REFLEXIONES EN TORNO AL TÍTULO III, LIBRO IV, DE LA PARÁFRASIS DE TEÓFILO EN MATERIA DE DAÑO EXTRACONTRACTUAL —«LEX AQUILIA DE DAMNO INIURIA DATO»— POR

Massimo Miglietta Universidad de Trento

Dedicado a don Alejandro Guzmán Brito

Sumario: I. La «lex Aquilia de damno», o sea, el «nómos toû Aquïlíos perì zemías»: perfiles sistemáticos.—II. El texto de la lex Aquilia en las fuentes bizantinas.—III. «Haec autem lex in tria capita dividitur» (Theoph. Par. 4.3 pr.).—IV. «Interpretamur autem verba legis, quae suboscura esse videntur» (Theoph. Par. 4.3 pr.).—V. El concurso cumulativo entre «acción civil» y «acción criminal» por homicidio voluntario del esclavo ajeno.—VI. Breves consideraciones finales. En cuanto a la «aestimatio damni» y a la tutela ­ retoria. p

I. 

la

«lex aquilia de damno», o sea, el «nómos toû aquïlíos perì zemías»: perfiles sistemáticos

Tal como se desprende del título de esta conferencia 1, me dispongo a ofrecer algunas reflexiones extraídas de un trabajo más amplio, el cual espero que esté publicado dentro de poco tiempo, dedicado al damnum iniuria datum según su tratamiento en las fuentes bizantinas a partir de la llamada Paráfrasis de Teófilo. Se trata, en parte, de la síntesis de una conferencia ofrecida en el Congreso 1  Pronunciada el día 15 de octubre de 2009 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, por la cortés invitación de don Alejandro Guzmán Brito. Quiero agradecer muy cordialmente al amigo Patricio I. Carvajal (Pontificia Universidad Católica de Chile - Santiago) por la asistencia en la lengua española del texto.

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romanista internacional de Soverato-Amantea 2007 2, dedicado a «el ilícito y sus sanciones», la cual recoge algunas consideraciones que a su vez desarrollé en Moscú, ante la prestigiosa «Academia de las Ciencias de Rusia», a finales de junio de 2009. Para comenzar, pueden ser de utilidad algunos datos institucionales. Como se sabe, la lex Aquilia estaba compuesta por tres capítulos fundamentales (de los cuales, el segundo solamente es recordado en las Instituciones de Gayo [3.215-216]: éste cayó en desuso no mucho tiempo después de su promulgación, y por ello podemos pasar por alto la revisión de su contenido, salvo alguna referencia, más adelante, durante la lección). En particular, la ley Aquilia preveía y sancionaba hipótesis típicas de daño provocado al patrimonio ajeno «iniuria» (o sea «contra ius»); lo que significa que se requería la investigación acerca de la presencia de un doble elemento. Uno subjetivo positivo: la presencia de dolo o culpa de parte de quien ocasiona el daño; es decir, respectivamente, que éste hubiese obrado con conciencia y voluntad, o, al menos, con una hipotética representabilidad del evento, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia (el dolo y la culpa eran equiparados a los fines de la imputabilidad). Y un elemento objetivo negativo: que la conducta dañosa estuviese privada de causas de justificación (como la legítima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber legítimo, el ejercicio de un derecho), ya puntualmente teorizadas por los juristas romanos. Vid., en particular, y originalmente, M. F. Cursi, Iniuria cum damno. Antigiuridicitá e colpevolezza nella storia del damno aquiliano, Milano, 2002, passim. El primer capítulo de la ley Aquilia preveía y castigaba el dar muerte, precisamente, iniuria a los esclavos y a los animales de carga y de rebaño de propiedad ajena, conminando una sanción equivalente al mayor valor («quanti plurimi» – «de cuánto [sea] lo máximo») que la cosa dañada haya tenido en el año precedente al hecho lesivo (la «occisio», la muerte violenta). 2  El texto se desarrolla, en síntesis, a través de las líneas trazadas en las conferencias que ofrecí en el Congreso de Soverato-Amantea 2007, dedicado a El ilícito y sus sanciones (organizadores: A. Corbino, I. Piro y A. Metro) y en la Universidad de Pavía, el día 11 de septiembre de 2009, en «Lectio sua. Incontro di studio in ricordo di Ferdinando Bona a dieci anni dalla scomparsa» (organizador: D. Mantovani; cfr. L. Pellechia, in IVRA, 58 [2010], pp. 492 y ss.). Aquí el texto es complementado con algunas anotaciones y con la inclusión de un aparato crítico básico.

