CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA

RENDIMIENTOS DE TRABAJO VINCULADOS A LAS ACCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

JAVIER LASARTE

Ponencia Sesión de 9 de Julio 2007

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INTRODUCCIÓN RETRIBUCIONES VINCULADAS A LAS ACCIONES

Este trabajo tiene por objeto el estudio del régimen fiscal de los planes de remuneraciones especiales del personal de alta dirección y los trabajadores de una sociedad vinculados a las acciones de la misma; y ello, principalmente, conforme a la regulación establecida por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. Simplificaremos las referencias a este texto normativo citándolo sólo como Ley 35/2006 o como la actual Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF) En principio, los beneficiarios de estas operaciones son personas físicas, aunque nada impiden que sean personas jurídicas, si, por ejemplo, tienen encomendadas a su vez la gestión o administración de una entidad. Pero, por una parte, estos casos son excepcionales y, por otra, la Ley del Impuesto sobre Sociedades no prevé ningún régimen específico para tales ingresos. Este tipo de retribuciones especiales, no periódicas ni recurrentes, como dicen las disposiciones tributarias, pueden concederse igualmente a los administradores de la sociedad, de ahí que tengamos también en cuenta las disposiciones referidas a los mismos. 1.- REGLAS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Nuestro ordenamiento, en particular el sistema tributario, y los consejos o directrices para el buen gobierno corporativo parecen debatirse entre el reconocimiento de la normalidad e incluso el incentivo de estos instrumentos retributivos y una desconfianza hacia los mismos que ha generado un clima de precaución y rigor fiscal. Tenemos la certeza de que tanto las disposiciones jurídicas como las reglas de buen gobierno irán inclinándose decididamente a favor de estos planes especiales desde el momento en que se vinculan al logro de objetivos empresariales que se traducen en creación de valor para el accionista, según la expresión habitual, y tienen como resultado la participación de administradores, directivos y trabajadores en el capital de la entidad. A) INFORME OLIVENCIA El documento de la Comisión Especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las sociedades, El gobierno de las sociedades cotizadas, emitido en 1998, conocido como Informe Olivencia, dice lo siguiente al ocuparse de la estructura de la retribución de los consejeros en el número II, apartado 7.3: 2

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA "En este aspecto, la Comisión estima que deben favorecerse las modalidades que vinculen una parte significativa de las retribuciones de los consejeros, especialmente de los consejeros ejecutivos, a los resultados de la empresa, puesto que de esta manera se alinean mejor los incentivos de los consejeros con los intereses de los accionistas que se trata de maximizar. No entramos a valorar las ventajas o inconvenientes de cada elemento o modalidad retributiva (planes de incentivos, pago con acciones, opciones de compra o de venta sobre acciones, etc.) algunos de los cuales se encuentran hoy con ciertos obstáculos fiscales, inexistentes en otros países. Es responsabilidad de la Comisión de Retribuciones ponderar las distintas posibilidades de configuración y ajustarlas a las particulares circunstancias de cada compañía. Parece, en cambio, oportuno señalar que los sistemas de retribución más extendidos en nuestra práctica societaria no se ajustan a la recomendación establecida. Lo usual, según ha podido constatar la Comisión, es la previsión de un porcentaje de los beneficios para retribuir al Consejo. El problema estriba en que ese porcentaje opera como límite máximo, por lo que no puede considerarse en estricto sentido como una participación en beneficios ni, por tanto, consigue el efecto buscado." B) INFORME ALDAMA El posterior Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas, emitido en 2002, conocido como Informe Aldama, en el número IV, apartado 6 afirma: "Aunque la remuneración del Consejo debe ser decisión particular de cada empresa, cabe recomendar con carácter general que las remuneraciones consistentes en entrega de acciones de la sociedad o sociedades del grupo, opciones sobre acciones, o referenciadas al valor de la acción, deberían limitarse a la remuneración de los consejeros ejecutivos o internos. La Comisión considera que, de forma inmediata, la cuantía de la remuneración percibida por cada consejero debería recogerse en la Memoria anual, desglosando esta remuneración en todos los conceptos, incluyendo la entrega o asignación de acciones, opciones sobre acciones o sistemas referenciados al valor de la acción, que requerirán aprobación de la Junta General. En todo caso se recomienda que la remuneración y el coste total de la alta dirección (comité de dirección o similar), junto con el número e identificación de los cargos que lo componen, se incluya conjuntamente, en el informe anual, desglosando los conceptos a que corresponden: salario en metálico y en especie, opciones sobre acciones, bonus, fondos de pensiones, provisiones por indemnizaciones y otras compensaciones que pudieran existir." C) CÓDIGO CONTHE 3

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA Finalmente, debemos hacer referencia al Informe del Grupo Especial de trabajo sobre el buen gobierno de las sociedades cotizadas, creado para asesorar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que ha dado lugar al llamado Código Unificado de Buen Gobierno, aprobado en 2006, al que también suele aludirse como Código Conthe. No pretendemos exponer todos sus comentarios y recomendaciones sobre esta materia; pero dejamos constancia de que admite la remuneración del consejo de administración a través de los instrumentos retributivos analizados, como queda claro en su recomendación 35.b) donde cita expresamente las entregas de acciones y opciones sobre acciones. Al exponer los criterios orientadores de las retribuciones hace una advertencia que compartimos plenamente: "En lo que atañe a retribuciones ligadas a la evolución de la cotización de la acción, la retribución variable debería premiar no la variación absoluta de la cotización, sino su mejora relativa respecto al coste del capital para los accionistas o a las de otras sociedades comparables, de suerte que aquélla no refleje la mera evolución general del mercado y dé origen a enriquecimientos excesivos motivados puramente por la euforia bursátil." Añade en su recomendación 36: "Que se circunscriban a los consejeros ejecutivos las remuneraciones mediante entrega de acciones de la sociedad o de sociedades del grupo, opciones sobre acciones o instrumentos referenciados al valor de la acción, retribuciones variables ligadas al rendimiento de la sociedad o sistemas de previsión. Esta recomendación no alcanzará a la entrega de acciones, cuando se condicione a que los consejeros las mantengan hasta su cese como consejero." El Código Unificado insiste por último en las transparencia de las remuneraciones en general, en la línea de los Informes Olivencia y Aldama, con desglose de las entregas de acciones, opciones sobre acciones y cualquier otro medio retributivo vinculado al valor de la acción (recomendación 41). La exposición anterior no tiene ninguna pretensión de ser exhaustiva, como prueba el hecho de que no hemos aludido a las recomendaciones y propuestas de la Comisión Europea ni a los diversos informes sobre el gobierno de las sociedades anónima existentes en otros países, principalmente Inglaterra, Francia y Estado Unidos. Tampoco formulamos ningún juicio crítico de estos planteamientos (que compartimos en términos generales). Sólo hemos querido fundamentar en estos conocidos y valiosos documentos nuestra opinión de que este tipo de planes de remuneraciones especiales deben ser considerados como sistemas retributivos normales, pues si tales recomendaciones son válidas cuando se trata de los consejeros también lo son cuando sus beneficiarios son el personal de alta dirección y los trabajadores; debe vencerse la resistencia a los mismos, aprovechando la experiencia para

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA proceder a su debida regulación en lugar de acumular restricciones y severas normas fiscales e interpretaciones administrativas. Ciertamente, este tipo de remuneraciones especiales no carece de defectos, sobre los cuales han advertido expresamente las doctrinas académicas mercantil y laboral. En razón de estas advertencias, sería conveniente revisar su regulación general por parte de nuestro ordenamiento jurídico, aunque tal vez es mejor decir afrontar debidamente su regulación, pues son manifiestas las deficiencias de las disposiciones actuales y la falta de un esquema convincente en que el legislador encuadre su tarea y dicte sus mandatos. Pero estimamos que son cuestiones ajenas al estudio del régimen fiscal, aunque el sistema tributario refleja y sufre esas limitaciones, como podremos comprobar. De ahí que prescindamos de enumerar virtudes y defectos y manifestemos sólo que, a nuestro parecer, las precauciones, controles o límites que debe adoptar el ordenamiento frente a esta forma de remuneración del trabajo son una cosa y otra, bien distinta, una oposición a la utilización de estos instrumentos de retribución que carece de fundamento y que estimamos provocada ante todo por el incumplimiento de esa tarea normativa por parte del propio legislador. Si la sociedad, por una parte, y los administradores, directivos o trabajadores, por otra, desean acordar, conforme a la autonomía de su voluntad, métodos particulares de remuneración no prohibidos por el Derecho (ajenos a la famosa libra de carne de El mercader de Venecia) el legislador no debe poner otros obstáculos a tal acuerdo que los dirigidos a evitar resultados discriminatorios inaceptables para la normativa laboral, falta de transparencia exigida por los mercados financieros o protección de los grupos minoritarios de accionistas conforme a las disposiciones mercantiles. Y a partir de aquí tendrá que diseñar el régimen fiscal que considere conveniente y que sea respetuoso con los principios constitucionales del sistema tributario, guardando además la debida correlación con el esquema técnico de cada uno de los impuestos aplicables. 2.- VÍAS DE REMUNERACIONES VINCULADAS A LAS ACCIONES Vamos a analizar el régimen en el IRPF de cuatro vías de estos sistemas retributivos que no siempre se distinguen debidamente: 1º) Entrega de acciones. 2º) Concesión de préstamos para adquisición de acciones. 3º) Opciones sobre acciones. 4º) Retribuciones referenciadas al valor de la acción. Muchas de las normas que exponemos y comentamos en el análisis de la primera de ellas, entrega de acciones, son aplicables en los otros tres supuestos, especialmente en el tercero, una vez que se han ejercitado las opciones y, en consecuencia, se recibe la titularidad de aquéllas. De ahí la mayor extensión de ese primer apartado y las remisiones al mismo. No hemos citado doctrina administrativa ni jurisprudencial dado que prácticamente no existe, pues la Ley 35/2006 ha entrado en vigor el 1 de enero de 2007. Por supuesto, ambas doctrinas se han pronunciado reiteradamente sobre las anteriores leyes reguladoras del IRPF y en buena parte de casos confirman nuestros comentarios y conclusiones. Pero su exposición nos hubiera exigido la 5

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA explicación previa de las normas a que se refieren y hubiera dado a este trabajo una extensión inapropiada. No obstante, hemos analizado los textos legales anteriores sobre el IRPF al efecto de comparar su contenido sobre los asuntos estudiados con Ley 35/2006. Nos referimos al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, Ley 40/1998 y Ley 18/1991. Las normas que preceden a esta última no prestaron la suficiente atención a esta materia, quedándose en una regulación general e indeterminada de las rentas en especie, estimadas e irregulares. Formulamos algunas conclusiones finales sobre estos planes especiales de retribución, que vienen inspiradas ante todo por la idea, que hemos deducido de algunas exposiciones doctrinales y actuaciones de la Administración Tributaria de las que hemos tenido conocimiento, de que no siempre se distinguen convenientemente los cuatro instrumentos retributivos anteriores, como ya hemos advertido; de hecho suele hablarse en general de Stock Options para referirse a los diversos rendimientos vinculados a las acciones. Predomina además una perspectiva crítica de los mismos, que conviene revisar, motivada principalmente por la desconfianza de que su aplicación tenga como principal objetivo rebajar la carga fiscal e incluso de eludir impuestos.

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II

DISPOSICIONES ESPECÍFICAS DE LAS LEYES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS Y DEL MERCADO DE VALORES

1.- NORMATIVA VIGENTE DESDE 1 DE ENERO DE 2000 A) LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS En relación con las vías de remuneración antes enumeradas hay que tener en cuenta lo establecido en la Ley de Sociedades Anónimas (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre). En primer lugar, la disposición adicional cuarta de esta Ley, tras su modificación por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (disposición adicional decimonovena) que entró en vigor el 1 de enero de 2000. Dice lo siguiente: “La aplicación de sistemas de retribución consistentes en entregas de acciones o de derechos de opción sobre las mismas, así como cualquier otro sistema de retribuciones que esté referenciado al valor de las acciones, a Directores generales y asimilados de sociedades cotizadas, que desarrollen funciones de alta dirección bajo la dependencia directa de los órganos de administración, de comisiones ejecutivas o de consejeros delegados de la sociedad cotizada requerirá la previa aprobación de la Junta General de accionistas.” En segundo lugar, el artículo 75, que establece limitaciones a la adquisición derivativa de acciones propias por parte de la entidad, exigiendo acuerdo de la junta general. El párrafo final de su número 1º, que también procede de la modificación llevada a cabo por la Ley 55/1999, dice: "Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que hayan de ser entregadas directamente a los trabajadores o administradores de la sociedad, o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, el acuerdo de la junta deberá expresar que la autorización se concede con esa finalidad." En cuanto a las remuneraciones de los administradores, conviene recordar el artículo 130. Exige que su retribución sea fijada en los estatutos sociales, de modo que habrá que dejar constancia en los mismos de la posibilidad de utilizar cualquiera de las vías de retribución vinculadas a las

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA acciones. La Ley 55/1999 también modificó este precepto, al que añadió un segundo párrafo: "La retribución consistente en la entrega de acciones, o de derechos de opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las acciones, deberá preverse expresamente en los estatutos, y su aplicación requerirá un acuerdo de la Junta General de accionistas. Dicho acuerdo expresará, en su caso, el número de acciones a entregar, el precio, el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración de este sistema de retribución." Esa misma Ley 55/1999 incorporó a la Ley de Sociedades Anónimas la disposición adicional tercera sobre los planes especiales de remuneración anteriores a su entrada en vigor, concedidos tanto a los administradores como al personal de alta dirección y equipos directivos. Establece: "El ejercicio y la enajenación de los derechos de opción sobre acciones concedidos antes del 1 de enero del año 2000 a los administradores de una sociedad cotizada en ejecución de sistemas de retribución de la misma, en el supuesto en que no esté expresamente prevista en los estatutos sociales esta forma de remuneración, requerirá en todo caso la previa aprobación de la Junta General de accionistas. Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente de aplicación, en cuanto a los referidos administradores, en relación con la ejecución o cancelación de sistemas retributivos referenciados al valor de las acciones establecidos antes de 1 de enero delo años 2000. Igualmente, los Directores generales y asimilados que desarrollen funciones de alta dirección bajo dependencia directa de los órganos de administración, de comisiones ejecutivas o de consejeros delegados de las sociedades cotizadas, para el ejercicio o la enajenación de los derechos de opción sobre acciones concedidos antes del 1 de enero del año 2000 a los mismo en ejecución de sistemas de retribución de las referidas sociedades cotizadas precisarán en todo caso de la previa aprobación de la Junta General de accionistas en el supuesto en que la mencionada concesión no hubiera sido expresamente aprobada por esta última. Del mismo modo, lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación, en cuanto a los citados Directores generales y asimilados, en relación con la ejecución o cancelación de sistemas retributivos referenciados al valor de las acciones establecidos antes del 1 de enero de 2000.” Finalmente, recordemos que el artículo 200 de la Ley de Sociedades Anónimas obliga en su indicación duodécima a que aparezcan expresamente en la memoria anual el importe de “los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa”. Esta información, que será global por conceptos retributivos, deberá pues extenderse a las remuneraciones vinculadas a las acciones. La redacción inicial de esta norma no ha sido modificada hasta este momento.

