Reflexiones sobre el comienzo de la existencia de la persona física. Un aporte desde el Derecho privado. Aspectos de Método*.

1. A modo de introducción. Debe admitirse, como un extremo incuestionable, que no resulta sapiencial ni científicamente serio reducir la consideración de tema alguno planteado al conocimiento a sólo uno de sus aspectos constitutivos. Si tal afirmación resulta inobjetable, cuánto más lo es si se trata de examinar el tema de la vida, del comienzo de la existencia del ser humano. Por tanto, sin pretensión mayor, es preciso afirmar que acerca del comienzo de la existencia de la persona física el Derecho Privado, y específicamente el Derecho Civil, tiene algo que apuntar. Ello así en la medida en que esta rama del Derecho discurre sustancialmente en orden al tema de la relación jurídica y en ésta, la persona aparece como dato clave e inescindible. Mas, el aporte que el Derecho Civil pueda hacer a este asunto, literalmente vital, debe integrarse decididamente a una reflexión de máxima profundidad y altura sapiencial, como se acotará de soslayo en las consideraciones que siguen. 2. Temas liminares sobre la base epistemológica de la exposición. 2.1. Realidad única y fragmentación como imposición sapiencial derivada de la limitación cognoscitiva del ser humano. El ser humano es ser curioso, pero a diferencia de otros seres animados, posee curiosidad intelectual impuesta por esa potencia del alma que es la inteligencia que lo fuerza a aprehender esencialmente todo lo que se le presenta. Quiere, entrañablemente, conocer la realidad para coadyuvar a su desarrollo personal como ser humano. Esa realidad que se le impone al hombre como dada –estrictamente : como objeto de su conocimiento (ob-jectum, lo que yace, lo que esta frente al sujeto que conoce)-, en el

sentido de res extensae, es decir todo lo que existe, por su magnitud metafísica y por su diversidad sustancial y formal, es compleja e inasible en su integridad. El ser humano se enfrenta entonces, en su dimensión de sujeto cognoscente, a una situación que le provoca perplejidad; desea conocer y no puede hacerlo plenamente. Lo aborda entonces una frustración intelectual que lo obliga a reducir el campo de conocimiento. De tal modo, esta insuficiencia cognoscitiva impone una necesaria fragmentación de la realidad que deviene ciertamente ficticia. Porque la realidad, metafísicamente, es única, y, por añadidura, también la verdad es única. De tal manera la fragmentación no responde a una exigencia esencial sino que es una imposición sapiencial derivada de la limitación cognoscitiva del ser humano. 2.2. Su consecuencia. Objetos particulares. Subalternación. El fragmentar la realidad conlleva, en el plano sapiencial, la delimitación de los respectivos objetos de cada uno de los saberes particulares. Así, la parte de la realidad que cada saber, ciencia o disciplina, examina según el rigor y finalidad cognoscitiva que se defina a priori, es el objeto material correspondiente, que, vale apuntarlo, ciertos saberes comparten con otros, tal el caso del Derecho con la Ciencia Política, la Economía, la Sociología, y la Psicología Social, por ejemplo. La perspectiva desde la cual el objeto material es enfocado es singular de cada saber, se denomina objeto formal, y lo define distinguiéndolo del resto. Pero esta distinción de objetos, material o formal, no obsta a que en definitiva la realidad contemplada devenga única en sustancia. La unidad de la realidad trasunta, fue dicho, la unidad del saber y, añadamos ahora, su integridad. En la práctica, esto determina que el conocimiento pleno de una parte de la realidad jamás puede estar exenta de un análisis en diversas perspectivas sapienciales, malgrado arribar a una conclusión probablemente errada por parcial. Es el imperio de la integridad del saber. Desde otro ángulo, aquella fragmentación determina órdenes jerárquicos entre los saberes particulares y una subalternación o subordinación por objeto, principios o fines.

Ello así en tanto la propia realidad, malgrado su destacada unidad esencial, presenta aspectos de dispar jerarquía ontológica. En primer término, la Causa primera de todo lo existente, de lo que ha existido y de lo que existirá, en términos de eternidad absoluta, inmanente y trascendente. Luego lo que es común a todo lo creado; esencialmente común. De todo lo creado, corresponderá reconocer lo referido a lo que, de todo lo creado, se asemeja a la Causa primera. Aquello que ha sido creado a imagen y semejanza. De esto, su esencia. Luego los aspectos de su comportamiento que acercan o alejan de la Causa primera, su fin ultimo, la visión intuitiva y facial. Y, finalmente en lo que hace a estas reflexiones liminares, las relaciones que el hombre despliega y concreta en orden a otros hombres. Se habla entonces de las relaciones humanas sociales. Ese correlato jerárquico de aspectos de la realidad se corresponde a su vez con igual disposición ordenada de saberes ciencias o disciplinas, a saber, la Teología, la Metafísica, la Antropología Metafísica, la Moral, las Ciencias Sociales (Política, Economía, Sociología, Psicología Social y Derecho). De tal modo, los saberes subordinados o subalternados no puede contrariar principios, objeto y fines de los saberes subordinantes o subalternantes. 3. Lo que se dice sobre el Derecho. 3.1. El objeto formal del Derecho. En esta línea de razonamiento, corresponde delimitar el objeto formal del termino Derecho, admitiendo que tal conducta es exigencia primera de todo saber. En efecto, se impone al interesado en una disciplina particular, sucesivamente, contornar la parte de la realidad que pretende estudiar (objeto material), definir la perspectiva desde la cual abordará esa realidad (objeto formal), elaborar un procedimiento de develación adecuado (método), y ordenar las conclusiones a las que arribe con finalidad instrumental (en un sistema ordenado en función de una estructura determinada). Objeto, material y formal, método y sistema, con su estructura, describen con rigor científico y sapiencial el saber particular y su campo de análisis.