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El tercer capítulo, a partir de la hipótesis-tipo referida a los esclavos y a los animales de carga, preveía y sancionaba todas las hipótesis de daño en bienes ajenos, bajo la forma de su «corrupción» («corrumpere» – «corromper») en cualquier forma en que se manifestare («urere, frangere, rumpere» – «quemar, fracturar, romper»). Dicho tercer capítulo, de hecho, gracias a la interpretación jurisprudencial romana, resulta ser el verdadero fundamento de la teoría moderna del daño extracontractual (en efecto, el art. 2.043 del Código Civil italiano de 1942 reza: «Cualquier hecho doloso o culposo que cause a otro un daño injusto obliga al autor de éste a resarcir el daño»). Gracias a la intervención del gran jurista romano, Sabino, se consideró que el capítulo tercero también determinaba la sanción al «mayor valor» que la cosa dañada hubiera tenido (aunque solamente) en los treinta días precedentes al hecho lesivo. Para los fines de la procedencia de las acciones que nacen de la lex Aquilia se requería que el daño hubiese sido provocado «corpore-corpori» [«con el cuerpo, en el cuerpo»], o sea, con la aplicación inmediata de la fuerza física de parte del agresor directamente sobre el cuerpo de la víctima (o de la res objeto del daño). Allí donde el daño no hubiese sido ocasionado «corpore-corpori» (por ejemplo, recluyendo a un esclavo y haciéndole morir de hambre, o asimismo, privándolo de la ropa y haciéndole morir de frío) no tenía lugar la aplicación de la tutela aquiliana; aunque se debe poner de relieve que, para estos casos, el pretor establecía a través de su edicto —por evidentes razones de equidad—, la concesión de acciones útiles («actiones utiles»). Vale decir, se concedieron acciones pretorias modeladas, por analogía, sobre aquellas de carácter civil de la lex Aquilia; o, también, acciones in factum, o sea, modeladas de acuerdo al hecho mismo, en cuanto venía considerado injustamente lesivo de los intereses patrimoniales ajenos. Desde el punto de vista dogmático, la actio legis Aquiliae es una acción mixta. Esto es, tanto punitiva para el autor del ilícito, cuanto resarcitoria del daño económico provocado al propietario. Así lo demuestra el criterio de valoración «quanti plurimi» («de cuánto [sea] lo máximo»): es decir, el precio de mercado de la cosa dañada, aunque no necesariamente referido al momento «actual», sino al de mayor valor de la misma. La lex Aquilia preveía la sanción procesal accesoria de la infitiatio [negación falsa y temeraria], por la cual la condena aumentaba al doble del (mayor) valor de la res en caso de negación, de parte del culpable, de la propia responsabilidad (responsabilidad luego determinada positivamente en juicio). Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXIII-XXIV (2010-2011) Páginas 347-364

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La acción era, en fin, noxal, permitiendo al propietario de un esclavo o de un filiusfamilias que hubiese provocado un daño a un tercero, aceptar el riesgo de la condena en juicio, o entregar su sometido, culpable, directamente al sujeto pasivo del daño. Volviendo al punto, la Paráfrasis (psuedo-)teofiliana representa un paradigma natural o, mejor, un «esquema sistemático» gracias al cual pueden individualizarse los «argumentos clave» para efectos de la discusión: primero, la «historia del texto legal», segundo, el contenido del primer capítulo, con los temas correlativos: iniuria, quanti plurimi y estimación del daño (aestimatio damni); tercero, la coexistencia y el concurso de acciones civiles y penales; cuarto, el segundo y el tercer capítulo, infitiatio; y todavía, quinto, el daño y la tutela pretoria —por citar sólo los más evidentes. Resulta, sin más, oportuno comenzar por el texto de la Paráfrasis, ya que aparece como singular un juicio expreso de la doctrina, según el cual, en ésta el tratamiento del damnum iniuria datum coin­ cidiría perfectamente con aquél de las Instituciones de Justiniano, tanto en lo que respecta al esquema general como a la casuística y a las soluciones 3. De modo que la versión griega —según esta interpretación— no constituiría otra cosa más que una suerte de «katà póda» del manual imperial (es decir, como se diría coloquialmente, una «traducción al pie de la letra», vale decir, una traducción simple y mecánicamente literal). A este propósito, baste pensar en las puntuales observaciones de Alessandro Corbino, el cual, en su curso de Derecho romano dedicado a la lex Aquilia 4, así como, sobre todo, en el trabajo destinado a los escritos en honor del profesor Giovanni Nicosia 5, ha contribuido a sacar a la luz las peculiaridades del texto parafraseante en lo que se refiere a la exégesis de Theoph. Par. 4.3.16, en materia de daño y la tutela pretoria relativa, vinculada y residual. Por otro lado, tampoco se puede olvidar que la Paráfrasis —como ha observado la doctrina— ofrece las líneas que han fijado el legado sistemático para la ciencia posterior (Corbino). Cfr. S. Schipani, Responsabilità «ex lege Aquilia». Criteri di imputazione e problema della culpa, Torino, 1969, p. 465. 4  Cfr. A. Corbino, Il danno qualificato e la lex Aquilia. Corso di diritto romano, Padova, 2005, pp. 151 y ss. = Id., Il danno qualificato 2, cit, Padova, 2008, pp. 195 y ss. 5  Cfr. A. Corbino, Actio directa, actio utilis e actio in factum nella disciplina giustinianea del danno aquiliano, in Studi per Giovanni Nicosia, III, Milano, 2007, pp. 1 y ss. 3 