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA B) LEY DEL MERCADO DE VALORES También resultará de aplicación la disposición adicional decimoquinta de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (esta norma fue añadida igualmente por la Ley 55/1999). Ordena que los administradores y directivos de sociedades cotizadas en la Bolsa de Valores (su delimitación de los directivos coincide con la efectuada por la disposición adicional cuarta de la Ley de Sociedades Anónimas, antes transcrita) que reciban acciones de las mismas o derechos de opción sobre tales títulos o sean beneficiarios de un sistema de retribución referenciado a su valor lo comuniquen a la Comisión Nacional del Mercado de Valores como hecho relevante, concepto jurídico indeterminado dada la amplitud con que aparece definido en el artículo 82 de ese texto legal: toda información "cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario." Consecuencia de este mandato fue el Real Decreto 1370/2000, de 19 de julio, que modificó el Real Decreto 377/1991 sobre comunicación de participaciones significativas en sociedades cotizadas y de adquisición por éstas de acciones propias. La Ley 55/1999 no dio explicación alguna sobre esa reforma en su exposición de motivos. En cambio, el preámbulo de esta disposición acaba con una laudatio de sí misma que resulta excesiva cuando mantiene que "puede afirmarse con toda propiedad que se ha completado en nuestro ordenamiento jurídico una regulación global de los citados sistemas retributivos, que sin duda redundará en la transparencia y eficiencia de los mercados." Se adivina tras semejante afirmación una pluma alentada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ajena a la situación de la normativa fiscal y laboral. La redacción actual del artículo 82 procede de la Ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la Ley de Mercado de Valores, que en este punto la adapta a la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado organizado, que modifica la llamada Directiva de Transparencia o Directiva 2001/34/CE. Estos preceptos de las Leyes de Sociedades Anónimas y del Mercado de Valores obligan pues a que este tipo de planes de remuneración sean aprobados por la junta general de accionistas, que esta junta autorice, en su caso, la adquisición de las acciones propias con esta finalidad y que los beneficiarios lo comuniquen a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dado el carácter mercantil, no fiscal, de las normas anteriores, nos limitamos aquí a dejar constancia de su existencia. 2.- NORMATIVA ANTERIOR A 1 DE ENERO DE 2000 A) LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS Con anterioridad a las modificaciones introducidas por la Ley 55/1999 no hacía ninguna referencia a los planes especiales de remuneración de 9

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA administradores, directivos y trabajadores a través de la entrega de acciones o de opciones de compra sobre acciones. Hacemos a continuación un breve resumen del contenido de los preceptos correspondientes, vigentes hasta 31 de diciembre de 1999. El artículo 75 en sus dos sucesivas versiones, vigentes respectivamente desde 1 de enero de 1990 a 31 de mayo de 1995 y desde esta fecha hasta 31 de diciembre de 1999, no dictaba ninguna norma equivalente al actual párrafo tercero del apartado 1º. Por tanto la adquisición derivativa de acciones propias debía ser autorizada por la junta general de accionistas, sin que fuera necesario hacer mención expresa de que esa adquisición tenía como finalidad la remuneración mediante su entrega de administradores o trabajadores en general, como sucede a partir de la modificación llevada a cabo por la Ley 55/1999. El artículo 130 mantuvo inalterada su redacción original, vigente desde 1 de enero de 1990 a 31 de diciembre de 1999. Sólo contenía el actual párrafo primero, con igual redacción. Es el siguiente: “La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Cunado consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.” No existía pues ninguna disposición específica sobre la entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas, lo que hacía innecesario el acuerdo de la junta general de accionistas, exigido a partir de 1 de enero de 2000. Las disposiciones adicionales tercera y cuarta fueron añadidas, como hemos dicho, por la Ley 55/1999. Hasta esa modificación, la Ley de Sociedades Anónimas no recogía ningún precepto similar. De modo que no era necesaria la aprobación previa por la junta general de accionista de la concesión, ejercicio o cancelación de los planes especiales de remuneración mediante entrega de acciones, opciones de compra de las mismas o cualquier otro sistema referenciado al valor de los títulos. B) LEY DEL MERCADO DE VALORES La disposición adicional decimoquinta de la Ley 24/1988 fue también añadida por la Ley 55/1999, según se ha explicado. No existía en el texto vigente hasta ese momento ninguna disposición similar. Dado que la comunicación que se exige a partir de 1 de enero de 2000 viene de la mano de su calificación dentro del concepto indeterminado de hecho relevante, debe dejarse constancia de que la redacción original del artículo 82, que estuvo vigente desde 29 de enero de 1989 hasta 24 de noviembre de 2002, contenía un único párrafo que decía lo siguiente: “Los emisores de valores deberán informar al público, en el más breve plazo posible, de todo hecho o decisión que pueda influir de forma sensible en la cotización de los mismo. Cuando el emisor considere que 10

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA la información no debe ser hecha pública por afectar a sus intereses legítimos, informará inmediatamente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que podrá, si lo estima necesario, dispensarle de tal obligación.” Posteriormente fue modificado por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Reforma del Sistema Financiero, que ofrece una delimitación del concepto de hecho relevante similar a la vigente actualmente por obra de la Ley 6/2007, antes referida.

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III

ENTREGA DE ACCIONES

Analizamos la Ley 35/2006 para exponer, en primer lugar, el régimen fiscal de la entrega de acciones de la sociedad (o de otra entidad del grupo de sociedades, delimitado conforme a la normativa fiscal) a los administradores, personal de alta dirección o a trabajadores que sean beneficiarios de un plan especial de retribución en función de los requisitos, objetivos y parámetros establecidos en el mismo; aunque por simplificación hablemos a veces sólo de los trabajadores, cosa que no debe extrañar en un estudio tributario, dado que para el IRPF las rentas obtenidas por los administradores, miembros de los consejos de administración y otros órganos representativos se califican como rendimientos del trabajo personal, según el artículo 17.2.e) de la Ley 35/2006; ello no impide que en alguna ocasión hablemos de administradores y trabajadores. Nos ocupamos ahora exclusivamente de la entrega de acciones por parte de la sociedad. Evidentemente, esa entrega pueden también hacerla sus accionistas, lo que sólo sucederá en la práctica cuando su número es reducido y adoptan acuerdos unánimes con esa finalidad; de ahí que esta operación no sea excepcional en entidades no cotizadas en Bolsa cuyos títulos pertenecen hasta ese momento a un grupo familiar. Esta vía tiene la ventaja de la gran flexibilidad de los pactos entre transmitentes y adquirentes, pues no afectarían a los primeros las restricciones de la Ley de Sociedades Anónimas ni las obligaciones derivadas de la Ley del Mercado de Valores antes expuestas. Pero entre accionistas y empleados de la sociedad no existe la relación laboral que une a las dos últimas partes (de manera que tampoco les afectaría la normativa laboral). En consecuencia no estaríamos, en principio, ante rendimientos del trabajo personal y los planteamientos y costes fiscales serían distintos. Así que, dado que se trata de acuerdos muy poco frecuentes, no entramos en este análisis. 1.- CALIFICACIÓN COMO RENDIMIENTO DEL TRABAJO EN ESPECIE Si la sociedad entrega acciones a personas que mantienen con la misma una relación laboral o estatutaria, el valor de los títulos (al margen ahora del criterio de valoración que deba ser aplicado) constituirá un rendimiento íntegro del trabajo de acuerdo con la definición general del artículo 17.1 de la Ley del IRPF: "Se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas." Además de esta amplia definición, ya hemos dicho que las remuneraciones de cualquier tipo de los administradores y miembros del consejo de administración o de otros órganos representativos tienen carácter de rendimientos de trabajo según expresa calificación legal (artículo 17.2.e). Es cierto que las entregas de acciones no aparecen concretamente citadas en la extensa relación de rendimientos del trabajo que figura en dicho artículo 17. Pero no se trata de una enumeración exhaustiva. El número 1 cita las contraprestaciones habituales más significativas con la advertencia de que se incluyen "en particular" en esa amplia definición; y el número 2 recoge las que "En todo caso" se considerarán como tales. No debe plantear ninguna duda la sujeción al IRPF del valor de los títulos recibidos, como demuestra la exención que exponemos a continuación, incorporada a nuestro ordenamiento a partir de la Ley 13/1996, en vigor desde 1 de enero de 1997, como luego veremos. Evidentemente, tal entrega tendrá carácter de contraprestación en especie, en cuanto que se trata de títulos valores, no de dinero, y así lo reconoce expresamente la normativa fiscal. Pero debemos advertir que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido la tesis de que se trata de remuneraciones dinerarias a partir de su Sentencia de 24 de octubre de 2001 en un recurso de casación para unificación de doctrina. El Tribunal cierra el fundamento de derecho sexto con la siguiente consideración: "En suma y con independencia de la naturaleza que en otros ámbitos no laborales se atribuya a los rendimientos que se obtengan de las opciones sobre acciones, la solución jurisdiccional que aquí se ha de dar al problema pasa por la necesaria atribución a las cantidades o, en su caso, acciones así obtenidas de salario en metálico. En el caso en que el mismo día del ejercicio de la opción se procede a la venta de las acciones sobre las que recae la opción del trabajador, que normalmente entrarán en régimen de autocartera en posesión de la propia empresa, para lo que previamente hizo la oportuna reserva, el dinero ingresa directamente en el patrimonio del hasta entonces titular del derecho, por lo que no cabe conceptuarlo como salario "en especie". Cuando lo que ingresa en su patrimonio por esta causa son acciones de la empresa, su posibilidad de venta en bolsa de forma inmediata convierte el devengo también en salario metálico y no en especie, concepto éste que se vincula más bien con la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios proporcionados por la empresa, como vivienda, electricidad, calefacción, seguros de todo tipo, automóviles, teléfono, agua, formación personal, gastos de docencia de familiares, escolarización, etcétera." Es evidente que el Derecho Tributario es uno de los "ámbitos no laborales" que califican de forma distinta esas retribuciones. No entramos a examinar esta doctrina del Tribunal Supremo, reiterada en posteriores pronunciamientos, pero manifestamos nuestro desacuerdo desde un punto de vista fiscal, cosa que también hace la doctrina laboralista. Comprendemos la 13

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA perspectiva de esa Sentencia, que parte acertadamente de la premisa de que se trata "de un concepto retributivo nuevo, no previsto por el legislador laboral, cuya naturaleza es compleja, pues confluyen en él un conjunto de factores, no todos ellos de fácil alineamiento con el concepto tradicional de salario, pero en el que, no obstante, se aprecian las notas o características más importantes del mismo." El Tribunal se ve en la necesidad de encuadrar ese nuevo concepto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) que, entre otras cosas, dice en su apartado 1 que el salario en especie no podrá superar en ningún caso el 30 por ciento de las percepciones salariales del trabajador. Por otra parte, es cierto que los derechos de contenido económico debieran quedar fuera de las prestaciones en especie. Pero con los esquemas normativos actuales la entrega de acciones no debe ser considerada como una prestación dineraria. Volvamos al IRPF. Llevaremos a cabo la valoración de este rendimiento a efectos de integrarlo en la base imponible conforme a la regla general establecida en el artículo 43.1 de la Ley: "las rentas en especie se valorarán por su valor normal en el mercado". No afecta a la entrega de acciones ninguna de las especialidades contempladas en este precepto. Luego veremos cómo determinar ese valor de mercado. No hay que insistir en que la aceptación de tales títulos por parte del administrador o trabajador es absolutamente voluntaria (el artículo 43.2 del Reglamento del IRPF al que nos referimos a continuación habla acertadamente de oferta). Es frecuente incluso que el convenio que le otorga este derecho prevea la posibilidad de que opte por recibir la cantidad de dinero equivalente al valor de los títulos según criterios de valoración en el momento de la opción que suelen aparecer en ese mismo convenio. En tal caso no estaríamos ante una retribución en especie sino ante una remuneración dineraria. 2.- EXENCIÓN PARCIAL A) ARTÍCULO 42.2 DE LA LEY 35/2006 Encontramos una regla específica en el artículo 42.2 del texto legal, según la cual no tendrán, entre otros, "la consideración de rendimientos del trabajo en especie": "a) Las entregas a los trabajadores en activo, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propia empresa o de otras empresas del grupo de sociedades, en la parte que no exceda, para el conjunto de las entregadas a cada trabajador, de 12.000 euros anuales, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan." Aunque la deficiencia técnica de esta disposición es notoria, está claro que configura un supuesto de exención, que aparece en un capítulo del texto legal sobre normas especiales de valoración, lejos de la enumeración de rentas exentas del artículo 7 de la propia Ley. No estamos ante una entrega que no tiene la consideración de rendimiento del trabajo, lo que la calificaría como un caso de no sujeción conforme a la conocida distinción doctrinal y normativa, 14

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA sino ante un rendimiento del trabajo propiamente dicho parcialmente exento en función de la cuantía y de los requisitos reglamentarios a que vamos a referirnos. Y hablamos de exención parcial puesto que el legislador la declara para "la parte que no exceda" de 12.000 euros anuales, de manera que si el valor de las acciones es superior a esta cifra, sólo se integrará en la base imponible el exceso sobre la misma, sea cual sea el valor total de los títulos recibidos. B) DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS SOBRE LA EXENCIÓN PARCIAL 1º) Reglamento del IRPF Veamos ahora las disposiciones reglamentarias conforme a la autorización final del artículo 42.2.a) del texto legal. Pero debemos hacer una advertencia previa. La nueva Ley 35/2006 contiene una habilitación general en su disposición final séptima para que el Gobierno dicte las normas necesarias para su desarrollo y aplicación. Y el texto reglamentario ha sido recientemente aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de noviembre; ha entrado en vigor el 1 de abril según su disposición final segunda (salvo para determinados preceptos, que no hacen al caso, cuya vigencia se pospone a 1 de enero de 2008). Pero esa disposición contiene un apartado 2 en el que dice que las normas del Reglamento del IRPF "se aplicarán a los períodos impositivos respecto de los que sea de aplicación la Ley 35/2006". Por tanto, en el lapso de tiempo entre la entrada en vigor de la Ley y de este Reglamento no procederá la aplicación del Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio, que aprobó el Reglamento del IRPF correspondiente al Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del IRPF vigente hasta 1 de enero de 2007, que queda derogado según la disposición derogatoria única. Como comprobaremos más adelante, el nuevo texto reglamentario repite prácticamente las disposiciones del anterior en esta materia; y así lo anuncia su exposición de motivos, que sólo advierte: "En lo relativo a las rentas en especie, se adapta la definición de precio ofertado a lo dispuesto en la Ley del Impuesto, al tiempo que se eleva el límite exento cuando se utilicen fórmulas indirectas de prestación de servicio de comedor por parte de las empresas, introduciendo entre las mismas, las tarjetas y demás medios electrónicos de pago." No hay nada más. Nos referiremos a este nuevo texto simplemente como el Reglamento o el Reglamento de 2007. Contiene un largo precepto en el capítulo en que se ocupa de estas rentas en especie: el artículo 43, que lleva por título “Entrega de acciones a trabajadores.” Tiene dos apartados: el primero, reitera el carácter de retribución en especie de la entrega de títulos en cuanto su valor exceda de la cuantía de 15

