RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES EN COLOMBIA PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN

ADONAY DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD VALENCIA. CÓDIGO. 1121140 JUAN MANUEL PLAZA BUITRAGO. CÓDIGO. 1121196

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI 2013 1

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES EN COLOMBIA PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN

ADONAY DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD VALENCIA. CÓDIGO. 1121140 JUAN MANUEL PLAZA BUITRAGO. CÓDIGO. 1121196

Informe Final de Trabajo de Investigación Como requisito para obtener el título de Especialista en Seguridad Social

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI 2013 2

TABLA DE CONTENIDO pag INTRODUCCIÓN

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1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

5

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

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1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

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2. OBJETIVOS

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2.1 OBJETIVO GENERAL

7

2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

7

2.3 DISEÑO METODOLÓGICO

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3. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES

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3.1 RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

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3.1.1 Normas Aplicables en virtud del Régimen de Transición en Pensiones.

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3.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES

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3.3 PRINCIPIOS QUE RIGEN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES

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3.3.1 Principio de la Confianza Legítima

28

3.3.2 Principio de Progresividad

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4. PERDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES

33

5. CONSERVACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

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6. CONCLUSIONES

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7. BIBLIOGRAFÍA

48 3

INTRODUCCIÓN

La situación por la que atraviesa la seguridad social en pensiones

presenta un

panorama complejo y difícil de comprender para los trabajadores, empleadores, profesionales del derecho y operadores judiciales, quienes se ven avocados a conocer una serie de cambios y reformas que han venido siendo incorporados a la legislación, sin dejar de lado la jurisprudencia que sobre el asunto ha emitido la Corte Constitucional.

Estos cambios se vienen presentando de manera más relevante a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que entre otras reformas, permitió la creación de los fondos privados de pensiones que entraron a competir con el Régimen de Pensiones administrado por el Estado denominado

Régimen de Prima Media con Prestación

Definida, que incorporó un mecanismo de protección para los afiliados que vieron comprometida su posibilidad de obtener una pensión de vejez, debido a un cambio en el ordenamiento jurídico. Ese mecanismo de protección recibió el nombre de “régimen de transición”, cuyo fin es proteger a todos aquellos afiliados que sin haber consolidado un derecho adquirido, están dentro de algunas circunstancias de favorabilidad que el legislador no quiso desconocer. No obstante, para los beneficiarios de esa transición, se han presentado nuevas reformas legales e inclusive constitucionales que ocasionan en algunas circunstancias la pérdida del beneficio, normas que a su vez se establecieron algunas condiciones en las cuales ese derecho se puede recuperar.

Con el desarrollo de este trabajo se pretende realizar un análisis detallado de todas estas situaciones de una manera sencilla, seria y detallada para contribuir a su mejor comprensión.

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1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Con la Ley 6ª de 1945 se generalizaron los derechos a pensiones, salud y riesgos profesionales en Colombia a cargo de los patronos, pero sólo con la Ley 90 de 1946, por medio de la cual se creó el INSTITUTO COLOMBIANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (ICSS) se instauró un sistema de seguridad social para el reconocimiento de las prestaciones, aunque se hicieron obligatorias solo para el Sistema de Salud, por medio de los seguros conocidos como de enfermedad general y maternidad (EGM), en tanto que las prestaciones económicas y riesgos profesionales siguieron siendo dependientes del oficio y del empleador, las que siguieron siendo prestaciones patronales hasta 1964, siendo acogidas por el ICSS y a partir de 1968, lo fueron las pensiones de invalidez, vejez y muerte.

El Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, reglamentó las condiciones de edad, tiempo de servicio o cotización y monto de la pensión, para los afiliados al fondo de pensiones del ICSS. En sus artículos 12 y 20, se establece que se tendrá derecho a una pensión de vejez si se cumplen los requisitos de 60 años siendo hombre o 55 si se es mujer más un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo; consagrando en apartes posteriores que el monto de esta prestación económica, será en una cuantía del 45% del salario mensual base con aumentos equivalentes al 3% del mismo salario mensual de base por cada 50 semanas adicionales de cotización posteriores a las primeras 500 sin que el valor total de la pensión pueda sobrepasar el 90% del salario base ni se inferior al salario mínimo legal vigente, ni superior a 15 veces ese salario. Por su parte con la Ley 33 de 1985, la que reguló la pensión de jubilación para empleados del Estado, se estableció la posibilidad de que un servidor pudiese gozar de una pensión vitalicia al cumplir 55 años de edad y 5

20 años de servicios, limitándose el monto de esta pensión al 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios.

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 las anteriores condiciones pensionales fueron modificadas, pero en su artículo 36, se estableció un mecanismo de protección para aquellas personas que a su entrada en vigencia, tenían ya una cierta edad o número de semanas de cotización y estaban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Este mecanismo fue denominado “régimen de transición”, por el que es posible pensionarse con las condiciones de edad, tiempo de servicios o cotización y monto de la prestación establecidas en el régimen anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 33 de 1985 y demás normas generales o especiales; no obstante, este mismo artículo 36 en sus incisos 4º y 5º, y además el Acto Legislativo 01 de 2005, establecen dos nefastas y terribles excepciones en las cuales se pierde esta protección y en una gran cantidad de casos ha terminado con las expectativas de muchos cotizantes beneficiarios del régimen transicional, vulnerando la seguridad jurídica, su derecho a la igualdad y a la protección de los derechos adquiridos; como lo es el caso, de aquellas personas que voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad y de aquellas que estando en éste decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Sin embargo, a pesar de este sombrío y nefasto panorama, existen condiciones y categorías por así decirlo que permiten a un trabajador que ha perdido el amparo del régimen de transición, recuperarlo efectivamente y así conservar las condiciones del régimen anterior para pensionarse hasta el año 2014, Pero, ni el ciudadano común ni los profesionales del derecho en muchos casos, han logrado comprender cuáles son esas posibilidades, y lo más importante, como se exigen esos derechos.