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Del mismo modo, en un estudio precedente que he dedicado a la estimación (aestimatio) de las llamadas «causae corpori cohaerentes» [«causas o elementos componentes adheridos a un cuerpo»] 6, creo haber demostrado que, en tal sector, la jurisprudencia bizantina llegó a incorporar aquella irresistible «inclinación» a una cuantificación cada vez mayor del daño injusto causado a otro. Allí donde, en efecto, hubiese sido muerto un elemento que componía un conjunto compuesto (un caballo de la cuadra; una mula de la yunta; un esclavo entre los esclavos gemelos; uno de los miembros de una compañía teatral o de una orquesta, etc.), en el Derecho clásico se disponía el resarcimiento del cuerpo destruido más la depreciación sufrida por los sobrevivientes. Mientras, para los bizantinos, se llega al resarcimiento del valor de todo el conjunto. El razonamiento es en verdad un poco... «bizantino», pero coherente: según los juristas de lengua griega, en efecto, la desaparición de un elemento del conjunto «adherido» significa la desaparición de «aquel» específico ente grupal. Como si, desde el punto de vista ontológico, todo el conjunto ya no existiese más: de lo cual deriva la oportunidad de resarcir el precio constituido por la suma de todos los elementos. Por esto podemos concluir en el sentido de que las fuentes bizantinas (la Paráfrasis de Teófilo, en particular) ofrecen una lectura de varios problemas y soluciones bien diferentes respecto de aquellas que afloran de las fuentes clásicas. A propósito de la doctrina, los estudios romanistas parecen, además, carecer de una «visión de conjunto» sobre los elementos más importantes que pueden extraerse de las fuentes, relativos a la transformación de los institutos o a la interpretación (interpretatio) bizantina del plebiscito aquiliano 7. Piénsese, por ejemplo, en el hecho de que la amplia monografía de Giuseppe Valditara, dedicada al importante tema de la «superación de la aestimatio rei» [estimación de la cosa], no toma en consideración, ni siquiera para nombrarla, la versión griega de las Institutiones 8. En la actualidad, hace sólo algún tiempo, de hecho, tampoco nos hace avanzar 6  Cfr. M. Miglietta, Logiche di giuristi romani e bizantini a confronto in materia di stima aquiliana delle «causae corpori cohaerentes», in G. A. Ferrari M. Manzin [cur.], La retorica fra scienza e professione legale. Questioni di metodo, Milano, 2004, pp. 221 y ss. (pp. 275 y ss., bibliografía completa en torno a la Ley Aquilia hasta 2004). 7  Cfr. ibid., p. 221 n. (*). 8  Vid. G. Valditara, Superamento dell’«aestimatio rei» nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai «non domini», Torino, 1992 (del cual, en particular, pp. 536-537 «Indice delle fonti, III. Fonti bizantine»).

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demasiado las reflexiones de Ángel Martínez Sarrión —e, incluso, en aquella sede el resultado es bastante inferior respecto a lo prometido (cfr. tit. § «La lex Aquilia en la Paráfrasis») 9. En cambio, además de Corbino, Sandro Schipani dedica un discurso separado, y con un desarrollo sistemático, al tratamiento de la cuestión. Schipani ha elaborado un sutil análisis terminológico a propósito del concepto de culpa (dado el tema de la investigación que se propone), tal como aparece en Teófilo, y, particularmente, en el Índix de Doroteo 10. En efecto, ha advertido, dentro de las fuentes de las cuales nos estamos ocupando, la presencia de un uso intercambiable de términos tales como «aitía» [«causalidad»/«imputabilidad»], «rathumía» [«negligencia»], «adikía» [(«iniuria») «sin justificación»] y del ­exhellenismos «koúlpa» [«culpa»] (en la forma «koúlpam», vista esta última, por el estudioso italiano, como una suerte de «acusativo interno» del verbo griego «hamartáno» [«pecar»], el cual se hace corresponder unívocamente al latín pecco; si bien yo creo que pueda conectarse —con un matiz de menor intensidad subjetiva— también con fallor [yerro]) 11. Los términos seleccionados comparecen, luego, ya bien en pareja («adikía kaì aitía» [sin justificación y con imputabilidad/causalidad] o también «rathumía kaì aitía» [negligencia e imputabilidad/causalidad]), donde la primera impone la precisión de la existencia de una «culpa», porque, allí, adikía no coincidiría con la ýbris [violencia] y, por lo tanto, según el pensamiento del estudioso, no requeriría la voluntad de dañar. La tendencia a evidenciar la negligencia del sujeto como fundamento de la responsabilidad, en tanto no se realizare una revisión de las decisiones que no están del todo conformes con esto, implicaría, por el contrario, una trituración de aquel esfuerzo de construcción dogmática enfocada sobre el término (latino) culpa: como todavía observa Schipani, quedan, por tanto, los puntos, las decisiones singulares, sobre las cuales se compone y descompone una reflexión jurídica orientada a extraer nuevas aplicaciones para argumentar nuevas decisiones y nuevas reglas. 9  Cfr. Á. Martínez Sarrión, Las raíces romanas de la responsabilidad por culpa, Barcelona, 1993, pp. 30 y ss. 10  Vid. A. Corbino, Il danno qualificato, cit., loc. cit., y S. Schipani, op. cit., pp. 465 y ss. 11  Cfr. E. F. Leopold, Lexicon graeco-latinum manuale, Leipzig, 1874 [ed. anast. Bologna, 1999], p. 44, ad h.v.