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA la exención; el segundo, de acuerdo con la habilitación legal, establece los requisitos para disfrutar de la exención parcial de dicha entrega. Los transcribimos por separado haciendo sobre cada de ellos un breve comentario. 2º) Entrega de acciones de la propia sociedad o de otra de las sociedades del grupo El artículo 43.1 dice así: "1. No tendrán la consideración de rendimientos del trabajo en especie, a efectos de lo previsto en el artículo 42.2.a) de la Ley del Impuesto, la entrega de acciones o participaciones a los trabajadores en activo en los siguientes supuestos: 1º. La entrega de acciones o participaciones de una sociedad a sus trabajadores. 2º. Asimismo, en el caso de los grupos de sociedades en los que concurran las circunstancias previstas en el artículo 42 del Código de Comercio, la entrega de acciones o participaciones de una sociedad del grupo a los trabajadores, contribuyentes por este Impuesto, de las sociedades que formen parte del mismo subgrupo. Cuando se trate de acciones o participaciones de la sociedad dominante del grupo, la entrega a los trabajadores, contribuyentes por este Impuesto, de las sociedades que formen parte del grupo. En los dos casos anteriores, la entrega podrá efectuarse tanto por la propia sociedad a la que preste sus servicios el trabajador, como por otra sociedad perteneciente al grupo o por el ente público, sociedad estatal o administración pública titular de las acciones.” En cuanto a la remisión al Código de Comercio, su artículo 42, en efecto, se ocupa de la presentación de cuentas de los grupos de sociedades, regulando expresamente en su número 1 cuándo puede entenderse que existe un grupo como tal, definido en general como aquel conjunto de entidades en el que existe "unidad de decisión". Dada la finalidad del precepto (exención de entrega de acciones o participaciones a los trabajadores) no debe extrañar que el legislador fiscal se haya remitido a la delimitación de "grupo de sociedades" del ordenamiento mercantil, más amplio que el concepto de "grupo fiscal" de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, regulado a efectos de la tributación consolidada (artículos 64 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de este tributo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo) y, por supuesto, menos extenso que el ámbito de personas físicas y jurídicas cuyas operaciones se consideran vinculadas según el artículo 16.2 de esta Ley. La redacción del número 2º de la disposición reglamentaria transcrita, con excepción de la remisión al Código de Comercio, nos parece de una complejidad innecesaria. No apreciamos que añada nada a la norma que pretende desarrollar. La Ley se refiere con claridad a la entrega de acciones o participaciones "de la propia empresa o de otras empresas del grupo de sociedades" y no vemos que el Reglamento mejore esta expresión, ni es aceptable esa limitación de que las acciones o participaciones de la dominante puedan entregarse a los trabajadores de cualquier otra sociedad del grupo, mientras que las acciones o participaciones de éstas sólo pueden recibirlas los 16

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA trabajadores de las sociedades "del mismo subgrupo", concepto extraño a la Ley del IRPF y al precepto invocado del Código de Comercio. Sí nos parece atinada esta disposición reglamentaria cuando utiliza siempre el término sociedad en lugar de empresa, como hace la Ley, puesto que esta palabra no nos remite necesariamente a una organización con forma societaria. 3º) Requisitos para la aplicación de la exención En cuanto a los requisitos, el artículo 43.2 del Reglamento establece: "2. La aplicación de los previsto en el apartado anterior exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.º Que la oferta se realice dentro de la política retributiva general de la empresa o, en su caso, del grupo de sociedades y que contribuya a la participación de los trabajadores en la empresa. 2.º Que cada uno de los trabajadores, conjuntamente con sus cónyuges o familiares hasta el segundo grado, no tengan una participación, directa o indirecta, en la sociedad en la que presten sus servicios o en cualquier otra del grupo, superior al 5 por ciento. 3.º Que los títulos se mantenga, al menos, durante tres años." El primer requisito recorta considerablemente el ámbito de aplicación real de esta exención. Exige que la oferta de los títulos se lleve a cabo "dentro de la política retributiva general de la empresa o, en su caso, del grupo de sociedades". La verdad es que el texto podría haberse expresado con claridad, imponiendo el ofrecimiento de las acciones o participaciones a todos los trabajadores de la entidad o del grupo de sociedades o permitiendo su entrega a colectivos o grupos específicos de los mismos; hubiera evitado así algunos problemas interpretativos, puesto que es evidente que cabe formular una política retributiva general en la que se articulen diversas vías o instrumentos de remuneración para los distintos grupos laborales o grupos y categorías profesionales, como dice el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores. Y el asunto se hace aún más difícil si se tiene en cuenta que existen según este Estatuto relaciones laborales de carácter especial entre las que se incluyen, en primer lugar, la del personal de alta dirección, actualmente regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que deja su contenido contractual a la voluntad de las partes, de manera que dicho Estatuto sólo se aplica cuando hay remisión expresa al mismo en este Real Decreto o en el contrato. La experiencia demuestra que la entrega de acciones suele utilizarse como un mecanismo de remuneración variable o planes especiales de remuneración de los que se benefician el personal de alta dirección, los equipos directivos y los miembros del consejo de administración. De ahí algunos problemas detectados a la hora de la aplicación de la exención, que, repetimos, deben atribuirse ante todo a la ambigüedad o falta de precisión técnica de las disposiciones dictadas. La finalidad de la exención hay pues que buscarla en la protección o impulso del ordenamiento hacia la participación de los trabajadores en la empresa de acuerdo con el mandato general del artículo 129.2 de la Constitución, que encarga a los poderes públicos facilitar el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción. Es evidente que si se pacta la entrega de acciones a todos los trabajadores de la entidad se 17

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA aplicaría sin problemas esa exención parcial, incluso en el caso de que existan grandes diferencias en el valor de las acciones entregadas a cada uno de los beneficiarios y siempre y cuando esas diferencias fueran ajenas a las causas que el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores considera que producen discriminación en las relaciones laborales. Los demás requisitos exigidos por el artículo 43.2 del Reglamento no suscitan problemas interpretativos o de aplicación que deban ser abordados en este momento. 4º) Liquidación complementaria por incumplimiento del plazo Se ocupa de este asunto el artículo 43.2, párrafo final, referido expresamente al incumplimiento del requisito de que los beneficiarios de la entrega mantengan las acciones durante, al menos, tres años. Dada la claridad de la norma nos limitamos a su transcripción: "El incumplimiento del plazo a que se refiere el número 3º anterior motivará la obligación de presentar una declaración-liquidación complementaria, con los correspondientes intereses de demora, en el plazo que medie entre la fecha en que se incumpla el requisito y la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al período impositivo en que se produzca dicho incumplimiento. 3.- VALORACIÓN DE LAS ACCIONES ¿Qué valor debe ser atribuido a este rendimiento en especie? La Ley 35/2006 dedica el título III a la determinación de la base imponible y su capítulo III a las reglas especiales de valoración, que se ocupa de las rentas en especie en los artículos 42 (ya expuesto, pues establece la exención parcial) y 43. Lo sorprendente es que no responde a la pregunta anterior. Hay que aplicar por tanto la regla general contenida en el artículo 43.1: "se valorarán por su valor normal de mercado", sin que le afecte ninguna de las normas especiales que dicta a continuación este precepto, absolutamente ajenas a la entrega de acciones. El Reglamento citado tampoco se ha ocupado de este asunto. El problema está en que incluso en el caso de los títulos cotizados, pueden seguirse criterios diferentes para fijar ese valor. Ante esta inesperada deficiencia técnica de la normativa, habrá que acudir a otras disposiciones que puedan ser de aplicación al caso estudiado, para dar contenido concreto a ese lugar común del "valor normal de mercado" en que se ha refugiado un legislador a quien la ambigüedad, la falta de técnica o la búsqueda de provecho fiscal conducen con frecuencia a la indeterminación. Y esas normas aparecen en la propia Ley del IRPF a efectos de la cuantificación de las ganancias y pérdidas patrimoniales. Aclaremos que el artículo 40 de ese capítulo III sobre valoración de las llamadas rentas estimadas no se aplica a las retribuciones en especie que son calificadas como tales por el legislador; este precepto se limita a determinar los rendimientos del trabajo o del capital de las prestaciones gratuitas, o por debajo del precio normal de mercado, de bienes, derechos o servicios que el legislador presume retribuidas (salvo prueba en contrario) según declara en el artículo 6.5 de la Ley. Aunque tiene el interés de que se refiere al valor normal de mercado 18

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA en estos términos: "Se entenderá por éste la contraprestación que se acordaría entre sujetos independientes, salvo prueba en contrario"; pero está claro que seguimos en el mundo de los conceptos indeterminados, pues no resulta fácil proceder a la cuantificación concreta de una contraprestación potencial. A) TÍTULOS COTIZADOS 1º) Criterio aplicable para la determinación de ganancias y pérdidas patrimoniales El problema es menor cuando se trata de títulos admitidos a negociación en los mercados financieros, puesto que se conoce su valor diario. El artículo 37 establece normas específicas de valoración de la ganancia o pérdida patrimonial en los distintos supuestos. Y dice en el apartado 1: "a) De la transmisión a título oneroso de valores admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión, determinados por su cotización en dichos mercados en la fecha en que se produzca aquella o por el precio pactado cuando sea superior a la cotización." El valor del título entregado gratuitamente por la sociedad al trabajador, como remuneración especial, viene pues determinado por su cotización "en la fecha en que se produzca" la transmisión, que, a nuestro entender, no es el día en que la entrega de las acciones deviene exigible en el supuesto que analizamos, sino el día en que la transmisión del título sea efectiva. Y esto es así porque la entidad transmitente dispondrá normalmente de un plazo para el cumplimiento de su obligación una vez que esta es exigible, pudiéndose además producir algún retraso en dicho cumplimiento imputable a la sociedad o al trabajador, el cual dispondrá a su vez de un periodo de tiempo para exigir la entrega de las acciones, sobre todo si se han previsto formas alternativas de retribución, como la entrega de una cantidad de dinero equivalente a su valor. 2º) Criterios de valoración a efectos de otros tributos Pero en el sistema fiscal hay otras disposiciones sobre valoración de títulos cotizados. Puesto que estamos ante una transmisión de títulos de la entidad a favor de los beneficiarios del plan de remuneración, busquemos esas disposiciones en los tributos que gravan su propiedad (Impuesto sobre el Patrimonio) su transmisión gratuita (Impuesto sobre Sucesiones y donaciones) u onerosa (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aunque actualmente se aplica la exención prevista en el artículo 108 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, conforme a su redacción actual, que también alcanza al Impuesto sobre el Valor Añadido, si bien en este tributo no se establece ninguna norma específica sobre valoración

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA de acciones. El artículo 108 declara exenta la transmisión de valores “admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial”). La primera de esas disposiciones aparece en el artículo 15 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, reguladora del Impuesto sobre el Patrimonio, que establece: "Uno. Las acciones y participaciones en el capital social o fondos propios de cualesquiera entidades jurídicas negociadas en mercados organizados, salvo las correspondientes a Instituciones de Inversión Colectiva, se computarán según su valor de negociación media del cuarto trimestre de cada año. A estos efectos, por el Ministerio de Economía y Hacienda se publicará anualmente la relación de los valores que se negocien en mercados organizados, con su cotización media correspondiente al cuarto trimestre del año." La segunda, la encontramos en la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Este texto legal no contiene ninguna norma especial de valoración de los títulos cotizados, que habrá que computar por tanto atendiendo al “valor real”, según la polémica expresión de su artículo 9. Pero acepta implícitamente esa regla del Impuesto sobre el Patrimonio desde el momento en que advierte en el artículo 18.4: “No se aplicará sanción sobre la parte de cuota que corresponda al mayor valor obtenido de la comprobación sobre el declarado cuando el sujeto pasivo se hubiese ajustado en su declaración a las reglas de valoración establecidas en el Impuesto sobre el Patrimonio Neto.” De modo que volvemos a lo establecido en el actual Impuesto sobre el Patrimonio, tributo en que el valor de cotización de la fecha de adquisición se sustituye por "su valor de negociación media del cuarto trimestre de cada año." No es necesario insistir en que las diferencias pueden ser relevantes. Puesto que se quiere gravar la tenencia de los títulos, no su transmisión, es lógico que se utilice un valor medio para matizar los efectos tributarios de posibles altibajos de las cotizaciones. Por último, el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, también utiliza en su artículo 10.1 el difícil concepto de "valor real" como regla general de determinación de la base imponible. Pero en el caso concreto de los títulos cotizados establece lo siguiente en el número 2 de ese precepto: "g) En las transmisiones de valores que se negocien en un mercado secundario oficial, el valor de cotización del día en que tenga lugar la adquisición o, en su defecto, la del primer día inmediato anterior en que se hubiesen negociado, dentro del trimestre inmediato precedente." Como ya hemos dicho, la aplicación de esta norma no ha lugar actualmente a consecuencia de la exención otorgada por la Ley del Mercado de Valores. Llama la atención su correcta previsión sobre la posible 20

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA inexistencia de cotización el día en que se produzca la transmisión, aunque no parece tener especial sentido la limitación al trimestre precedente. Pero el hecho es que aquí se utiliza el valor de una fecha concreta, no la media trimestral, por la razón antes indicada. Y, al igual que en el IRPF, se tomará el valor declarado por las partes cuando sea superior al de cotización, pues aunque no conste en el precepto transcrito resultaría de aplicación el artículo 46.3 del Texto Refundido sobre comprobación de valores que utiliza en tales casos el valor declarado como base imponible. 3º) Conclusión sobre el criterio de valoración aplicable Debemos preguntarnos, en primer lugar, si alguno de estos preceptos puede ser aplicable analógicamente al caso estudiado de entrega de acciones cotizadas. Y la respuesta debe ser positiva, puesto que el artículo 14 de la Ley General Tributaria vigente sólo prohíbe la analogía para extender el hecho imponible y los beneficios fiscales en general; es evidente que aquí no se incurriría en tal prohibición, ya que estamos ante el mecanismo de valoración de una renta en especie a partir de la declaración legal de que todas ellas se encuentran sometidas a tributación. En segundo lugar, ante esa disparidad de las normas del IRPF y de los dos primeros tributos citados, hay que decidir si se atiende a la cotización del día o a la media trimestral, sin entrar aquí en la explicación ni en la valoración de la presencia de criterios distintos en el sistema fiscal. Nos pronunciamos a favor de la primera. Se trata de aplicar por analogía una norma de valoración a un rendimiento a efectos del IRPF, de manera que sus disposiciones tienen una lógica prioridad. Además, el precepto citado de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio está especialmente previsto para este tributo, como demuestra que sólo tiene en cuenta el valor del último trimestre del año, dado que se devenga el 31 de diciembre y no existen supuestos de devengo anticipado ni siquiera en caso de fallecimiento del contribuyente (cuyos bienes y derechos pasarán a los herederos, que deberán satisfacer el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que se devenga precisamente el día del fallecimiento del causante). El Ministerio de Economía y Hacienda no está obligado por ello a la publicación de cotizaciones medias de los trimestres anteriores. Así pues, el valor del título entregado por la sociedad a administradores, directivos y trabajadores, como remuneración especial, es igual a su cotización en la fecha en que se produce la transmisión, conforme al criterio antes expuesto. En cualquier caso, es evidente que tanto la norma legal como la reglamentaria pueden evitar este tipo de dudas con un mandato de fácil concepción y redacción. B) TÍTULOS NO COTIZADOS Pasemos ahora a la fijación del valor de las acciones no admitidas a negociación en mercados financieros. Evidentemente, esa valoración será más compleja puesto que no se dispone de precios oficiales. 1º) Criterio aplicable para la determinación de ganancias y pérdidas patrimoniales 21

