Régimen de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de viaje combinado Silvia Coll Carreño Sumario: 1.- Consideraciones previas. 2.- Régimen jurídico del contrato de viaje combinado. 3.- Concepto de viaje combinado. 4.- Régimen de la responsabilidad por incumplimiento contractual de organizadores y detallistas. 4.1.- Responsabilidad por incumplimiento en el ámbito del artículo 11.1 de la LVC. 4.1.1- Posición doctrinal en torno a la responsabilidad por incumplimiento del artículo 11.1 LVC. 4.1.2.- Doctrina jurisprudencial en torno a la aplicación del artículo 11.1 de la LVC. 4.2.- Responsabilidad por incumplimiento en el ámbito del artículo 162 del RDL 1/2007. 5.- Doctrina jurisprudencial tras la publicación del RDL 1/2007. 6.- Conclusiones. 7.- Bibliografía.Resumen: En este trabajo analizamos la regulación de los viajes combinados, su concepto y régimen de responsabilidad de las agencias de viajes, organizadores y detallistas, por el incumplimiento del contrato. La evolución de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia hacia una responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios como solución más protectora del consumidor. Abstract: In this work, we analyze the package travels regulation, its concept and liability basis of travel agencies, organizers and retailers as a result of the breach of contract. The legislation evolution, the doctrine and the case law towards a joint and several liability of the service suppliers as a more protective solution to the consumer Palabras Clave: Contrato, viaje combinado, incumplimiento contractual, responsabilidad, protección, consumidor. Keyword: Contract, package travels, the breach of contract, liability, protection, consumer.

1. Consideraciones previas En los últimos años la comercialización del servicio turístico ha variado sustancialmente, el viajero ya no contrata de un modo directo e individualizado con la agencia de transporte, de un lado, con la de hospedaje, de otro, ni con otros prestadores de servicios turísticos tales como guías, traductores, traslados, etc., cada uno de los servicios que precisará en el desarrollo o ejecución de su viaje o vacaciones, sino que son las empresas de turismo las que, bien de forma directa, bien a través de una agencia minorista, comerciaRevista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 3 - Enero 2010

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lizan los denominados “paquetes turísticos”1 en los que los servicios de transporte, hospedaje y otros accesorios son prestados por terceros y se ofrecen como un todo al cliente. Así el turista o viajero contrata bien con el detallista, bien directamente con el organizador, la prestación de unos servicios concretos, los llamados servicios turísticos. Incluso, cuando la contratación de los mismos se realiza a través de medios electrónicos2. La modalidad de “paquete turístico” encuentra su fundamento y razón de ser en el turismo masivo, el contrato es proyectado y ofertado por las agencias de viajes por un precio global y al cliente solo le cabe la posibilidad de adherirse o rechazar la oferta. En el contrato de viaje combinado la autonomía de la voluntad del viajero, cliente o consumidor, entendida como posibilidad de negociar los aspectos contractuales del viaje que le interesa, está ausente. La agencia de viajes hace la oferta de forma completa y cerrada y el cliente sólo puede aceptar las condiciones generales y pagar el precio determinado en la oferta3, o rehusarla. Así, el viaje se configura como un producto confeccionado que se instrumenta en el denominado contrato de viaje combinado, contrato adhesivo de consumo que se ofrece a una demanda potencial de consumidores a través de programas u ofertas publicitarias que se concretan en las condiciones generales de los contratos. Es precisamente su condición de contrato de adhesión, basado en una oferta pública, la que confiere al programa o folleto informativo en el que se formaliza la oferta fuerza vinculante para el organizador, desde el mismo momento de su emisión. El hecho de que el consumidor no pueda intervenir en la redacción del clausulado que conforma su contenido, ha supuesto el sometimiento del “paquete turístico” o contrato sobre viaje combinado a una ley especial y tuitiva que procura al consumidor, como contraparte más débil frente a las agencias de viajes, una tutela especial. El contrato de viaje combinado de gran repercusión en nuestros días, plantea cuestiones interesantes a la hora de dirimir la responsabilidad de los operadores turísticos por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales o por los daños sufridos por el viajero durante la ejecución del contrato, puesto que, qué duda cabe, los viajes implican riesgos que, habiendo existido siempre, resultan, en la

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Término tradicional con que se ha conocido el contrato de viaje combinado al amparo de la normativa administrativa en materia de agencias de viajes RD 271/1988 y OM de 14 de abril de 1988. En donde se entendía como “paquete turístico” el conjunto de servicios turísticos –transporte, alojamiento, manutención...– ofertado y organizado a iniciativa de la agencia de viajes a un precio global preestablecido, siendo la aceptación por el cliente la que se realiza por la adhesión a las condiciones generales redactadas por la agencia de viajes.

