Rivista elettronica del Centro di Documentazione Europea dell’Università Kore di Enna

REFLEXIONES SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL MARCO DE LA CRISIS FINANCIERA Nicolás García Rivas Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Castilla-La Mancha ABSTRACT:

El presente trabajo constituye una reflexión sobre la incidencia que puede tener el Derecho penal en las causas y en las consecuencias de la crisis económica originada en las postrimerías de 2007 en Estados Unidos y que actualmente sufren numerosos países de occidente. Una patología cuyo origen y desarrollo se sitúa en el marco de la globalización económica, factor que explica la extensión y profundidad de dicha crisis, como veremos en seguida. PAROLE CHIAVE:derecho penal; responsabilidad penal; crisis financiera; globalización; criminalidad organizada.

1. La delincuencia organizada como patología de la globalización: una falacia Cuando se alude a la interconexión entre Derecho penal y globalización suele decirse que el mundo globalizado representa una oportunidad sin igual para el crecimiento exponencial de la criminalidad organizada. No sólo en la doctrina, sino en los textos internacionales y en los informes creados por las organizaciones internacionales para fundamentar sus decisiones, es territorio común considerar que los elementos que caracterizan este mundo globalizado sirven como caldo de cultivo idóneo para que la criminalidad organizada puede moverse a sus anchas, aprovechando sobre todo las TICpara eludir controles normativos e impedir así la persecución de sus delitos. Así lo atestigua la Resolución del Parlamento Europeo sobre la delincuencia organizada, la corrupción y el blanqueo de dinero, de 11 de junio de 2013: “Las organizaciones delictivas tradicionales han ido ampliando progresivamente su radio de acción a escala internacional, aprovechando las oportunidades que ofrece la apertura

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de las fronteras interiores de la Unión Europea, así como la globalización económica y las nuevas tecnologías (…)la crisis económica no sólo crea un caldo de cultivo para que determinados individuos aumenten sus actividades ilegales (…) es muy raro que un grupo de delincuencia organizada no tenga una dimensión transfronteriza y esta es la mayor amenaza invisible para la seguridad y la prosperidad de los ciudadanos europeos, que no han sido informados del aumento explosivo de la delincuencia transfronteriza y de la incapacidad de las fuerzas de seguridad nacionales para contrarrestarlo fuera de sus propias fronteras nacionales”. Esta explicación de la correlación entre globalización y Derecho penal se adecua a una visión “amable” de la globalización, caracterizada por la apertura e interconexión de personas y mercados, lo que facilita supuestamente un intercambio igualitario y un crecimiento económico de las áreas menos desarrolladas, cuan si de de “mano invisible” smithiana se tratara1. La criminalidad organizada sería el fenómeno patológico que aprovecha esas claves virtuosas y que sirve de contrapunto a las mismas. En paralelo a este proceso, también se suele indicar que la creación de instrumentos jurídico-penales internacionales ideados para superar las barreras soberanas de los Estados permite vislumbrar un futuro en el que la justicia penal tenga carácter global y en el que, por consiguiente, no sea posible escapar a la persecución penal ante la desaparición del “refugio nacional”, propio de épocas pretéritas2. En mi trabajo sobre “Globalización y justicia penal universal” expuse que este último proceso, personalizado en el Tribunal Penal Internacional y en diversas iniciativas “nacionales” para instaurar mecanismos de justicia penal universal, no son otra cosa –y no podían ser otra cosaque la consecuencia lógica de un fenómeno como la globalización económica, basado en la lex mercatoria, es decir en la supremacía de los mecanismos de derecho privado sobre los del derecho público, de los principios reguladores del derecho mercantil, basado en la “libre voluntad” de las partes (absolutamente desiguales en realidad) y en la sanción como ley del pacto firmado entre éstas. Así lo demuestra la redacción del art. 98.2 del Estatuto, que ha 1

Vid. TORRES, Una nueva visión estratégica para el Banco Mundial, en Boletín Económico del ICE, nº 3040, junio de 2013, donde se expone una estrategia para la aminoración de la pobreza en el horizonte de 2030 y se sugiere, entre otras herramientas que: “los países necesitarán aplicar políticas acertadas y contar con la financiación suficiente para llevar a la práctica los proyectos y actuaciones correspondientes”. Lo cual, dicho por la institución que representa la presión insoportable sobre los países pobres, adquiere tintes bastante tenebrosos. 2 Esta visión, un tanto “estática” de la globalización, puede verse en VOGEL, Derecho penal y globalización, trad. CANCIO MELIÁ, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 9, 2005, p. 113 ss.