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA En este supuesto también debemos acudir a los preceptos de la Ley del IRPF sobre determinación de ganancias y pérdidas patrimoniales. Volvemos pues al artículo 37.1 cuyo apartado b) se refiere a este tipo de títulos estableciendo de nuevo la regla general de que la alteración de valor “se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión.” Y añade: “Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes: El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de devengo del Impuesto. El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha de devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.” 2º) Criterio de valoración a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio Esa elección legislativa está en la línea de la que se utiliza a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio, aunque con algunas significativas diferencias. El artículo 16 de la Ley 19/1991 sobre valores no negociados en mercados organizados, representativos de participación en fondos propios de cualquier entidad, declara: "Uno. Tratándose de acciones y participaciones distintas de aquellas a que se refiere el artículo anterior, la valoración de las mismas se realizará por el valor teórico resultante del último balance aprobado, siempre que éste, bien de manera obligatoria o voluntaria, haya sido sometido a revisión y verificación y el informe de auditoría resultara favorable. En el caso de que el balance no haya sido auditado o el informe de auditoría no resultase favorable, la valoración de realizará por el mayor valor de los tres siguientes: el valor nominal, el valor teórico resultante del último balance aprobado o el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los beneficios de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha de devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances." Dado que el Impuesto sobre el Patrimonio grava la tenencia de los títulos es lógico que no haya remisión alguna al valor de transmisión, pues si el contribuyente los enajena no forman parte de la masa patrimonial gravada. De ahí la primera diferencia entre ambas preceptos. La segunda es más difícil de 22

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA explicar. En el Impuesto sobre el Patrimonio prevalece el valor teórico del balance auditado con informe favorable; en el IRPF ni siquiera se hace referencia a la posible auditoría del balance, del que sólo se toma el valor teórico del título si es mayor que el valor alternativo. Hay buenas razones para defender la decisión adoptada en el primer tributo habida cuenta de las garantías y precauciones que están en la base misma de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas y en el conjunto de las disposiciones aplicables a este sistema de control; el hecho de que ese precepto esté incorporado a la Ley 19/1991 desde hace casi diez años (procede de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social) mientras que la reciente Ley 35/2006 sólo acepte ese valor teórico en el supuesto indicado, nos parece un paso atrás en el camino recorrido por el ordenamiento hacia la certeza y el control de la contabilidad de las sociedades, inspirado por un maximalismo fiscal carente de justificación razonable, o el reconocimiento de limitaciones en el actual sistema de auditoría que en ningún caso va a combatirse con este tipo de medidas tributarias de corto alcance. Además, esa decisión de la Ley del IRPF resulta aún menos convincente si se presta atención al valor alternativo de las acciones en cuya elección coinciden las disposiciones de ambos tributos: la capitalización del promedio de beneficios de los tres últimos ejercicios al tipo del 20 por ciento. Dejando a un lado cualquier otra consideración, basta advertir que esa elevada tasa de rentabilidad empresarial disminuirá el valor del título resultante de la capitalización y sólo en circunstancias especiales prevalecerá sobre el valor teórico del balance. 3º) Conclusión sobre el criterio de valoración aplicable Sin embargo, estos comentarios no nos inducen a llegar a una conclusión distinta de la que hemos defendido en el apartado anterior. El valor que debe asignarse a las acciones no cotizadas entregadas a los beneficiarios de un plan de remuneración debe ser el que se deduzca de la aplicación analógica a estas rentas del trabajo del artículo 37.1.b) de la Ley del IRPF, lo que significa que prevalecerá el valor otorgado a los títulos por la sociedad y los beneficiarios (si es que le otorgan tal valor a efectos de la aplicación del plan) siempre que pueda probarse que "corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado" y siempre que no sea inferior al valor teórico según balance del último ejercicio o al que resulte de capitalizar al 20 por ciento el promedio de resultados de los tres ejercicios anteriores. Si tuviéramos que proponer una reforma de esta normativa fiscal nos remitiríamos prioritariamente al concepto de valor razonable del artículo 64 de la Ley de Sociedades Anónimas en caso de limitación estatutaria de la transmisibilidad de las acciones por causa de muerte cuando obliga a la sociedad a presentar un adquirente al heredero o a ofrecerse a adquirirlas la propia entidad: "Se entenderá como valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad."

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA C) TRANSMISIÓN DE LOS TÍTULOS A PRECIO INFERIOR A SU VALOR DE MERCADO La respuesta puede ser breve. Conforme a las consideraciones de los apartados anteriores, la remuneración en especie imputable al trabajador sería igual a la diferencia entre el precio pagado por éste y el valor de los títulos recibidos determinado según las reglas expuestas. D) ACUERDOS PREVIOS DE VALORACIÓN Las dificultades de valoración de las retribuciones en especie en general (tanto por sus características como por las deficiencias normativas) son tan evidentes que el Reglamento actual del IRPF, al igual que el Reglamento de 2004, contienen una disposición adicional segunda sobre posibles acuerdos previos con la Administración tributaria para la cuantificación de los ingresos a cuenta correspondientes a las mismas. Nos remitimos al apartado posterior en que se trata esta cuestión. 4.- REDUCCIÓN APLICABLE Las entregas de acciones, como rendimientos de trabajo en especie, pueden verse beneficiadas por el porcentaje de reducción previsto en el artículo 18.2 de la Ley 35/2006 a efectos de su cuantificación como rendimientos íntegros. Su primer párrafo establece: “ El 40 por ciento de reducción en el caso de rendimientos íntegros distintos de los previstos en el artículo 17.2.a) de esta Ley que tengan un período de generación superior a dos años y que no se obtengan de forma periódica o recurrente, así como aquellos que se califiquen reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo.” En la extensa relación de dicho artículo 17.2.a) no aparecen los rendimientos en especie en general ni las entregas de acciones en particular. Por tanto este precepto resulta aplicable si se cumplen los requisitos exigidos por el mismo. Pero hay que aclarar que tales entregas no pueden ser calificadas en sí mismas como rentas irregulares u obtenidas “de forma notoriamente irregular en el tiempo”, como dice el texto transcrito. Ello se debe a que hay una remisión reglamentaria para la calificación de estas rentas; y si vamos al artículo 11.1 del Reglamento de 2007 podremos comprobar que allí no aparecen las entregas de acciones. Ese elevado porcentaje de reducción sólo beneficiará al receptor de las mismas si el derecho a su adquisición se ha generado durante un plazo superior a dos años y no se obtienen periódicamente, es decir, si su entrega no constituye un medio habitual de retribución. Según veremos más adelante, hay un límite estricto a la cuantía de esta deducción, pero sólo se aplica a los rendimientos procedentes del ejercicio de opciones de compra de acciones. Así pues, no juega en la entrega de acciones que no trae causa de ese derecho otorgado a los trabajadores; conviene pues evitar la posible confusión. 24

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA A) CÓMPUTO DEL PLAZO Ni la Ley ni el Reglamento actual se ocupan del cómputo de ese plazo. Se deduce de su lectura que en principio no va a provocar problemas dignos de mención: desde la fecha en que la entidad otorgue ese derecho a los beneficiarios y éstos acepten el plan o condiciones propuestas hasta la fecha en que nazca la obligación de entregar los títulos. Sin embargo las cosas no son tan simples cuando llega el momento de determinar con precisión los días de inicio y fin de ese periodo, en particular, en el caso de las sociedades cotizadas, a las que nos referimos prioritariamente a continuación. Utilizando la expresión de la normativa fiscal, ¿cuándo comienzan a generarse los futuros ingresos consistentes en la recepción de un paquete de acciones de la entidad? Normalmente la concepción de estos planes de remuneración especial se fragua en la comisión de nombramientos y retribuciones, si existe, dada su dificultad técnica y su vinculación al cumplimiento de objetivos empresariales y luego pasa al consejo de administración; si no existe dicha comisión, será éste último el que se ocupe de su estudio y diseño. Pero este consejo no tiene competencia para su otorgamiento sin la previa aprobación de la junta general. Lo ordena así la disposición adicional cuarta de la Ley de Sociedades Anónimas, tras su modificación por parte de la Ley 55/1999, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, precepto que ya transcribimos. Esta norma no habla de aprobación, sino de previa aprobación a la aplicación de estos sistemas retributivos. Y es lógico. La junta aprobará la propuesta del plan de retribución, pero corresponderá luego al consejo su aplicación efectiva, que exigirá una formulación específica de los derechos que se otorgan a cada uno de los beneficiarios, las condiciones que deben cumplirse para ello y las correspondientes obligaciones, todo lo cual deberá formalizarse en un convenio o contrato entre la entidad y dichos beneficiarios. De modo que cuando pretendemos fijar el día en que se inicia la generación de los futuros rendimientos, es decir, de la futura entrega de acciones, nos encontramos con las fechas de adopción de una propuesta por la comisión de nombramientos y retribuciones, aprobación de la propuesta por el consejo para su elevación a junta general, aprobación previa del acuerdo por parte de la junta general y formalización posterior del mismo mediante los correspondientes contratos o convenios, que pasarán primero por la citada comisión y luego por el consejo. Y en la práctica, aún puede complicarse más este panorama si el inicio del plan de remuneración a efectos de medir el cumplimiento de objetivos por parte de los beneficiarios se retrotrae al comienzo del ejercicio o a una fecha anterior de formulación de esos objetivos por el consejo de administración. Dado el tiempo que puede transcurrir entre las fechas anteriores, nada tiene de extraño que la elección de una u otra como inicio de la generación de los ingresos a efectos de constatar el cumplimiento del plazo legal de dos años provoque problemas entre la Administración Tributaria, por una parte, y, por otra, la entidad y los beneficiarios. La sociedad se verá afectada, porque deberá tener en cuenta estas circunstancias para calcular y practicar las retenciones procedentes, como luego veremos; y los beneficiarios, porque de ese plazo depende la procedencia o improcedencia de la deducción. 25

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA A nuestro entender, la única manera de evitar posibles reacciones administrativas inesperadas es computar el periodo de dos años a partir de la celebración del convenio o contrato con los beneficiarios, solución que, al mismo tiempo, consideramos correcta jurídicamente pues hasta ese momento no nacen los mutuos derechos y obligaciones. Además, desde el punto de vista de la sociedad, que paga y debe efectuar las retenciones, esta postura prudente no perjudicará a los beneficiarios, quienes podrán aplicar en sus posteriores declaraciones del IRPF los criterios que consideren oportunos; y si éstos son aceptados por la Administración sufrirán tan sólo el daño financiero de la falta de disposición de las cantidades retenidas durante un corto plazo. Si se trata de sociedades no cotizadas, no resultará de aplicación la disposición adicional cuarta de la Ley de Sociedades Anónimas y habrá que estar a lo que dispongan sus estatutos. Pero el problema se planteará prácticamente en esos mismos términos, dados que estos planes de remuneración son habitualmente conocidos y aprobados por la junta general de accionistas. En cuanto al día de finalización del plazo, ante el silencio de las normas, de nuevo vuelve a plantearnos problemas la posible distancia en el tiempo entre devengo, exigibilidad y cumplimiento efectivo de las obligaciones. También en este caso, y por iguales razones, somos partidarios de una postura cautelosa que tenga en cuenta la fecha del devengo, que es el momento en que nace el derecho para el beneficiario y la correlativa obligación para la sociedad. Comprendemos que no faltan razones para defender que ese momento final sea el de la exigibilidad de la obligación, interpretando que el periodo acordado contractualmente entre ésta y el devengo debe ser computado para medir el tiempo de generación efectiva de los rendimientos. En cambio, la fecha de pago o cumplimiento de la obligación es indiferente, en principio, desde el punto de vista fiscal, pues como vemos a continuación los rendimientos del trabajo no se imputan al ejercicio en que se perciben sino al ejercicio en que sean exigibles, salvo los casos específicos que se consignan. Por último, dejamos constancia de que el artículo 11.2 del Reglamento trata del cómputo del plazo en el caso específico de pagos fraccionados: "Cuando los rendimientos de trabajo con un periodo de generación superior a dos años se perciban de forma fraccionada, sólo será aplicable la reducción del 40 por ciento prevista en el artículo 18.2. de la Ley del Impuesto, en caso de que el cociente resultante de dividir el número de años de generación, computados de fecha a fecha, entre el número de períodos de fraccionamiento, sea superior a dos." Esta disposición es de un notorio simplismo cuando habla de computar los años de generación del rendimiento "de fecha a fecha"; como acabamos de comentar, el problema puede radicar precisamente en la fijación de las mismas. B) INGRESOS NO PERIÓDICOS NI RECURRENTES Este segundo requisito exigido por la Ley para disfrutar de la reducción comentada pretende limitar su aplicación a las remuneraciones de carácter extraordinario, no habituales, puesto que según el Diccionario de la Real Academia Española periódico significa aquí que "se repite con frecuencia a 26

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA intervalos determinados" y recurrente se utiliza en el sentido de "lo que vuelve a ocurrir o a aparecer, especialmente, después de un intervalo". Por supuesto, son remuneraciones ajenas a las llamadas gratificaciones extraordinarias otorgadas a todos los empleados cada año por el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores. También son distintas de las retribuciones habituales pactadas en razón del trabajo realizado o de los resultados de la empresa a las que se refiere el artículo 26.3 de dicho Estatuto que se paguen anualmente o reiteradamente (o sea, de forma recurrente) como un componente más, en principio no consolidable, de la estructura salarial, pues bastaría con asignarlas cada dos años (o todos los años de la relación laboral con exclusión de los dos primeros formando luego una cadena de eslabones anuales) para que se beneficiaran de una norma fiscal que no está pensada para estos supuestos. La constatación de que se cumple este requisito sólo puede hacerse conociendo las condiciones específicas del plan especial de remuneración que genera esos rendimientos y los componentes de las retribuciones habituales. 5.- IMPUTACIÓN DEL RENDIMIENTO Y DEVENGO DEL IMPUESTO Puesto que la entrega de acciones aparece calificada como rendimiento de trabajo en especie, una vez conocido el valor de las mismas a efectos de su integración en la base imponible resulta de aplicación la regla general establecida en el artículo 14.1.a) de la Ley del IRPF, según la cual "se imputarán al periodo impositivo en que sean exigibles por su perceptor." En consecuencia, el tributo se devengará el 31 de diciembre de ese periodo, que como es sabido es el año natural, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 (con la excepción, claro está, de que el periodo impositivo sea inferior al año por fallecimiento del contribuyente) aunque no será exigible por parte de la Administración Tributaria hasta que no finalice el plazo de presentación voluntaria de las declaraciones anuales, siendo competencia del Ministro de Economía y Hacienda la determinación de ese plazo según los artículos 96.5 y 97.1 de dicha Ley (usualmente, entre los meses de mayo y junio del año siguiente) En este punto conviene hacer una aclaración, dadas las frecuentes cuestiones que provoca la distinción entre devengo y exigibilidad de las obligaciones tributarias, expuesta hoy por el artículo 21 de la nueva Ley General Tributaria. No debemos confundir entre devengo y exigibilidad de las rentas gravadas, por una parte, y del tributo que recae sobre las mismas, por otra. Las acciones recibidas como remuneración del trabajo no deben ser imputadas al año en que el trabajador devenga el derecho a recibirlas (nacimiento de la obligación contraída por la sociedad) ni al año en que realmente las reciba (momento del cumplimiento efectivo de esa obligación). Como ordena taxativamente la normal legal, deben ser imputadas al ejercicio en que tal obligación sea exigible por parte de su beneficiario. Por tanto, habrá que estar al contenido del convenio o contrato que otorga ese derecho al trabajador e impone la correlativa obligación a la sociedad. Y aquí podemos encontrarnos con dos planteamientos bien diversos: coincidencia o distancia en el tiempo entre los momentos de devengo y exigibilidad. De estas cláusulas contractuales dependerá que el valor de las acciones recibidas se declare en 27