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Sobre este particular, vid. MÁRQUEZ LOBILLO, P. (2003a) y (2009b): “Medidas de protección del usuario en las relaciones jurídicas con las agencias de viaje que operan en Internet” en Aspectos jurídicos del Turismo, Coord. A. Aurioles Martín, Atelier, Barcelona, pp. 199 y ss. y, más recientemente, en “Protección del consumidor en la contratación electrónica de productos o servicios turísticos con Agencias de Viaje que operan en Internet”, conferencia pronunciada en las Jornadas “La protección del turista como consumidor”, organizadas por el Instituto Nacional del Consumo, Málaga, 29 de septiembre de 2009, inédito.

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NAVARRO BELDA, A. (2003): “La responsabilidad de las Agencias de Viajes en el contrato de viajes combinados”, en Estudios sobre Consumo, núm. 69, pp. 58-59. Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 3 - Enero 2010

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actualidad, más evidentes y conocidos por la mejora de las comunicaciones y el propio fenómeno de la globalización. Los problemas de responsabilidad se plantean, ante todo, como consecuencia de que quienes se encargan de prestar los distintos servicios que engloba el paquete turístico son empresas distintas de aquellas con las que el cliente ha contratado directamente, empresas que han sido introducidas, de forma voluntaria, por la agencia de viajes para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales asumidas frente al cliente.

2. Régimen jurídico del contrato de viaje combinado El contrato de viaje combinado fue objeto de regulación sustantiva en nuestro derecho positivo, por vez primera, por la Ley 21/1995, de 6 de julio, para la regulación de los Viajes Combinados4 (en adelante LVC), Ley que supuso, de un lado, la transposición e incorporación a nuestro Derecho de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314, de 13 de junio, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados5, y, de otro, dotar a este tipo de contrato de consumo, el de viajes combinados, de una normativa material específica carente de ella hasta su publicación, fuera de la normativa administrativa dictada para regular la actividad de las Agencias de Viaje, en concreto el Real Decreto 271/1988, de 25 de marzo, regulador del ejercicio de las actividades propias de las Agencias de Viajes y la Orden Ministerial de 14 de abril de 1988, sobre normas reguladoras de las Agencias de Viajes, dictada en desarrollo del RD 271/19886; sin olvidar la dictada por las distintas Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias en materia de turismo y defensa de consumidores y usuarios7. En la Comunidad Autónoma Andaluza el Decreto 301/2002, de 17 de diciembre8, reguló las agencias de viajes y centrales de reservas, sustituyendo, en nuestra comunidad autónoma, al Decreto 271/1988 y Orden Ministerial de 14-041988, citados, y que hasta su publicación, en ausencia de una normativa autonómica propia destinada a regular las actividades de las empresas de mediación turística, se había venido aplicando en Andalucía, regulando el ejercicio de las actividades de las agencias de viajes, en aras de una mayor transparencia en las relaciones con los usuarios turísticos

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Publicada en el BOE núm. 161, de 7 de julio, pp. 20652 y ss.

5

Publicada en DOCE núm. L 158, de 23 de junio de 1990, pp. 50 y ss.

6

Normativa en vigor en nuestro ordenamiento desde 1942, año en que se promulgó el primer reglamento de agencias de viajes. Acerca de los textos sucesivamente promulgados en esta materia, vid. AURIOLES MARTIN, A. (1992): “La Directiva sobre viajes combinados y adaptación de la normativa española de Agencias de Viaje”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 206, pp. 823, 824.

7

Arts. 148 y 149 de nuestra Carta Magna en los que se regula la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

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BOJA núm. 150, de 21 de diciembre de 2002.