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿Cuáles son los casos en los que se pierde el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 6

2. OBJETIVOS

2.1 OBJETIVO GENERAL Analizar en qué casos hay lugar a la pérdida del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1. Estudiar el Régimen de Transición en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Colombia, sus beneficiarios, fundamentos constitucionales, principios y aplicación. 2. Identificar las razones por las cuales este beneficio se pierde en forma definitiva o transitoria. 3. Plantear las situaciones en las que el régimen de transición perdido se puede recuperar. 2.3 DISEÑO METODOLÓGICO Se trata de una investigación cualitativa, con tipo de estudio jurídico propositivo, desde un modelo de investigación básica jurídica. El método empleado es el teórico deductivo, como quiera que se aborda el problema desde lo general a lo particular, esto es, el régimen de transición en pensiones en Colombia, su pérdida y recuperación.

Se utilizan fuentes primarias y secundarias de información, como lo son textos legales, producción académica actualizada de tratadistas nacionales, y un seguimiento de jurisprudencia de la Corte Constitucional y doctrina.

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3. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES

El Régimen Pensional creado por la Ley 100 de 1993 tiene como principal de garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte

(I.V.M.), reconociendo pensiones y prestaciones

consagradas en la ley, así como propende por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones, con el fin de aplicarse a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios

adquiridos

y

establecidos

conforme

a

disposiciones

normativas

anteriores, esto es, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 Enero) hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

En Colombia el Sistema General de Pensiones está conformado por dos regímenes solidarios y excluyentes pero que coexisten, son ellos el régimen solidario de Prima Media con Prestación Definida, que es el sistema tradicional en el país, prestado hasta el 30 de Septiembre de 2012 por el Instituto de Seguros Sociales I.S.S. y a partir

de

esa

fecha

por

la

Administradora

Colombiana

de

Pensiones

–

COLPENSIONES y demás fondos públicos que han logrado sobrevivir, y el otro, es el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (privados); siendo el sistema dual, pero ambos vigilados y administrados por el Estado. En cualquiera de los dos regímenes existe la garantía de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, la prestación económica de auxilio funerario, devolución de saldos de la cuenta individual en el régimen de ahorro individual o indemnización sustitutiva en prima media para los 8

eventos en que no se reúnan los requisitos mínimos legales para acceder a las pensiones.1

No es permitido afiliarse simultáneamente a los dos regímenes existentes, es decir, los dos regímenes coexisten pero no son compatibles; sus principales características son:  La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien escoge el régimen que prefiera. Una vez

efectuada la selección inicial, sola

podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 5 años, contados a partir de la selección inicial. Después de un año de vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 Enero), el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.  Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y de sobrevivientes; para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos.  En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima y en ningún caso la pensión puede estar por debajo del salario mínimo mensual vigente; el fondo de solidaridad pensional estará destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias o discapacitados.  Entró a regir el día 1 de Abril de 1994 y para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital rige desde el 30 de Junio de 1995.

1

Congreso de la República. Ley 100 de 1993, artículo 10.

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Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas. En éste, los aportes de los trabajadores y empleadores, constituyen un fondo común de naturaleza pública, del cual se extraen los recursos necesarios para garantizar la pensión, si el afiliado cumple los requisitos para acceder a ella, con unos beneficios predeterminados. Para obtener el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media, se requiere:  Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre; a partir del 1º de Enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete años de edad para la mujer, y sesenta y dos años para el hombre; y haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo; a partir del 1º de Enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de Enero de 2006 se aumentará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

Para efectos del cómputo de las semanas, se tiene en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones. b) El tiempo de servicio como servidores públicos, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. f) El tiempo de servicio militar obligatorio en prima media, excepto Acuerdo 049 de 1990.

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Este régimen contempla que las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse antes de la edad prevista anteriormente.

La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente económicamente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral.2

El monto mensual de la pensión de vejez en este régimen será: correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación; el valor total de la pensión no podrá ser superior a este último porcentaje ni inferior a la pensión mínima.

A partir del 1º de Enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas:

El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: 2

A través de la Sentencia C-989 de 29 de Noviembre de 2006, la Corte Constitucional estableció que este beneficio pensional se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él.

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r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1 de Enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. (Ley 797 de 2003, artículo 10 por el cual se modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993)

Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir en sustitución una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Entendido como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados. Las características de este régimen son:

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 Los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, cuya cuantía depende de los aportes efectuados, sus rendimiento financieros, y de los subsidios del Estado cuando a ellos hubiere lugar, una parte de los aportes se capitalizan en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado, otra se destina al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia (reaseguro), financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y cubrir el costo de administración del Régimen.  Las cuentas de ahorro pensional son administradas por las entidades que se autoricen para tal efecto, sujetas a la vigilancia y control del Estado, los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse libremente entre entidades administradoras y entre los Fondos de Pensiones gestionados por ellas según la regulación aplicable para el efecto, así como seleccionar la aseguradora con la cual contraten las rentas o pensiones.  La administradora tendrá la obligación expresa de informar a los afiliados sus derechos y obligaciones de manera tal que les permitan la adopción de decisiones informadas. Por su parte, el afiliado deberá manifestar de forma libre y expresa a la administradora correspondiente, que entiende las consecuencias derivadas de su elección en cuanto a los riesgos y beneficios que caracterizan este fondo.  El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora; los recursos de las cuentas individuales estarán invertidos en Fondos de Pensiones cuyas condiciones y características serán determinadas por el Gobierno Nacional, considerando las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados.  Las entidades administradoras deberán garantizar una rentabilidad mínima del fondo de pensiones que administran; el Estado garantiza los ahorros del afiliado y el 13

pago de las pensiones a que éste tenga derecho, cuando las entidades administradoras o aseguradoras incumplan sus obligaciones; el control y vigilancia de las entidades administradoras de los fondos de pensiones corresponde a la Superintendencia Financiera.  Tendrán derecho al reconocimiento de bonos pensionales los afiliados al Régimen que hayan efectuado aportes o cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, o a las cajas, fondos o entidades del sector público, o prestado servicios como servidores públicos, o trabajado en empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen

la

parte proporcional del cálculo

actuarial

correspondiente.  En desarrollo del principio de solidaridad, el Estado aportará los recursos que sean necesarios para garantizar el pago de pensiones mínimas, cuando la capitalización de los aportes de los afiliados y sus rendimientos financieros fueren insuficientes, y aquellos cumplan las condiciones requeridas para el efecto.  Los afiliados tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar.  Los afiliados que a los 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres no hayan alcanzado a generar la pensión mínima y que hayan cotizado el mínimo de semanas que se exige en el régimen de prima media, el Estado les completará la parte que haga falta para obtener dicha pensión.  Quienes a las edades 57 mujeres y 62 hombres no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la 14

devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor de los bonos pensionales, si a estos hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.  Las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes en el R.A.I.S., podrán adoptar una de las siguientes modalidades, a elección del afiliado o de los beneficiarios, esto es, a) Renta vitalicia inmediata; b) Retiro programado; o c) Retiro programado con renta vitalicia diferida.

