RELATORIA MÓDULO DE PROTECCIÓN A LOS CONSUMIDORES

Por: Juan Fernando Gaviria Gaviria

RELATORIA MÓDULO DE PROTECCIÓN A LOS CONSUMIDORES Sea esta la ocasión para agradecer a Fasecolda, su Presidente, Doctor Jorge Humberto Botero, y a todo el equipo el Equipo Jurídico, Doctores Luis Eduardo Clavijo, Claudia Vasquez, Daniela Bermudez, y Jhonatan Gómez, por permitirnos participar en tan importante evento académico, especialmente en un módulo de tanta importancia y relevancia para sector Asegurador, además de interesante. Así mismo, expresamos nuestro reconocimiento a los Doctores Enrique José Quintana y Jorge Castaño por tan interesantes conferencias de las cuales, a continuación tratamos de extraer las principales dificultades, avances y retos que enfrenta el sector asegurador, incluido gobierno y regulador, en pro de la protección de las partes intervinientes en el contrato de seguro, como a bien lo señala el profesor Quintana. Resaltamos el enfoque que le da profesor Quintana a su ponencia contrastando dos disciplinas del derecho tan importantes como lo son el derecho de consumo y el derecho de seguro, y buscando generar, con una mirada distinta, una interpretación integradora de ambas especialidades. El profesor Quintana nos muestra como para llegar a un verdadero entendimiento de la institución del seguro no podemos dejar de lado ninguno de sus aspectos y de esa forma resultan tan importantes las normas que regulan el contrato como tal, como aquellas que rigen la actividad aseguradora. En su sentir, existen divergencias y convergencias entre el Derecho de Seguros y el denominado Derecho del Consumo; En donde, estas dos ramas no siempre encuentran caminos coincidentes y confluyentes sino que en ocasiones se producen inevitables colisiones en la aplicación de principios, lo que puede conducir a la inseguridad jurídica. Aprovecha el profesor la ocasión, entonces, para recordar que el seguro es una disciplina autónoma y centenaria, que goza de sus propias reglas jurídicas, económicas y técnicas, configurándose como un derecho específico, especial y autónomo. En este sentido, expresa que del análisis propio de la ley en materia de seguros, llámese Código de Comercio y Ley 45 del 90, puede inferirse que esta normativa es suficiente de cara a la protección de los consumidores y no obstante esto, acota, se expiden unas normas de protección al consumidor financiero, y otras a los consumidores en general, que pueden irrumpir la disciplina del seguro provocando colisiones innecesarias y peligrosas de cara a la diferencia de interpretaciones que se pueden dar frente a temas de gran relevancia en materia aseguraticia. Anota el conferencista que las disposiciones legislativas aplicables e inherentes al contrato de seguro imponen ciertas restricciones a la autonomía para contratar de las partes y tales restricciones obedecen a consideraciones que devienen de razones de naturaleza técnica y económica.

Sostiene, asimismo, que por la tutela y protección del asegurado individualmente considerado, no puede soslayarse el interés y la protección al conjunto o masa de asegurados, como tampoco de los aseguradores mismos. Por esto resalta la importancia de la Superintendencia Financiera como Órgano de Control, Inspección y Vigilancia, quien con su actuar ha de velar por la estabilidad de los tres actores, reiterando entonces que el análisis del seguro debe ser integral y como tal comprender: la valoración del contrato de seguro, la institución del seguro como tal y la protección de quienes tienen la calidad de partes. En nuestro sentir, de cara a lo que ha venido aconteciendo en los últimos años, la facultad de intervención del Gobierno en el sector financiero, y específicamente el asegurador, se ha visto más activa en lo que toca o tiene que ver con la actividad regulatoria y eso se refleja en la presentación que para el efecto ha hecho el Doctor Castaño; es así como se destacan entre otras disposiciones normativas las circulares de información previa a la celebración de los contratos y la inherente a las cláusulas abusivas, el decreto que modifica el régimen de inversiones técnicas, y el decreto mediante el cual se regula la contratación de seguros colectivos por parte de las entidades financieras en nombre de sus deudores, todas ellas buscando o propugnando por la mayor protección a los consumidores financieros; ahora bien, no obstante esta iniciativa normativa en algunas ocasiones no se logra la obtención del propósito esperado, sino que por el contrario se ha terminado generando mayor desprotección. Respecto a la autonomía de la voluntad de las partes, señala el Profesor Quintana que el artículo 1162 del Código de Comercio comporta una clara restricción o limitante a dicho principio, el cual a su vez hace parte de la columna vertebral del contrato de seguros, por lo menos respecto de las disposiciones que son consideradas como indisponibles o inmodificables para ellas. Sin duda, con ésta disposición legal se beneficia al consumidor final (asegurado) toda vez que le garantiza los mínimos bajo los cuales deben estar inmersos las relaciones contractuales que suscriba con las Aseguradoras, circunstancia ésta que a su vez potencializa el equilibrio contractual que ha de existir entre los contratantes. Reiteró con acierto el Profesor Quintana que en el mundo hay coincidencia generalizada de cara a la protección con que han de contar los consumidores en su calidad de tales, en pro de su seguridad, defensa de sus legítimos derechos e interés económicos. Es por esto que se han establecido disposiciones potencializando el derecho a la información y aquellas que tienen que ver o tocan con las cláusulas abusivas; ahora bien, advierte que en Europa respecto a este último ítem han sido muy cautos y cuidadosos en el ámbito de señalar restricciones a la posibilidad de predicar la existencia de este tipo de cláusulas en aspectos centrales del derecho de seguros. Para el efecto advierte que en materia de seguros no podría o debería predicarse el carácter abusivo respecto de cláusulas encaminadas a definir o