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permitido a Estados Unidos firmar con más de 100 países un acuerdo (“igualitario”) de impunidad para sus “agentes”, acuerdo que prima sobre las reglas de competencia previstas con carácter general en el Estatuto. Ello explica que el Tribunal de La Haya sólo haya perseguido hasta ahora a (execrables) dirigentes del África subsahariana, como si no hubieran existido crímenes de agresión, contra la humanidad, etc., en las campañas bélicas desarrolladas por la alianza occidental en territorio de Afganistan o Irak, por países como Estados Unidos, que se encuentra a cubierto de la persecución penal internacional gracias a las reglas de competencia recogidas en el Tratado de Roma, las cuales dejan a la libre voluntad de las partes el sometimiento a su jurisdicción, salvo cuando es el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas el órgano que solicita la persecución, integrado de forma permanente por 3 países no suscriptores del Tratado cuyo voto es imprescindible para promover dicha persecución:

EEUU,

Rusia y China. Eso explica la –cínica- Resolución 1970,

en la que se acuerda el envío del asunto de Libia al Tribunal Penal Internacional, al tiempo que se exonera de responsabilidad frente a éste a los Estados no firmantes, sobre todo a Estados Unidos3. Por ello, una visión realista de los efectos de la globalización sobre el sistema internacional de persecución de delitos graves sugiere que dicho sistema no hace más que reproducir el enorme desequilibrio que caracteriza el sistema económico globalizado, generador o propiciador de situaciones de predominio absoluto a favor de los países más desarrollados. Esta visión, si se quiere cruda, pero que permite un contraste nítido con los datos proporcionados por la realidad, se reproduce –también- en la relación entre globalización y Derecho penal económico4. Decía antes que el modelo habitual de presentación sitúa a la 3

Resolución 1970 Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. 26.2.2011: (…):4. Decide remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia desde el 15 de febrero de 2011 al Fiscal de la Corte Penal Internacional;5. Decide que las autoridades libias deben cooperar plenamente con la Corte y el Fiscal y prestarles toda la asistencia necesaria de conformidad con la presente resolución, y, aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma no tienen obligación alguna en virtud de él, insta a todos los Estados y organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que cooperen plenamente con la Corte y el Fiscal;6. Decide que los nacionales, los ex funcionarios o funcionarios o el personal de un Estado que no sea la Jamahiriya Árabe Libia y no sea parte en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional quedarán sometidos a la jurisdicción exclusiva de ese Estado respecto de todos los presuntos actos u omisiones derivados de operaciones en la Jamahiriya Árabe Libia establecidas o autorizadas por el Consejo o relacionados con ellas, a menos que ese Estado haya renunciado expresamente a la jurisdicción exclusiva.

4

Desde una perspectiva similar, TERRADILLOS BASOCO, Cuestiones actuales de Derecho penal económico y la empresa, Lima, 2010, p. 46, donde alude a la difícil distinción entre economía criminal y economía normal.

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delincuencia organizada en el “anti-sistema”, como contrapunto de la gestión de negocios (limpios) propiciados por las reglas que identifican el sistema económico mundial. La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 2013, antes citada, está basada en el análisis contenido en el Informe Iacolino, que establece una clara conexión entre la delincuencia organizada (la “economía oscura”) y el sistema bancario y financiero legalmente establecido (la “economía clara”), conexión que no por obvia debe dejar de subrayarse cuando se analiza la relación entre Derecho penal, globalización y mercados financieros. Por eso, el Informe advierte de que “la capacidad de infiltración de las organizaciones delictivas ha evolucionado, ya que en la actualidad están presentes en sectores tales como las obras públicas, el transporte, la gran distribución, la gestión de residuos, el tráfico de animales salvajes y de recursos naturales, la seguridad privada, el ocio para adultos y muchos más, que dependen del control político; considerando, por consiguiente, que la delincuencia organizada se parece cada vez más a un actor económico global, con un fuerte espíritu empresarial, especializado en proveer simultáneamente diferentes tipos de bienes y servicios ilegales, así como, en creciente medida, legales, lo que incide en la economía europea y global”. Incidencia que si bien es “negativa” desde un punto de vista legal, por cuanto se refiere a actividades ilícitas, no resulta tan negativa si se analiza desde una perspectiva “neutra”, referida a las ganancias que reporta al sistema económico “legal”: “Las grandes cantidades de dinero generadas por la delincuencia organizada y las redes mafiosas alimentan a los bancos y los mercados financieros en la propia Unión Europea, con lo éstos que se convierten en cómplices del blanqueo de capitales. Los bancos internacionales desempeñan un importante papel al permitir el blanqueo de dinero y han participado directamente en el blanqueo del dinero procedente de la delincuencia organizada. Para una lucha eficaz contra la delincuencia organizada en todas sus formas es esencial desarrollar y aplicar medidas que priven de sus recursos financieros a las organizaciones delictivas suprimiendo, en su caso, el secreto bancario. Las organizaciones delictivas pueden beneficiarse de la zona gris de colusión con las otras partes, aliándose para algunas operaciones con delincuentes de cuello blanco (empresarios, funcionarios públicos a todos los niveles de toma de decisiones, políticos, bancos, profesionales liberales, etc.) que, a pesar de ser ajenos a la estructura de las organizaciones delictivas, traban con éstas relaciones de negocios lucrativas para ambas Asimismo, FERRAJOLI, Criminalidad y globalización, trad. CARBONELL, en Boletín Mexicano de Derecho comparado, nº 115, 2006, p. 301 ss.