En ambos regímenes, sea el de prima media o el de ahorro individual, el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y sobreviviente, están regidos por los mismos requisitos y beneficios.

3.1 RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

En palabras de la Corte constitucional (sentencia 789/02) el régimen de transición es:

Un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo. (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 789 de 2002. (Septiembre 24 de 2002). M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil)

Como su nombre lo indica, es una protección legal para una persona que está próxima a adquirir un derecho y ante un cambio legislativo, ese derecho aún no adquirido no sufra menoscabo, siendo una expectativa, pero que la ha consolidado en una etapa jurídica próxima a ser reconocida, y frente a un cambio normativo pueda optar por las exigencias de la norma anterior.

En materia pensional el régimen de transición busca amparar a aquellas personas próximas a pensionarse y que aún no han adquirido plenamente el derecho, pero que 15

poseen meras expectativas de adquirirlo y propende por generar el menor daño posible a quien aspira a adquirir un derecho pensional, o que el daño causado sea proporcional y razonable a las nuevas medidas normativas que pretenden introducirse.

De esa manera, se logra modular la posibilidad para que personas con condiciones calificadas accedan a mejores beneficios, que consisten en sostener por un tiempo determinado los requisitos que la legislación anterior contempla, aplicando parámetros de proporcionalidad, por lo que frente al transito legislativo, en este caso, en materia pensional, estableciéndose en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para aquellas personas que cumplieran con una edad específica o periodos laborados, la oportunidad de pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior que les fuera aplicable, debido a que la nueva reglamentación aumentaría todos esos requerimientos.

La Ley 100 de 1993 consagró en su Artículo 36 un régimen de transición determinando su aplicación en el inciso 2º, indicando que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan uno de los siguientes requisitos, sea 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados o prestados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. No obstante lo anterior, los incisos 4º y 5º del citado artículo, establecieron que:

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetaran a todas las condiciones previstas para dicho régimen… Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definido. (Ley 100 de 1993 consagró en su Artículo 36)

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Es ampliamente conocido que muchos de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida decidieron trasladarse bajo falsas expectativas al régimen de ahorro individual con solidaridad, bajo el convencimiento total y absoluto de que su pensión mejoraría en este régimen, lo cual trajo como consecuencia la pérdida de los beneficios otorgados con el régimen de transición, además del desmejoramiento de los derechos adquiridos por los trabajadores.

Así las cosas, el régimen de transición tiene como fin el no frustrar a las personas que poseen una la expectativa de adquirir el derecho a la pensión de vejez conforme a los requisitos de una norma anterior, como quiera que la Ley 100 de 1993 exige mayores exigencias para acceder a ese derecho.

Este régimen de transición se fijó en favor de tres categorías de trabajadores. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones. En la actualidad el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el siguiente, pese a que las Leyes 797 de 2003 y 860 de 2006 pretendieron modificarle: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres3. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o 3

Corte Constitucional. Inciso exequible por Sentencias C- 410 de 1994 Magistrado Ponente Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz y C-126 de 1995 del 22 de marzo de 1995, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara y por el que se pronunció sobre la exequibilidad del inciso primero del artículo 36; asimismo, se ha estudiado la exequibilidad a través de sentencias, Sentencias C-168 de 1995 y C-420 de 2003 Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería.

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cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.4 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.5 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.6 Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.7 4

Corte Constitucional. Inciso exequible por Sentencias C-596 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa; C- 168 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz; C-410 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz, únicamente en cuanto al cargo formulado, que consideraba infringido el artículo 13 de la Carta; asimismo se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de los apartes, cuando se pretendió modificar su contenido a través de las leyes 797 y 860 de 2003, por sentencias C-1056 de 2003, C-1057 de 2003, C- 020 de 2004, C-047 de 2004, C- 076 de 2004, C- 353 de 2004, C-754-04, C755 de 2004, C-785 de 2004 y C-756 de 2004. 5 Corte Constitucional. Inciso 3o. declarado EXEQUIBLE salvo el aparte tachado el cual fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168-95 del 20 de abril de 1995, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz; en el sentido de la distinción que se hace en cuanto al tiempo que se hacía entre servidores públicos y particulares resultaba contraria a los postulados de igualdad. En Sentencia C-146 de 1998 del 22 de abril de 1998, punto dos, la Corte Constitucional dispuso: 'ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-168-95 de 1995 y Mediante Sentencia C – 058 -98 del 4 de marzo de 1998, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte dispuso 'estese a lo resuelto' en la Sentencia C-168-95 del 20 de abril de 1995. 6 Corte Constitucional. Inciso 4o. declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE mediante Sentencia C – 789 DE 2002 de 24 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, 'siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona; Inciso declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia C – 410 DE 1994 del 15 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz, únicamente en cuanto al cargo formulado, que consideraba infringido el artículo de la Carta. 7 Corte Constitucional Inciso 5o. declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE mediante Sentencia C789 DE 2002 de 24 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, 'siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en

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Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. PARÁGRAFO 2. Inexequible. (Ley 100 de 1993 consagró en su Artículo 36)

La ley 797 de 2003 pretendió hacerle una enmienda al régimen de transición, estableciendo a través de su artículo segundo, de suerte que a través de la sentencia C- 1056 de 2003 la Corte le declaró inexequible, por vicios en su formación; luego, ante la inconstitucionalidad de la norma, apresuradamente se dio trámite al proyecto que terminó con la expedición de la Ley 860 de 2003, la que también fue declarada inexequible por vicios en su procedimiento y además por contenido material mediante de la sentencia C- 754 de 2004 se estableció que el Congreso no tuvo en cuenta lo mencionado en la Sentencia C-789 de 2002, que hace referencia al tránsito legislativo y al régimen de transición, que si bien es cierto, no es un derecho adquirido, representa una expectativa legitima que debe de respetarse.