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Sobre este aspecto —por ejemplo— se puede advertir el interesante Sch. 26 ad Bas. 60.3.7 12, en el cual se afirma que «la impericia es “contabilizada” [gr.: synarithméo] en la culpa». El escolio [vale decir, el comentario de un jurista posterior de lengua griega], apenas sucesivo, reenvía a algunos párrafos de las Instituciones de Justiniano, entre los cuales, en particular a 4.3.7, en el cual se afirma que la «imperitia quoque culpae adnumeratur, veluti si medicus..., et rell.» [«la impericia también se cuenta para la culpa, por ejemplo, si el médico..., y lo que sigue»]. El texto del parafrasista emplea expresiones similares a las del escolio (y ciertamente muy similar a la terminología técnica), y, en particular, afirma que la «apeiría» [«ignorancia»] recae bajo el concepto de «cúlpan» [¡sic!], donde el exhellenismos «cúlpa[n]» toma el lugar de «ameleía» (→ negligencia, descuido y, por tanto, culpa) 13. En consecuencia, es necesario verificar si el uso de «culpa» (que se conserva en terminología y alfabeto latinos en la versión griega) sea siempre el síntoma, como yo no creo —pero así parece haber generalizado Schipani—, de una dificultad concreta para presentar el concepto en griego —y, por lo tanto, deberíamos concluir, como análisis último, que así se debe entender el sentido de la fuente traducida. Una vez dicho todo esto, rebato, en consecuencia, cuanto he tenido ocasión de observar en otra sede, a propósito de la exceptio inadimpleti contractus [excepción de contrato incumplido] y las fuentes bizantinas: la manera «auténticamente» operante (modus «vere» operandi) del Digesto de Justiniano está destinado a permanecer envuelto por la sombra, hasta que no se asuma una serie de investigaciones, dotadas de un umbral al menos aceptable de sistematicidad, tendentes a verificar el alcance y, sobre todo, el valor de la elaboración de los juristas bizantinos, especialmente en cuanto se orienten a aclarar problemas concretos implicados (o planteados) por las fuentes jurídicas latinas 14.

12  La numeración de los scholia está tomada de la edición de Groningen, cuidada por Scheltema, van der Wal et all. 13  Cfr. E. F. Leopold, Lexicon graeco-latinum manuale, cit., p. 45, ad h.v. 14  Cfr. M. Miglietta, Riflessioni intorno a Bas. 23.1.31.1: problemi testuali e prospettive di giuristi bizantini, in L. Garofalo [cur.], La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, II, Padova, 2007, p. 692 y n. 3.

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el texto de la ley aquilia en las fuentes bizantinas

Haciendo apenas mención al problema del autor de la ley y de su datación, observamos que Theoph. Par. 4.3.15, allá donde, en la materia relativa al tercer capítulo, reclama el principio del «mayor valor» («quanti plurimi») que el bien dañado había tenido, afirma —según la enseñanza de Sabino reportada por Gayo en las Institutiones 3.218— que se considera suficiente su inclusión al interior del primer capítulo [traduzco la fuente] «de parte de aquella plebe, que existía al tiempo de la secesión entre plebeyos y patricios cuando Aquilio rogó la ley». Se alude aquí, evidentemente, a la segunda secesión histórica del 282 a. de C. (y no, ciertamente, a aquella datable hacia la mitad del siglo v), aunque, en todo caso, no podemos dejar de considerar que el dato de la fuente está presente, y que no puede ser desmentido (al menos a nivel textual). Ahora, considerado que recientemente se ha sostenido la tesis del «origen estratificado» del plebiscito aquiliano 15, no se debe ni siquiera excluir (a priori) que, en aquella época, haya sido producida la promulgación de algún texto normativo en materia de daño, que «ha derogado» («derogado», repito, y no «abrogado») las disposiciones precedentes y al cual podrían haberse añadido, en el tiempo, otras normas. Naturalmente, no resulta en absoluto indigna de aprecio —aunque me parezca que va más allá del registro textual— la observación de la doctrina, según la cual la «noticia» histórica relativa a la emanación de la lex Aquilia no pueda sostenerse fiable [cito textualmente] hasta que no se pruebe positivamente que Teófilo disponía de otra fuente atendible 16. De por sí se trata de aquello que ya los juristas del período intermedio habrían calificado como «probatio diabolica» —porque se requiere, por lo demás, proveer la prueba de la existencia de una tal entidad que se presume, a priori, inexistente. 15  Cfr. M. F. Cursi, Iniuria cum damno. cit., pp. 167 y ss. (pp. 208 y ss., en particular; cfr., sin embargo, en alguna medida ya F. Pringsheim, The Origin of the «lex Aquilia», in Mél. Levy-Bruhl, Paris, 1959, pp. 233 y ss. = Id., Gesammelte Abhandlungen, II, Heidelberg, 1961, pp. 140 y ss.), así como M. Miglietta, Rec. a M. F. Cursi, op. cit., en IVRA, 53 (2002 [2005]), p. 316 y n. 77. 16  Cfr. S. Schipani, Lex Aquilia, culpa, responsabilità, en «Atti Copanello 1990», F. Milazzo [cur.], Napoli, 1992, pp. 133 y s.