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partes”. Concluye la Resolución del Parlamento Europeo cuantificando el producto de las actividades ilícitas –de acuerdo con datos de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC)- en un 3,6 % del PIBmundial, y el flujo de dinero blanqueado en un 2,7 % del PIBmundial, cifras relevantes en todo caso. Para muestra de la dificultad de distinguir la “zona oscura” de la delincuencia organizada financiera y la “zona clara” del sistema financiero legal, basta observar las consideraciones del

TJUE(Sala

Tercera) en el asunto Jyske Bank Gibraltar Ltd (Sentencia de

5

25 de abril de 2013) , entidad bancaria sancionada en España por negarse a declarar la identidad de las personas que operaban a través de ella, en asuntos relativos a concesión de hipotecas inmobiliarias en la Costa del Sol, acogiéndose al secreto bancario. Las consideraciones del Tribunal, que no despejan completamente las dudas sobre la cuestión prejudicial porque antepone la obligación de colaboración entre las instituciones públicas de los países implicados a la capacidad de la Administración Pública del país donde está realizando transacciones para obligar a la entidad a “aclarar” quiénes son en realidad las personas contratantes, sospechosas por operar a través de un despacho de abogados cuyo titular estaba ya imputado por blanqueo, siendo así que en la zona de las operaciones financieras inmobiliarias ha penetrado especialmente la mafia rusa. Si con todos estos precedentes todavía existen dudas sobre la obligación de una entidad financiera, localizada en un paraíso fiscal, de aclarar la identidad de sus clientes, entonces todas las Recomendaciones GAFI,

que parecen dirigidas a permitir la supervisión “nacional” en casos así, son sólo eso,

puras “recomendaciones”, sin efectividad alguna, por mucho que se invoquen como fuente de autoridad en la normativa europea. Quizá por ello, el pasado año la Comisión Europea expresó la necesidad de reforzar las medidas contra el blanqueo, no permitiendo que la protección de datos se convierta en panacea de impunidad y obligando a que las UIF de cada Estado miembro aumente su protagonismo, en un Informe sobre la aplicación de la Directiva relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo6. Fruto de ese análisis es la reforma que ha puesto en marcha la Comisión, proponiendo una nueva Directiva “antiblanqueo” y un nuevo Reglamento sobre información relativa a la

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Asunto C-212/11.

6

COM/2012/0168 final.

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transferencia de fondos7, en cuyo Preámbulo se recogen los principales problemas del actual marco normativo de la UE: i) falta de coherencia con las normas internacionales recientemente revisadas; ii) diferentes interpretaciones de las normas en los distintos Estados miembros; y iii) deficiencias y lagunas por lo que respecta a los nuevos riesgos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. A lo largo de todo el articulado de ambos instrumentos normativos puede colegirse con facilidad que las posibilidades de actuar contra el blanqueo son inversamente proporcionales a la satisfacción de las entidades financieras respecto a un sistema libre, en el que no hubiera ninguna barrera ni cortapisa para las transacciones comerciales, sea cual sea el color de los fondos transmitidos. Dicho de otra manera: aunque se diga que la delincuencia organizada es “anti-sistema”, y se evoquen los grandes principios de la legalidad para condenar esa práctica, en el fondo se trata de una fértil parcela de actividad empresarial para las entidades financieras, encargadas de servir de eslabón para aflorar en el espacio lícito las ganancias obtenidas en el ilícito. Esta tarea de “intermediario”, distinta de la que se le atribuye en la normativa oficial, alcanza su máxima expresión en la génesis de la actual crisis económica, que ha sido sobre todo una crisis del control sobre las entidades financieras, como se verá a continuación.

2. La delincuencia (globalizada)

organizada

fragmentada

y

deslocalizada

Al margen de otras peculiaridades más o menos significativas, el instrumento que caracteriza el actual momento “globalizador” es el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en todas las facetas del actuar humano. Ese dato permite referirse al momento actual como la “tercera revolución industrial”8, cuya característica primordial reside en la introducción de la informática en el proceso productivo y la consiguiente oportunidad que ofrece de flexibilizarlo mediante su disgregación en centros locales de producción parcial, dando lugar a un fenómeno subsidiario que se conoce habitualmente como “deslocalización”9. 7

COM/2013/45 final y COM/2013/44 final, respectivamente. Cfr. CAPELLA, Estado y Derecho ante la mundialización: aspectos y problemáticas generales, en CAPELLA, J.R.(coord.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999. pp. 91 ss. Ya se refería a ella el mismo autor en La crisis del “Estado del bienestar”, OLIVAS (Coord.), Problemas de legitimación del Estado en el Estado social, Madrid, 1991, p. 181 ss. 9 Modelos productivos como los que identifican a determinadas empresas textiles, capaces de adaptarse al modelo just in time y de distribuir cientos de diseñadores por el mundo que aporten a la central proyectos de diseño con carácter inmediato. Vid., el documento Por el cumplimiento de los derechos laborales en el sector textil, de 8