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA uno u otro ejercicio; y de ahí la importancia de que se les preste la debida atención y se redacten con rigor técnico. Los problemas suelen venir de la mano de sus deficiencias, sobre todo porque es habitual que los planes de retribución especial mediante entrega de acciones sean plurianuales, auque anualmente se vayan consolidando o devengando derechos de los beneficiarios exigibles sólo al final del periodo. Esta regla general (imputación al ejercicio en que la entrega de las acciones sea exigible) no será de aplicación en los casos previstos en el artículo 14.2 de la Ley. Si dejamos a un lado los supuestos excepcionales de que el contribuyente pierda su condición de residente en el territorio nacional o fallezca (a los que se refieren los números 3 y 4 de ese artículo) sólo debemos referirnos ahora a las regla especial contemplada en la letra b) del artículo 14.2, que nos limitamos a transcribir: "b) Cuando por circunstancias justificadas no imputables al contribuyente, los rendimientos derivados del trabajo se perciban en períodos impositivos distintos a aquéllos en que fueron exigibles, se imputarán a éstos, practicándose, en su caso, autoliquidación complementaria, sin sanción ni intereses de demora ni recargo alguno. Cuando concurran las circunstancias previstas en el párrafo a) anterior, los rendimientos se considerarán exigibles en el período impositivo en que la resolución judicial adquiera firmeza. La autoliquidación se presentará en el plazo que media entre la fecha en que se perciban y el final del inmediato siguiente plazo de declaraciones por el impuesto." Volveremos a ocuparnos de la imputación de la renta en especie al estudiar las consecuencias tributarias de las posibles cláusulas de limitación de la transmisibilidad de las acciones entregadas o de los acuerdos entre las partes sobre retracto convencional, condición suspensiva o resolutoria. Por último, advertimos que en los planes de remuneración especial es frecuente la previsión de devengo anticipado del derecho a recibir las acciones y de la correlativa obligación de entregarlas con la consiguiente determinación del momento de su exigibilidad. Así suele acordarse en los casos de fallecimiento del trabajador, de finalización pactada de la relación laboral o del llamado cambio de control de la entidad cuando los accionistas significativos transmiten sus títulos a un tercero o cuando se enajenan acciones representativas de más del 50 por ciento del capital social. 6.- INGRESOS A CUENTA Dada la complejidad actual del mecanismo de los pagos a cuenta (retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados) regulado en el caso del IRPF en los artículos 99 y siguientes de la ley 35/2006, que son objeto de amplias disposiciones reglamentarias (artículos 74 y siguientes del Reglamento de 2007) es necesaria la advertencia de que nos adentramos en esta intrincada normativa (innecesariamente intrincada, nos atrevemos a decir) sólo para recordar las normas que se refieren expresamente a los pagos en especie, puesto que esa es la calificación que da el legislador a las entregas de acciones. 28

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA A) DISPOSICIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS Los rendimientos de trabajo en general están sometidos a la obligación de efectuar pagos a cuenta (retenciones de las remuneraciones en dinero) a partir de las declaraciones generales de los artículos 23 y 49 de la nueva Ley General Tributaria y del artículo 99 de la Ley del IRPF. Tal obligación afecta también en la actualidad a las retribuciones en especie; en este caso adoptan la forma de ingresos a cuenta, como es lógico. Y de esa diferencia procede la única norma específica que aparece en ese capítulo de la Ley 35/2006. El artículo 99.6 dice: "Cuando exista obligación de ingresar a cuenta, se presumirá que dicho ingreso ha sido efectuado. El contribuyente incluirá en la base imponible la valoración de la retribución en especie, conforme a las normas previstas en esta ley, y el ingreso a cuenta, salvo que le hubiera sido repercutido." Esta disposición guarda estricta correspondencia con el artículo 43.2 del mismo texto legal sobre valoración de este tipo de rendimientos: "En los casos de rentas en especie, su valoración se realizará según las normas contenidas en esta Ley. A dicho valor se adicionará el ingreso a cuenta, salvo que su importe hubiera sido repercutido al perceptor de la renta." El Reglamento actual del IRPF se ocupa de las rentas en especie en el artículo 74.2 sólo para decir que el ingreso a cuenta se calculará aplicando a su valor el porcentaje que corresponda, de manera que, en principio, quedan sometidas al régimen general de los pagos a cuenta sin especialidad alguna, como demuestran el artículo 83.3, que al tratar de las minoraciones en la base para el cálculo del porcentaje de retención dice que son de aplicación a la cuantía total “de las retribuciones de trabajo, dinerarias y en especie”, y, sobre todo el artículo 102.1, que fija el importe del ingreso a cuenta por rentas en especie en el que resulte de aplicar "el tipo que corresponda de los previstos en el artículo 8º de este Reglamento", es decir, mediante la aplicación de los mismos tipos que determinan las retenciones. Sin embargo, introduce una significativa novedad en ese artículo 102.1. Nos referimos a la posibilidad de acuerdos previos con la Administración Tributaria para la determinación del valor de las rentas y, consiguientemente, del importe de esos pagos a cuenta, según exponemos en apartado posterior. Dejando ahora a un lado esta última cuestión, las disposiciones anteriores legales y reglamentarias parten de dos premisas elementales. La primera, que esta clase de remuneraciones del trabajo debe dar lugar, como cualquier otra, a un pago a cuenta. La segunda, que el carácter dinerario de la prestación tributaria (salvo excepciones) y las propias características de las rentas en especie (no siempre consistentes en bienes y derechos divisibles) hacen que la retención de las retribuciones dinerarias deba ser sustituida por un ingreso a cuenta. Pero en tal caso este ingreso forma parte de la retribución del trabajador si corre a cargo de la entidad, de manera que su utilidad es igual 29

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA al valor de la renta en especie más dicho ingreso a cuenta. Sólo dejará de computársele como retribución si éste corre a su cargo, es decir, cuando le haya sido repercutido por la entidad que tiene la obligación de realizarlo. Como decíamos, son ideas elementales, formuladas con corrección técnica, que se plasman en nuestro ordenamiento tras algunas lamentables experiencias anteriores porque esos ingresos a cuenta no habían sido debidamente previstos por las disposiciones entonces vigentes. B) INCIDENCIA DE ESTAS RETRIBUCIONES ESPECIALES EN EL CÁLCULO DEL TIPO DE RETENCIÓN Y DEL CORRESPONDIENTE PAGO A CUENTA Acabamos de exponer que según el Reglamento de 2007 la determinación de la cuantía de los pagos a cuenta que corresponden a las remuneraciones en especie se aplica el mismo tipo utilizado para la fijación de las retenciones. Pero, como es sabido, este tipo depende de la cuantía total de las retribuciones de trabajo obtenidas por el contribuyente (además de circunstancias personales que ahora no hacen al caso) conforme a lo establecido en los artículos 80 y siguientes. El complejo método seguido a tal efecto por el texto reglamentario suscita un problema que, con referencia a la normativa anterior, ya ha sido objeto de algunos comentarios doctrinales y de respuestas concretas de la Dirección general de Tributos a consultas formuladas sobre esta cuestión: ¿debe incluirse el valor de las acciones recibidas por el empleado en la base utilizada para calcular el tipo de retención? Es evidente que la respuesta tiene que ser positiva, puesto que son remuneraciones del trabajo. Pero la cuestión que plantea su inclusión deriva de su carácter variable que las hace difícilmente previsibles. El artículo 83.2.1ª del Reglamento establece la regla general de que dicha base de cálculo será "la suma de las retribuciones, dinerarias o en especie que, de acuerdo con las normas o estipulaciones contractuales aplicables y demás circunstancias previsibles, vaya normalmente a percibir el contribuyente en el año natural", sin excluir ese tipo de rentas. Es más, insiste expresamente en que dicha suma "incluirá tanto las retribuciones fijas como las variables previsibles." La dificultad radica precisamente en saber cómo se puede hacer una previsión razonable de algunas rentas variables. El texto reglamentario es consciente de tal dificultad y se pronuncia en esa misma disposición por una solución práctica que formula, paradójicamente, con cierta indeterminación: "A estos efectos, se presumirán retribuciones variables previsibles, como mínimo, las obtenidas en el año anterior, salvo que concurran circunstancias que permitan acreditar de manera objetiva un importe inferior." Así que si el pagador o el perceptor quieren corregir el mecanismo automático de repetir la cuantía del año anterior tendrán que exponer o probar que existen razones para hacerlo. Una mínima reflexión sobre estas normas induce a pensar que no han sido redactadas pensando en los planes especiales de remuneración vinculados al valor de las acciones ni, en particular, consistentes en entrega de acciones que es la modalidad que ahora nos ocupa. Puede decirse que en la generalidad de los casos no son retribuciones periódicas ni recurrentes y que la previsión de su cuantía, o sea, del futuro valor de los títulos, es muy difícil de realizar. Y al mismo tiempo, si atendemos a múltiples casos reales, por esta vía 30

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA pueden llegar a los administradores, directivos o trabajadores cuantiosas rentas de trabajo que deberían tener una incidencia inmediata en el tipo de retención y ello tanto para en razón de los intereses de Hacienda como para facilitar al contribuyente el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. ¿Cómo podremos lograr este resultado partiendo de aquel carácter de percepciones variables cuya importe es de difícil previsión? La respuesta ya la dio en su momento la Dirección General de Tributos, con anterioridad a la aprobación de la Ley 35/2006 y de su Reglamento de 2007 y está prevista en este último, aunque sin referencia expresa al caso que analizamos. Si esa previsión no puede efectuarse (en el doble sentido de si procederá o no el pago de las remuneraciones especiales y, si procede, cuál puede ser su cuantía) habrá que regularizar el tipo de retención una vez que la sociedad y cada uno de los beneficiarios sepan que se ha devengado el derecho a percibir tales remuneraciones y que serán exigibles en el ejercicio, conociendo además su importe. Así lo prevé en general el artículo 87 del Reglamento, que enumera en su apartado 2 las circunstancias que pueden dar lugar a dicha regularización; entre ellas no aparece la percepción de las comentadas retribuciones especiales, pero cita en tercer lugar el hecho de que "por cualquier otro motivo" se produzcan variaciones en las remuneraciones percibidas. Se calcularán así nuevos tipos de retención con la consiguiente regularización prevista en apartado 4 de ese mismo precepto, que "podrá realizarse, a opción del pagador, a partir del día 1 de los meses de abril julio y octubre, respecto de las variaciones que, respectivamente, se hayan producido en los trimestres anteriores a esas fechas." Comprendemos las razones que han inducido al Ministerio de Economía y Hacienda al diseño del actual sistema de retenciones y pagos a cuenta, que pretende ajustar a la renta anual del contribuyente para evitar el anticipo de cantidades finalmente indebidas y las consiguientes devoluciones. Pero, como advertimos, estimamos que se trata de un método demasiado complejo, en particular cuando se aplica a este tipo de retribuciones, que por su carácter no regular, grupos habituales de receptores y cuantía frecuentemente elevada (en relación con las remuneraciones periódicas del trabajo) bien podían haberse sometido a un tipo único de retención, como se hace con las percibidas por los miembros de los consejos de administración y demás órganos representativos, sometidas al tipo del 35 por ciento (aunque normalmente no son variables y son previsibles) o con las percibidas por impartir cursos o conferencias, a las que se retiene el 15 por ciento (artículo 80.1.3º y 4º del Reglamento). Finalmente, recordemos que en algunos supuestos puede que no se plantee el problema que acabamos de comentar, aunque serán excepcionales. Así sucederá cuando al comienzo del año estas retribuciones especiales sean exigibles y se pueda prever su cuantía, en cuyo caso podrán ser un sumando de la base de cálculo del tipo de retención aplicable durante el ejercicio. C) ACUERDOS PREVIOS DE VALORACIÓN DE RETRIBUCIONES EN ESPECIE Cuando la actual Ley General Tributaria establece los principios generales de la aplicación de los tributos, y como una de las medidas de información y asistencia a los contribuyentes, regula en su artículo 91 los acuerdos previos de valoración “de rentas, productos, bienes, gastos y demás 31

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA elementos determinantes de la deuda tributaria.” No nos corresponde exponer aquí el régimen de estos posibles acuerdos con la Administración, cuya previsión legal es encomiable porque fortalece la certeza de los actos del Fisco y de los obligados tributarios, aunque, al mismo tiempo, la necesidad de abrir esta vía da testimonio de la frecuente incertidumbre o inseguridad que sufren en tantas ocasiones los contribuyentes a causa de indeterminaciones normativas e interpretaciones administrativas. Y esto último es notorio en relación con las rentas en especie cuando el legislador no ha sentado criterios inequívocos de valoración. El artículo 91 admite los acuerdos previos “cuando las leyes o los reglamentos propios de cada tributo así lo prevean”. Este es el caso del Reglamento del IRPF contenido en el Real Decreto 439/2007, cuya disposición adicional segunda lleva el siguiente título: “Acuerdos previos de valoración de las retribuciones en especie del trabajo personal a efectos de la determinación del correspondiente ingreso a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.” Se deduce de su lectura que el acuerdo tiene por finalidad exclusiva la cuantificación del ingreso a cuenta y así lo confirma el apartado 1 en el que se dice expresamente que se podrán solicitar tales acuerdos “a los exclusivos efectos de determinar el ingreso a cuenta correspondiente.” Esta limitación es inoportuna, habida cuenta de los múltiples problemas que provoca la valoración de las rentas en especie no sólo para la entidad pagadora que está obligada a hacer el ingreso a cuenta, sino también para el contribuyente que debe luego computar su valor en las declaraciones del IRPF. Sin embargo nos parece que la restricción del ámbito de los acuerdos que pretende ese título es absolutamente desacertada, que no puede sostenerse en Derecho y que el acuerdo alcanzado surtirá efectos en el tributo correspondiente, no sólo en los pagos a cuenta, así como en el ámbito de competencias fiscales de la Administración que lo suscribe. A esta conclusión nos lleva el razonamiento jurídico lógico y las propias normas reguladoras. Así, el artículo 91 de la Ley General Tributaria explica en su número 4 que el acuerdo indicará, entre otras cosas el impuesto a que se aplica y su carácter vinculante; y añade en su número 5: “En tanto no se modifique la legislación o varíen significativamente las circunstancias económicas que fundamentaron la valoración, la Administración tributaria que hubiera dictado el acuerdo estará obligada o aplicar los valores expresados en el mismo. Dicho acuerdo tendrá un plazo máximo de vigencia de tres años excepto que la normativa que lo establezca prevea otro distinto.” La disposición adicional segunda del Reglamento no se refiere al tributo a que se aplica cuando enumera en su número 4 el contenido del acuerdo. Pero sabe que no puede enervar el mandato legal y dice con precaución que las especificaciones que cita son las que “al menos” deben aparecer en el repetido acuerdo. Esa precaución la tiene también en su número 6 cuando reitera la norma legal que acaba de transcribirse sin limitar su aplicación al cálculo de los ingresos a cuenta; por cierto que en este número tiene el acierto de extender a los obligados tributarios el deber de su aplicación durante el periodo de su vigencia. 32