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A este propósito, sin embargo, la información sintetizada por el parafrasista también se encuentra —aunque en una periodificación más amplia, y con una generalización sobre la «naturaleza» en cuanto tal de los plebiscita—, en el Sch. 1 ad Bas. 60.3.1, atribuido por Heimbach [o sea, el editor decimonónico de los libri Basilicorum], por lo demás, al importante jurista bizantino conocido como el Anónimo 17. Por tanto, no obstante la distinta naturaleza del comentario, no hay duda de que: 1)  la información histórico-jurídica sobre las fuentes de las obligaciones (es decir, la equiparación de los plebiscita a las leges rogatae al tiempo de la secesión y, en consecuencia, de la lex Hortensia de plebiscitis), sea reconducida a la datación de la lex Aquilia; 2)  que Teófilo y el Anónimo habían extraído sus informaciones (precisamente) de una o más fuentes precedentes; 3)  que, sobre todo, el Anónimo no parece haber utilizado como fuente a Teófilo (dada la notable diversidad en las aproximaciones y en la elaboración de los respectivos textos). Por tanto, podemos concluir —con un cierto margen de razonabilidad— que, por una vez, la fuente de Teófilo (de quien se requería la producción de la «prueba positiva») pueda de hecho haber existido. III.  «haec autem lex in tria capita dividitur» (theoph. par. 4.3 pr.) Es interesante, a este respecto, el hecho de que las fuentes bizantinas observen que «actualmente» los capítulos son dos (véase cuanto he afirmado sobre el Escolio 1 ad Bas. 60.3.2.1). En particular, intervienen, a este respecto, dos comentarios de Hagioteodorito (Sch. 4 ad Bas. cit. y Sch. 15* ad Bas. 60.3.29): éstos, ya desarrollados en el curso del siglo xi, suponían —aunque erróneamente— que el segundo capítulo de la ley Aquilia se refería a «los animales feroces», porque razonaban deduciendo que, si el primer y el tercer capítulo concernían a los esclavos y a los cua­ 17  Vid. Heimbach, Basilicorum libri LX., VI. Prolegomena et Manuale Basilicorum, Leipzig 1870, p. 242, ad h.l.

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drúpedos (pecudes), el segundo debía tratar de los animales no domesticados. A decir verdad, el Sch. 3 ad Bas. 60.3.2, afirma que aquel que no ha matado, sino que sólo ha herido, al esclavo ajeno, queda sometido «al tercer capítulo de la lex Aquilia, ahora segundo [¡sic!]», entendiendo significar, con esto, que es posible considerar la antigua y originaria segunda norma (secundum caput [segundo capítulo]) como no existente, y el plebiscito aquiliano como compuesto de dos únicos capítulos. El mismo concepto es expresado en el anónimo Sch. 20 ad Bas. 60.3.27: «el primer capítulo se refiere al esclavo y al cuadrúpedo muertos [a manos de otro]; el tercer capítulo, ahora en realidad el segundo [!], concierne a todos los otros daños, y aquello que el juez valora con referencia al año precedente en el primer capítulo, en el segundo [lo hace con referencia] a los treinta días [!]». Aquí, por lo tanto, viene recordada una tradición que se remonta a la misma Paráfrasis de Teófilo, porque, allí, en 4.3.14, se observa que el «capítulo tercero, ahora [es el] segundo [!]». En orden al primer capítulo es oportuno mencionar, todavía, el Sch. 1 ad Bas. 60.3.1, el cual reporta la indicación del mecanismo de la infitiatio: «Si el convenido niega temerariamente, y fuere considerado responsable, pagará el doble». Se trata —evidentemente— de un texto que recalca aquellos de Ulpiano, 18 ad ed., D.  9.2.1 pr. y § 1, y de Gayo, 7 ad ed. prov., D. 9.2.2 (pr. y § 1, en el cual se trata el tema de la infitiatio, introducido por «et infra deinde cavetur, ut adversus infitiantem in duplum actio esset» [«y después abajo se asegura, que contra el renuente temerario habría habido acción por el doble»], que, aquí, el escoliasta anónimo liga, sin solución de continuidad, al contenido del primer capítulo, eliminando, por lo tanto, y bajo este punto de vista, la suposición de la doctrina moderna en cuanto a que pudiese tratarse de un capítulo ulterior, o sea, de un cuarto caput legis Aquiliae —así como aquel sobre la responsabilidad noxal habría representado el quinto caput del plebiscito) 18. 18  Cfr. C. A. Cannata, Sul testo originale della lex Aquilia: premesse e ricos­ truzione del primo capo, en SDHI 58 (1992), pp. 194 y ss.; Id., Considerazioni sul testo e la portata del secondo capo della lex Aquilia, en Index 22 (1994), pp. 151 y ss.; Id., Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, in L. Vacca [cur.], La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva comparatistica. Atti Aristec. 1993, Torino, 1995, pp. 25 y ss.