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cuya protección se configura en la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo9 como una de sus finalidades primordiales. La LVC fue derogada, expresamente, por la disposición derogatoria única contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante RDL1/2007)10, siendo en su Libro IV, artículos 151 a 165, donde se contiene el régimen jurídico de los viajes combinados11.

3. Concepto de viaje combinado El viaje combinado queda definido en el artículo 151.1 del RDL1/2007, en términos idénticos a como ya lo hiciera el artículo 2 de la LVC, como la combinación previa de, por lo menos dos de los siguientes elementos: a) transporte, b) alojamiento, c) otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado, vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las veinticuatro horas o incluya una noche de estancia12. El contrato de viaje combinado, según definición dada en el art. 151.1h) del RDL1/2007, es aquél acuerdo que vincula al consumidor con el organizador o el detallista. En líneas generales, el proceso de contratación de un viaje combinado, en el que interviene un detallista, incluye distintas fases: el consumidor solicita la contratación, el detallista informa sobre los viajes ofrecidos a la venta y le facilita el programa correspondiente; en el caso de que el consumidor desee adquirir uno de esos viajes, el detallista informa al organizador sobre esa circunstancia y procura que este último confirme que está en condiciones de llevarlo a cabo; supuesto que el viaje pueda realizarse, se procede a formalizar el contrato de viaje en un documento donde ordinariamente figuran, de una parte el organizador y el detallista, y de otra parte el consumidor.

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BOJA núm. 151, de 30 de diciembre de 1999.

10 Podemos consultar una crítica a la inclusión de la regulación de los viajes combinados en esta norma en SACRISTÁN REPRESA, M. (2008): “El texto Refundido de la LGDCU. Notas sobre su alcance y significado”, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 3, pp. 15 y ss. (consultado en La Ley 38750/2008). 11 BOE núm. 287, de 30 de noviembre de 2007, pp. 49181-49215. 12 Sobre el concepto y otras características de los contratos de viaje combinado, vid.: MARTÍN OSANTE, J.M. (2010): “Información, contenido y modificación de los contratos de servicios turísticos” en Diario La Ley, núm. 7315, Ref. D-5 (consultado en La Ley 17996/2009). También, GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Mª B. (2008): “ ¿Nueva regulación de los viajes combinados?” en Revista de Derecho Mercantil, núm. 269, pp. 1063 y ss. 106

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4. Régimen de la responsabilidad por incumplimiento contractual de organizadores y detallistas 4.1. Responsabilidad por incumplimiento en el ámbito del artículo 11.1 de la LVC Uno de los aspectos que más polémica y controversia, tanto doctrinal como jurisprudencial, ha suscitado la LVC ha sido determinar qué tipo de responsabilidad deriva del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de viaje combinado y el alcance de la misma para los operadores turísticos, organizadores y detallistas13. Han sido numerosos los pronunciamientos, doctrinales y jurisprudenciales, sobre el contrato de viaje combinado y las responsabilidades que, para los empresarios que participan en su contratación y ejecución, pueden generarse y ello motivado, en gran parte, por la falta de rigor técnico en la redacción del artículo 11 de la LVC, surgiendo diversas y contrapuestas posturas en torno a la extensión de la responsabilidad de las agencias de viajes, organizadoras y detallistas, que participan en la contratación de los viajes combinados y de aquellos otros empresarios (transportistas, hoteleros, etc.). El art. 11.1 de la LVC dispuso: “Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios”. El apartado 2º del art.11.1 de la LVC contemplaba expresamente una responsabilidad solidaria ex lege al considerar que “La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos”. Salvedad que, como vamos a analizar dio lugar a interpretaciones y aplicaciones dispares de la norma tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Llama la atención las soluciones contrapuestas dadas, de un lado por la Doctrina, que de forma mayoritaria se decantó por afirmar que el artículo 11.1 de la LVC establecía un régimen de responsabilidad mancomunada de organizadores y detallistas por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas en la ejecución del contrato de viaje combinado, de modo que cada uno de ellos responderán en función de sus respectivos ámbitos de gestión del contrato; y de otro por la jurisprudencia que, por el contrario, se inclinó, mayoritariamente, por considerar que la LVC determinaba un 13 De hecho, sigue siendo objeto de estudio por parte de los estudiosos de la materia. Así, sobre la delimitación del ámbito de responsabilidad de organizadores y detallistas en los viajes combinados, MONTERO GARCÍA-NOBLEJAS, Mª.P. (2009): “Orientaciones jurisprudenciales sobre la responsabilidad de organizadores y detallistas en los viajes combinados ”, en Práctica de los Tribunales, núm. 63 (consultado en La Ley 13509/2009). Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 3 - Enero 2010