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA Llegamos pues a la conclusión de que los acuerdos previos de valoración de las retribuciones en especie previstos en la disposición adicional segunda del Reglamento deben ser aplicables a todos los efectos en el IRPF tanto en lo que afectan a las sociedades que las satisfacen como a los contribuyentes de este tributo que las perciben. Nos preguntamos si algún órgano administrativo razonable, algún juez o algún tribunal van a causar perjuicio a un contribuyente que aplique los valores acordados con la Administración a la hora de la verdad de la determinación de su base imponible. 7.INCIDENCIA DE CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES Y DE PACTOS SOBRE LA TRANSMISIÓN A) RESTRICCIONES A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES No nos referimos aquí a la prohibición o limitación legal de la transmisión de las acciones dictada por la Ley de Sociedades Anónimas en sus artículos 62 (intransmisibilidad de los títulos antes de la inscripción de la sociedad o del acuerdo de aumento del capital social) y 65 (necesidad de autorización expresa de la sociedad, salvo disposición estatutaria, para la transmisión de acciones cuya titularidad lleva aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias). Tampoco aludimos a las posibles restricciones estatutarias sobre la libre transmisión de acciones nominativas reguladas en el artículo 63 y los supuestos especiales del artículo 64 de dicho texto legal (transmisión de los títulos adquiridos mortis causa o como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución). Nos referimos a la posible incidencia en el régimen fiscal que acaba de exponerse de las posibles cláusulas de limitación de la transmisibilidad de las acciones entregadas a los trabajadores que pueden convenirse entre las partes en el momento de pactar esa entrega como requisitos de la misma, de manera que no afectan al régimen de los títulos propiamente dicho, sino a esa concreta transmisión, o mejor dicho a los derechos y obligaciones asumidos por las partes en el negocio convenido. De hecho este tipo de cláusulas no aparecen en la mayoría de los casos de entregas de acciones. Lo normal es que dicha entrega sólo tenga lugar cuando ha pasado un número de años de relación laboral, si se quiere premiar la permanencia en la empresa, o cuando se han alcanzado una serie de objetivos de la misma a los que suelen condicionarse los planes especiales de remuneración. Pero no es infrecuente que las partes acuerden que durante un determinado periodo las acciones no serán transmitidas voluntariamente por el trabajador a un tercero; o que se vayan entregando los títulos a medida que se van alcanzando ciertos niveles de cumplimiento de los objetivos impidiendo su transmisión voluntaria a un tercero hasta la finalización del plan. Y en ambos casos pueden aparecer acuerdos de adquisición preferente a favor de la entidad (con cumplimiento de las restricciones impuestas por el artículo 75 de la Ley de Sociedades Anónima) o de los accionistas. Este último convenio lo encontramos también excepcionalmente incluso en supuestos de entrega de acciones una vez cumplidos todos y cada uno de los requisitos del plan especial de remuneración. 33

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA Opinamos que estos acuerdos, en determinados casos, puede que no tengan ninguna incidencia en el régimen fiscal expuesto, como tampoco la tienen las posibles limitaciones legales o estatutarias antes aludidas. La razón es elemental: tales restricciones no afectan inevitablemente al valor del título recibido. Pero es importante señalar que pueden afectar al valor de la acción. Y entonces deben ser tenidos en cuenta a efectos de la determinación de la renta imputable; el supuesto paradigmático, a nuestro entender, es la existencia de un pacto de retracto, que analizaremos a continuación. Y si se traducen en la prohibición absoluta de su transmisión durante un tiempo determinado, también habrá que considerar en qué medida supone su titularidad un derecho efectivo de contenido económico cuantificable durante ese periodo como sumando de la base imponible del IRPF. Esta puede ser la incidencia de los dos pactos a que vamos ahora a referimos, a partir de la interpretación de las normas vigentes y de sus reglas generales de aplicación cuando el legislador guarda silencio sobre estas situaciones especiales. B) RETRACTO CONVENCIONAL Y PROHIBICIÓN DE TRANSMISIÓN 1º) Retracto convencional Si las partes pueden convenir la resolución del negocio de que trae causa la entrega o transmisión de las acciones mediante retracto convencional, según lo dispuesto en los artículo 1.506 y siguientes del Código Civil, ello significa que la sociedad o, en su caso, los accionistas se reservan el derecho de recuperar la titularidad de las acciones. Y en tales supuestos se fijarán las causas que pueden motivarlo y el precio que deberá pagar el nuevo adquirente si se ejercita el derecho de retracto. Por tanto, mientras la sociedad disponga de esta facultad y el trabajador tenga la obligación de reintegrar los títulos en las circunstancias previstas y al precio convenido, estimamos que el valor de las acciones a efectos del IRPF debe coincidir con ese precio, pues este es la única contraprestación que puede obtenerse por su transmisión. Esta conclusión está en línea con una advertencia elemental hecha hace tiempo por la doctrina en relación con la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentos: la diferente significación del precio en una venta con retracto y en una compraventa ordinaria, pues sólo en esta última refleja el valor del dominio pleno transmitido. Así pues, en el ejercicio en que sea imputable el rendimiento de trabajo en especie (valor de las acciones recibidas) el contribuyente deberá declarar la cantidad resultante de multiplicar el número de títulos recibidos por el precio del retracto convencional. En el año en que se ejercite este retracto, si se ejercita, y el pago sea exigible, no existirá renta a efectos del IRPF, puesto que no habrá diferencia entre valor de adquisición y valor de transmisión de las acciones. Conforme al artículo 1.508 del Código Civil el derecho de retracto convencional durará cuatro años si no hay pacto expreso y, si lo hay, el plazo acordado no puede ser superior a diez. Aunque es innegable que pueden existir planes de remuneración especial de duración superior a esta última cifra, no conocemos ningún caso; su duración es habitualmente superior a los cuatro

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA años, lo que exigirá acuerdo explícito a la vista de ese precepto para la validez del pacto. Debemos preguntarnos por la posible aplicación analógica a la venta de acciones con cláusula de retro del artículo 14.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Esta norma, que luego comentaremos, dice que en la transmisión de bienes y derechos con dicha cláusula “servirá de base el precio declarado si fuese igual o mayor que los dos tercios del valor comprobado de aquéllos.” Comprendemos la significación de este límite, que pretende evitar minoraciones ficticias del valor del bien o derecho amparándose en el posible ejercicio futuro del retracto. Pero estimamos que este planteamiento debe ser ajeno al IRPF, tributo en el que no se pretende gravar dicho valor sino la utilidad o renta realmente percibida; y mientras exista el derecho de retracto, sólo podrá obtenerse el precio convenido. Por último, sobre la posible aplicación a los contratos con cláusula de retracto convencional del régimen fiscal previsto para los contratos sometidos a condición resolutoria en el citado Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, nos remitimos al apartado posterior en que analizamos esta cuestión. 2º) Prohibición de transmisión No es infrecuente que en los planes de remuneración especial en los cuales se prevé entrega de acciones a los beneficiarios aparezcan cláusulas que prohíben absolutamente su transmisión durante un periodo de tiempo o hasta que no se hayan alcanzado determinados objetivos empresariales. Según el artículo 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas serán nulas las restricciones que hagan prácticamente intransmisibles a dichos títulos. Pero consideramos que esa nulidad no alcanza a los pactos sobre prohibición de transmisión a un tercero en el contexto de un plan de retribuciones y mientras tanto no puedan estimarse debidamente cumplidas las obligaciones de los beneficiarios, entre las cuales puede convenirse su permanencia como accionista durante un número de ejercicios sociales; hay que distinguir entre el régimen del título y los acuerdos de las partes que pactan su transmisión. Además, la experiencia demuestra que tales prohibiciones no son tan rígidas; siempre se prevén situaciones especiales que permiten la transmisión a la propia sociedad o a un tercero (fallecimiento, incapacidad, fin de la relación laboral por mutuo acuerdo o por despido improcedente, cambio de control de la entidad, cambio de condiciones o puesto de trabajo o pase a otra sociedad del grupo). Incluso es frecuente que la sociedad y los beneficiarios del plan especial de remuneración prevean la posibilidad de levantar de mutuo acuerdo o por autorización de la primera la prohibición de transmisión, pacto que en nada cambia las consideraciones que siguen mientras que no se acuerde o autorice esa transmisión. ¿Qué valor debe atribuirse a las acciones que se ven sometidas a esta cláusula a efectos de la imputación fiscal de un rendimiento en especie al trabajador? También en esta ocasión guarda silencio el legislador. No nos parece fácil dar una respuesta que sea pacíficamente admitida por la doctrina ni mucho menos por la Administración Tributaria. Pero estimamos que la prohibición absoluta de transmisión voluntaria durante un periodo de tiempo 35

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA impide que pueda considerarse que exista un derecho efectivo de contenido económico cuantificable a efectos tributarios (con independencia ahora de que el titular de las acciones responda también con ellas de sus obligaciones como deudor, habida cuenta del mandato inequívoco del artículo 1.911del Código Civil, y pueda verse privado de las mismas como consecuencia de un procedimiento ejecutivo, que puede ser iniciado, por ejemplo, por Hacienda si hay incumplimiento de obligaciones fiscales). Cosa distinta sería si se hubiera previsto el retracto con fijación de precio (supuesto analizado en el subapartado anterior). ¿Qué valor de mercado puede asignarse a un título que tiene vedado el acceso al mercado y al que sólo podrá acceder en el futuro? Ciertamente, el legislador fiscal podría haber dictado una regla específica de valoración; pero no lo ha hecho. Por ello estimamos que puede defenderse la tesis de que los correspondientes rendimientos en especie se imputen a efectos del IRPF al trabajador en el ejercicio en que sus acciones no se vean sometidas a la repetida cláusula. La conclusión sería distinta si analizamos el asunto desde la perspectiva del Impuesto sobre el Patrimonio, pues las acciones forman parte de la masa patrimonial de su titular desde el momento en que las recibe, de manera que tendrá que incluirlas en la base imponible aplicando los criterios de valoración específicos de este tributo. C) CONDICIONES SUSPENSIVAS O RESOLUTORIAS 1º) Condiciones suspensivas El planteamiento es similar si se ha acordado la transmisión de las acciones con una condición suspensiva (hecho futuro e incierto que no dependa de la voluntad de las partes). Aunque este pacto no es habitual en la operación estudiada, pues suele convenirse que no nace ninguna obligación de entrega de acciones ni derecho a recibirlas hasta que no se cumplan determinados requisitos y el transcurso de un plazo determinado, sin configurar la obligación y el correlativo derecho como pendientes de esa condición sino como consecuencia del cumplimiento de esos requisitos, de modo que no nacen como obligaciones condicionales (artículos 1.113 y siguientes del Código Civil). La Ley y el Reglamento del IRPF guardan de nuevo silencio sobre la posible existencia de una condición suspensiva, a la que tampoco se refiere la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio. Pero aquí nos sirve de ayuda la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cuyo artículo 2.2 dice que si existiese tal condición "no se liquidará el Impuesto hasta que ésta se cumpla, haciéndose constar el aplazamiento de la liquidación en la inscripción de bienes en el registro público correspondiente." El Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (aprobado por el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre) ha tenido el acierto de recoger este mismo criterio al tratar del llamado principio de calificación; su artículo 8 establece que si se calificara como suspensiva "no se liquidará el Impuesto hasta que la condición se cumpla, pudiendo procederse a la inscripción de los bienes en los Registros públicos siempre que se haga constar al margen del asiento practicado el aplazamiento de la liquidación." 36

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA Puesto que nos encontramos ante preceptos coherentes con la lógica jurídica, podemos invocar también ahora la aplicación de ese principio para concluir que el convenio de entrega de acciones con una condición suspensiva no puede tener como consecuencia la imputación a los trabajadores de remuneraciones en especie por ese concepto. El artículo 1.113 del Código Civil fundamenta inequívocamente esta afirmación cuando declara que será exigible toda obligación "cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto"; y si la obligación no es exigible, no podrán imputarse esas pretendidas rentas del trabajo según el artículo 14.1.a) de la Ley 35/2006 ya comentado (no obstante, ahora veremos los efectos del cumplimiento de la condición según el Código Civil). 2º) Condiciones resolutorias ¿Cuál sería la incidencia de una condición resolutoria? Si se entregan las acciones a los trabajadores con esta cláusula contractual, en el momento en que esta obligación de la sociedad sea exigible, hay buenas razones en Derecho para afirmar que los títulos recibidos provocarán la imputación de una renta en especie a efectos del IRPF. De nuevo debemos traer a colación el artículo 1.113 del Código Civil que afirma que ´"será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución." En este supuesto ese artículo 14.1.a) de la Ley 35/2006 juega a favor de la imputación de un rendimiento en especie. Este criterio es expresamente seguido por los textos reguladores de los Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y sobre Sucesiones y Donaciones. En el primer tributo el artículo 2.2 de la Ley dice que si la condición es resolutoria "se exigirá el Impuesto, desde luego, a reserva, cuando la condición se cumpla, de hacer la oportuna devolución según las reglas del artículo 57." En el segundo, el artículo 8 del Reglamento repite que "se exigirá el Impuesto, desde luego, sin perjuicio de la devolución que proceda en el caso de cumplirse la condición." Una vez más invocamos estos preceptos en apoyo de la tesis expuesta. Tanto si la condición es suspensiva como si es resolutoria hay que seguir un principio básico del Código Civil sobre las obligaciones condicionales: según el artículo 1.115 será nula toda condición cuyo cumplimiento dependa exclusivamente de la voluntad del deudor. Este límite puede ser muy importante cuando se pacta una entrega de acciones a los trabajadores. Siguiendo los ejemplos que hemos repetido, si se acuerda la entrega de los títulos por el simple transcurso de un período de relación laboral, está claro que no puede dejarse a la voluntad del empleador ejercida a través del despido del empleado, es decir, de la extinción de esa relación; conviene por ello que el contrato entre las partes haga expresa mención de que el despido improcedente no liberará a la sociedad de la entrega de las acciones y de que el despido procedente implicará en cambio la pérdida del derecho del despedido a recibir las acciones. En el caso de que la entrega de éstas se vincule a la consecución determinados objetivos empresariales, también debemos recordar el artículo 1.119 del Código Civil, que tiene por cumplida la obligación "cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento"; somos conscientes de que la aplicación de esta norma puede ser muy conflictiva, pues incluso si se adoptan criterios o parámetros estrictamente 37