Al jurista, como es sabido, se le presenta una dificultad adicional, determinada por el hecho de que el término que refiere su saber es análogo, es decir, predica respecto de realidades distintas, aunque todas conectadas por su relación sustancial con el analogado principal. Eso que jus es propter loquendo, lo que el derecho es propiamente hablando, analogado principal, del que emanan las distintas acepciones secundarias o analogados derivados. El analogado principal es el objeto formal, lo justo, la propia cosa justa1, lo adecuado o ajustado a otro conforme cierta clase de igualdad; igualdad que será proporcional como sustrato de la justicia distributiva y estricta como contenido de la justicia conmutativa. 3.2. La cuestión en el ámbito del Derecho Privado. Relación jurídica privada y elementos constitutivos. El Derecho Privado predica respecto de las relaciones jurídicas entre particulares. Así, la relación de derecho privado está sustentada en la noción de justicia conmutativa, que ordena los cambios con inspiración en la pauta de la igualdad estricta, requiriendo a tal fin que los valores que ingresen y egresen del patrimonio de la persona que opera el cambio se correspondan2. Esta relación de Derecho Privado está conformada por elementos propios; la persona (o sujeto, en la terminología moderna), el objeto y la causa. 4. La persona como elemento primordial de la relación jurídica. 4.1. La persona en el Derecho Privado. Su caracterización. El acto jurídico informa el núcleo del sistema de derecho privado argentino3, y en él surge como elemento primero la persona, definida por el Código Civil como “todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”4.Del género se desprenden sus dos especies, las personas físicas (o de existencia visible) y las personas jurídicas (o de existencia ideal)5.-

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Santo Tomas de Aquino, S.Teol., IIa., IIae., q 57. (Aristóteles, Libro V, Etica a Nicómaco). 3 Código Civil argentino art. 944. 4 Código Civil Argentino, art.. 30. 5 Carece de sentido en el presente discurrir acerca de una eventual distinción entre dos subespecies de personas no físicas, esto es, las personas jurídicas, por un lado, y las personas de existencia ideal, por el otro ; distinción que remarca parte de la doctrina civilista a nuestro juicio con escaso carácter práctico. Ver Jorge Joaquín Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Parte General”, Editorial Perrot, Buenos Aires-1978, 7a. edición actualizada, tomo II, págs. 30 y sigs., nº 1086 y sigs. 2

Los artículos 63 y 70 del Código Civil argentino, establecen, de consuno, que comienza la existencia de las personas físicas en el momento de su concepción “en el seno materno”, denominándose a esa categoría de personas, “personas por nacer”.Inicia de tal modo el codificador la clasificación de las personas físicas en categorías conforme una pauta cronológica : desde su concepción y hasta el momento del nacimiento “con vida”6 serán personas por nacer, desde el nacimiento con vida y hasta los catorce años menores impúberes7, desde los catorce y hasta los veintiún años menores adultos8, durante parte de este intervalo podrán ser menores emancipados según diferentes cronologías y características conforme sea la clase de emancipación9, y a partir de los veintiún años serán mayores de edad10.Es oportuno destacar que las definiciones contenidas en las normas del Código Civil recordadas se transforman en disposiciones de fondo y aplicables respecto de todas las ramas del Derecho. 4.2. El comienzo de la existencia de la persona física. Las normas de derecho positivo.

De antiguo, en rigor desde que las nuevas técnicas de fecundación extracorpórea se mudaran de su ámbito exclusivamente científico teórico e invadieran las prácticas concretas, exteriorizándose en consecuencia la dimensión jurídica del fenómeno, la preocupación de los juristas ha sido interpretar las disposiciones de los artículos 63 y 70 del Código Civil, al punto de postularse, atinadamente, la necesidad de una reforma normativa al respecto11.6

Código Civil argentino, arts. 70 y 74. Código Civil argentino, art.127. 8 Código Civil argentino, art.127. 9 En el ámbito civil, si se trata de la emancipación por habilitación de edad, desde los dieciocho años, si la que deriva del matrimonio, dieciséis o dieciocho años según el sexo del contrayente, conforme artículos 131, 166 y concordantes Código Civil. 10 Código Civil argentino, art.128. primer párrafo. 11 Ver la exhaustiva reseña de proyectos de ley que describe el fallo “R.,R.D s/ medidas precautorias”, al que se hace referencia más adelante, considerando V, quinto párrafo, en “El Derecho” del 20 de diciembre de 1999, pág. 11. Igualmente, los comentarios volcados en “El derecho frente a la procreación artificial”, de Roberto L. Andorno y otros, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997, Apéndice, págs. 111 y sigs. Nos parece pertinente, reiterar alguna disquisición respecto de la necesidad o no del dictado de esa norma regulatoria, y sus alcances y límites por imperio de la función que cabe asignar a la ley en un sistema realista. El Sr. Asesor de Menores de Cámara, Dr. Alejandro Molina, en dictamen emitido como antecedente del fallo de marras, ha sostenido que “el régimen legal argentino es adecuado para amparar hoy la vida, la dignidad y la identidad de las personas por nacer, en el ámbito del derecho civil”, añadiendo que “ciertos comportamientos excesivos derivados de los desarrollos científicos, pueden ser acotados con medidas como las que resultan del fallo apelado (...) que no requieren, insisto, legislación civil de fondo, sino reglamentaciones adecuadas en el área de la salud pública y de la investigación biotecnológica, que no será otra cosa que ejecución de lo que dispone la ley según la interpretación de los jueces a partir del fallo en análisis” (loc. cit., pág. 7, último párrafo del punto XI). Por su parte, el Tribunal, loc. cit., pág. 14, punto 7º) de la parte resolutiva, dispuso “hacer saber al Señor Ministro de Justicia de la Nación la imperiosa necesidad de una legislación que, en términos concordes con las normas constitucionales vigentes, brinde solución a las diversas cuestiones jurídicas que plantea la utilización de las técnicas de fecundación asistida”. La regulación de las prácticas científicas y, en 7