No obstante lo anterior, ante la imposibilidad legal de regulación del régimen de transición, fue necesario la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 para modificarle, por el que se estableció: Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en

pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.'

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vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. (Acto Legislativo 01 de 2005, Parágrafo transitorio 4º)

Este Acto Legislativo creó otro régimen de transición, para aquellas personas que para el día 25 de Julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia), siendo beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, tuviesen cotizadas 750 semanas, pero con una vigencia hasta el año 2014. 3.1.1 Normas Aplicables en virtud del Régimen de Transición en Pensiones. A. Acuerdo 049 de 1990 – Decreto 758 De 1990. Para aquellas personas vinculas al Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), se cita el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 emanado por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, por el cual se establece: ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. (Decreto 758 de 1990, artículo 12)

Lo que beneficia el anterior artículo resulta en que una persona podrá pensionarse si cuenta con 500 o más semanas cotizadas dentro de los últimos veinte años al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 semanas en cualquier tiempo, que comparado a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, el número mínimo de semanas ha sido incrementado ostensiblemente, hasta el punto de llegar a 1.300 para el año 2015; aclarando que la aplicación del anterior régimen estuvo vigente hasta 31 de Julio de 2010, salvo si para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el cotizante tenía más de 750 semanas cotizadas. 20

Volviendo nuevamente al Acuerdo 049 de 1990, éste establece una cuantía que puede alcanzar el 90% del I.B.L., mientras que con Ley 100 de 1993, antes de la modificación de la Ley 797 de 2003, se estableció una tasa de remplazo del 65% del ingreso base de liquidación por las primeras 1.000 semanas y por cada 50 semanas adicionales hasta las 1200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación; Con las modificaciones de la Ley 797 de 2003,8 el monto de una pensión en menor a la establecida en Ley 100 y por supuesto menor al Acuerdo 049 de 1990.

Como se puede observar, resulta más favorable la tasa de remplazo del 90% sobre el Ingreso Base de Cotización (I.B.L.) que establece el Acuerdo 049 de 1990.

8

Artículo 10 de la Ley 797 de 2003 por el cual se modificó el artículo 34 de la ley 100 de 1993. “El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente. A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.

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Ahora bien, conforme a lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes encontrándose dentro del régimen de transición les falte menos de diez (10) años para adquirir el derecho, esta se liquidará con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor.

De igual manera, existen otros beneficios contemplados en este Acuerdo, aplicables a los pensionados bajo el régimen de transición, como lo son los incrementos por cónyuge e hijos menores o inválidos a cargo; resultando favorable pensionarse con los requisitos y beneficios del Acuerdo 040 de 1990.

B. Empleados y Funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Para el caso de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, si fuesen amparados por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, la norma a aplicar será el Decreto Ley 546 de 1971, que podrá resultar más favorable comparado con la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, así:

ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (Decreto Ley 546 de 1971)

Este Decreto Ley contempla una forma de liquidar un pensión totalmente diferente a las normas pensiónales generales, en cuanto se tienen en cuenta para efectos de liquidación disimiles beneficios como factores salariales, que sin duda alguna benefician a dichas personas, lo que ha llevado consigo en la actualidad a los mal llamados “carrusel de pensiones”.

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C. Régimen de Transición para los Empleados de la Rama Ejecutiva. Para estos empleados en el evento de encontrarse dentro de los supuestos que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también le es aplicable dicho régimen, en consecuencia, es la ley 33 de 1985 la que les cobija, por esta se determina que:

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (Ley 33 de 1985, artículo 1º)

El régimen de transición en pensiones no es novedad en el ordenamiento jurídico colombiano (Ley 100 de 1993), toda vez, que con anterioridad y conforme al parágrafo 2º del artículo 1° de la ley 33 de 1985, se estableció una transición respecto de las normas pensionales anteriores, el que continúa rigiendo hasta el año 2014 para los beneficiarios del régimen de transición, al establecer que “los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” Esto es, Decreto 3135 de 1968. Con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, el panorama era el siguiente:

Decreto 3135 de 1968 aplicable sólo para servidores del sector nacional, por el que se dispuso que al 26 de diciembre de 1968 quienes se hallaren retirado del servicio con 20 años de servicios continuos o discontinuos, tienen derecho al cumplir sus 50 años a la pensión conforme las normas que regían al momento del retiro. Además estableció 23

una pensión por retiro equivalente al 20% del último sueldo devengado para quienes fueran retirados por arribar a la edad de retiro forsoso (65 años) sin cumplir requisitos para jubilarse.

Ley 6 de 1945 previó el reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación para el empleado u obrero -hombre o mujer- que llegue a los cincuenta (50) años de edad después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, equivalentes a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, en el último año de servicios.

Ley 50 de 1886 estableció una pensión a cargo del tesoro nacional como recompensa a grandes y largos servicios hechos a la patria, agregando que las tareas del magisterio privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la institución pública y que la producción de un texto de enseñanza que tenga la aprobación de dos (2) institutores o profesores, equivaldrá a dos (2) años de servicios prestados a la institución pública.

D. Régimen de Transición para los Congresistas y Empleados del Congreso. La Ley 100 de 1993 fue reglamentada en algunos apartes por el Decreto 1293 de 1994, por el cual se establece que el Sistema General Pensiones se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con excepción de los cubiertos por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, siempre y cuando cumplan con cualquiera de los requisitos de edad o servicios por éste establecidos; para el efecto, los senadores y representantes tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo Decreto, por su parte los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 24

26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986. Es de aclarar, que a este régimen de transición también se aplica lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto a su vigencia.