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA objetivos para medir el cumplimiento de los requisitos exigidos, los niveles de cumplimiento siempre dependerán de una u otra forma de los órganos de gobierno de la sociedad y particularmente de los administradores, cuya conducta y decisiones son básicas para la buena marcha de la entidad en las líneas de actuación necesarias para el logro de esos objetivos. D) ¿SE APLICA EL RÉGIMEN FISCAL DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS AL RETRACTO CONVENCIONAL? Nos ocupamos de esta cuestión habida cuenta de que es frecuente la entrega de acciones por parte de una sociedad a sus administradores, directivos o trabajadores reservándose aquella el derecho de retracto en determinadas circunstancias y, habitualmente, en el supuesto de que éstos decidan su transmisión voluntaria a terceros. Según el artículo 1.506 del Código Civil la venta se resuelve, entre otras causas, por el retracto convencional, de modo que como consecuencia de su ejercicio el vendedor puede recuperar la cosa vendida conforme a los artículos 1.507 y siguientes de ese cuerpo legal. Y no falta doctrina ni, sobre todo, interpretaciones interesadas de la doctrina, que nos explica que dicho retracto opera por tanto como una condición resolutoria. Este no es el lugar para exponer y valorar los argumentos aducidos por tal doctrina para llegar a esta conclusión, que estimaremos o no válida en función de las consecuencias que se pretendan deducir de la misma. Desde la perspectiva del inestable y conflictivo campo del ordenamiento tributario manifestamos nuestra respetuosa devoción ante los textos sagrados de los civilistas, que lo son del Derecho en general. Pero ello no impide nuestra posición crítica ante algunos de los que suelen considerarse como tales. No olvidamos la diferencia substancial que ellos mismos nos enseñan de que la condición depende de un hecho futuro e incierto ajeno a la voluntad de las partes y el retracto convencional se vincula habitualmente a la simple voluntad de las mismas o a conductas del adquirente que dependen de su voluntad (tales como la transmisión voluntaria a terceros del bien adquirido que es el hecho que suele tenerse en cuenta en las entregas onerosas de acciones, como antes hemos dicho). Cumplimiento o incumplimiento de la condición y ejercicio del retracto son causa de resolución de la venta, pero no todas las causas de esta resolución tienen que ser consideradas condiciones resolutorias. Nos abruma la simplicidad de esta afirmación axiomática; pasemos pues al breve análisis del tema desde nuestra perspectiva tributaria. Cualquiera que sea la respuesta al problema anterior es evidente que a efectos fiscales retracto convencional y condición resolutoria tienen un tratamiento bien distinto en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; esta diferencia encuentra su reflejo en los Impuestos sobre el Patrimonio y sobre Sucesiones y Donaciones que se remiten a las disposiciones del primer tributo, a las que nos vemos obligados a acudir pues ya hemos explicado que son las únicas que se ocupan directamente del asunto. La existencia de una condición resolutoria en el caso paradigmático de un contrato de compraventa no impide el devengo y exigibilidad del impuesto correspondiente a dicha transmisión patrimonial onerosa, computando como base imponible el valor real del bien o derecho transmitido, según se ha 38

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA expuesto. Si finalmente, como consecuencia de esa condición, se procede a la resolución del contrato, el comprador tendrá derecho a la devolución de la cuota pagada conforme a lo establecido en los artículos 57.1 del Texto Refundido y 95.1 del su Reglamento; este último precepto explica en su segundo párrafo que a efectos de la devolución no será precisa una resolución judicial o administrativa cuando “sea consecuencia del cumplimiento de una condición establecida por las partes.” Pero las cosas no son así si éstas convienen una cláusula de retracto convencional, como demuestra el artículo 57.6 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que en este caso particular dice lo siguiente: “Cuando en la compraventa con pacto de retro se ejercite la retrocesión, no habrá derecho de devolución del impuesto.” ¿A qué se debe este contundente mandato que el Reglamento del tributo recoge en esos mismos términos, sin ningún desarrollo, en su artículo 95.6? La explicación es fácil: las normas legales y reglamentarias prevén un régimen específico para la determinación de la base imponible de las transmisiones con cláusula de retro en general. Nos referimos en primer lugar al artículo 14.3 del Texto Refundido: “En las transmisiones de bienes y derechos con cláusula de retro, servirá de base el precio declarado si fuese igual o mayor que los dos tercios del valor comprobado de aquéllos. En las transmisiones del derecho a retraer, la tercera parte de dicho valor, salvo que el precio declarado fuese mayor. Cuando se ejercite el derecho de retracto servirá de base las dos terceras partes del valor comprobado de los bienes y derechos retraídos, siempre que sea igual o mayor al precio de la retrocesión.” El artículo 46 del Reglamento desarrolla este precepto. Además de repetir la norma legal transcrita se ocupa de la extinción del derecho a retraer, de su ejercicio una vez vencido el plazo, de la prórroga de éste y de la adquisición de una finca o derecho real en virtud de retracto legal; todos ellos son supuestos a los que ahora no interesa hacer referencia (salvo la extinción, al que ahora aludiremos). Nos limitamos por ello a transcribir el apartado 6 que insiste en la valoración del retracto en estos términos: “En todos los casos en que sea necesario valorar el derecho de retracto, se estimará en la tercera parte del valor total de los bienes o derechos a que afecte, salvo que el declarado sea mayor.” Por tanto, cualquier venta de bienes o derechos en la que se conviene un retracto convencional devenga este tributo en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales onerosas el día en que se realice tal contrato, pero la base imponible no será igual al valor real del bien o derecho comprobado por la Administración sino, como mínimo, a dos tercios de este valor, salvo que el declarado por las partes fuese superior. Ello quiere decir que el legislador asume la premisa de que la existencia del pacto de retro 39

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA disminuye al menos en un tercio el valor real del bien transmitido y que los contratantes fijarán por regla general un precio menor al que correspondería a una transmisión plena del dominio, sin limitación o restricción alguna, aunque, evidentemente, la norma fiscal sigue su hábito recaudatorio y cobrará la cuota que proceda si se declara un valor superior. Tal planteamiento normativo no implica ventaja fiscal para este tipo de transmisiones. Las propias normas guardan coherencia con ese criterio de valoración: si el vendedor transmite su derecho a retraer a un tercero, la base imponible equivaldrá a un tercio de dicho valor (salvo que se declare un precio superior) como puede comprobarse en las disposiciones transcritas, cosa que sucederá igualmente en los casos de extinción de ese derecho según prevé expresamente el artículo 46.2 del Reglamento. En cambio, según los preceptos citados del Texto Refundido y del Reglamento, si se ejercita el retracto convencional no habrá derecho a la devolución de lo pagado y se girará al adquirente una nueva liquidación del tributo computando como base imponible dos tercios del valor comprobado del bien o derecho: es decir, el tercio del valor que no fue computado en el momento de la venta y una cantidad equivalente como base imponible del derecho de retracto en sí mismo considerado. Nos permitimos recordar finalmente la exención aplicable a las transmisiones de acciones conforme al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores. No debemos valorar aquí esta solución legislativa y las manifiestas diferencias del régimen de tributación por el concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas de condiciones resolutorias, suspensivas y retractos convencionales. Tales diferencias responden en parte a su respectivo significado y función y en parte a decisiones legislativas que vienen de la mano de los criterios de aplicación de los tributos. Pero al margen de ello afirmamos que el tratamiento fiscal de la condición resolutoria y del pacto de retro es innegablemente distinto. Antes hemos defendido que en el caso estudiado de entrega de acciones con pacto de retro con la consiguiente determinación de precio para el ejercicio del derecho de retracto sólo deben imputarse como rendimiento del trabajo en especie en el IRPF la cantidad resultante de multiplicar el número de acciones por el precio convenido a efectos de dicho retracto. ¿Significa la exposición anterior que nos desdecimos de esa conclusión y defendemos ahora que procede aplicar los preceptos comentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, computando por tanto una renta en especie equivalente como mínimo a dos tercios del valor comprobado por la Administración? No. Decididamente, no. Mantenemos nuestra conclusión inicial, en primer lugar, porque como ya advertimos los criterios seguidos por tributos que inciden sobre transmisiones patrimoniales, es decir, sobre valores patrimoniales, no pueden resultar siempre aplicables por analogía en tributos que gravan la renta. En segundo lugar, porque si se ha convenido un precio para el retracto el valor del rendimiento realmente obtenido no debe ser superior al mismo pues esa es la máxima utilidad que puede percibir el adquirente de los bienes y derechos al margen de cuál pueda ser su valor patrimonial en el mercado. En este apartado sólo hemos pretendido salir al paso de una interpretación que, a nuestro juicio, no puede sostenerse. El retracto convencional no opera en ningún caso como una condición resolutoria a efectos de su tratamiento fiscal. Y si se pretende que es así, aparte de que 40

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA seguiremos negando la mayor, y que esas disposiciones sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas deben ser aplicadas analógicamente en el IRPF, premisa a la que también nos oponemos, entonces el rendimiento imputable a los beneficiarios será el equivalente a dos tercios del valor comprobado salvo que las partes hayan declarado un valor superior. E) IMPUTACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN EN ESPECIE EN LOS SUPUESTOS ANTERIORES Acabamos de ver que las restricciones a la transmisibilidad de las acciones entregadas pueden tener consecuencias a efectos de la imputación de las retribuciones en especie, consecuencias que deben ser tenidas en cuenta a efectos de la aplicación de la regla general de artículo 14.1.a) ya expuesta, aunque hemos de insistir en el carácter excepcional de tales pactos en los supuestos habituales de entrega de acciones a los trabajadores. No estimamos que surjan problemas específicos cuando se produce la entrega con una cláusula o condición resolutoria, pues, como hemos dicho, este pacto no impide el devengo y exigibilidad del tributo conforme a los criterios generales. En cambio, mayor atención requiere la imputación cuando se pacta con los trabajadores el derecho a recibir las acciones con una condición suspensiva, dado que estamos ante una obligación de dar. Y ello se debe a que según el artículo 1.120 del Código Civil los efectos de esta clase de obligaciones condicionales, una vez cumplida la condición, "se retrotraen al día de la constitución de aquélla" (o sea, la fecha en que se contrae la obligación condicional). Y si aplicamos este mandato se nos plantean al menos dos cuestiones: la primera civil, al que ese mismo precepto, tras crear el problema, da una solución satisfactoria; la segunda fiscal, sobre la cual la normativa de los tributos directamente afectados facilita respuesta distinta. Si los efectos de la condición se retrotraen a la fecha indicada, la inmediata cuestión civil consiste en saber a quién pertenecen los frutos e intereses producidos por bien o derecho objeto de la prestación con anterioridad al cumplimiento de la condición. El artículo 1.120 nos responde con claridad: si ambas partes están obligadas a prestaciones recíprocas "se entenderán compensados unos con otros los frutos e intereses del tiempo en que hubiese estado pendiente la condición"; por tanto la retroacción no produce ningún efecto. Y esto mismo es lo que pretende conseguir el legislador si la obligación es unilateral, puesto que ordena que el deudor los hará suyos "a menos que por las naturaleza y circunstancias de aquélla deba inferirse que fue otra la voluntad del que la constituyó." Es decir, al menos que las partes hubieran convenido otra cosa, o, si no hay pacto expreso, que así pudiera deducirse de sus acuerdos. La complejidad en este punto del admirable Código Civil es manifiesta; tanto que si se trata de obligaciones de hacer y no hacer sustituye las reglas por la encomienda a los Tribunales de que determinen en cada caso "el efecto retroactivo de la condición cumplida." En lo que ahora nos interesa, ese precepto permite formular una conclusión: los dividendos o cualesquiera otros rendimiento producidos, los derechos de suscripción y de recepción de acciones liberadas generados por las acciones transmitidas con condición suspensiva hasta el momento en que ésta se cumple no pertenecen a los trabajadores, sino a la sociedad, salvo 41

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA pacto en contrario expreso o implícito en las condiciones de los acuerdos de las partes. Vayamos ahora a la cuestión fiscal. ¿Implica la retroacción de los efectos ordenada por el Código Civil que las rentas en especie derivadas de la entrega de acciones con condición suspensiva deban imputarse al ejercicio en que se constituyó la obligación condicional? La respuesta debe ser negativa; esa retribución en especie deberá computarse en el ejercicio en que la entrega de acciones sea exigible por haberse cumplido la condición, de acuerdo con el artículo 14.1.a). Es cierto que ni la Ley ni el Reglamento del IRPF se ocupan de este caso específico; precisamente por ello debemos aplicar la regla general, que viene reforzada por los mandatos expresos de los Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentos y sobre Sucesiones y Donaciones. La norma fiscal, norma especial, deroga en este ámbito la regla general prevista en el Código Civil.