delimitar el riesgo asegurado y la obligación condicional del asegurador ya que estas guardan relación con la ecuación “Prima – riesgo”. En este sentido reitera, son muy escasas y poco probable que se presenten discrepancias entre el derecho al consumo y el derecho de seguros, ya que en este último se regulan específicamente los derechos de los asegurados, a saber: transparencia, derecho a la información, prohibiciones respecto a la publicidad equivoca y la defensa de los intereses del asegurado entre otros. Considera que las normas de defensa o protección de los consumidores nacen con la finalidad de conservar el equilibrio propio en especial de las relaciones contractuales que devienen de ofertas masivas siendo éstas complementarias y no sustitutivas de regulaciones específicas como acontece con el seguro. Para nosotros este hecho lo tienen claro el legislador y el supervisor Colombiano.   Tanto la ley 1328 de 2009, como la circular externa 039 de 2011 establecen como cláusulas abusivas aquellas mediante las cuales se limita el ejercicio de los derechos de los consumidores financieros; no obstante esto, no consideramos que el entendimiento del legislador y del Gobierno como regulador, esté encaminado a considerar, por ejemplo, que las exclusiones inmersas en los contratos de seguro obedezcan a cláusulas abusivas por limitar los derechos de estos. De los pronunciamientos hasta hoy conocidos provenientes de la Superintendencia Financiera en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales concluimos que siempre y cuando las exclusiones sean informadas y explicadas al tomador, y este haya decidido libremente contratar en estas y bajo ciertas condiciones, no son más que el ejercicio de la facultad de seleccionar los riesgos que le otorga al asegurador el artículo 1056 del código de comercio. Ahora bien, advierte el Profesor Quintana que ha de analizarse con sumo cuidado la aplicabilidad irrestricta de normas o preceptos generales propios del derecho al consumo a vinculaciones como la de seguros que cuentan con cuerpos normativos propios y con una autoridad que se encarga de su inspección, control y vigilancia. Ahora bien, respecto de otras actividades (no reguladas) cabe el interés de velar por la protección del consumidor insistiendo en la necesidad de evitar la incorporación de cláusulas abusivas en los contratos a través de los cuales se formalizan estas relaciones. Anota el Profesor Quintana que de la concepción del contrato de seguro como de adhesión, aspecto discutible, no se infiere, per se, la posibilidad de que pueda ser este reputado en abstracto como abusivo y/o lesivo de interés jurídico y/o económico alguno. En su sentir, el estatuto al consumidor incorpora en forma inapropiada algunas referencias al seguro, en temas como los que tienen que ver con las modificaciones actuales de valor asegurado de manera unilateral, cuando hace referencia a los contratos de adhesión y en lo que toca o tiene que ver con la entrega anticipada de las cláusulas de seguros a los tomadores, explicando el contenido de la cobertura, exclusiones y las garantías.