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Ese carácter fragmentario de la producción, sea de la índole que fuere, ha tenido eco en los instrumentos jurídicos creados contra la delincuencia organizada, cuya constancia no requiere una poderosa, numerosa y centralizada organización sino que basta con la acreditación de que un grupo mínimo de personas están organizadas para alguno de los fines ilícitos señalados en las respectivas legislaciones consideradas. Así, la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional únicamente exige la identificación del sujeto activo del delito con un grupo organizado, entendiendo por tal “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. Por lo demás, el carácter transnacional lo aporta cualquiera de las siguientes características asociadas al delito cometido: “a) Se comete en más de un Estado; b) Se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o d) Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.” (art. 3º). Si ponemos en contacto la escasa exigencia organizativa con la flexibilidad a la hora de describir el carácter transnacional, puede concluirse sin dificultad que la etiqueta de delincuencia organizada no es expresión de un carácter específico, sino de la mera agrupación de personas en torno a un objetivo económico o material, como reza el art. 2 a) de la Convención, singularmente blanqueo, corrupción, trata de personas, tráfico ilícito de inmigrantes y tráfico ilícito de armas de fuego. En el Informe de la Conferencia celebrada en 2012 para evaluar la aplicación de esta Convención, prácticamente ni se menciona el problema crucial del blanqueo, aunque sí otros muchos de muy diversa índole, como la caza de rinocerontes o la piratería somalí10. Por lo que se refiere a la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008 , relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, las definiciones son semejantes a las de la Convención. De acuerdo con su art. 1º A los efectos de la presente Decisión marco, Intermon Oxfam, CCOO, UGTy la Confederación de Consumidores y Usuarios, Madrid, 7 de marzo de 2006. MERCADO PACHECO, El “Estado comercial abierto”: La forma de gobierno de una economía desterritorializada, en CAPELLA(Coord.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Madrid, 1999, p. 137. 10

CTOC/COP/2012/15,

15 de noviembre de 2012.

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se entenderá por: “1) "organización delictiva": una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; 2) "asociación estructurada": una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad en la condición de miembro, o exista una estructura desarrollada.” Así pues, la

DM

responde a los mismos esquemas conceptuales

que la Convención anteriormente analizada, relajando en todo caso las exigencias en cuanto al número de integrantes de la organización. En ejecución de la misma, la

LO5/2010

incluyó en

nuestro Código Penal sendas figuras delictivas relativas a organización y grupo criminal, extendiendo más de lo debido las exigencias derivadas de la normativa europea y yuxtaponiendo nuevas normas con otras no depuradas con las que esta reforma entra en clara colisión o aglomeración. En particular, se diluye por completo la finalidad económica que caracteriza a ambas regulaciones internacionales11. En la actualidad, el Parlamento Europeo debate una Propuesta de Directiva sobre el embargo preventivo y el decomiso de los productos de la delincuencia12, cuyo Preámbulo advierte de que “la Directiva responde al actual contexto económico de crisis financiera y ralentización del crecimiento económico, que crea nuevas oportunidades para los delincuentes, incrementa la vulnerabilidad de nuestra economía y de nuestro sistema financiero y presenta nuevos retos para las autoridades públicas a la hora de financiar las necesidades cada vez mayores de servicios sociales y asistencia.” Por ello, “pretende anular el incentivo económico que motiva la delincuencia, proteger la economía lícita contra la infiltración de la delincuencia y la corrupción y devolver los beneficios de la delincuencia a las autoridades públicas que prestan servicios a los ciudadanos.” Es decir, reproduce la imagen de contraposición entre delincuencia organizada y economía lícita, separando artificialmente –a mi juicio- una de otra. Y lo hace, además, en el contexto declarado de una crisis económica sin precedentes, causada por otra previa crisis financiera, surgida y desarrollada en el marco de esa economía lícita. 11

Vid. al respecto, GARCÍA RIVAS, Organizaciones y grupos criminales, en ÁLVAREZ GARCÍA, GONZÁLEZ CUSSAC (Dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia, 2010, p. 503 ss. 12 COM/2012/085 final - 2012/0036 (COD).