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régimen de responsabilidad solidaria ex lege, si bien, no faltan sentencias que se inclinan por entender que la citada norma acoge una responsabilidad mancomunada en consonancia con la doctrina mayoritaria. 4.1.1 Posición doctrinal en torno a la responsabilidad por incumplimiento del artículo 11.1 LVC Como hemos anticipado, para la doctrina mayoritaria el artículo 11.1 de la LVC contempló un régimen de responsabilidad mancomunada que se desprende, no solo del tenor literal del artículo 11.1 LVC, sino del hecho de que en el mismo solo hace referencia expresa a un régimen de responsabilidad solidaria para el caso de que concurran en la contratación del viaje combinado, conjuntamente, varios organizadores y/o detallistas, supuesto éste en el que, cada uno dentro de su ámbito de gestión del contrato, responderán solidariamente, frente al consumidor. Así, para la doctrina mayoritaria, el organizador podrá ser responsable contractual frente al consumidor, fundamentalmente, por los daños y perjuicios que sean consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de: programar el viaje, facilitar el programa y la información adecuada, o ejecutar los servicios del viaje; mientras que la responsabilidad contractual del detallista únicamente podrá tener lugar por el incumplimiento de las obligaciones de: facilitar el programa de viaje, formalizar el contrato, facilitar información al consumidor sobre el viaje contratado, hacer recomendaciones al consumidor en cuanto a la selección del viaje, u otras obligaciones que aquél asuma en función del ámbito de gestión del viaje que le corresponda. 4.1.2 Doctrina jurisprudencial en torno a la aplicación del artículo 11.1 de la LVC En la jurisprudencia menor encontramos dos líneas bien definidas en la aplicación e interpretación del artículo 11.1 LVC: Una primera línea jurisprudencial se inclina por determinar que en el art. 11.1 LVC se recoge un régimen de responsabilidad mancomunada, como se infiere de su tenor literal. Para ello se centran en la idea de considerar si la detallista ha intervenido o no solo como simple mandataria, comisionista o intermediaria, que contrata en nombre del organizador del viaje. Por lo que, mientras el organizador del viaje turístico asume una obligación de resultado, el detallista, salvo que se arrogue otra obligación o que se justifique una identidad de personalidades con la mayorista, acota su ámbito de gestión a la intermediación entre organizador y consumidor, vendiendo el bono y los billetes del viaje organizado por la mayorista, por lo que no responde del resultado. Esta línea jurisprudencial defiende que el art. 11.1 de la LVC, no establece una obligación solidaria en todo caso, de organizadores y detallistas, sino que la individualiza según el ámbito de gestión que tengan en el viaje combinado. En dicho sentido se viene estableciendo que la detallista sólo debe responder de su labor de intermediación entre el organizador y el 108