E. Otros regímenes anteriores. El Código Sustantivo del Trabajo establecía algunos tipos de pensiones especiales, como lo son los mencionados en los artículos 268, 269 y 272, derogados por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993; no obstante, estas normas seguirán rigiendo para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición ya mencionado, como lo mencionó la Corte Constitucional (Sentencia C-529/94): Es claro, además, que la norma tendrá vigencia hacia el futuro, pues el mismo artículo 289 en la parte no demandada dispone que el estatuto regirá a partir de su publicación, de tal manera que la nueva ley no gobernará situaciones jurídicas particulares y concretas ya consolidadas. Lo dicho es aplicable a las convenciones colectivas de trabajo que estaban en vigencia al momento de promulgarse la ley, las cuales subsisten en lo favorable a los trabajadores y siguen produciendo la plenitud de sus efectos jurídicos hasta cuando sean válidamente modificadas, motivo por el cual no es de recibo la afirmación del demandante en el sentido de que fueron desconocidas por el sólo hecho de haberse derogado disposiciones legales anteriores.9

Ahora bien, el artículo 260 del C.S. del T. aplicable a aquellos empleadores que no subrogaron el riesgo vinculando a sus trabajadores al sistema de pensiones, estipula una edad de 55 años (hombre) 50 (mujer) y veinte años de servicio con un monto del 75% del salario del último año.

Igualmente, debe hacerse relación a lo establecido en el Decreto Ley 1281 de 1994 para el caso de los periodistas y trabajadores con actividades de altos riesgos, anotando que tal disposición fue derogada por el Decreto 2090 de 2003.

9

Corte Constitucional. Sentencia C-529 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo

25

3.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES Con la entrada en vigencia de la carta Política de 1991, como bien se sabe Colombia se constituyó como Estado Social de Derecho, en el cual la Seguridad Social tiene su pilar fundamental, al constitucionalizarse su noción, se busca

proteger a toda la

sociedad, garantizando el pleno goce de la vida en condiciones dignas, a través del reconocimientos de prestaciones económicas y asistenciales, que permiten un desarrollo integral de los valores y principios del Estado Social de Derecho.

Razón por la cual en aplicación de los principios de solidaridad, dignidad, equidad y proporcionalidad el legislador de 1993, decidió ante el transito legislativo que se estructuraba en materia pensional, reconocer en la Ley 100 de ese mismo año, a un determinado grupo de personas que cumplieran con una edad específica o tiempos de servicios o semanas cotizadas, la posibilidad de adquirir el derecho pensional conforme al régimen anterior que les fuera aplicable.

Como se anotó anteriormente el régimen de transición fue modificado en diversas oportunidades

por

leyes

ordinarias

que

terminaron

en

declaratoria

de

inconstitucionalidad; razón por la cual el Gobierno Nacional impulsó el proyecto de Acto Legislativo que extinguiría totalmente las esperanzas de pensionarse a los beneficiarios del régimen de transición, los cuales según palabras de la Corte Constitucional tenían un derecho adquirido sobre el régimen de transición, haciendo evidente que cualquier norma legal o reglamentaria que lo limitara resultaría inconstitucional o nulo, puesto que el Estado se encuentra obligado y comprometido a proteger los derechos adquiridos en lo tocante a la seguridad social, según lo indicado en el artículo 48 de la Carta Política, por el que se establece que:

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. 26

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. (…) (Artículo 48 Constitución Política de Colombia)

En ese proyecto de acto legislativo, el que resultó ser una reforma ambiciosa, trajo al ser aprobado importantes modificaciones en lo que respecta a la seguridad social en pensiones, como por ejemplo, la eliminación de la mesada 14 para las personas que devenguen una mesada equivalente a tres o más salarios mínimos legales, se limitó el monto máximo de las pensiones, se regularon las pensiones extralegales, se extinguieron los regímenes especiales o exceptuado los cuales seguirían vigentes hasta el 31 de Julio de 2010, incluido el consagrado para la Fuerza Pública, el INPEC, el del Presidente de la República, el de las personas pertenecientes al magisterio, se restringió la negociación de situaciones pensionales más favorables entre empleadores y trabajadores, al manifestar que no se podrán establecer en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones, y en todo caso perdieron vigencia el pasado 31 de julio de 2010.

En lo que respecta, al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció:

PARÁGRAFO TRANSITORIO 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. (Acto Legislativo 01 de 2005)

Al resaltar las implicaciones de la entrada en vigencia del anterior parágrafo, sobre todo para las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían derecho al régimen de transición, se logra verificar que éste no constituye un derecho adquirido, como quiera que muchas personas lo perdieron el 31 de Julio de 2010, salvo 27

si para el día en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 (15 de Julio) contaban con 750 semanas o su equivalente en cotización en pensiones, creándose otro régimen de transición, esta vez no legal sino constitucional; aunque es fácil entender que la seguridad social es un derecho irrenunciable, el cual está establecido en el artículo 48 Superior, en concordancia con lo mencionado en el Preámbulo y artículos 1, 2, 48 y 58; no obstante fue necesario una reforma constitucional, para evitar que la Corte Constitucional hiciera un estudio de exequibilidad material sobre la norma modificadora, como ya había ocurrido con la Ley 797 de 2003.

3.3 PRINCIPIOS QUE RIGEN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES El tránsito legislativo en materia pensional en nuestro país generó una incertidumbre respecto a los requisitos que con los que una persona podría pensionarse por vejez, invalidez o sobrevivencia, razón por la que es menester tener de presente los principios de la confianza legítima y de progresividad de las normas pensionales.

3.3.1 Principio de la Confianza Legítima* El principio de la confianza legítima en palabras de la Corte Constitucional (Sentencia C-478 de 1998) se entiende como aquél que busca frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades legislativas, dministrativas o judiciales se busca proteger al administrado para que no se menoscaben derechos futuros; hace referencia a situaciones en las que no se cuenta con un derecho adquirido, siendo posible ante su posición jurídica que su situación sea modificada por las autoridades.

No obstante, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, este principio le protege; en estos casos, en función del principio constitucional de la buena fe, el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse

*

Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 1998 M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

28

a la nueva situación jurídica, como por ejemplo cuando cualquier autoridad decide súbitamente prohibir una actividad permitida. En seguridad social, este principio no constituye un límite a la actividad legislativa por la que se puede derogar o modificar normas legales, toda vez, que la persona no posee un derecho adquirido sino una situación que podría resultar revocable, esto es, una mera expectativa; pero esa

suerte de expectativa

goza de cierta protección, por

cuanto existían razones que justificaban la confianza del administrado en que la regulación que lo amparaba se seguiría manteniendo; sin embargo, la protección de esa confianza legítima, y a diferencia de la garantía de los derechos adquiridos, no impide que el Legislador, por razones de interés general, modifique las regulaciones sobre un determinado asunto. El derecho adquirido se logra distinguir de las meras expectativas, toda vez, que aquel no puede ser desconocido por las leyes posteriores mientras que éstas no gozan de esa protección. Esta distinción se relaciona con la aplicación de la ley en el tiempo y la prohibición de la retroactividad, en principio una norma posterior no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio la ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; esta prohibición de la retroactividad es consustancial a la idea misma del derecho en una sociedad democrática como la nuestra, toda vez, que la regulación social a través de normas jurídicas pretende dirigir la conducta de personas libres, siendo necesario que los individuos conozcan previamente las normas para que puedan adecuar sus comportamientos a las mismas. Una aplicación retroactiva de una ley rompe entonces no sólo la confianza de las personas en el derecho, con lo cual se afecta el principio constitucional de la buena fe sino que, además, desconoce la libertad y autonomía de los destinatarios de las normas, con lo cual se vulnera su dignidad.10

10

Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. "Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades.