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3. Lascrisis financiera y los delitos económicos (invisibles) propiciados por la globalización La crisis económica que comenzó en 2008, tras el “terremoto” financiero que tuvo lugar en septiembre de ese año en Estados Unidos, tiene su origen, precisamente, en una previa crisis financiera cuya etiología es descrita de manera similar por numerosos analistas económicos, de manera que a estas alturas no parece que pueda ser objeto de controversia el relato sobre la génesis y desarrollo de la misma. Tanto el Informe sobre la supervisión financiera en la

UE,

conocido como Informe de Larosière (2009), en el seno de la Unión

Europea, como el Informe del Senado norteamericano (2011)13, como un sinfín de analistas explican que la crisis se gestó del siguiente modo: Fase 1: Crisis de las neocom: espectacular explosión de la burbuja especulativa en torno a los valores relacionados con internet y adopción de medidas de estimulo a la inversión, sobre todo una bajada de tipos de interés por parte de la Reserva Federal desde el 6,5 % al 1% en 2001. Con carácter previo, se habían disuelto las barreras existentes entre la banca comercial y de inversión, es decir la desregulación. La Glass-Steagall Act, vigente desde los años treinta, establecía unrígido marco de separación entre la banca comercial,que toma dinero prestado del público en general,y la banca de inversión, que se financia exclusivamentea través del mercado de capitales. Losbancos comerciales estaban fuertemente supervisadospor parte de la Reserva Federal quien exigíacoeficientes de liquidez y de solvencia, lo quelimitaba sus posibilidades de apalancamiento ypor tanto de crecimiento del crédito. A cambio deesta regulación, la banca comercial gozaba del respaldopúblico a través de la garantía de los depósitoshasta un determinado límite14. Fase 2: el capital líquido requiere inversión especulativa, aspirando a la mayor de las ganancias. Los tipos de interés rebajados no eran suficientemente atractivos. El capital, previa mediación bancaria, se fija en los activos inmobiliarios. Así reza el Informe de Laroisiere: “La elevada disponibilidad de liquidez y unos bajos tipos de interés han sido los principales factores que subyacen bajo la actual crisis, si bien las innovaciones financieras han amplificado y acelerado las repercusiones del exceso de liquidez y de la rápida expansión del 13

El primero se puede encontrar en http://ec.europa.eu/internal_market/finances/committees/index_fr.htm y el segundo (The financial crisis inquiry report) en www.gpo.gov/fdsys/pkg/GPO-FCIC/pdf/GPO-FCIC.pdf. 14 Vid. NADAL BELDA, La crisis financiera de Estados Unidos, en Boletín Económico del ICE, nº 2953, noviembre de 2008. p. 20.

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crédito.” los bajísimos tipos de interés en los Estados Unidos contribuyeron a crear una burbuja inmobiliaria que se extendió con gran rapidez y se vio impulsada por un mercado de préstamos hipotecarios no regulado o sólo insuficientemente regulado, así como por el recurso a complejas técnicas de financiación de títulos. La deficiente supervisión ejercida sobre las entidades estadounidenses con respaldo del sector público, como Fannie Mae o Freddie Mac, y la fuerte presión política a la que se vieron sometidas estas entidades para promover la construcción de viviendas en propiedad para hogares con bajos ingresos, no hicieron sino agravar la situación.” Las hipotecas “basura” (subprime o de ínfima calidad: existía una alta probabilidad de que los suscriptores no cumplieran el compromiso adquirido) se multiplicaron por 4 entre 2001 y 2005 (de 180.000 millones de dólares a 625.000). Dentro de esta fase habría que separar dos momentos: el primero, en el que las entidades financieras ofrecen hipotecas considerando la fuerte revalorización del mercado inmobiliario, lo que convertía en rentable el riesgo de impago debido a la obligación de la dación en pago para el suscriptor; y el segundo, en el que los títulos hipotecarios se intercambian en el mercado financiero. Como explica BELDA, de forma simplificada, el funcionamiento de este mercado era el siguiente: agentes independientes ofrecían hipotecas a tipo variable y con fuertes periodos de carencia a clientes (no propietarios) que no cualificaban para obtener una hipoteca en la banca comercial. Estas hipotecas, denominadas subprime, se vendían a entidades mayoristas que las agrupaban formando paquetes muy heterogéneos y, en general, con calidad crediticia inferior al segmento estándar. La banca de inversión dividía estos paquetes en distintos tramos, cuya solvencia venía determinada por su nivel de sobregarantía y la probabilidad de impago, que se calculaba en función de la morosidad histórica de las hipotecas subprime. Los tramos se titulizaban en back securities) y

CDO

MBS

(mortgage

(collateralized debt obligations). Los títulos de tramos más senior,

aquellos cuya probabilidad de impago era ínfima y estaban muy garantizados, se consideraban de máxima calidad crediticia. Una agencia de rating confirmaba esta alta calidad (incluso con una calificación AAA). Estos títulos fueron comprados ávidamente por un mercado financiero internacional, cuyos inversores confiaban en su alta solvencia y buscaban desesperadamente rentabilidades positivas en dólar. Estos activos se distribuyeron entre fondos de inversión y entidades financieras de prácticamente todo el mundo, que confiaban en su alta solvencia y estaban ávidos de rentabilidades positivas en dólar. Entre ellos, se incluyeron las semipúblicas Freddie Mac y Fannie Mae, que operaban en el segmento prime. Este sistema funcionaba