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IV.  «interpretamur autem verba legis, quae suboscura esse videntur» (theoph. par. 4.3 pr.) Al final del principium de Theoph. Par. 4.3, se afirma que es necesario interpretar los verba legis porque «parecen poco claros». Esta es una interesante observación «original» del parafrasista, y pareciera referirse al texto (del primer capítulo) de la lex Aquilia. Es útil observar que, a continuación del título, el mismo jurista analiza «exclusivamente» el problema de la determinación precisa del concepto de «cuadrúpedo ajeno», omitiendo cualquier análisis de la relativa al «servus», que pareciera, en consecuencia, no haber presentado particulares problemas hermenéuticos entre los bizantinos —así como, en parte, ya sucedía en las fuentes romanas clá­ sicas— 19. Luego, en atención al problema de la injusticia (iniuria) del comportamiento (doloso o culposo), la confrontación entre la versión gayana, la justinianea y la bizantina, aparentemente ofrece una inversión de perspectiva. Si Gayo se apresuraba a observar que «queda impune» («inpunitus») aquel quien haya cometido un daño sin que sea apreciable un comportamiento doloso o culposo, las Instituciones imperiales, por el contrario, afirmaban que [literalmente] «es tenido» [es decir, «es responsable»] (y, consiguientemente, que es «sancionado») aquel quien «haya obrado con dolo o con culpa»: todo deriva del encabezado del texto en examen, el cual recupera el tema del daño provocado por «caso fortuito». Este último principio es restituido por Bas. 60.3.52.4 (que recorre el conocido fragmento alfeniano sobre los jugadores de pelota), pero con la variante de que, en la fuente bizantina, el esclavo «es muerto» y no se reporta sólo una simple fractura de fémur, como en el texto latino. En los Basílicos se concluye con la afirmación según la cual [cito textualmente:] «no se promoverá la Aquilia contra aquel que fue a empujar [a causa de lo cual el esclavo había caído, y había muerto], de hecho, esto no acontece por «negligencia» si no por “caso [fortuito]”». Cfr., già, M. Miglietta, Servus dolo occisus. Contributo allo studio del concorso tra «actio legis Aquiliae» e «iudicium ex lege Cornelia de sicariis», Napoli, 2001, pp. 53-55 (en relación con el libro 18 ad ed. de Ulpiano). 19 

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El mismo concepto ulteriormente es ilustrado por el Sch. 14, que accede al pasaje citado de los Basílicos. Por lo tanto, se debe deducir que: 1)  el «riesgo-daño» está ínsito en toda actividad deportiva agonal —que por su naturaleza requiere el ejercicio de la fuerza fí­ sica—; 2)  el daño (objetivamente causado) no es fuente de responsabilidad allí donde hayan sido observadas las «reglas del arte» (y en el juego de pelota está ínsito el intento de obtener la posesión de esta última, incluso a través de una actividad que en cierto modo es «violenta»). El principio aparece recogido también en el cierre del Sch. 11 ad Bas. 60.3.7, en el cual se afirma que «la muerte ha sido provocada no “iniuriae causa” [“por causa de injuria”], sino mayormente para manifestar valentía y obtener gloria»; 3)  se deberá considerar, implícitamente, que es fuente de responsabilidad (solamente) aquel daño, ocasionado en una actividad deportiva, que haya sido producido por inobservancia de las normas que reglamentan la disciplina misma. A manera de observación incidental, obsérvese que el tema es ulteriormente comentado en el Escolio 15 del mismo pasaje de los Basílicos, el cual reenvía a la hipótesis de la muerte del luchador de pancracio 20, donde se apunta [textualmente]: «sucede, de hecho, que los jugadores de pelota se empujan recíprocamente», como diciendo que está —precisamente— en la naturaleza de las cosas que pueda verificarse un daño dentro de la dinámica ordinaria del deporte agonal, sin que esto pueda constituir causa de responsabilidad aquiliana. V. 

el concurso cumulativo entre «acción civil» y «acción criminal» por homicidio voluntario del esclavo ajeno

En torno a estos puntos de vista, relativos a la injusticia («iniuria») del daño (perspectivas que envuelven, en la especie, el concurso existente entre la acción civil que nace del primer capítulo de la lex Aquilia y el juicio criminal [iudicium publicum] instaurable sobre la base de la lex Cornelia de sicariis et veneficis en el caso del homici20 

Cfr. Ulp. 18 ad ed. D. 9.2.7.4; D. 9.2.11 pr. y Paul. 22 ad ed. D. 9.2.10. Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXIII-XXIV (2010-2011) Páginas 347-364



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dio doloso del esclavo ajeno) me permito hacer alusión a mi trabajo, titulado, justamente, «Servus dolo occisus» [«El esclavo víctima de homicidio doloso»] 21. Expongo brevemente los términos de la cuestión, en lo que resulta útil para nuestro discurso. Theoph. Par. 4.3.11 confirma la adopción del criterio del concurso cumulativo, según como se expresa en la forma [traduzco:] «promoverá, el dominus, sea la Aquilia... sea el juicio público de la Cornelia de sicariis, y el ejercicio de la acción privada no será obs­ táculo a aquella del juicio público». A este respecto, es valiosa la transposición griega de una importante fuente para esta materia, la cual corresponde a la constitución de Gordiano III, conservada en C.I. 3.35.3, que retorna en Bas. 60.3.60. Ésta encierra la voluntad imperial, orientada a dirimir la diversidad de las opiniones jurisprudenciales (dissensio opinionum) insertas entre la doctrina de Paulo (en D. 48.1.4, el cual está ligado al más antiguo criterio del concurso «alternativo o electivo») y aquella evolutiva de Ulpiano (en D. 9.2.5 pr. y D. 9.2.23.9) 22, que se abre a la concesión del concurso «cumulativo», cúmulo que es preferido por la Cancillería del joven princeps. El texto latino nos habla en los siguientes términos: «no se duda de que, en lo que respecta a la muerte de la esclava, que ha sido mutilada [= con dolo], puede utilizarse contra el culpable tanto la acción de la ley Aquilia, para resarcir el daño, cuanto la acusación criminal» [«ex morte ancillae, quam caesam conquestus est [= Dolens], tam legis Aquiliae damni sarciendi gratia actionem quam criminalem accusationem adversus obnoxium competere posse non ambigitur»]. En la versión bizantina, la constitución (diátaxis) viene presentada del siguiente modo [traduzco:] «aquel que mate al esclavo ajeno es convenido [en juicio] kaì-sea “privadamente”, para resarcir [vb. therapeúein] el daño, kaì-sea criminalmente». Al texto griego, más bien abreviado, se apuntan tres interesantes comentarios (scholia) debidos probablemente al jurista Taleleo 23, en los cuales se afirma que «la constitución atribuye dos juicios, «como Cfr. M. Miglietta, «Servus dolo occisus», cit., 488 pp. Vid. ahora también D. Nörr, Zur Formeln der actio legis Aquiliae, en Festschrift für Rolf Knütel Zum 70. Geburtstag, ed. H. Altmeppen, I. Reichard, M. J. Schermaier et al., Heidelberg, 2009, p. 824. 23  Vid. Heimbach, Basilicorum libri LX., VI. Prolegomena et manuale Basilicorum, cit., p. 360, ad h.l. 21  22 