29

La creación del régimen de transición constituye un mecanismo de protección para que los cambios producidos por el tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho pensional, por no haber cumplido los requisitos, tienen una expectativa legítima de adquirirlo, por estar próximos a cumplirlos en el momento del tránsito legislativo.

A través de la Sentencia C-168 de 1995 la Corte Constitucional consideró que el Legislador fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez 11; posición reiterada en sentencia C-596 de 199712 en la que señalo: Para el caso concreto de las personas a las que se refiere la norma demandada, esto es las personas beneficiarias del régimen de transición al que se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto una expectativa de derecho. (Sentencia C-596 de 1997 de la Corte Constitucional)

Luego la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 200213 distinguió entre derechos adquiridos y expectativas legítimas, sosteniendo que frente a estas últimas el legislador disponía de un amplio margen de configuración en aras de fijar las condiciones necesarias para acceder al régimen de transición; mediante la Sentencia C – 258 de 2013, con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se estableció: Debe tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política." 11 Corte Constitucional. Sentencia C- 168 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz 12 Corte Constitucional. Sentencia C- 596 de 2002 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 13 Corte Constitucional. Sentencia C- 789 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil

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constitucional, (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí es una expectativa legítima sujeta a especial protección, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.( sentencia C – 258 de 2013, Corte Constitucional)

3.3.2 Principio de Progresividad. Tiene su fuente en la Convención Interamericana de Derechos Humanos (artículo 26), por el cual una vez alcanzado un determinado nivel de protección legal de un derecho social, el amplio margen de configuración del legislador se ve restringido; desarrollado por nuestra Corte Constitucional, la que a través de Sentencia C-428

de Julio 1 de 2009 reafirmó que el mandato de

progresividad y de no regresividad de la legislación implica no retroceder en asuntos de derechos sociales; advirtió que históricamente las dificultades que los Estados han enfrentado, las cuales hacen imposible el mantenimiento de un grado de protección alcanzado, conduciendo a que la prohibición de los retrocesos no pueda ser absoluta, sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie; esto es, las medidas regresivas que disminuyen una protección alcanzada a un derecho se presumen inconstitucionales, pero puede ser justificable y por ello, están sometidas a un control judicial más severo.

Así las cosas, para la Corte Constitucional ( Sentencia C-507 de 2008) para que el cambio legislativo que vaya en contra del principio de progresividad

pueda ser

constitucional, se debe demostrar que la medida (i) busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa, (ii) resulta conducente para lograr la finalidad perseguida; (iii) evaluadas las distintas alternativas, parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (iv) no afecta el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido y (v) el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja. A lo anterior debe agregarse, que el juicio de constitucionalidad debe ser particularmente estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos de manera especial por la Constitución, debido a su condición de vulnerabilidad o de marginalidad. De igual modo, la jurisprudencia ha 31

precisado que una medida se entiende regresiva en principio, en los siguientes eventos: a) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; b) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho de que se trata; c) cuando disminuye o desvía de manera efectiva e importante los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho, antes de que se haya verificado el cumplimiento de la respectiva prestación.

Frente al tránsito legislativo que tiene lugar con ocasión de una reforma en materia del régimen de pensiones, además de que existe la garantía los denominados derechos adquiridos, la Corte Constitucional en sentencia C- 507 de 2008 que aunque el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado, pues no se trata de situaciones consolidadas de acuerdo a la ley, cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad y que como toda actividad del Estado está sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; razón por la que las expectativas legítimas de quienes aspiran a pensionarse bajo un régimen determinado deben ser objeto de consideración y no pueden ser modificadas de manera arbitraria en contraposición a la confianza legítima de los ciudadanos.

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4. PERDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES El tema de la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales, debe ser tratado de manera especial, como quiera que presenta particularidades importantes en el caso de las personas beneficiarias del régimen de transición que según el artículo 36 (incisos 4 y 5) de la ley 100 de 1993, la protección que otorga éste último se extingue cuando se escoge, inicialmente o por traslado, el régimen de ahorro individual, lo cual quiere decir que no se recupera por el ulterior cambio que se haga al régimen de prima media. Dice la disposición mencionada: Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (Ley 100 de 1993 artículo 36)

Los beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al que se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia, que es la pérdida del régimen de transición; así las cosas, estas personas para pensionarse deberán cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 (artículo 33) según el régimen pensional que elijan y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores, aunque les resulten más favorables. Para las personas amparadas por el régimen de transición, el traslado de régimen tiene repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez, como quiera que hace más exigentes las condiciones para acceder a la prestación económica; deja entonces de ser el traslado

una simple cuestión legal y adquiere una relevancia

constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental conforme lo ha 33

argumentado

la

Honorable

Corte

Constitucional

en

disimiles

argumentando que las personas que contaban con quince (15)

oportunidades,

años de servicios

cotizados a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993, pero con el cumplimiento de unos requisitos, los que ha variado la misma Corte Constitucional y que se sintetizan en que al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.14 Quizás el traslado desmesurado hacia el R.A.I.S. pudo tener origen en el afán de las Administradoras de Fondos de Pensiones por captar afiliados a quienes se les motivó con supuestos beneficios en este régimen, pero sin explicarse las ventajas del régimen de prima media (desconocimiento legal), generando por el traslado la exclusión del régimen de transición, siendo esto un flagelo social, que dio en primer lugar paso a la expedición del Decreto 1642 de 1995, por el cual se determinó: ARTÍCULO 2. (…) PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las personas que con ocasión de la vigencia del Sistema General de Pensiones se trasladaron de régimen podrán, hasta el 31 de diciembre de 1996, podrán solicitar su retiro de la entidad administradora seleccionada y por lo tanto regresar a la entidad administradora de la cual se desafiliaron, cuando se cumplan los siguientes dos requisitos: 1. Que el solicitante sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos; y 2. Que el traslado de régimen evidencia un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó. (Decreto 1642 de 1995)