Asumiendo los defectos propios de toda simplificación, la cuestión se presentaba en dos facetas antitéticas, que, en el fondo, desnudaban dos modalidades interpretativas del texto legal (y no sólo de él) y dos sistemáticas jurídicas dispares: la que concibe al derecho como una creación humana y la que lo entiende como una derivación de la naturaleza de las cosas.Desde la primera de las perspectivas, no corresponde sino la aplicación rigurosa del texto legal y su interpretación literal12. En la especie, esta interpretación literal de la norma jurídica (los consabidos preceptos contenidos en los arts. 63 y 70 del Código Civil), habilitaba la afirmación de que todo embrión humano habido fuera del seno materno podía no ser reconocido como persona por el derecho, ya que la disposición legal refería a los efectos del reconocimiento de la personalidad la existencia “en el seno materno”.Esta metodología interpretativa, basal en el edificio del derecho moderno13, constituye la escala primera en el proceso de juzgar según lo disponen los artículos 15 y 16 del Código Civil, en mérito de los cuales, los jueces no pueden aducir oscuridad ni silencio de la ley y, ante una necesidad interpretativa, deben en primer y excluyente término, echar mano a “las palabras” de la ley o a su “espíritu”, y en defecto de éstos, a “los principios de leyes análogas” o a “los principios generales del derecho”, entendido el término “derecho” como sinónimo de “ley”.última instancia, una eventual definición legal acerca del status del embrión ex útero, encuentra óbice en los principios de los saberes subordinantes del Derecho y los preceptos del justo natural. En un sistema jurídico realista, la ley, analogado derivado del término derecho y cierta razón del mismo (Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, IIa. IIa., q.57), tiene como funciones posibles la expresión o la integración del derecho (Giuseppe Graneris, “Contribución tomista a la filosofía del derecho”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2a. edición, Buenos Aires, noviembre de 1977, págs. 29 y sigs.). Lo primero, cuando explicita el justo natural (por ejemplo, si la mentada ley dispusiera el reconocimiento del status de persona respecto de todo embrión humano, dentro o fuera del seno materno). Lo segundo, cuando dispone en materias en las que no está en juego el justo natural (por ejemplo, si la norma en cuestión estableciera recaudos formales para el censo de los embriones). Ver en igual sentido : Javier Hervada, “Introducción crítica al derecho natural”, sexta edición, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1990, págs. 111 y sigs. y los ejemplos que el autor cita en loc. cit. pág. 125, que transcribimos en nota 45 de este trabajo. Por ende, aquella hipotética ley, puede disponer en el ámbito de materias en las que no está involucrado el justo natural, pero en modo alguno podrá oponerse a los principios del justo natural o de los saberes subalternantes del Derecho, circunstancia en la cual carecerá de validez jurídica en sentido estricto. Por ello, en el Derecho Romano se afirmaba que “naturalia iura civilis ratio perimere non potest” (Inst. III.1.11). 12 Se trata en rigor del método exegético puro, caro al pensamiento jurídico moderno, en virtud del cual, parafraseando la conocida frase atribuida a Bugnet, no es necesario conocer el derecho sino solamente la ley, o la no tan conocida de Aubry, que asegurara que la divisa de los profesores del Código Napoleón ha sido “nada más que la ley”. Sistema legal que, por lo demás, se perfeccionara en la organización judicial napoleónica, mediante el funcionamiento de una Corte de Casación que en realidad no opera como tribunal judicial sino como organismo anexo al legislativo. Ver el preciso y documentado trabajo de León Husson, “Análisis crítico del método de la exégesis”, en “Nouvelles études sur la pensée juridique, Ed. Dalloz, París 1974, págs. 184 a 196. 13 El arquetipo de sistema privado moderno, el Código Civil francés de 1804, conocido como ´Código Napoleón´, es una manifestación emblemática de la ideología jus-filosófica de la modernidad, conforme destaca André-Jean Arnaud en su enjundioso trabajo “Los orígenes doctrinales del Código Civil francés”.