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también afirma el texto de las Instituciones imperiales», y que la misma constitución «no sanciona cuál de los dos juicios deba ser realizado con precedencia al otro —así, ni siquiera la oratio [rhétos] de las Instituciones”». Por lo cual —prosigue el escoliasta—, «cuando se haya actuado primero con la acción criminal, el juez deberá aplicar una pena mitigada, con el objeto de consentir que se accione también con la Aquilia». No parece que aquí haya dudas acerca de la posibilidad de concluir que el pasaje ahora comentado, a propósito del texto de las Iustiniani Institutiones, haga referencia a la concesión cumulativa de los dos medios de tutela jurisdiccional (civil y criminal). De las fuentes bizantinas afloran, todavía, otros puntos de reflexión, diversos de aquellos que emergen de la jurisprudencia clásica, en orden a los cuales los juristas de lengua griega determinan (aunque no siempre con razón) la presencia del concurso apenas antes descrito. Aludo, en primer lugar, al caso de la matrona (obstetrix) que había suministrado (o, en alternativa, ofrecido) un medicamento (según Nörr, tal vez uno abortivo, aunque la fuente no lo dice en absoluto) 24, de tal naturaleza que causa la muerte de la jovencita. A tal respecto, el texto de Bas. 60.3.9 pr. —con referencia al acto del ofrecer el medicamento a fin de que sea utilizado por la mujer (medicamentum offerre)— propone una sanción pecuniaria «por el doble». Un jurista posterior («secunda manus») 25 ha sustituido la sanción «tiene lugar la acción por el doble» por «y tiene lugar la Cornelia de sicariis». Aquí estamos en presencia de un palmario «cortocircuito» del ingenuo anotador: el caso en objeto se refiere no ya a la concesión de la acción propia de la lex Aquilia (que pertenece, en cambio, a la hipótesis de la aplicación directa [«suis manibus», D. 9.2.9 pr.] del phármakon de parte de la matrona), sino a aquella de la actio in factum (todavía sobre la base de D. 9.2.9 pr.), para la cual nunca se prevé, en ningún caso (incluso externo a la lex Aquilia), el concurso con un juicio criminal (iudicium publicum). Es de mayor espesor, en cambio, el contenido del Escolio 10 ad Bas. 60.3.11.[2], en materia de coparticipación de varios sujetos ac24  Así D. Nörr, Causa mortis praestare. Auf den Spuren einer Redewendung, München, 1986, p. 166, n. 24 (aunque la fuente no parece permitir extraer tal consideración: vid. Ulp. 18 ad ed., D. 9.2.9 pr.-1). 25  Cfr. Heimbach, Basilicorum libri, V, 270, n. t.

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tivos, los cuales habían golpeado a un esclavo, que había muerto a causa de ello. Cuando no sea posible determinar cuál haya sido la herida letal [traduzco:] «todos son responsables del homicidio» (y, en consecuencia, con la actio legis Aquiliae «directa» ex capite primo). El texto bizantino recalca aquel de Ulp. 18 ad ed., D. 9.2.11.2 y, en particular, el parecer de Juliano allí contenido. Y aquí está el punto: a las palabras «todos son responsables del homicidio» accede el Sch. 4, en el cual se procede a determinar, cual consecuencia, que [traduzco:] «[scil.: todos son sujetos] a la Cornelia de sicariis y a la [acción] directa de la ley Aquilia». En sí, la precisión responde coherentemente a la regla general: toda vez que haya un homicidio voluntario de un esclavo ajeno, la acción civil concurre con el juicio criminal. Al mismo tiempo, la puntualización podría ser un indicio de la efectiva incidencia del concurso en la praxis jurídico-forense del imperio de Oriente, como también parece demostrar otra fuente tardía (pero sobre la cual aquí no podemos entretenernos demás)]. VI.  breves consideraciones finales. «aestimatio damni» y la tutela pretoria