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consumidor, cuando no consta haya participado en otras funciones de organización o ejecución del viaje14. Una segunda línea, de carácter mayoritario, entiende que la responsabilidad del detallista o minorista es siempre solidaria con la del organizador o mayorista, pues no se agota con la simple actividad intermediadora o de reserva del viaje, sino que deviene en responsable, frente al consumidor, del adecuado y correcto cumplimiento de las prestaciones programadas en las condiciones pactadas, respondiendo de todo incumplimiento, total o parcial, diferente o defectuoso frente al programado. La agencia detallista no acaba su compromiso contractual frente al cliente ofreciendo la oferta turística puesta a su alcance y haciéndose cobro anticipado del producto contratado. Los servicios que ofrece no se limitan a la reserva, sino a garantizar, frente al consumidor, que se cumplan los objetivos en cuya consideración aquél contrata, responsabilizándose, frente al cliente, del correcto cumplimiento que de aquellos servicios realice el obligado último a dispensarlos15. Para esta tesis lo relevante es partir de la idea de que el viajero o usuario es un consumidor, a los efectos de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, por tanto, la agencia que facilita el viaje combinado debe responder solidariamente, frente al cliente, con la que organiza y programa, pues ambas se benefician del precio pagado. Por lo que se entiende que las agencias minoristas actúan frente al cliente como vendedoras y responden en base a que la agencia minorista, que aceptó el viaje organizado por la mayorista, y lo ofreció a los consumidores, contratando con el concreto consumidor o viajero, por lo que debe responder frente a ellos. Así, el criterio de la solidaridad debe ser prevalente16, si se entiende que el mercado turístico, de enorme complejidad, no puede operar como escudo frente a reclamaciones 14 En este sentido Vid.: SS AP Salamanca 19 de septiembre de 2002 (EDJ 2002\58505); AP Asturias (Secc. 1ª) de 18 de octubre de 2001 (EDJ 2001\75449); AP Madrid (Secc. 25ª), de 14 de octubre de 2000 (JUR 2001\88796); AP Asturias (Secc. 5ª) de 3 de mayo de 2000 (EDJ 2000\24463); AP Castellón (Secc. 1ª), de 9 de septiembre de 1998 (AC 1998\1658); AP Sevilla (Secc. 6ª) de 16 de junio de 2005, Rollo de Apelación 2241/05. 15 En este sentido Vid.: SS AP Salamanca 19 de septiembre de 2002 (EDJ 2002\58505); AP Asturias (Secc. 1ª) de 18 de octubre de 2001 (EDJ 2001\75449); AP Madrid (Secc. 25ª), de 14 de octubre de 2000 (JUR 2001\88796); AP Asturias (Secc. 5ª) de 3 de mayo de 2000 (EDJ 2000\24463); AP Castellón (Secc. 1ª), de 9 de septiembre de 1998 (AC 1998\1658); AP Sevilla (Secc. 6ª) de 16 de junio de 2005, Rollo de Apelación 2241/05. 16 Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Secc. 6ª) de 24 de julio de 2002 (JUR 2002\247076); AP de Asturias (Secc. 5ª) de 11 diciembre de 1998 (AC 1998\2365) y de 25 septiembre de 2001 (AC 2001\1943), de la Secc. 1ª, de 21 de junio de 1999 (AC 1999\1426), y de la Secc. 4ª de 24 de diciembre de 2001 (AC 2001\2560); AP de Alicante (Secc 5ª) de 4 de mayo de 1999 (AC 1999\5097); AP de Zaragoza (Secc. 2ª) de 2 de abril 2001 (AC 2001\1066); AP de Granada (Secc. 3ª) de 23 marzo de 1999 (AC1999\739); AP de Las Palmas (Secc. 4ª) de 14 de octubre de 2002 (JUR 2003\80471). También, Sentencias de la AP Madrid (Secc. 10ª) de 9 de diciembre de 2004 (EDJ 2004\236702); AP Guadalajara (Sección 1ª) de 23 de diciembre de (JUR 2005\92923); AP Málaga (Secc. 4ª), de 16 de diciembre de 2004; AP Madrid (Secc. 11ª), de 26 de julio de 2005. Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 3 - Enero 2010