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correctamente mientras el precio de la vivienda en Estados Unidos siguiera creciendo, ya que, incluso aquellos compradores de vivienda en el segmento subprime que no pudieran hacer frente a los pagos, podían fácilmente vender sus inmuebles para hacer frente a sus deudas e incluso obtener una plusvalía. De esta forma, entre 2003 y 2007 se produjo una espiral de creciente endeudamiento de las familias americanas, creciente apalancamiento de las entidades financieras e incremento constante de los precios de la vivienda. Incluso la banca comercial entró en este tipo de negocio, ya que, las posibilidades de apalancamiento que les ofrecía la innovación financiera, les permitía obtener crecientes beneficios sin estar sometida a las ataduras de la supervisión financiera.15 Fase 3: La tercera fase comienza en 2007, cuando comienza la desconfianza respecto al valor real de esos hedge founds distribuidos por todo el mundo, y la burbuja inmobiliaria estadounidense estalla, arrastrando en su caída el sistema financiero de todos aquellos países en los que la inversión en estos activos basura camuflados en esos famosos “paquetes” que se habían convertido en una especie de “caja negra” sobre cuyo contenido nadie se preguntaba, al estar avalados por la máxima calificación crediticia, a cargo de las agencias de calificación. A su vez, estas agencias estaban interesadas en otorgar esa calificación porque participaban en la actividad empresarial de las entidades cuyas inversiones calificaban, es decir, se producía un claro conflicto de intereses, denunciado, entre otros, en el Informe Levin, del Senado norteamericano16. Las consecuencias de la crisis financiera son bien conocidas, aunque de difícil cuantificación exacta: varios países europeos han sido objeto de rescate, mediante la inyección de fondos a cambio de brutales medidas de encogimiento del sector público17. Millones de inversores de todo el mundo se han visto defraudados en su inversión en esos “paquetes” cuyo valor real era muy inferior al aparente, avalado por las agencias de calificación crediticia. Éstas habían calificado con triple A los collateralized debt obligation (CDO), es decir participaciones sobre los pagos futuros de las hipotecas, facilitando

15

Vid. The financial crisis inquiry report, Capítulo VII, titulado, significativamente: The mortgage machine, p. 102 ss. 16 Wall street and the financial crisis: anatomy of a financial collapse, 13 de abril de 2011. http://www.hsgac.senate.gov//imo/media/doc/Financial_Crisis/FinancialCrisisReport.pdf 17 Vid. los detallados trabajos de DE VIDALES CARRASCO, El impacto de la crisis económica y financiera sobre el sistema bancario de Portugal, enBoletín Económico de Información Comercial Española, nº 3038, abril de 2013 p. 29 ss., y El impacto de la crisis económica y financiera sobre el sistema bancario de Grecia en Económico de Información Comercial Española, nº 3001, noviembre de 2010, p. 33 ss.

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enormemente su comercialización18. Así pues, dichas agencias habían cumplido un papel esencial en todo el entramado financiero que acabo en el desastre. ¿Son jurídicamente responsables?

4. La difícil persecución de los delitos económicos (invisibles) en el mundo globalizado En Estados Unidos, la demanda de CALPERS, el primer fondo de pensiones en volumen de activos, contra las tres agencias de calificación, en reclamación de daños y perjuicios ocasionados por las pérdidas generadas en sus inversiones, debidas a la negligente calificación realizada por dichas agencias, fue resuelta negativamente por el Tribunal Superior de San Francisco invocando para ello la protección que otorga a las “opiniones” la Primera Enmienda de la Constitución, por considerar que las calificaciones de las agencias de rating no son otra cosa que “opiniones”

19

. La misma vía civil se ha seguido por parte del Fiscal

General de Nueva York contra JP Morgan, adquirente de Bear Stearns por las pérdidas originadas en las inversiones avaladas por sus hipotecas subprime, muy similares a las pérdidas posteriormente acreditadas en Bankia (en torno a los 22.000 millones de dólares)20. La demanda no ha sido resuelta todavía. En España, la querella contra las agencias calificadoras, presentada por el Observatorio para el cumplimiento de la Declaración universal de derechos humanos, económicos, sociales y culturales, Izquierda Unida y la Asociación por una Tasación sobre las transacciones financieras para ayuda al ciudadanopor posible comisión de sendos delitos tipificados en los arts. 284 y 285

CP.

