunque no creo que extista ya base jurídica –como acabamos de ver– limitar el tipo subjetivo al dolo directo. 70 Vd. SILVA SÁNCHEZ, J.Mª, “Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1985)”, en ADPCP, –por analogía con la admisibilidad del dolo eventual en el homicidio-. Vd. también BACIGALUPO, E., Estudios ..., cit., p. 58, para quien también debe considerarse suficiente el dolo eventual para la consumación. 71 Ya que el art. 142 no abarca conductas suicidas. Vd. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios..., cit., p. 219 y 223; también JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, cit., p. 111, aunque la primera de sus razones referida al uso en el art. 409 CpA de las palabras “para que” no es consistente hoy, sí la segunda: “voluntad de que se produzca el resultado”. Se mantiene dubitativo, DÍAZ ARANDA, E., Dogmática ..., cit., pp. 204-205; Vd. también, GIMBERNAT, E., Notas al Tratado de QUINTANO, cit., p. 392 y ss; MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal, 11ª ed., cit., pp. 62, 65 y 67. 72 TORÍO LÓPEZ, A., Instigación ..., cit., para quien sólo el suicidio consumado debería dar lugar ala pena en los casos de inducción o auxilio. 67

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El sector doctrinal partidario de que la muerte es una condición objetiva de punibilidad considera, por tanto, impune la tentativa73; otro sector, aunque admite que la muerte es el resultado del delito con fundamentos de tipo finalista o de política criminal, y que parte de la consideración del homicidio consentido como forma de participación, abogan también por la impunidad de la tentativa74. Desde otro punto de vista se distingue entre tentativa acabada e inacabada, considerando impune ésta última75. Esto quizás pueda plantearse en relación a la inducción, considerando el supuesto en que exista un inicio de ejecución de la acción realizada por el suicida cediendo en relación a la tentativa acabada, pues de otro modo existiría una tentativa inacabada y, por lo tanto, impune, aunque la cuestión es discutible y, en la duda, me inclino por la impunidad76. Por lo que se refiere al homicidio consentido no creo que existan problemas para aplicar las formas imperfectas de ejecución y habrá que remitirse a las reglas generales en relación al art. 138 Cp (homicidio simple)77. RODRÍGUEZ DEVESA – SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, Parte especial, 18ª ed., cit., p. 70. Para BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho penal, cit., p. 96, en los casos de inducción, auxilio necesario y homicidio consentido, la muerte es una condición objetiva de punibilidad ya que se trataría –según él– de formas de participación por la consideración político criminal del deber del Estado de favorecimiento de la vida. 74 ROSAL BLASCO, B. Del, “La participación y auxilio ejecutivo al suicidio: un intento de reinterpretación constitucional del art. 409 del Código Penal” en ADPCP, 1987, pp. 92-94, rechaza la tesis de la condición objetiva de punibilidad decantándose por la tesis del resultado típico y considera que en los supuestos del art. 143.1 y 2 Cp se afirma la conexión causal ente la acción de los partícipes y el resultado muerte, pues si no se puede decir que el inductor o cooperador causen materialmente la muerte, sí puede decirse que la motivan, impulsan o determinan decisivamente y, en este sentido, son causales respecto a la muerte del suicida. Afirma –sin embargo– que existen argumentos político criminales para excluir las formas imperfectas de ejecución del hoy art. 143.1 y 2 Cp y los actos preparatorios, ya que el legislador ha elevado a la categoría de punibles actos de participación en una conducta impune; manifestándose en contra de considerar punibles en estos casos inducción y auxilio, lo que estima político-criminalmente inadecuado, ya que el criterio del legislador ha sido retrasar las barreras de la punición. Para COBO DEL ROSAL M. – RODRÍGUEZ MOURULLO, G., La muerte es una acción de relevancia jurídica de inducción o auxilio al suicidio, es decir, se priva de relevancia penal a la inducción y el auxilio no seguidos de muerte del suicida. Para estos autores no es posible hablar de resultado típico cuando los actos de auxilio no son causa del mismo. La tesis de la condición objetiva de punibilidad la critica BAJO HERNÁNDEZ, M., Manual ..., cit., p. 88, que afirma que la muerte es el resultado típico aunque el nexo causal relevante sea diverso, dado que, en el supuesto del homicidio consentido, es condición necesaria del resultado, y en los casos de auxilio basta con que sea una simple condición. QUERAL JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal, cit., 3ª ed., . 21, reconoce como no admisible la tentativa, pero no porque se trate de una condición objetiva de punibilidad, sino porque esa era la voluntad del legilador, por lo que rebate la opinión de los partidarios de la condición objetiva de punibilidad en sus resultados auqnue no es su fundamentación. Mi discrepancia en este punto es lógica, ya que yo parto de la idea de que quien ejecuta la muerte del suicida es un autor, mientras Queralt se basa en la idea de que es un partícipe. 75 Vd. JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, cit., pp. 112-113. 76 Aunque conceptualmente en la inducción cabe un inicio de ejecución, Vd. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios ..., cit., p. 219, nota 255. 77 Vd. GRACIA MARTÍN, L., Comentarios ..., pp. 91-92; idem. JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, cit. 73