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de consumidores que, de otra suerte, se pueden ver abocados a demandar a entidades extranjeras o residentes en localidades muy lejanas de su domicilio habitual. La responsabilidad solidaria que se establece en el artículo 11.1 LVC in fine, busca, exclusivamente, evitar que el cliente que se ha visto perjudicado por el incorrecto cumplimiento de las obligaciones asumidas por organizador y detallista tenga que probar en qué medida tal responsabilidad corresponde a uno y otro. Pero ello tiene como premisa el que ambas partes concurran conjuntamente en el contrato. 4.2. Responsabilidad por incumplimiento en el ámbito del artículo 162 del RDL 1/2007 Tras más de diez años de andadura legislativa de la LVC, el RDL 1/2007 parece, finalmente, dar mejor respuesta al tema de la responsabilidad de los organizadores y detallistas por el incumplimiento de sus obligaciones, decantándose por establecer un régimen de solidaridad ex lege17. En idénticos términos a los contemplados en el art. 11.1 LVC, el art. 162.1 del RDL 1/2007 dispone que: “Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios”. Si bien, el apartado 2º del artículo 162.1 del RDL 1/2007, de manera más precisa a como lo hiciera el apartado 2º del art. 11.1 LVC, dispone que: “La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado”. Fue precisamente la salvedad contenida en el apartado 2º del art.11.1 de la LVC, contemplando, expresamente, una responsabilidad solidaria ex lege para cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, la que dio lugar a interpretaciones y aplicaciones dispares de la norma tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, originando que buena parte de la doctrina se inclinara por considerar que la responsabilidad contemplada por el art. 11.1 LVC por el incumplimiento contractual 17 Un comentario a los cambios introducidos en materia de responsabilidad en ORTUÑO BAEZA, Mª T. (2009): “La regulación de los viajes combinados por el TRLGDCU: novedades más significativas en la protección del consumidor turístico” en Práctica de Tribunales, núm. 163, (consultado en La Ley 13508/2009). 110

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era mancomunada de organizador y detallista frente al consumidor18. Advirtiendo para ello que de otra forma no se entiende la especificación que contiene el propio artículo 11 LVC cuando establece la solidaridad expresa en el supuesto de concurrencia de varios organizadores y/o detallistas. Concluyendo que la responsabilidad entre organizador y detallista frente al consumidor es, como regla general, mancomunada, es decir, cada uno responde dentro de su ámbito de gestión, según esta doctrina, y, si en un mismo viaje intervienen varios organizadores y/o varios detallistas, la responsabilidad dentro de cada grupo frente al consumidor es solidaria, esto es, dentro de cada grupo todos son igualmente responsables. Como hemos adelantado, el apartado 2º del art. 162 parece resolver la cuestión al disponer que, frente al consumidor, la responsabilidad sea solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, decantándose por acoger un régimen de responsabilidad solidaria en línea con lo dispuesto en el propio artículo 132 del RDL 1/2007, que establece que las personas responsables del mismo daño lo serán solidariamente ante los perjudicados, como ya lo hiciera el artículo 27.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio para la Defensa de Consumidores y Usuarios que establecía que, si en la producción de daños concurrieren varias personas, responderán solidariamente ante los perjudicados. El art. 162 del RDL 1/2007 como se ha puesto de manifiesto parece aceptar un régimen de responsabilidad solidaria cuando concurran varios agentes en la producción de un daño causado al consumidor por ser más garante de la tutela que nuestro ordenamiento jurídico dispensa al consumidor y ello porque no parece justo exigir al acreedor que, víctima de una actuación dañosa, realice el ímprobo esfuerzo de determinar las personas que pueden verse afectadas por la resolución que se dicte, atendiendo a su participación en aquel hecho. Sobre todo si tenemos en cuenta que el error en la elección de los demandados tiene consecuencias tan temibles como la de la sentencia absolutoria en la instancia producto de la estimación, de oficio o a instancia de parte, de falta de litisconsorcio pasivo.

18 Vid., entre otros, MARTIN CASALS, M. (1999): “La responsabilidad civil derivada del contrato de viajes combinados” en Revista General del Derecho, pp. 658 y ss.; URIA IGLESIAS, L. (2000): “La responsabilidad de las agencias de viajes”, en IURIS, núm. 41, p. 28; ORTEGA MONTERO, R. (1999): “La responsabilidad de las agencias de viajes en la Ley 21/1995, reguladora de los viajes combinados”, en Cuadernos de Derecho y Comercio, núm. 30, p. 115; ALVAREZ LATA, N. (1998): “Responsabilidad y exclusión de responsabilidad en los viajes combinados (Un análisis de la aplicación práctica del artículo 11 de la Ley de Viajes Combinados, de 6 de julio de 1995)”, en Aranzadi Civil, 1, pp. 167-168. Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 3 - Enero 2010