El artículo 284 del Código Penal en el momento de

comisión de estas conductas sancionaba "a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos". Por su parte, el articulo 285 del Código Penal castiga en su número primero a 18

Vid. MENEZES FERREIRA, RODIL MARZÁBAL, La crisis financiera global en perspectiva: génesis y factores determinantes, en Revista de Economía Mundial, nº 31,2012, p. 205 ss. 19 California Public Employees’ Retirement System v. Moody’s Corp, http://ratingagencylawblog.files.wordpress.com/2010/06/calpers-v-moodys.pdf 20 http://www.ag.ny.gov/sites/default/files/press-releases/2012/jpmcomplaint.pdf

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"quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para si o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad", estableciendo en el número segundo agravaciones para aquellos sujetos que "se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas", para los casos en que "el beneficio obtenido sea de notoria importancia" o "se cause grave daño a los intereses generales". El Auto de 30 de agosto de 2011 admite que las agencias de calificación se equivocaron gravemente, pero entiende que se equivocaron también otros muchos analistas respecto a la robustez del mercado hipotecario norteamericano. Ahora bien, una cosa es que se equivoque un analista, lo cual le puede descalificar profesionalmente, y otra bien distinta que una agencia calificadora, con intereses respecto al producto sobre el que está calificando, lo sobrevalore con el fin de “colocarlo” en el mercado. La querella se centra en la rebaja de calificación de la deuda española el 28 de abril de 2010, a pocos minutos del cierre de los mercados. El Auto despacha el asunto considerando que la exigencia de falsedad en la actuación del sujeto activo desbarata por completo los argumentos de la querella, dado que no aparece –dice- indicio alguno de tal comportamiento. Sin embargo, habría que considerar este hecho en su contexto e investigar si dicha rebaja de calificación se realizó sobre datos reales o fue una (des)calificación interesada movida por intereses espurios. El Auto considera que la investigación penal no debía llegar hasta ese punto, algo cuestionable si consideramos otras actividades de investigación penal desarrolladas últimamente en nuestro país relativas a delitos económicos. Respecto a la posible concurrencia de un delito de abuso de información privilegiada (art. 285

CP),

el Auto concluye que no existen indicios de que alguien se

aprovechara de tal información, en caso de que hubiera existido, lo que impediría considerar su relevancia penal. Por lo que se refiere a la competencia de los tribunales españoles para enjuiciar unos hechos cuyo origen se sitúa a miles de kilómetros de nuestro país, la Audiencia Nacional no entra a valorarla, con lo que parece asumir la postura favorable del Ministerio Fiscal, que aplica la teoría de la ubicuidad respecto al lugar de comisión del delito y delimita como tal el mercado español, es decir donde se realizaron las operaciones denunciadas. La introducción en el Código Penal del art. 282 bis, que castiga el falseamiento de la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera

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instrumentos financieros, quizá hubiera facilitado la persecución de hechos como los relatados, aunque plantea el grave inconveniente de que circunscribe el círculo de sujetos activos a los “administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en el mercado de valores”, lo que impediría su aplicación a los intermediarios financieros, que sí aparecen contemplados en la normativa extrapenal reguladora de dicho mercado (art. 4º RD 1362/2007)21. Parece, pues, difícil que instrumentos financieros como los que han protagonizado la actual crisis económica puedan ser efectivamente controlados en el futuro. En Estados Unidos, la Administración Obama ha creado una Agencia para la protección financiera del consumidor, mediante la Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (2010) y algunos economistas sugieren que debería aplicarse en este campo el archiconocido principio de precaución22. Por lo que se refiere a la colocación al por menor de los productos financieros complejos, en nuestro país destaca sobre todos los demás el problema de las llamadas “acciones preferentes”, eufemismo tras el que se esconde un producto financiero calificado como “complejo” en los documentos oficiales y que, en realidad, ofrece una insegura rentabilidad ligada al devenir de la entidad en la que se invierte, existiendo por tanto un riesgo indeterminado de no lograr la recuperación de la cantidad invertida. El problema, como sugiere el Estudio de la Defensora del Pueblo: “la mayoría de las entidades financieras han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la propia entidad, y que tenían un perfil de riesgo conservador. Para ello les aseguraron que eran instrumentos con una renta superior a cualquier depósito o imposición a plazo fijo y con una liquidez absoluta para el adquirente. Pero no les explicaron que son instrumentos financieros complejos, de riesgo elevado, no están cubiertos por ningún fondo de garantía, no tienen plazo de vencimiento y para su venta hay que acudir a un mercado secundario que no tiene liquidez inmediata. Los ciudadanos han tenido conocimiento de la verdadera naturaleza del producto contratado una 21

Vid. RODRÍGUEZ PUERTA, MORÓN LERMA, Delitos relativos al mercado y a los consumidores, en ÁLVAREZ GARCÍA, GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, p. 314). De la misma opinión, aunque admitiendo que puede aplicarse la doctrina del “actuar por otro” del art. 31 CP, en determinados casos, PUENTE ALBA, La lucha contra la corrupción pública y privada, en Abogacía del Estado, XXXII Jornadas de Estudio de la Abogacía. El nuevo Código Penal, Madrid, 2010, p. 540. 22 EPSTEIN, CROTTY, Controlar los productos financieros peligrosos mediante un principio de precaución financiera, en Ekonomiaz, Revista Vasca de Economía, nº 72, 2010, p. 270 ss.