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Se trata, por tanto, de un delito de resultado material cuyo resultado material sería la muerte del suicida. No creo que se trate de un delito de peligro concreto78, ya que el art. 143 Cp se encuentra comprendido dentro del Capítulo “Del homicidio” –en el que se integra la muerte de una persona– formando, por consiguiente, parte del injusto típico. En el caso de los delitos de peligro concreto hay una barrera punitiva que se adelanta por el legislador en relación al peligro que suponen determinados comportamientos, mas nos encontramos ante un delito cuyo contenido de injusto se determina por la lesión efectiva del bien jurídico “vida”. Lo que está fuera del tipo es la acción del suicida pero no la acción de ejecutar la muerte del suicida 79. El problema concursal se plantea sobre todo en el supuesto de la producción de la muerte de quien consiente. Después de la reforma del Código penal no se proyecta ya en relación al delito de parricidio, puesto que, al desaparecer este delito del Código penal, el supuesto del hijo que priva de la vida a su ascendiente que lo solicita puede resolverse aplicando la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 Cp, la cual puede operar como circunstancia atenuante en el supuesto que nos ocupa y especialmente en los eutanásicos del art. 143.3 Cp. Se evita así la anomalía que, en la legislación anterior, provocaba la muerte de un hijo con una enfermedad terminal por motivación humanitaria que podía llegar a ser condenada como parricidio (artículo 405 del Código penal anterior); siendo así que la relación de parentesco existente entre madre e hijo debería suponer una atenuación de la pena, ya que parece menos reprochable el hecho cuando se realiza respecto de un familiar y, sin embargo, matar a un niño con móvil de deshonra suponía una extraordinaria atenuación pese a no dejar de ser un móvil egoísta 80. Por lo demás me sumo al criterio que se pronuncia por la especialidad del art. 143.3 Cp en relación a los artículos 138 y 139, pues es evidente que el consentimiento ha operado como atenuante 81.

Como afirma BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual ..., cit., p. 46. Cf. JUANATEY DORADO, C., Derecho, suicidio y eutanasia, cit., pp. 215-216. 80 ROMEO CASABONA, C.M., El derecho y la bioética ..., cit., pp.471-472. Vd. además CUELLO CALÓN, E., “El problema penal de la eutanasia”, en Tres temas penales, cit., p. 157. 81 Vd. ANTÓN ONECA, J., Derecho penal, I, 2ª ed., 1986, cit., pp. 288 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado, IV, cit., p. 609; QUINTANO, A., Tratado, cit., p. 416; GIMBERNAT ORDEIG, E., “Inducción ...”, en Estudios ..., cit., 2ª ed., p. 223, aboga por el principio de especialidad en relación al homicidio aunque cuestiona el tema de las agravantes del asesinato. También, BACIGALUPO, E., El consentimiento ..., cit., p. 149. Vd. además CABELLO MOHEDANO, F.A. - GARCÍA GIL, J.M. y VIQUEIRA TÚRNEZ, A., Entre los límites personales y penales de la eutanasia, Prólogo de J. Terradillos Basoco, J., Universidad de Cádiz, Cádiz, 1990, pp. 109-110; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios ..., p. 201; idem. Delitos contra los bienes ..., cit., p. 223; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Causación ..., cit., pp. 464-465. 78 79