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5. Doctrina jurisprudencial tras la publicación del RDL 1/2007 Tras la publicación del RDL 1/2007 la doctrina jurisprudencial se inclina definitivamente por entender que organizadores y detallistas responden solidariamente frente al consumidor por el incumplimiento del contrato de viaje combinado19. Como así lo declara la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 2ª, en sentencia de fecha 17 de abril de 2009, desestimando el recurso interpuesto por Viajes Halcón que resultó condenada, en primera instancia, a indemnizar a los actores que sufrieron las consecuencias de un accidente aéreo acaecido en la ejecución del viaje contratado con la condenada Viajes Halcón. La detallista condenada, Viajes Halcón, fundamentó el recurso de apelación en su falta de legitimación pasiva, argumentando que los actores debían haber demandado a la compañía organizadora del viaje contratado y no a la recurrente, ya que la relación indemnizatoria surge de la ejecución del transporte aéreo, sin que la demandada condenada tuviera relación alguna con la prestadora del servicio. El Juzgado a quo, partiendo de la LVC y haciendo aplicación de su art. 11.1, interpreta éste de modo pro consumidor y concluye que la detallista ó minorista, en éste caso Viajes Halcón, está legitimada para soportar la acción dirigida también contra ella porque asume el resultado del viaje, sin perjuicio de que haya concertado su ejecución mediante auxiliares y por tanto “quien contrata un viaje en una agencia de viajes tiene derecho a que respondan de su fracaso organizativo todos aquéllos que se benefician del precio pagado: tanto el minorista –que recibe el encargo–, como el mayorista como el que proporciona el alojamiento o realiza el transporte”, afirmando igualmente la Juez a quo que la solidaridad debe extenderse también a quien vendió el producto, vendedor cercano y conocido frente al cual al consumidor le es más factible dirigir la reclamación. La Sala en su fundamento jurídico cuarto sintoniza con esa tesis pro usuario y en contra de los argumentos esgrimidos por la recurrente sobre su falta de legitimación pasiva. En consecuencia, la agencia de viajes Viajes Halcón y por lo que se refiere al caso que actualmente revisamos, goza de legitimación pasiva como así se razona por el Juzgado a quo, sin que el hecho de no haber demandado también a la mayorista excluya su responsabilidad como tampoco se excluye como repetiremos, la de los demás elementos que intervienen en el contrato, incluido la transportista. Afirmando que la voluntad del legislador, en el art. 162 RDL 1/2007, resulta clara a favor de la responsabilidad 19 SAP Pontevedra Sec 2ª de 18 marzo 2003; SAP Guipúzcoa Sec 3ª de 8 marzo 2005; SAP Álava Sec 2ª de 20 octubre 2006; SAP Asturias Sec 1ª de 5 octubre 2007; SAP Vizcaya Sec 4ª de 5 julio 2005, Sec 3ª de 23 mayo 2007; SAP Barcelona Sec 19ª de 30 junio 2004, Sec 14ª de 11 noviembre 2005; SAP Valencia Sec 7ª de 24 mayo 2004, Sec 8ª de 15 marzo 2005; SSAP Las Palmas Sec 4ª de 14 octubre 2002, Sec 3ª de 4 julio 2007; SAP Zaragoza Sec 5ª de 22 julio 2003, Sec 2ª de 1 abril 2005; SAP Baleares Sec. 5ª de 3 marzo 2005, Sec 3ª de 4 diciembre 2007; SAP Sevilla Sec 2ª de 14 abril 2005, Sec 8ª de 31 enero 2008; SAP Madrid Sec 10ª de 27 junio 2005; Sec 14ª de 7 noviembre 2006; Sec 21 de 27 febrero 2007; Sec 28ª, de 2 abril 2008; Sec 9ª de 28 abril 2008. 112