Es que, en esta sistemática, la ley es un modelo cerrado y completo que representa la perfección creativa del legislador omnipotente y omnipresente y por lo tanto representa todo el derecho.4.3. Una visión epistemológica amplia del dato de la personalidad. La estrechez de la interpretación literal concluye, en definitiva, en la negación de la existencia de una persona por nacer fuera del seno materno.Una modalidad interpretativa amplia, fundada en el analogado principal del término “derecho”, esto es, “la propia cosa justa”14, lo adecuado o ajustado a otro conforme cierta clase de igualdad, consistente en la aplicación del método dialéctico en la búsqueda de lo justo en el caso concreto15, permitía sin embargo sostener que aquella versión no era admisible, en mérito a tres líneas de argumentación concurrentes.En primer lugar, la norma base de consideración del género “persona física” o “de existencia visible” en el Código Civil, era, y es, la contenida en su artículo 51, que al caracterizar esta especie de persona, reconoce que la hay siempre que se trate de un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que muestre “rasgos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes”.El embrión humano, sin que importe el hábitat en que se encuentre, el natural del cuerpo materno o el virtual del laboratorio, indudablemente presenta signos propios de la “humanidad”, pues “si hay vida -entendida como movimiento espontáneo y ab intrínseco- es vida humana; no vegetal ni animal”16 .En una visión más amplia y rigurosa, de impronta epistemológica, la posición se encontraba afirmada por la incuestionable relación existente entre el saber jurídico y otros saberes a los que aquél se subordina jerárquicamente17. Como se anticipara en la introducción, en tanto saber subalternado, el derecho no puede contrariar principios fundamentales de la antropología, la metafísica y la teología, en ese orden.Consecuentemente, el derecho no puede, y no es que no deba, afirmar que no es persona lo que una recta antropología ha determinado que es persona : toda “sustancia individual

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Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, IIa.IIa. q.57, cit. “Método, fuentes y lenguaje jurídicos”, Michel Villey, Ghersi Editor. 16 Del dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Carlos R. Sanz, en “El Derecho” del 20 de diciembre de 1999, quinto párrafo del Considerando IV, en pág.10. 17 Como enseña el Dr. Eduardo Martín Quintana, “la subalternación es la relación existente entre una ciencia denominada subalternada que es trivbutaria en cuanto a su objeto y principios de otra denominada subalternante y que también puede relacionarse con otra ciencia por su finalidad (subalternación impropia)”. En “Derecho y Moral : ¿separación o subalternación?”, publicado en “El Derecho”, tomo 150, pág. 964. 15

de naturaleza racional”, en la conocida definición escolástica de Boecio18, semejante a la de Santo Tomás de Aquino19.En un escalón superior, el derecho no puede postular que no es persona lo que la metafísica, esencialmente, determine que es un ente con singularidad humana.En palabras de Roger Verneaux, lo esencial para distinguir a la persona “es de orden metafísico”, es esa aptitud esencial de ser “un ser que existe en sí, por oposición al accidente que existe en otra cosa”, siendo además una “substancia completa e individual, una ´substancia primera´, según el vocabulario de Aristóteles, o un ´supuesto´, según el vocabulario de la escolástica”, y no cualquier individuo sino uno de naturaleza racional20.Y finalmente, aunque primero en el orden del ser, el derecho no puede decir que no es persona lo que Dios creara a su imagen y semejanza. La teología, por ello, limita en un escalón sapiencial superior la potestad del hacedor del derecho positivo.Por imperio de la estructura epistemológica de jerarquías insinuada, el derecho no puede arbitrariamente definir lo que una persona es, ni, inclusive, la biología puede hacerlo, pues esta definición pertenece al ámbito de la antropología, y más precisamente a la antropología filosófica21. “El biólogo no está habilitado para decirnos desde cuándo el nuevo ser está dotado de un espíritu, porque este aspecto inmaterial de la persona escapa por su naturaleza al objeto de la ciencia y a los medios de que ella dispone”22. Precisamente, “la misión de una antropología filosófica es mostrar exactamente cómo la estructura fundamental del ser humano (...) explica todos los monopolios, todas las funciones y obras específicas del hombre”23.En síntesis, en tanto saber subordinado no aislado, el Derecho se subalterna a los saberes superiores, y la noción de persona, por añadidura, viene impuesta por dichos saberes. Así, el derecho positivo debe en esta materia ajustarse al imperativo de aquellos saberes o, en caso de aparente oposición en su letra, ser interpretado en forma consecuente, so riesgo de carecer de validez y vigencia concreta.4.4. Dimensión constitucional. 18

“Persona est rationalis naturae individua substantia” Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, Ia. q.29, a.1. 20 Roger Verneaux, “Filosofía del hombre”, Editorial Herder, Barcelona, 1983, pág. 232. Fray Dr. Domingo Basso,o.p., ha observado que “cuando se deja a un lado esa realidad óntica de la persona humana, se han abierto puertas que dan hacia el abismo”. “Nacer y morir con dignidad”, 3a. edición, ampliada, Ed. Depalma, Buenos Aires, pág. 231. 21 Se ha afirmado así que “todo sistema jurídico tiene -de manera explícita o implícita, las más de las veces-, un ´modelo´de ser humano”. Carlos R. Sanz, “Notas para un replanteo en la enseñanza del Derecho Civil”, en “El Derecho”, tomo 135, pág. 877, punto III, D), 1, tercer párrafo. 22 Roberto Andorno, “Bioética y dignidad de la persona”, Ed. Tecnos, 1998, pág. 96.23 Max Scheler, “El puesto del hombre en el cosmos”, Ed. Losada, pág.108. 19