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De todos modos, el homicidio consentido –que algún autor considera ejecución de la muerte por el inducido82– tiene un contenido de ilícito menor que el del homicidio pues no vulnera la autodeterminación de la víctima; en este sentido excluye el asesinato pues aquel tiene un contenido de injusto menor –como sucede también respecto al homicidio– y por ello debe ser sancionado, al menos, con pena atenuada. Respecto a las lesiones corporales causadas al suicida por quien ha intentado producirle la muerte con su consentimiento, bastará decir aquí que constituirían una tentativa de homicidio consentido del art. 143.3 Cp 83. Afortunadamente, la pena correspondiente al homicidio consentido ha supuesto una atenuación respecto al homicidio simple, al ser menor su contenido de injusto. La equiparación de las penas –hasta la promulgación del nuevo Código penal– entre los antiguos artículos 409 y 407 del Código penal anterior supuso uno de los mayores reproches que la doctrina penal había venido haciendo al legislador con el fin de reducir la pena para el homicidio consentido 84. Si bien el consentimiento no excluye la tipicidad ni la antijuricidad en el homicidio, de todos modos, la cuestión de la punibilidad del homicidio consentido ha sido puesta en discusión por un sector minoritario de la doctrina penal –particularmente en Alemania– ya que, al no ser punible la autolesión del bien jurídico en el caso del suicidio, tampoco debiera serlo el homicidio consentido, sobre todo si se considera que el suicida dispone de su vida a través de otro y no siendo punible –en el derecho alemán– la participación85. No parece, sin embargo, que existan razones convincentes para excluir la punibilidad del homicidio consentido sin otras consideraciones –como veremos un poco más adelante en relación a supuestos eutanásicos–. Se afirma que

BACIGALUPO, E., El consentimiento ..., cit., p. 132. Vd. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Comentarios ..., cit., p. 266, cree que de las lesiones corporales causadas al suicida y que no han conseguido su propósito en el ámbito del artículo 143.1 y 2 Cp no responde inductor ni cooperador porque se trataría de autolesiones impunes (Vd. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., El delito de lesiones, cit., pp. 59 y ss.) Silencia su punto de vista, DÍAZ ARANDA, E., Dogmática ..., cit., p. 212. 84 Vd. por todos, ZUGALDÍA ESPINAR, Eutanasia y homicidio a petición, cit., p. 299; Idem. BACIGALUPO, E., El consentimiento..., cit., pp. 148-149; Idem., DÍAZ ARANDA, E., Dogmática..., cit., p. 113. El art. 143.3 Cp sanciona las conductas de quien “ejecuta” la muerte mediando el consentimiento del suicida –lo que se corresponde con la estructura del homicidio consentido– con la pena de prisión de seis a diez años frente a la de diez a quince años con que se sanciona el homicidio simple en el art. 138 Cp. Se ha sostenido incluso la inconstitucionalidad del antiguo art. 409 CpA por contravenir el principio de proporcionalidad de las penas y el derecho a la libertad y dignidad humana (Vd. CARBONELL MATEU, J.C., Constitución, suicidio y eutanasia, en CJ, nº 10, 1993, pp. 28-29). 85 SCHMIDT, R., “Strafrechtlicher Schutz des Opfers vor sich selbst?”, en Festschrift für R. Maurach, 1972, p. 113. En sentido contrario, HIRSCH, H.J., “Einwilligung und Selbstbestimmung”, en Festschrift für Welzel, 1974, p. 775. 82 83

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se pondría en tela de juicio el interés de la sociedad sobre la vida humana, reduciéndola a un bien jurídico puramente individual86. El criterio que parece más correcto es el de atribuir al consentimiento, en el homicidio consentido, relevancia como atenuante –aunque no justificante– como ha hecho el legislador en 1995. Pero si –como se afirma por algunos autores87– en el homicidio consentido se lesiona el bien jurídico “vida” pero no la autodeterminación de la víctima y cabe aplicar la atenuante de análoga significación como algunos preconizan (art. 21.6ª Cp), entonces no parece que la punición atenuada pudiera tener efectividad práctica, particularmente en los supuestos eutanásicos del art. 143.4 Cp, atendiendo al juego de la aplicación de las penas. La apelación a la atenuante analógica se venía recomendando sobre todo cuando la pena del homicidio simple y consentido (auxilio a la ejecución) en el Código penal anterior –arts. 407 y 409.2– eran análogas y existían supuestos eutanásicos con móvil humanitario no previstos en el Código a los que no podía aplicarse la vieja atenuante de móviles altruistas por haber sido derogada 88.

Vd. BACIGALUPO, E., Estudios ..., cit., pp. 27-28. BACIGALUPO, E., ob. ult. cit., p. 27. 88 Vd. ROMERO CASABONA, C.M., El derecho y la bioética..., cit., pp. 472 y 487; Vd. además, CABELLO GARCÍA GIL –– VIQUEIRA, Entre los límites ..., cit., pp. 111-112. 86 87

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