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solidaria frente al consumidor de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos. Desestimando la falta de legitimación pasiva opuesta por la detallista Viajes Halcón que vendió el viaje a los actores por su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado. La Sala en su fundamento de derecho primero afirma que el motivo de recurso, falta de legitimación pasiva, no puede prosperar por ser que el art. 11 de la LVC establece un régimen de responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la prestación del servicio turístico (organizadores, detallistas y prestadores directos de los distintos servicios que componen el viaje). La sentencia, sostiene que el régimen de la responsabilidad solidaria es acorde con el objetivo primordial de la LVC, otorgar una mayor protección a los consumidores, y así en ella se afirma que no puede considerarse a la agencia detallista como una mera intermediaria, por lo que frente al cliente su responsabilidad no se agota con el ofrecimiento del viaje y la gestión de la reserva del servicio turístico, sino que se responsabiliza también del correcto cumplimiento de aquellos servicios por parte del obligado último a realizarlos, de modo que la responsabilidad del detallista no puede ser tan limitada como resultaría de la interpretación literal del art.11.1 LVC, porque dejaría desprotegido al consumidor. Afirma asimismo que la responsabilidad solidaria de organizadores y detallistas se basa en el art. 27.2 LGDCU. En esta sentencia se hace mención a la importante sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 que sentó doctrina a favor de la solidaridad en la distribución de responsabilidad entre las agencias mayoristas y minoristas, afirmando que las agencias de viajes minoristas no actúan en el tráfico mercantil como comisionistas de las mayoristas, organizadoras del viaje combinado y que la relación jurídica existente entre la agencia minorista y el usuario es la derivada de un contrato de compraventa, en el que la agencia de viajes actuaría como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista. La sentencia señala asimismo que la interpretación favorable a la solidaridad se extrae del actual art.129 del RDL 1/2007 que establece que “la responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado”. La sentencia que comentamos sostiene que la responsabilidad contractual de la agencia de viajes, sea como mediadora, detallista o intermediaria frente al cliente no se agota con la mera gestión del transporte y la reserva de alojamiento por los días concertados, sino que responderá del resultado final de la prestación contratada y de todo incumplimiento total o parcial respecto a la misma, responsabilidad que únicamente resultará excluida cuando los defectos o irregularidades de las prestaciones debidas en virtud de Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 3 - Enero 2010

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lo pactado obedezcan a la conducta del propio consumidor, resulten imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato o provengan de caso fortuito o fuerza mayor. En el mismo sentido la sentencia de fecha 24 de marzo de 2008 dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 1ª, desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Jaén, con fecha 14 de noviembre de 2007, en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el núm. 133 del año 2007, confirmándola íntegramente, en base a los mismos argumentos y fundamentos expuestos. Así la referida sentencia entiende que el viajero es un consumidor a los efectos de la normativa reguladora de la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre), normativa que viene a reconocer el derecho de los consumidores a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, estableciéndose asimismo la responsabilidad solidaria cuando en la producción del daño hayan concurrido varias personas, con la posibilidad de que quien pagare al perjudicado ejercite su derecho a repetir de los otros responsables , según el grado de participación en la causación de los daños. El cliente, por tanto, puede dirigirse contra todos o contra cualquiera de ellos, sin que la decisión que adopte al respecto deba perjudicar su reclamación. Entiende que el hecho de que la Agencia apelante actúe frente al consumidor como empresa que facilita o suministra un servicio, que contrata con el consumidor bien para venderle un viaje o bien como mediadora entre el usuario y el organizador a cambio de una remuneración económica hace surgir para ella la obligación de responder del correcto cumplimiento del contrato.

6. Conclusiones Parece más acorde con el espíritu y finalidad de la ley pensar que en la LVC en su día y hoy en RDL, se establece un régimen de mancomunidad en la relación interna entre los responsables, pero que, frente al consumidor, habrá de ser solidaria de manera que éste pueda dirigir su acción frente a cualquiera de los obligados y fundamentalmente, frente a aquél con quién directamente contrató el viaje, que por regla general será la agencia de viajes detallista, sin perjuicio de que ésta pueda, después, dirigirse contra los demás obligados por los incumplimientos derivados de sus propios ámbitos de gestión. Se trata de interpretar la norma de acuerdo con todo un régimen tuitivo que partiendo de nuestra Carta Magna, artículo 51, se desarrolla por la legislación especial. Así, con origen de la finalidad de la norma, dada en protección a los consumidores, la interpretación de la misma será la que resulte más beneficiosa para sus intereses, de forma que pueda obtener, sin excesivos obstáculos, el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato de viaje combinado.

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