A estas dos vías de interpretación amplia, respetuosa en definitiva de la ipsa natura rei, se añadió en 1994 una nueva propia del derecho positivo.Al reformarse la Constitución Nacional en ese año, y otorgarse a los tratados internacionales que enumera jerarquía constitucional (art. 75, inciso 22 Constitución Nacional), por ende superior al Código Civil, la modalidad interpretativa basada en la literalidad del precepto legal que cosificaba el embrión humano concebido fuera del seno materno, se vio seriamente conmovida ya que textos de jerarquía superior, de rango constitucional, imponen el reconocimiento de la persona desde su concepción con independencia de si ésta se hubiese producido dentro o fuera del cuerpo materno. Aludimos específicamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que reconoce el derecho a la vida “a partir del momento de la concepción”, sin distinciones, y la Convención sobre los Derechos del Niño que asume rango constitucional “en las condiciones de su vigencia”24, lo que obliga a considerar las reservas y aclaraciones formuladas por la República Argentina y la norma de ratificación (ley 23.849) que evita todo distingo respecto del lugar en que se materializa la concepción.Ante este nuevo panorama normativo, la cuestión pudo considerarse zanjada. Pero no fue así.4.5. Nuevos cuestionamientos a la existencia de la vida humana. De un lado hubo quienes postularon que no correspondía admitir la existencia de vida durante los primeros días de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, abriéndose una nueva herida en la interpretación jurídica del hecho de la creación de un ser humano.Tal como lo refiere en relación específica a la causa el Fiscal Sánz en su dictamen antecedente del fallo al que se hará mención más adelante25, “se ha afirmado (...) que entre el momento del contacto del espermatozoide con el óvulo y la formación del ser dotado de 46 cromosomas, existiría un lapso intermedio -lapso cuestionado- durante el cual existiría lo que se ha dado en llamar ´embrión prenucleado´ que nos colocaría no frente a una persona, sino frente a un proto-hombre”.La tesis mereció una sólida crítica de la doctrina especializada.-

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Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, in re “B. de S.H.C. y S.S.C.A. s/ autorización”, del 9 de octubre de 1996. En “El derecho”, tomo 172 pág.298, con nota de Gabriel Mazzinghi. 25 “El Derecho” del 20 de diciembre de 1999, pág. 10, primer párrafo del punto IV.

El Dr. Roberto Andorno, por ejemplo, señaló en su momento26 que “este razonamiento es, por lo menos, apresurado, (...) primero, porque hoy se sabe perfectamente que desde el momento mismo de la penetración del espermatozoide se inicia un proceso irreversible de concepción del nuevo ser”. Añadiendo que “en ese instante se genera una serie de reacciones en cadena pertenecientes a lo que podríamos denominar el proceso de personalización del ser humano”. “Por ese solo hecho, ese ser en formación merece ser respetado”. En segundo término, agrega el autor citado, “porque la ley debe protegerlo más allá de las discusiones filosóficas sobre si hay o no persona, lo que probablemente nunca se resolverá con absoluta precisión. Por ello, en caso de duda, lo que corresponde es la protección de la vida humana, desde el primer momento. Parece irresponsable especular con una horas más o menos para autorizar la manipulación de la vida humana en formación”.De hecho, como proclamara Tertuliano, “es ya un hombre aquel que lo será”27.De otro lado, se cuestionó la interpretación extensiva de los arts. 63 y 70 del Código Civil, argumentándose que impedir la congelación de embriones implicaría obstruir las prácticas científicas tendientes a la investigación, y eventual cura, de enfermedades genéticas hereditarias, lo que provoca un dilema ético, se dijo, añadiéndose que las técnicas en cuestión no eran conocidas al momento de la redacción del Pacto de San José de Costa Rica por lo que no puede interpretarse su texto en el sentido propiciado28.Con autoridad pontificia, S.S. Juan Pablo II ha neutralizado la línea de razonamiento destacando que “la eliminación de criaturas humanas inocentes, aun cuando beneficie a otras, constituye un acto absolutamente inaceptable”29. La preocupación ética queda salvada30.El segundo argumento, esto es, la falta de vigencia de las técnicas médicas de procreación al momento de redacción del articulado del Pacto de San José de Costa Rica, se encuentra superada, como lo ha obervado el Sr. Asesor de Menores de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dr. Alejandro Molina31, y anticipáramos en este trabajo, por el hecho del “dictado de la ley 23.849 que aprobara la Convención sobre los Derechos del Niño, vigente desde el 4 de enero de 1991, que expresamente formula reserva al art. 1º en el sentido de que niño es toda persona desde la concepción hasta los 18 años de edad, de modo que aquí el legislador argentino usó la palabra concepción cuando ya se conocía largamente la fecundación in vitro”.-

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Roberto L. Andorno, en “El derecho frente a la procreación artificial”, cit., págs.62/63.Apologeticum, IX,8.28 Gustavo Bossert, “Fecundación Asistida”, en Jurisprudencia Argentina, tomo 1988-IV, pág.871. 29 SS Juan Pablo II, Carta Encíclica “Evangelium Vitae”, nº 63. 30 Ver Fray Dr. Domingo Basso, o.p., ob.cit. págs. 240 y sigs. 31 Loc.cit, pág. 6, punto X, párrafo noveno, in fine. 27

4.6. La sana doctrina jurisprudencial. Ante este espectro de variantes interpretativas, asumidas con sus más y sus menos en el confortable plano de la especulación, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, ha debido resolver un caso concreto y mirar al rostro de los involucrados, muchos de ellos sin rostro visible32.El pronunciamiento en cuestión constituyó en su solución la sublimación de la visión realista de lo que el derecho es, en orden a su aspecto más sensible, ineludible y primero: la persona.Discurrir jurídicamente acerca del concepto de persona y de su existencia, que es lo que ha debido hacer el Tribunal citado, es para el derecho una cuestión dirimente. Se trata de la encarnadura superior de la naturaleza de las cosas, en lo que en definitiva da sentido a la naturaleza, que es el hombre, que debe ejercer su señorío sobre las cosas en forma responsable. “Si la naturaleza designa una estructura de orden, un status abstracto, es la persona la que le da movimiento y vida, dándole forma con sus componentes físicos e intelectuales. La persona es este acto de ser, de existir, que actualiza o realiza las posibilidades de la naturaleza”33. Si el derecho no existe sin seres humanos, si la relación jurídica no se comprende sin personas, reconocer a la persona no es sino ingresar a la esencia del derecho. Por ello, el modelo histórico de sistema jurídico, el derecho romano, reconocía que hominum causa omnen ius constitutum est.La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, mediante su Sala I, ha dictado un pronunciamiento que, a no dudarlo, se transformará en un hito de la tradición judicial argentina.Procuramos en las líneas que siguen, rescatar las cuestiones de método que el decisorio contiene, consecuentes con una concepción realista del derecho y de sus elementos constitutivos.Todo tiene comienzo con motivo de una “denuncia” efectuada por el Dr. Ricardo David Rabinovich, quien requieriera la intervención del órgano judicial en virtud de que, por publicaciones periodísticas, tomara conocimiento de que existían instituciones que se encontraban “practicando la técnica de congelamiento de personas por nacer”, sin control del Ministerio Pupilar y de los jueces competentes.-