En lo que toca o tiene que ver con las facultades jurisdiccionales atribuidas a la Superintendencia Financiera, considera que dichas prerrogativas vulneran el principio de división de poderes y acota que este tipo de disposiciones no resistiría un juicio de constitucionalidad en muchas otras legislaciones. Sobre el particular consideramos oportuno precisar que la Ley 510 de 1999 ya había atribuido facultades jurisdiccionales a la, en ese entonces, Superintendencia Bancaria, no obstante estas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-1641/00. En su momento la Corte no objetó, las facultades jurisdiccionales en cabeza de entidades administrativas, pero si manifestó que era necesario que las facultades de supervisión, inspección y vigilancia no interfirieran con la facultad de juzgamiento, es decir que las primeras no afectaran la independencia y la imparcialidad que debe haber frente a la segundas. Con el fin de evitar que esto pasara nuevamente la ley 1480 estableció que la Superintendencia Financiera debía ajustar su estructura y crear un área o delegatura específica para el ejercicio de las competencias jurisdiccionales, distinta a la que ejerce funciones de supervisión, con el fin de garantizar la independencia y la autonomía en el ejercicio de estas facultades1. Sobre este aspecto no hay una postura pacífica y por eso hay personas que piensan que al dotarse a la Superintendencia Financiera de facultades jurisdiccionales se garantiza la “protección a las partes” en el contrato de seguro, pues quien mejor que un juez técnico y especializado en las normas que regulan al sector financiero, incluido el asegurador, para dirimir los conflictos que surjan con motivo de los contratos, además de obtenerse pronunciamientos en período de tiempo más cortos, lo cual sin duda comporta una protección efectiva a sus derechos. Considera el Profesor Quintana que las disposiciones relativas al seguro inmersas en la ley 1480 carecen de técnica legislativa y si el legislador advirtió carencias normativas sobre la materia debió incorporar las mismas en las disposiciones existentes, ley 1328 y en la ley 45 del 90, y no procediendo, como lo hizo, a través de la incorporación de un régimen general de aplicación supletiva, lo que en su sentir puede generar fracturas en la legislación. Disposiciones como las que conminan a la entrega anticipada de clausulados no son conducentes en su sentir; lo anterior toda vez que existen medios que posibilitan el conocimiento de los productos y soluciones por parte de los potenciales tomadores, como lo son los medios electrónicos o aquellos que demandan mayor participación de la fuerza de ventas de las Compañías en ejercicio de la intermediación. 1

Mejía Aramburo Sebastián. Impacto de la ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, en el sector asegurador Colombiano. 2014.

En nuestra opinión este tipo de disposiciones han de analizarse con sumo cuidado pues antes de propiciar beneficios a los consumidores por el contrario podrían producir un efecto adverso generado desprotección a los mismos; no tiene sentido que se limite la penetración del sector asegurador al hacer las condiciones de suscripción más complejas y onerosas, más aún cuando el tema de información al consumidor financiero ya se encontraba suficiente y perfectamente regulado por el código de comercio, la ley 1328 y las circulares externas 015 de 2010 y 038 de 2011. Destaca el profesor que no todo contrato de seguro supone la existencia de un contrato de consumo y en ese sentido no puede entenderse abiertamente que la legislación del consumidor de seguros se equipara indistintamente a la del tomador, asegurado o beneficiario en estricto sentido. No está de acuerdo con que se señale que el contrato de seguro debe interpretarse a favor del consumidor, en los supuestos donde no haya ambigüedad en los términos y condiciones de la póliza. Reitera la conveniencia de pactar normas interpretativas del contrato de seguro, lo anterior dado su especificidad respecto de otro tipo de vinculaciones comerciales y especialmente para que los Jueces cuenten con herramientas idóneas que les permitan fallar en derecho cuando se vean abocados a tomar decisiones. Intuye que si en un pronunciamiento judicial se desconoce el contrato de seguros, la norma especial, dándole prevalencia a las normas del derecho del consumo, sin duda se estaría cometiendo un error, llevando al Asegurador a efectuar un pago carente de sentido, pues entre otras cosas, este no recibió prima por el mismo careciendo de las reservas técnicas necesarias para asumirlo. Culmina su intervención señalando que ha de seguirse trabajando en la protección de los consumidores – asegurados, buscando que actores como las aseguradoras respeten y acaten la normativa actual vigente y cumplan en consecuencia con sus obligaciones y deberes, en especial con el derecho a la información con que han de contar estos. Reitera la importancia de la protección del seguro como tal e invita a que se sea cauto en la expedición de normas que puedan ponerla en entre dicho o generen controversias y/o contradicciones innecesarias. En su exposición el Doctor Castaño aludió a la regulación que le corresponde hacer a la Superintendencia Financiera, en materia de la licitación de seguros asociados a créditos con garantía hipotecaria o leasing habitacional. Sobre el tema queremos llamar la atención de la Superintendencia acerca de la importancia de orientar en debida forma dicha contratación, con fundamento en criterios técnicos, de manera que con la misma se permita la adecuada