sobre la

Todavía habría muchos otros aspectos útiles para ilustrar, y que este tipo de fuentes permite ofrecer. Piénsese, a puro título de ejemplo, en el famosísimo caso de los dos carros cargados, tirados por mulas, a través de la cuesta del Campidoglio (debido al jurista tardorrepublicano Publio Alfeno Varo, y contenido en D. 9.2.52.2). El caso se refiere a un accidente, en razón del cual, el carro superior, retrocediendo imprevistamente, golpea al posterior, el cual, a su vez, arrolla a un pequeño esclavo que se encuentra en la cola del cortejo. Determinando las varias posibilidades de interpretación del hecho y las correspondientes responsabilidades (de los conductores de las mulas, más que de los animales), el jurista utiliza este caso para establecer uno de los principios fundamentales en materia de responsabilidad extracontractual; esto es, aquél relativo a la individualización del llamado «nexo causal» entre conducta y evento. Y bien, en esta perspectiva el texto latino se cierra afirmando que «illud quidem certe, quoquo modo res se haberet, cum domino posteriorum mularum agi non posse, quoniam non sua sponte, sed percussae retro redissent (como sea que se han desarrollado los hechos, Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXIII-XXIV (2010-2011) Páginas 347-364

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una cosa es cierta, y ésta es que no podrá ser convenido en juicio el propietario de las mulas del carro inferior)». Este juicio es absolutamente verdadero, porque, si bien había sido precisamente el carro que se encontraba más abajo el que físicamente había matado al pequeño esclavo, ése representa solamente el instrumento material del daño, y ciertamente no su causa (es decir, la causa jurídicamente relevante). El texto bizantino correspondiente (esto es, Bas. 60.3.52.2) utiliza el cierre del pasaje de Alfeno (D.  9.2.52.2) para abrir el fragmento, señalando con esta modificación estructural que el principio expresado es —como en efecto lo es— de capital importancia para la construcción dogmática del citado principio del «nexo de causalidad». Como sea, los comprensibles límites de tiempo impuestos en esta sede requieren que se termine aquí. Sin embargo, no sin observar —y a manera de conclusión— que las fuentes bizantinas todavía manifiestan algunas peculiaridades dignas —al menos— de una mención. En primer lugar, en orden a la determinación de la condena pecuniaria (condemnatio) por daño injusto, se tiene una amplia aplicación de las penas por el doble, como una suerte de generalización de la sanción procesal de la infitiatio, signo posible de la progresiva (y, en ciertos aspectos, inevitable) dilatación de los confines sancionatorios 26. En segundo lugar, si en materia de concesión de la tutela pretoria por daño (actiones utiles e in factum) 27 —como observaba el sentido y llorado profesor Mario Talamanca— 28 las fuentes clásicas no son capaces de proporcionarnos en modo evidente el criterio de discernimiento sobre la concesión de una u otra (y si, al interior de la Paráfrasis teofiliana, se asiste al intento de establecer una dogCfr., por ejemplo, Bas. 60.3.9 pr. Cfr. ya B. Albanese, Studi sulla lex Aquilia, I. Actio utilis e actio in factum ex lege Aquilia, Palermo, 1950. 28  Cfr. M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, pp. 626 y s., retomando, implícitamente, el pensamiento de O. Lenel, Das Edictum Perpetuum 3, Leipzig, 1927, p. 203 (y vid., ahora, también P. Gröschler, «Actiones in factum» e «actiones utiles» intorno alla «lex Aquilia». Tra metodo interpolazionistico e antiinterpolazionismo, § 2 y n. 9, en curso de publicación en las «Atti» del Congreso: Problemi e prospettive delle critica testuale. Seminario di diritto romano, celebrado en la Universidad de Trento, en los días 14-15 de diciembre de 2007 (editado por M. Miglietta y G. Santucci). 26  27 

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mática clara, enderezada a resolver el mencionado problema) 29; un análisis a nivel de las fuentes contenidas en los libri Basilicorum, con el correspondiente rico aparato de comentarios (scholia) que le accede, hace decaer nuestras pocas certezas. Nosotros observamos testimonios de los Basílicos en los cuales se encuentra la concesión de la actio utilis o de aquella in factum, como en los textos originarios latinos. Al mismo tiempo, sin embargo, en algunos comentarios (scholia) se afirma que se da la «actio utilis “es decir” in factum» y muchos otros escolios que tratan, expresamente, de «acción in factum “esto es” acción útil». En un caso particular, además, se da un concurso entre la acción directa y aquella in factum 30. Y no se puede excluir que la confusión sobre el punto generada desde las fuentes bizantinas pueda derivar de un ahora escaso conocimiento de los mecanismos ligados al procedimiento formulario, caído en desuso (tal vez además abrogado) 31 desde hacía al menos tres siglos en el mundo jurídico romano y, para las fuentes bizantinas más tarde, hacía ya más de cinco. Pero para la ilustración detallada de todos estos temas —aquí apenas enunciados— no puedo sino reenviarles al trabajo, el cual espero terminar muy pronto.

29  Vid., en particular, A. Corbino, Actio directa, actio utilis e actio in factum, cit., pp. 465 y ss. Se señala, además, la contribución de P. Gröschler, «Actiones in factum» e «actiones utiles» intorno alla «lex Aquilia», cit. 30  Cfr., por ejemplo, Sch. 19 e 33* ad Bas. 60.3.7.5. 31  Sobre el punto cfr. G. Bassanelli Sommariva, «Costanzo e Costante hanno davvero abolito il processo formulare?», en RDR, I, 2001, pp. 395 y ss.

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