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“R., R.D. s/ medidas precautorias” (CNCiv., Sala I, 3/11/99), en “El Derecho” del 20 de diciembre de 1999, pág. 10, primer párrafo del punto IV. 33 Jean Marc Trigeaud, “Persona o la justice au doble visage”, pág. 194, citado por Roberto Andorno, en “Bioética ...”, cit., pág. 63.

Seis años y algunos meses después34 se obtiene la decisión del Tribunal que comentamos.Como preludio de la sentencia de la Sala I, el Fiscal de la Cámara, Dr.Carlos Raúl Sanz, se expidió dictaminando que en el caso “correspondería hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, previo inventario de los ´pronasciturus´ congelados en esta jurisdicción, hacer lugar al pedido de protección de personas, en los términos de los arts. 70 y sigs. del Código Civil y art. 234 y sigs. del Código Procesal”. Considerando en tal mérito, que durante el período de ejecución de sentencia, el Juez de Primera Instancia “determinará el modo de mantener con vida a los ovocitos prenucleados de los que hagan abandono sus padres, mediante su dación en adopción u otro sistema que asegure su conservación y llegada a buen término, cuidando de minimizar los riesgos que pudieran darse durante el período de descongelamiento”.El Tribunal, tras un análisis completo de las cuestiones involucradas y de la normativa vigente35 decidió tutelar a los embriones no implantados y a los ovocitos pronucleados, disponiendo por intermedio de las autoridades competentes un censo de los existentes, prohibiendo toda acción que implique su destrucción y experimentación, y exigiendo que “toda disposición material o jurídica de esos embriones y ovocitos por parte de los dadores de los gametos o de las instituciones o profesionales actuantes -excepción hecha de la implantación en la misma dadora de los gametos femeninos con consentimiento del dador de los gametos masculinos- se concrete con intervención del juez de la causa, quien deberá resolver en cada caso con la debida participación del Ministerio Público y de conformidad con los principios establecidos” en el pronunciamiento36.Arribar a esta resolución obligó al órgano jurisdiccional a expedirse respecto del status jurídico del embrión humano “ex útero”, particularmente en su estadío de “embrión prenucleado”, considerándolo persona, y encuadrándolo en el esquema del Código Civil en la categoría de “persona por nacer”.La sentencia se transformó en un paradigma de lo que debe ser la práctica de juzgamiento y evidencia el método de acuerdo al cual corresponde abordar y resolver una situación conflictiva.Obligado a juzgar por mandato del derecho positivo (art. 15, Código Civil y normas constitucionales que otorgan potestad, e imponen el deber, jurisdiccional), el Tribunal debía buscar y adoptar la solución justa en este caso concreto, si se quiere, resolver el entuerto mediante la interpretación del derecho aplicable al caso. El hilván interpretativo partió de la situación dada, existencia de embriones “ex útero”, y la 34

Para no distorsionar los objetivos de esta nota, omitimos ex profeso aunque con gran esfuerzo, toda consideración central respecto de la exasperante elongación del trámite judicial. 35 Como se afirma en el último párrafo del considerando V, “El Derecho”, 20 de diciembre de 1999, pág.11. 36 Fallo glosado, parte resolutiva, loc.cit. pág. 14.

justificación o no de su tutela. A este fin, resultaba necesario determinar si aquellos podían ser considerados personas para el sistema jurídico argentino. Examinadas las normas de derecho positivo aplicables (arts. 63, 70 y 51 del Código Civil, art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, Pacto de San José de Costa Rica, Ley 23.849 y Convención de los Derechos del Niño), el Tribunal concluyó que en nuestro sistema jurídico se reconoce la existencia de la persona desde la concepción, sin distinguir si esta concepción se produce dentro o fuera del seno materno, por lo que el embrión “ex útero” era una persona. Quedaba discernir si ésta afirmación era válida ante cualquiera de las etapas del embrión “ex útero”, y particularmente para la cronológicamente primera, denominado “embrión prenucleado”.En ese punto el derecho debe recurrir a los saberes subalternantes, y fue lo que hizo el Tribunal, concluyendo en que la ciencia no daba resupuesta única al interrogante.La línea interpretativa se detuvo entonces ante el enigma de la existencia o no de vida humana, por ende de persona, no resuelto por la ciencia, y ante ese enigma, los jueces resolvieron a favor de la vida.Frente al conflicto científico que planteara la situación del “embrión prenucleado”, la decisión fue adoptada, sustantivamente, por aplicación del principio de la duda, observándose que “si en el orden especulativo la duda conduce a suspender el juicio, en el orden práctico, cuando no se trata de juzgar sino de obrar y cuando la opción es insoslayable, lo indicado es proceder de modo de preservar lo que sería un bien mayor en el caso, la vida de personas- o al menos estar al mal menor postergando toda conducta que pudiera comprometer ese bien”37.Duda a la que somete la ciencia al derecho en una materia en la que éste debe a aquélla respeto epistemológico, y aquélla a éste, respaldo epistemológico.El instituto de la duda, que campea en ámbitos diversos del sistema de derecho con virtualidad jurídica, ha servido al Sr. Fiscal Sanz y al Tribunal, en la línea ya esbozada entre otros en doctrina por Roberto Andorno, para tutelar al embrión humano “ex útero” en su primer instancia vital, o, a lo que con mayor precisión siguiendo al profesor de la Universidad de Atenas Ismene Androulidakis Dimitriadis, corresponde denominar “pronasciturus”.En modo genérico, se trata del aforismo latino “in dubiis abstine”, que manda abstenerse en caso de duda. “Cuando el sujeto se encuentra en la imposibilidad material de decidirse hay, filosóficamente hablando, duda. Una norma elemental de prudencia