14

Corte Constitucional. Sentencia SU-062 de 2010. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

34

Posteriormente, a través del Decreto 3800 de 2003 se estableció: Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. (…). (Decreto 3800 de 2003 artículo 3º)15

En cuanto al traslado de régimen el artículo 13 literal E de la Ley 100 de 1993 determinó: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional. (Ley 100 de 1993 artículo 13 literal E)

A través la Ley 797 de 2003 se estableció:

15

A través de Sentencia proferida dentro del radicado bajo el número 1095-07 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: Declárese la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

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Artículo 2. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.* (Ley 797 de 2003)

Aunque existe la ante la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media para aquellas personas que se hayan trasladado al Régimen de Ahorro Individual, no siempre se logra conservar el régimen de transición, como quiera que es requisito para su recuperación el tener, para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el tener 750 semanas cotizadas o su equivalencia. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha. Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al *

Corte Constitucional. Sentencia C-1024 de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, se estableció que '...exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”

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régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. (Corte Suprema de Justicia, Sala de casación laboral, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, Sentencia de 26 de Junio de 2012 en expediente Radicado 42555)

Igual, para la Corte Constitucional es claro que en el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco años o más si son mujeres, o cuarenta años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse. En todo caso, de ser viable dicho traslado ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición si no se cuentan con 750 semanas cotizadas o 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, esto es, 1º de Abril de 1994 y para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital rige desde el 30 de Junio de 1995 (Sentencia SU- 130 de 2013).

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5. CONSERVACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

Al implementarse el nuevo Sistema Integral de Seguridad Social, en materia pensional con la pretensión de hacerlo de carácter general, se derogó en su mayoría la legislación existente, que contemplaba distintos requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero en algunos casos dicha normatividad se sigue aplicando con el fin de no frustrarles la expectativa de adquirir ese beneficio pensional a las personas amparadas por el denominado régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100. Por mandato legal, la protección que otorga el régimen de transición se extingue cuando el afiliado opta por pertenecer al régimen de ahorro individual (Artículo 36 incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993), y este beneficio no se recupera aún si decide retornar al régimen de prima media y en consecuencia para adquirir la pensión de vejez se deben cumplir necesariamente con los requisitos de la legislación aplicable al momento de su causación según el régimen pensional en que se encuentren no siendo posible la aplicación de las normas anteriores aún si les resultan más favorables. Bajo estas circunstancias al haber traslado del régimen de prima media al de ahorro individual podría resultar que el cotizante renunció a ser cobijado por el régimen de transición, y en principio, aún si retornare al régimen de prima media tendría que cumplir la normatividad vigente para acceder a la pensión de vejez. Pero debe tenerse en cuenta que ante la radical consecuencia que tiene el cambio de régimen pensional a razón del traslado, la Corte Constitucional ha efectuado múltiples pronunciamientos, así: Sentencia C-789 de 2002*.

Con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad

contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 la Sala Plena consideró que las disposiciones demandadas se ajustaban a la Constitución como quiera que, el *

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-789 de 2002. M.P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

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derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino “apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad” y agregó que no puede afirmarse que las normas acusadas frustren tal expectativa ya que sólo:

Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo. (Sentencia C-789 de 2002)

Aclaró, que la pérdida del régimen de transición se aplica a los hombres y mujeres que cumplieron con el requisito de la edad sin cumplir con el tiempo de servicios que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de proporcionalidad. Se dispuso además, que las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando:

a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”16 16

Corte Constitucional. Sentencia C-789 de 2002 “Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social. En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados. Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados;

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Sentencia C-1024 de 2004*. En estudio de exequibilidad contra el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 el cual impuso una prohibición para el traslado de los afiliados cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, la Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad de la norma acusada al considerarla una medida adecuada, proporcionada y necesaria que busca un fin constitucionalmente legítimo, aclarando que siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido la norma demandada no podía desconocer a las personas que cumplieron con el requisito de los quince años cotizados la posibilidad de “retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas”. Advirtió la citada providencia que el afiliado debía cumplir con los requisitos previstos en la sentencia C-789 de 2002.17 Sentencia T-818 de 2007*. En ésta la Corte Constitucional abordó por tercera vez el tema del traslado entre regímenes e indicó que para ser beneficiario del régimen de transición era suficiente cumplir con cualquier de los dos requisitos edad o tiempo, indicando además que la condición que se impuso la sentencia C-789 de 2002 sobre el requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley. A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.” * Corte Constitucional. Sentencia C-1024 de 2004. Dr. Rodrigo Escobar Gil 17 Corte Constitucional. Sentencia C-1024 de 2004. “Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas.” * Corte Constitucional. Sentencia T-818 de 2007. Dr. Jaime Araujo Rentería

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traslado de aportes se configuró en una obligación imposible de cumplir ante el cambio en la distribución de los aportes que operó en virtud de la Ley 797 de 2003.

Ante esta situación, la Corte Constitucional afirmó: La exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio. (Sentencia T-818 de 2007)

Con base en esta argumentación, se reconoció, en ese caso concreto, el derecho del peticionario a trasladarse de régimen, aún en ausencia del cumplimiento de uno de los requisitos que había señalado la sentencia C-789 de 2002.18

Sentencia T-168 de 2009*. En esta oportunidad la Corte aclaró las condiciones en que procede el amparo del régimen de transición, concluyendo que según la jurisprudencia constitucional, algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: (i) tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados y (ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media.