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vez que han solicitado la disposición del dinero depositado, cuando comenzaban a sufrir pérdidas o dejaban de percibir los intereses”23. La situación que se acaba de describir se asemeja casi literalmente al relato de una estafa, en la que se utiliza un engaño bastante para inducir a error a otro con el fin de que éste realice un acto de disposición que puede generar un perjuicio para él mismo o para un tercero. Desde hace años, los consumidores afectados por estas prácticas han acudido regularmente a la jurisdicción civil para reclamar la indemnización por los daños económicos sufridos. La jurisprudencia civil ha sido firme al señalar que la concurrencia de vicios del consentimiento por parte de uno de los contratantes debe dilucidarse atendiendo al perfil del inversor. Esa vía civil ha sido alentada por la Defensora del Pueblo en su Estudio sobre las preferentes, pero ¿sólo cabe la responsabilidad civil? La Audiencia Nacional, en sendos Autos relativos a otras tantas querellas presentadas en los últimos meses, ha considerado que

“Las distintas

actuaciones (orquestadas y verificadas al tiempo en toda España) de las 7 Cajas finalmente agrupadas, de venta de preferentes (producto financiero complejo) no solo se efectuaron en perjuicio de los clientes en el momento de su comercialización, sino con su posterior negociación en mercados internos aprovechando la falta de transparencia del mercado para crear un mercado interno ficticio, en el que se manipularon de forma continuada los precios de cotización, de tal modo que no puede confirmarse la resolución impugnada en cuento ésta separa, como un mundo totalmente aparte e independiente “el súbito deterioro patrimonial” de BANKIA,

pues este no fue un súbito deterioro, sino la consecuencia de una previa actuación

conjunta para sobre valorar artificialmente el valor de las Cajas a fusionar de modo que crearon un producto artificialmente saneado mediante la venta masiva a los pequeños ahorradores de productos de nulo valor financiero”24. A partir de aquí, podrán dilucidarse responsabilidades por delitos de estafa, de publicidad engañosa, contra los dirigentes de las entidades. Por lo que respecta a la responsabilidad individual de los empleados de las entidades bancarias que se encargaron de “colocar” efectivamente este instrumento financiero, la Fiscalía considera que dicha responsabilidad debe dirimirse en cada caso particular, analizando si se contrataba con un consumidor que entendiera lo que estaba contratando o por el contrario éste desconocía por completo la complejidad del instrumento financiero 23

Defensor del pueblo, Estudio sobre participaciones preferentes, 2013, p. 15. Autos del Juzgado Central de Instrucción nº 4, de 10 y 12 de junio de 2013 (Diligencias previas 36 y 38/2013, respectivamente) Vid, también, el Auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013.

24

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adquirido. Se admite que podría existir estafa en determinados casos, pero no se admite que pueda abrirse una “causa general” contra todos los empleados de entidades financieras que distribuyeron las acciones preferentes25. Como puede observarse, la persecución (penal) de unas conductas estructuralmente fraudulentas, realizadas con el fin de procurar financiación a entidades bancarias sometidas a los coletazos de la crisis financiera global, conductas que se acomodan a la descripción clásica de la estafa y a otros nuevos delitos económicos, queda en general derivada hacia la mera responsabilidad civil, como si de un mero incumplimiento contractual se tratara, incentivando así los mecanismos de derecho privado en auge frente a la pura responsabilidad penal, reclamada por un daño grave y masivo a millares de ciudadanos cuyos ahorros quedaron dilapidados porque alguien al otro lado del Atlántico, decidió incrementar sus beneficios titulizando hipotecas basura y distribuyéndolas por todo el mundo. Queda la esperanza de que las incipientes causas penales abiertas contra los responsables de algunas entidades financieras permitan juzgar con imparcialidad pero sin reparo conductas tan graves.

25

Vid. Recurso del Ministerio Fiscal en Diligencias previas 36/2013, de 15 de junio de 2013. En idéntico sentido, Memoria de la Fiscalía General del Estado, 2013, p. 660: “ Conscientes de la necesidad de unificar la actuación de la Fiscalíaen todo el territorio, con fecha de 21 de septiembre de 2012 tuvo lugaren la Fiscalía General del Estado una reunión con los Fiscales Superioresy la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la CriminalidadOrganizada a efectos de fijar una posición inicial sobre esta cuestión.En esta reunión se acordó la procedencia del ejercicio de accionespenales tanto cuando el producto emitido fuera estructuralmente engañoso,en cuyo caso podría ser delictivo en tanto que su rentabilidadestuviera asociada a los beneficios de la entidad y éstos hubieran sidosimulados, ocultando las pérdidas; como cuando se hubiera comercializadoel producto fraudulentamente, aprovechándose de la situacióndel cliente, como pudiera ser en supuestos de menores, incapaces opersonas con una manifiesta falta de instrucción, valorando caso porcaso.”

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