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Fallo glosado, último párrafo del considerando VII, loc.cit., pág. 13.

aconseja en este caso abstenerse de opinar o decidir y a ello conduce el sentido del aforismo que juega en innumerables situaciones en el campo de lo social y lo jurídico”38. En base a las enseñanzas de Gayo, en el derecho romano se reconoció que favorabiliores rei potius quam actores habentur39, esto es, que “los demandados son considerados más favorablemente que los actores” ; axioma que sustenta en buena medida el andamiaje procesal de la carga de la prueba.Ricardo Nuñez, en el ámbito penal, ha destacado que “históricamente, la admisión del principio in dubio pro reo como límite de la interpretación gravosa para el acusado, debe mirarse como un resguardo más de la libertad individual”40. Luis Jiménez de Asúa41 indicó que “si a pesar de la cuidadosa búsqueda literal y teleológica, no se llega a un resultado concluyente y persiste la duda sobre la voluntad de la ley, ésta debe interpretarse restrictivamente cuando es perjudicial para el reo y extensivamente cuando le es favorable”.El artículo 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, dispone que “en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.Se ha considerado este principio del “in dubio pro operario” como un derivado del principio general protectorio del derecho de trabajo42, como es sabido de naturaleza tuitiva, que parte de la situación de inferioridad en la que generalmente se halla el trabajador43 y concreta el sentido humanista de la relación laboral44.En la especie, la cuestión asume una versión particularmente sensible, en tanto se duda acerca de la existencia de la vida, ante la encrucijada de limitar la existencia humana por una inadecuada solución del presente, con fundamento, en el mejor de los casos, en una controvertible opinión científica. En juego una vida humana, lo que es una tesis

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Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina, 1961, tomo XV, pág. 258, por el Dr. Luis Alberto Peña Guzmán. 39 Digesto, 50, 17, 125. 40 Ricardo C. Nuñez, “Tratado de Derecho Penal”, Ediciones Lerner, 1976, Tomo I, pág. 208. 41 Luis Jiménez de Asúa, “La ley y el delito”, Editorial Sudamericana, 10a. edición, marzo de 1980, pág. 118. 42 Antonio Vázquez Vialard, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 3a. edición actualizada, Astrea, Buenos Aires-1986, tomo I, págs. 75 y 131. 43 “Tratado de Derecho del Trabajo”, dirigido por Mario L. Deveali, La Ley S.A. Editora e Impresora, Buenos Aires, 1964, tomo I, págs. 394 y sigs. 44 Rodolfo E. Capón Filas, “Derecho laboral”, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata 1979, Tomo 1, pág. 130.

científica debe ser apreciada con extrema cautela, ya que “una palabra que hoy está en oposición con opiniones corrientes y dominantes puede ser la verdad de mañana”45.Mediante una metodología interpretativa adecuada a lo que el derecho es propiamente y a su necesaria vinculación jerárquica con otros saberes, el Tribunal resolvió finalmente aplicando una herramienta que privilegia los principios superiores en juego.5. Conclusiones. En prólogo periodístico a un libro periodístico, Sylvina Walger ha calificado a los “derechos del niño por nacer” como “vaguísimos”46.La Corte Suprema del Estado de Tennessee, Estados Unidos de Norteamérica, en conocido fallo dictado en el caso “Mary Sue Davis”, resolvió de modo bien diferente al de nuestro tribunal, afirmando que la clínica en la que se hallan congelados los embriones se encuentra en libertad de continuar con el procedimiento normal para embriones no utilizados.Dos muestras de diverso origen, el vulgar y el técnico-jurídico, de posiciones radicalmente opuestas a la del pronunciamiento que comentamos.Y una exposición patética de las consecuencias que se derivan de la cuestión debatida : si no hay persona no hay derechos a reconocer, ni el germinal de la vida ni los derivados de las relaciones patrimoniales o extrapatrimoniales47.El Tribunal argentino en el fallo “R., R. D. s / medidas precautorias”, aludido, ha destacado que la persona por nacer es tal desde la concepción y “que resulta irrelevante que ésta se produzca dentro o fuera del seno materno”. Agregando : “Tal persona, así entendida, es titular de derechos esenciales, derivados de la dignidad inherente al ser 45