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Corte Constitucional. Sentencia T-818 de 2007 “En segundo lugar, al ser el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el régimen anterior un derecho adquirido, no es posible considerar que una norma posterior los afecte - conforme la sentencia C 754 de 2004- , hasta el punto de hacerlos nugatorios. Considerar lo contrario conllevaría el absurdo del desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que en este caso se encuentra ligada a la irrenunciabilidad a la seguridad social (artículo 48), pues se estaría obligando a una persona a no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa legítima prestación social.” * Corte Constitucional. Sentencia T-168 del 18 de 2009. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

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Auto 09 del 27 de Enero de 2010. A través de esta Auto la Corte nulitó la sentencia T168 de 2009, al considerar que debido a la disposición contenida en Decreto 3995 de 2008, la cual permite el cumplimiento de la exigencia impuesta por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 no existía razón para que la sentencia T-168 de 2009 sostuviera la tesis según la cual, es imposible observar el requisito de equivalencia del ahorro. En este sentido, el hecho de no tener como elemento de juicio el Decreto 3995 de 2008 había conducido a una modificación involuntaria pero sin justificación, de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena por parte de una Sala de Revisión y por tanto, una vulneración al debido proceso por falta de competencia que da lugar a nulidad, pues según el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena.

Sentencia SU-062 de 2010*. Ante lo reiterativo del asunto, la Sala Plena de la Corte a través de este pronunciamiento reemplazó la Sentencia T-168 de 2009 y reiteró la línea jurisprudencial según la cual las personas amparadas por el régimen de transición en materia pensional, pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media, cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan traslado a él, con el fin de de pensionarse de acuerdo con las normas anteriores de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, a esas personas no les son aplicables ni las consecuencias ni las limitaciones y prohibiciones de traslado de los artículos 13, literal e) y 36, incisos cuarto y quinto de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando cumplan las condiciones establecidas en las referidas providencias; viabilizando la posibilidad de sufragar el monto de la diferencia en caso de que su ahorro en la cuenta individual no corresponda a lo que hubiese cotizado en el Régimen de Prima Media.19

*

Corte Constitucional. Sentencia SU-062 de 2010. Humberto Antonio Sierra Porto Corte Constitucional. Sentencia SU-062 de 2010. “Finalmente, es necesario aclarar que la orden de traslado del señor (…) está supeditada a la confirmación del cumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro porque el decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 le es aplicable. (…) Así mismo, se le ordenará a (…) Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de 19

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Sentencia SU-130 de 2013. Al Considerar la Corte Constitucional que no existía una línea jurisprudencial uniforme y consolidada en torno al tema de la recuperación del régimen de transición, la Sala Plena de la Corte Constitucional a través de Sentencia SU-130 de 2013, estableció:

10.2. No obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. 10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. (…) 10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con ahorro individual con solidaridad por el señor (…), de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de quince (15) días calendario. También se le ordenará a (…) Pensiones y Cesantías S.A. que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por el señor (…), le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por el señor (…) y la diferencia aportada por el mismo, de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de quince (15) días calendario.”

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dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. (Sentencia SU-130 de 2013)

Posición similar posee la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral la que ha emitido algunos pronunciamientos que tocan con el tema tratado en este trabajo, entre estas, Sentencias de 31 de Enero de 2007 y de 17 de Octubre de 2008, estableciendo una persona que se encuentre en el R.A.I.S. y que pretenda retornar al Régimen de Prima Media tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios del Régimen de Transición, si cumple con dos condiciones, esto son, la primera, que se devuelva al Sistema de Prima Media con Prestación Definida; y la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen al que estaba afiliado, sin consideración a la edad. De la línea jurisprudencial estudiada, se concluye que para recuperar el régimen de transición, se deben cumplir los siguientes requisitos: a) tener, al 1 de Abril de 1994, quince años de servicios o cotizados; b) al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; y c) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media. Por el Decreto 3800 del 29 de Diciembre de 2003 se reglamentó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en su artículo 3 estableció la posibilidad de recuperar el régimen de transición si se cumplen los requisitos arriba mencionados. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 31 de Enero de 2007)

En reciente sentencia (30 de Octubre de 2012, en radicación 45664) este máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria Laboral, ratificó la anterior posición jurisprudencial.

Así las cosas, resulta fácil colegir que para recuperar el régimen de transición se requiere:

1. Contar a la fecha de entrada el Sistema General de Pensiones (1 de Abril de 1994 y para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital rige desde el 30 de Junio de 1995), con 15 años de servicios o cotizados; quien tenga 44

esta posición podrá trasladarse del RAIS al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo.

2. Que se traslade al Régimen de Prima Media la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual que se tuvo en el RAIS, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en aquel; y de no ser posible tal equivalencia, el afiliado tiene podrá aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia dentro del plazo razonable que la administradora le conceda.

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6. CONCLUSIONES  El régimen de transición en pensiones (artículo 36 de Ley 100 de 1993) es la materialización del principio de la confianza legitima, entendido como el mecanismo

de protección para que los cambios producidos por el tránsito

legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse en el momento del tránsito legislativo, por lo que no debe ser modificado o derogado por el Legislador, aún ni por el Constituyente Derivado a través de Actos Legislativos, como lo fue el 01 de 2004, el que sin duda alguna rompe de tajo ese principio de confianza, propio del Estado Social de Derecho.  La reforma a la Ley 100 de 1993 mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, resulta una solución desproporcionada por parte del Legislador, en la medida que un asunto legal debe ser reformado por una ley de igual rango, pero fue audaz el Gobierno Nacional en complicidad del Constituyente Derivado (Congreso), al modificar un asunto legal a través de una norma constitucional, la cual escapa a su control material por parte de la Corte Constitucional, la que dejó por fuera de la vida jurídica a las normas legales que pretendieron modificar el régimen de transición.  Sobre la conservación del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, La Corte Constitucional ha establecido

que las personas

amparadas por el régimen de transición en materia pensional, pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media, cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan traslado a él, con el fin de de pensionarse de acuerdo con las normas anteriores de la Ley 100 de 1993, debiendo cumplir, los siguientes requisitos; primero, contar al 1 de Abril de 1994, 46

con quince años o más de servicios o cotizados; segundo, que al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; tercero que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, para el efecto en el evento de resultar diferencia económica, la Corte ordena a los Fondos de Pensiones otorgar un tiempo prudencial para que el afiliado cancele dicha diferencia; siendo contundente además, al establecer que no existe la posibilidad de recuperación del régimen de transición si para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se contaba con 750 semanas cotizadas o su equivalente.

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7. BIBLIOGRAFÍA

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