protección del patrimonio de los deudores, de las garantías de las entidades financieras y en últimas la estabilidad del sector financiero del país. Hemos escuchado esta tarde de parte de los dos expositores, distintas opiniones en relación con lo que se entiende debe ser una adecuada protección al consumidor financiero. Encontramos que en nuestro país se ha avanzado claramente en este tema en busca de un mayor equilibrio en la relación de consumo de seguros, lo que a nuestro juicio favorece la relación que las aseguradoras sostienen con sus clientes, ya que en la medida en que ellos tengan un mayor nivel de educación e información financiera, más fácil y fluida puede ser la interacción con los mismos. No obstante, desde nuestra óptica, aún hace falta una regulación que facilite la comercialización masiva de seguros, para llegar con agilidad y menores costos a la población más pobre y apartada, así como a la pequeña, mediana y microempresa, con el fin de proteger la vida, los bienes y el patrimonio de estos en caso de eventos adversos. Con este propósito, por ejemplo, muy bien le caería al sector asegurador una regulación de corresponsales como la que hoy en día se tiene, ya no solo en favor de los bancos sino de la gran mayoría de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, con excepción de las aseguradoras, sin que exista una razón que así lo justifique. Esta visión pone de relieve la necesidad de un enfoque coordinado en el que comparten la responsabilidad los reguladores y supervisores, los aseguradores y demás actores del sector y los propios consumidores. De aquí se desata uno los mayores retos de la industria aseguradora y del Gobierno: Cómo manejar la triada inclusión, regulación, protección? En los últimos años el Gobierno ha mostrado con orgullo sus avances en protección a los consumidores financieros, pero dejó de lado uno de los propósito de la ley 1328 de 2009 y de su plan nacional de desarrollo 20102014, el de generar mecanismos que permitan mayor penetración en el sector asegurador con el fin de disminuir la brecha de pobreza y de desigualdad que se vive en el país. El sector asegurador necesita cubrir el déficit de regulación en canales y productos que permitan llegar a las zonas más pobres y apartadas del país, y solucionar el exceso de regulación en protección a los consumidores que impide una suscripción ágil y económica de productos de bajo precio. Mucho se ha debatido sobre la forma en que se pueda lograr esa flexibilización de los canales y productos, y se ha dicho que debe ser por medio de una ley. Olvidamos que una de las finalidades de la ley 1328, consagrada en su exposición de motivos, es la de eliminar las barreras que impidieran un

desarrollo más profundo de los mercados financieros, dotando a los consumidores financieros de herramientas de protección efectivas. Con base en esto el artículo 24 le otorgó al Gobierno la facultad de dictar normas y establecer instrumentos que faciliten el acceso a servicios financieros, de seguros y a los que involucren el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, por parte de la población de menores recursos, la pequeña, mediana y microempresa, así como las condiciones y mecanismos que permitan el desarrollo de dichos servicios por parte de las entidades que realizan tales actividades. De acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo y con lo consagrado en la ley 1328, no es solamente un objetivo del Gobierno nacional procurar un mayor desarrollo y penetración del sector asegurador, sino que cuenta con las herramientas jurídicas para hacerlo, sólo nos resta ponernos a trabajar en ello. Ya para terminar, como conclusión de la tarde de hoy podríamos citar una pregunta formulada en una investigación del Microinsurance network2: ¿Cuáles son las consecuencias de la protección del consumidor? De la respuesta dada por los investigadores se desprende que las consecuencias de una inadecuada protección del consumidor incluyen no sólo un mayor empobrecimiento y otras dificultades para los consumidores de bajos ingresos, sino que también pueden limitar la expansión del mercado y la rentabilidad de los productos. Mientras que la protección eficaz de los consumidores, por el contrario, puede tener la consecuencia inmediata de asegurar que los mismos experimenten los beneficios de la protección de sus riesgos y en consecuencia generar confianza entre los consumidores. Entendemos que las malas prácticas en cualquier sector de la economía, o en la vida en general, conllevan excesos de regulación para contrarrestarlas, por eso debemos trabajar de la mano todos los actores del sector asegurador para evitar llegar a esos excesos. Muchas gracias.

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  Emily Zimmerman, Barbara Magnoni, and Andrea Camargo, “Puras” intenciones y Práctica: Desafíos y Buenas Prácticas en Protección al Consumidor en Microseguros,  2013,  Microinsurance  Network