Card. Joseph Ratzinger, citado por Fray Dr. Domingo Basso,o.p., ob.cit., pág. 300. Prólogo de Sylvina Walger al libro de Olga Wornat, “Menem. La vida privada”, pág. 8. Dice allí la prologuista : “En su desesperación por complacer al Papa, Menem -que hasta el día de hoy no ha reconocido al hijo extramatrimonial que tuvo con la diputada peronista Marta Meza, y al que sin embargo recibe en Olivosimaginó la defensa de unos vaguísimos derechos del niño por nacer”. 47 Dice Javier Hervada, ob.cit. pág. 125 : “La personalidad jurídica es una dimensión de la persona,s er sujeto de derecho, que no se confunde con el conjunto de derechos y deberes que tiene la persona en calidad de tal ; este conjunto de derechos y deberes constituyen el contenido de la personalidad (...) En primer lugar, debemos recordar que el contenido de la personalidad incluye un conjunto de derechos naturales y, básicamente, los que hemos llamado derechos naturales primarios. En segundo término, ese contenido incluye también factores positivos, cuya regulación corresponde a la ley positiva. En tercer lugar, la ley positiva puede regular la personalidad en su conjunto, atendiendo a las necesidades del tráfico jurídico y así puede negar derechos sucesorios al nacido inviable, establecer plazos para el comienzo del disfrute de los derechos (v.gr. 24 horas después del nacimiento), etc. Ahora bien, esta potestad de regulación tiene dos límites claros : a) no puede la ley positiva negar de raíz la personalidad a un ser humano (...) cualquier que sea su condición (nacido o no nacido, viable o inviable, de una u otra raza, etc.) ; y b) la limitación de la personalidad no puede extenderse a los derechos naturales (...) la ley civil no puede destruir los derechos naturales. En tal sentido, constituiría un atropello -una injusticia- negar al no nacido el derecho a la vida”. 46

humano. Ante todo del derecho a la vida, derecho fundamental por excelencia en tanto la vida constituye la condición o presupuesto para el ejercicio de los demás derechos subjetivos, sean personalísimos, familiares, reales o creditorios. Y también del derecho a la integridad física y psíquica, estrechamente ligado al anterior”48.Queda en evidencia la trascendencia de la cuestión examinada : admitir o no la existencia de un ser y derivar de ello la necesaria tutela de sus derechos, el primero la vida, o no.En un ámbito en el cual la instancia última del razonamiento jurídico permitía sostener que lo cierto era la duda, cercenar la existencia y lo que a ella se añade -potestades en sus diversas dimensiones- resulta inadmisible.Es que, si la incertidumbre es fuente de derechos cuando lo que está en juego es un dato patrimonial (in dubio pro operario) o el valor de la libertad (in dubio pro reo), cuanto más deberá serlo si la duda recae sobre la existencia o no de la vida, “algo tan misterioso como la misma muerte”49.Indudablemente, los magistrados sentenciantes y los funcionarios dictaminantes en igual sentido, han podido ver y percibir algo que excede la frialdad de las consideraciones teóricas y las interpretaciones mecanicistas. Queda decir a ellos, salvando obviamente las distancias, lo que Jesús dijera a sus discípulos : “Dichosos los ojos que ven lo que vosotros véis”50.Es sentencia incuestionable : “Antes de haberte formado yo en el seno materno, te conocía, y antes que nacieses, te tenía consagrado.” 51 Para alcanzar una solución ajustada a la realidad es preciso operar un método de apreciación consecuente, a partir de una adecuada delimitación del objeto del saber jurídico, proceder a la integración del saber jurídico en mérito a la unidad sapiencial, subordinándolo a los saberes subalternantes como la teología, la metafísica, la antropología y la moral, aplicar las disposiciones normativas del nivel positivo, tanto en lo referente a las pautas interpretativas (Código Civil. Arts. 15 y 16) como a las sustanciales en nivel de derecho de fondo (arts. 63,70 y 51, Código Civil) y de rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nacional y Tratados internacionales citados). Materializando la instrucción papal contenida en la Constitución Apostólica Ex Corde Ecclesia52: 48

Considerando VI, noveno párrafo, loc.cit, pág.12. Pablo A. Ramella, “Atentados a la vida”, Ediciones Paulinas, 1980, pág. 127. 50 Lc. 10,23 51 Jr. 1,5 52 S.S. Juan Pablo II, nº 15. 49

“La Universidad Católica es, por consiguiente, el lugar donde los estudiosos examinan a fondo la realidad con los métodos propios de cada disciplina académica, contribuyendo así al enriquecimiento del saber humano. Cada disciplina se estudia de manera sistemática, estableciendo después un diálogo entre las diversas disciplinas con el fin de enriquecerse mutuamente. Tal investigación, además de ayudar a los hombres y mujeres en la búsqueda constante de la verdad, ofrece un eficaz testimonio, hoy tan necesario, de la confianza que tiene la Iglesia en el valor intrínseco de la ciencia y de la investigación. En una Universidad Católica la investigación abarca necesariamente: a) la consecución de una integración del saber; b) el diálogo entre fe y razón; c) una preocupación ética y d) una perspectiva teológica”. Ni más, ni menos.

* El presente es un trabajo redactado en base a la exposición realizada en fecha 8 de junio de 2006 en la Pontifica Universidad Católica Argentina en el marco de las Jornada sobre Defensa de la Persona Humana, y los siguientes trabajos del autor “In dubio pro vita”, publicado en El Derecho t. 186, págs. 1350 a 1358; y “Un aporte desde la metodología jurídica a la defensa de la vida. El caso del comienzo de la existencia de las personas físicas en el sistema jurídico argentino”, publicado en las págs. 283 a 298 de la obra colectiva “Direito fundamental à vida”, coordinada por el Prof. Ives Gandra da Silva Martins, Centro de Extensao Universitaria, Quertier Latin, San Pablo, Brasil, primavera de 2005.