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IV

CONCESIÓN O GESTIÓN DE PRÉSTAMOS PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES

1.- PLANTEAMIENTO GENERAL El segundo supuesto a que vamos a referirnos es absolutamente distinto del anterior. La sociedad no entrega acciones propias ni de otra entidad que pertenezca a su grupo de sociedades, sino que concede un crédito al personal de alta dirección, a un grupo de sus trabajadores o a todos ellos, o colabora a la obtención de un crédito concedido por un tercero, para que adquieran directamente los títulos en un mercado organizado (que es el caso usual) o, si no se trata de títulos cotizados, comprándolos a la sociedad o a sus accionistas, que se comprometen por tanto a su venta como una obligación básica del acuerdo entre las partes. La casuística puede ser muy diversa. Desde la facilitación de ese crédito por el simple hecho de la existencia de una relación laboral como forma de incentivo e inducción a la fidelidad de los empleados, hasta la concesión del mismo al inicio de un plan especial limitando de alguna manera la disponibilidad de los títulos por parte de los adquirentes mientras que no se vean cumplidos determinados objetivos o a medida que éstos se van alcanzando. En este apartado, salvo que se advierta lo contrario, partimos de dos premisas básicas que condicionan el planteamiento fiscal que sigue: a) las acciones se adquieren a su valor de mercado; b) tanto la devolución de la cantidad principal como el pago de los intereses pactados corren a cargo de los prestatarios, no de la entidad. Si la sociedad transmite sus acciones a los trabajadores a un valor inferior al de mercado, entonces, además de las consecuencias tributarias que puedan derivarse del préstamo para financiar el precio pagado, existiría una renta en especie provocada por la entrega de acciones en los términos examinados en el apartado anterior. Y si la sociedad asume la devolución del principal y el pago de los intereses, sólo estaríamos ante una entrega gratuita de acciones, mientras que la operación de préstamo, si existe así concebida y en sí misma considerada, no debe tener consecuencia fiscal alguna para los empleados. En este último caso se imputaría al adquirente de los títulos una renta dineraria, pues, en nuestra opinión, conforme al llamado principio de calificación, prevalecería la substancia económica de la operación, que configura el negocio jurídico, frente a la formalización de la misma (artículo 13 de la Ley General Tributaria) y sería de aplicación el artículo 42.2 de la Ley 35/2006:

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA "Cuando el pagador de las rentas entregue al contribuyente importes en metálico para que éste adquiera los bienes, derechos o servicios, la renta tendrá la consideración de dineraria." Finalmente, debemos insistir en una idea elemental que será objeto de posterior desarrollo. Si la sociedad o un tercero otorgan un préstamo a los trabajadores, con la finalidad de adquirir las acciones, en iguales condiciones que las operaciones similares que son habituales en el mercado, asumiendo los prestatarios el pago de los intereses y la devolución del principal a los prestamistas, dicho préstamo no puede ser considerado en ningún caso como una remuneración especial, ni existirá retribución específica de ninguna clase si los adquirentes de las acciones pagan con cargo a dicho préstamo su valor de mercado. Sucederá lo contrario si los intereses pactados son inferiores a los de mercado o al legal del dinero, como ahora veremos, pues la diferencia se imputará a los prestatarios como rentas en especie de trabajo (si la sociedad es prestamista) o, lógicamente, si el precio de la acción cuya adquisición se financia con el préstamo es inferior a su valor de mercado. 2.- EXCLUSIÓN DE LOS SUPUESTOS DE ASISTENCIA FINANCIERA Antes de entrar en el análisis del tratamiento fiscal de esta operación en el IRPF debemos preguntarnos si la sociedad puede realmente conceder tales préstamos a los trabajadores o si, dado que su finalidad es la adquisición de sus propias acciones o de acciones de otra entidad de su grupo, estaríamos ante un supuesto de la llamada asistencia financiera prohibida por los buenos usos empresariales y por el ordenamiento jurídico. Esta cuestión no es fiscal, sino mercantil. Por tanto, será ahora suficiente con la exposición de la normativa en vigor. El artículo 81.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se titula "Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias", prohíbe en efecto que una entidad pueda anticipar fondos, conceder préstamos o aportar garantías para que un tercero adquiera sus acciones o las de su sociedad dominante Pero establece expresamente en el número 2: "Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de acciones de una sociedad del grupo." Por tanto, las operaciones de préstamo estudiadas en este apartado no se verán incursas en la prohibición general del citado artículo 81.1. Este precepto conserva su redacción original hasta el momento actual. 3.-POSIBLE CALIFICACIÓN COMO RENTA DE TRABAJO EN ESPECIE Y SU VALORACIÓN A) PRÉSTAMOS CONCEDIDOS POR UNA SOCIEDAD A LOS TRABAJADORES 1º) Posible imputación de un rendimiento de trabajo en especie: préstamos con interés inferior al legal del dinero 44

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA La actual Ley del IRPF, como hemos visto, dicta en su artículo 43 reglas particulares de valoración de determinadas rentas en especie. Y en el número 1.1º, sobre rendimientos del trabajo, dice lo siguiente: "c) En los préstamos con tipos de interés inferiores al legal del dinero, la diferencia entre el interés pagado y el interés legal del dinero vigente en el periodo." Por tanto, la primera consecuencia que se deduce de esta norma es que la concesión de un préstamo por el empresario a los administradores o empleados, incluido el personal de alta dirección (recuérdese que ese apartado está en un precepto dedicado a los rendimientos de trabajo) puede dar lugar a una retribución en especie, con independencia de cuál sea su finalidad. Sucederá así siempre que el interés satisfecho por el prestatario sea inferior al interés legal del dinero, de manera que el valor de esa retribución es sólo la diferencia entre interés legal e interés satisfecho; en caso de que el prestamista no exija intereses, se imputará un rendimiento en especie equivalente al interés legal. El periodo a que se refiere ese artículo es el año natural (el IRPF se devenga el 31 de diciembre de cada año) y a cada ejercicio habrá pues que aplicar el interés legal correspondiente, fijado tradicionalmente por la Ley de Presupuestos Generales del Estado. En este supuesto, tanto la calificación como la valoración de esta renta en especie las efectúa el legislador con un criterio estrictamente objetivo. La Administración Tributaria queda exenta de cualquier análisis de la operación; no tiene necesidad alguna de compararla con préstamos similares que se celebren en el mercado financiero para sustentar la prueba de que el interés satisfecho es inferior al normal. Los prestatarios tampoco pueden evitar la aplicación de esta norma aportando cualquier prueba de que, atendiendo a las circunstancias o condiciones pactadas, el interés es equivalente al que hubieran podido acordar partes independientes (en este caso, no unidas por una relación laboral) que actúen libremente en ese mercado. El legislador se ha limitado a dictar una regla objetiva, una presunción iuris et de iure, en función de la cual todo préstamo concedido por el empresario al trabajador da lugar a una remuneración en especie cuando el interés acordado es inferior al legal o cuando no se haya convenido interés. Por el contrario, si el interés pactado es superior al legal no se producirá ninguna imputación de retribución en especie, cualesquiera que sean las demás condiciones acordadas y al margen de su proximidad o lejanía a las usuales en operaciones similares del mercado financiero, ya que el legislador sólo ha tenido en cuenta la cuantía del interés. El texto legal transcrito habla de los préstamos en general, sin especificar que se está refiriendo a los concedidos por el empleador. Es una deficiencia técnica que se subsana con una interpretación elemental del precepto desde el momento en que aparece, como ya hemos advertido, en el contexto de los rendimientos de trabajo, concepto que incluye, como sabemos, todo tipo de utilidades derivadas de una relación laboral o estatutaria. Pero ello tiene una consecuencia que merece cierta atención: el tratamiento fiscal de los préstamos a los trabajadores cuando no son directamente concedidos por el empresario, sino a través de un tercero; luego analizaremos este supuesto.

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA Por supuesto, este comentario se refiere a préstamos que son tales aunque no devenguen intereses, lo que significa que el prestatario está obligado a devolver ese dinero al prestamista en las condiciones pactadas. Si el trabajador no tuviera que reintegrar el principal al empresario estaríamos en presencia de rentas dinerarias por la cuantía del capital prestado, como acertadamente dice el artículo 42.2, aunque esa entrega no reembolsable tenga como única finalidad la adquisición de bienes, derechos o servicios. 2º) ¿Puede imputarse a la sociedad una renta de capital estimada La complejidad de los planteamientos de la normativa tributaria, no siempre justificada, produce el resultado de que si el empleador concede a los empleados un préstamo sin contraprestación, gratuito, o con interés inferior al legal se imputa a éstos un rendimiento en especie por el importe del interés legal de dinero. Además, en principio, podría imputarse a la entidad una renta estimada de capital, concepto al que ya hicimos referencia. El artículo 6.5 de la Ley 35/2006 establece, en efecto, que todas las prestaciones de bienes, derechos y servicios "susceptibles de generar rendimientos del trabajo o del capital" se presumen retribuidas, salvo prueba en contrario. De manera que si el empresario o el trabajador las declaran gratuitas o por menor precio, y no hay prueba en contrario de que lo sean, nos encontramos con el problema de su valoración. El propio legislador lo soluciona convencionalmente en el artículo 40.1 acudiendo una vez más al valor normal de mercado, que, según dijimos, define en esta ocasión como el que se acordaría "entre sujetos independientes". Pero el número 2 de este precepto contiene una norma específica aplicable al caso analizado: "Si se trata de préstamos y operaciones de captación o utilización de capitales ajenos en general, se entenderá por valor normal en el mercado el tipo de interés legal del dinero que se halle en vigor el último día del periodo impositivo." Según el aforismo tradicional, donde la ley no distingue no debemos distinguir. Y es evidente que esta disposición puede también aplicarse a los préstamos otorgados por las empresas a sus empleados, que pueden originar por tanto rentas estimadas del capital, según la calificación del legislador. Pero a diferencia del caso anterior, contra la imputación de una renta estimada cabe la prueba en contrario. De manera que a la sociedad le bastará para evitar esa imputación la prueba, por cualquiera de los medios admitidos por el Derecho, de que el préstamo es gratuito o de que el interés que recibe es realmente el pactado, aunque sea inferior al interés legal. Así que en la generalidad de los casos no se producirá imputación alguna por este concepto. B) PRÉSTAMOS CONCEDIDOS A SUS EMPLEADOS POR UNA ENTIDAD FINANCIERA Hay un caso particular sobre el que también se pronuncia el artículo 43.1.1º que debemos tener en cuenta si el empresario que otorga el préstamo a los trabajadores es una entidad financiera que concede préstamos en

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA ejercicio de su actividad habitual conforme a la normativa reguladora del sector. Ese artículo dispone: "f) No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, cuando el rendimiento de trabajo en especie sea satisfecho por empresas que tengan como actividad habitual la realización de las actividades que dan lugar al mismo, la valoración no podrá ser inferior al precio ofertado al público del bien, derecho o servicio de que se trate. Se considerará precio ofertado al público el previsto en el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, deduciendo los descuentos ordinarios o comunes. Se considerarán ordinarios o comunes los descuentos que sean ofertados a otros colectivos de similares características a los trabajadores de la empresa, así como los descuentos promocionales que tengan carácter general y se encuentren vigor en el momento de satisfacer la retribución en especie o que, en otro caso, no excedan del 15 por ciento ni de 1.000 euros anuales." Esa Ley 26/1984 se ocupa en su artículo 13 de la información que debe facilitarse a los consumidores o usuarios sobre los bienes, productos y servicios puestos a su disposición. Y en el apartado 1.d) establecía en efecto que tal información debía precisar el precio completo, "indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos en su caso", de manera que se conozca la cuantía de estos últimos, calificados por la norma transcrita como "ordinarios o comunes". Ese apartado d) ha sido modificado recientemente por la Ley 44/2006, de 20 de diciembre, de Protección de los Consumidores y Usuarios (artículo 1.7) pero en este punto sigue exigiendo que se facilite al consumidor "el precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación". Vista la redacción del párrafo primero de ese apartado f) consideramos que esta disposición es aplicable cuando una entidad financiera concede préstamos a sus trabajadores o personal de alta dirección, puesto que no hace exclusión alguna y declara que su aplicación se lleva a cabo "No obstante lo previsto en los párrafos anteriores". Pero no se trata de una regla de valoración que sustituya a la establecida en el apartado c) sino que la condiciona en el sentido siguiente: la renta en especie derivada de ese préstamo se valora en la diferencia entre interés legal del dinero e interés satisfecho, pero el resultado imputado como remuneración del prestatario "no podrá ser inferior al precio ofertado al público del bien, derecho o servicio de que se trate". Lo que significa que tomaremos como minuendo el interés ofertado al público y como sustraendo el interés satisfecho por el trabajador. Lógicamente, si el préstamo no devenga intereses, calcularemos la renta en especie aplicando directamente a la cantidad debida el interés ofertado cuando éste se superior al legal. Esta conclusión procede de la interpretación, puesto que el artículo 43.1.1º.f) no es precisamente un ejemplo de buena técnica normativa. Es evidente que su redacción parte de la idea de que la empresa entrega gratuitamente a los empleados los bienes, derechos o servicios que son objeto de su actividad habitual, de ahí que termine diciendo que su valoración sea, como mínimo, el precio ofertado al público. No ha previsto el caso frecuente de 47

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA que esos bienes, derechos o servicios no se faciliten a los trabajadores gratuitamente sino a precio inferior, cosa habitual; y en estos supuestos la renta imputada sólo podrá ser igual a la diferencia entre ambos precios. La aplicación de esta disposición no siempre resultará fácil, pues dada la enorme disparidad real de las ofertas al público y que, como suele decirse, no se pueden sumar peras y manzanas, el legislador acepta a la hora de valorar la renta en especie los descuentos "que sean ofertados a otros colectivos de similares características a los trabajadores de la empresa", expresión que es doblemente problemática. En primer lugar, porque, como se deduce de la simple consulta del Estatuto de los Trabajadores, las características de los empleados de una entidad puede ser bien distintas entre sí, tanto atendiendo a la relación laboral (general o especial) y a los grupos y categorías profesionales como a la modalidad de contratación; el legislador debió evitar referirse con esa generalidad a los trabajadores de la empresa. En segundo lugar, porque puede plantear muchas dudas la conclusión de que nos encontramos ante "colectivos de similares características", referencia bastante indeterminada, habida cuenta, además, de que la relación laboral que une a prestamista y prestatarios puede fundamentar debidamente disparidades en la contratación ofrecida al público en general, sobre todo cuando estamos ante una operación de crédito en la que es tan relevante la confianza en el cumplimiento futuro de sus obligaciones por parte del deudor. Las normas reglamentarias no prestan ninguna ayuda para despejar las dudas. El Reglamento vigente en la actualidad dedica el artículo 48 al precio ofertado; pero, se limita a reproducir literalmente el artículo 43.1.1º.f) de la Ley 35/2006. Nos preguntamos qué finalidad puede tener esta clase de disposiciones que nada aportan. En este caso, no dudamos en la respuesta: carecen de sentido y sólo se explican si se atiende al momento en que se incorporan al ordenamiento y a la inercia que los conserva en los textos reglamentarios. Este precepto no estaba inicialmente en la Ley 40/1998 del IRPF, a la que lo incorporó la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, razón por la que aparece en el Texto Refundido. No obstante, con anterioridad, sí figuraba en el Reglamento del IRPF que desarrolla la Ley 40/1998, aprobado por el Real Decreto 214/1999, cuyo artículo 47 se repite luego como artículo 46 al Reglamento de 2004. La verdad es que este complejo apartado del artículo 43.1.1º.f) de la Ley 35/2006 añade poco a la regla general de valoración de las rentas en especie del artículo 43.1: el valor normal de mercado. El llamado precio ofertado al público es el valor del mercado. Y este es también la única expresión utilizada por la propia Ley 35/2006 desde el punto de vista de los ingresos que deben ser computados al empresario que cede bienes o presta servicios a terceros gratuitamente o por precio inferior al normal: el artículo 28.4 se limita a ordenar que se atenderá al valor de mercado. Este concepto lo encontramos igualmente en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, cuyo artículo 15.2 se ocupa de la valoración de las transmisiones gratuitas de elementos patrimoniales, entendiendo por tal "el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes", aunque debemos reconocer que en este tributo la cosa se complica cuando se fijan criterios supletorios para la valoración de las 48

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA operaciones vinculadas en el artículo 16.3.b) cosa que también sucede con la Ley 35/2006, cuyo artículo 41 sobre valoración de operaciones vinculadas se remite a este último precepto. Y, sin duda, la norma más inesperada en este ámbito figura en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuyo artículo 79 que dicta reglas especiales para la determinación de la base imponible declara expresamente en su número cinco, apartado b) que existe vinculación entre las partes en el caso de "las operaciones realizadas entre los sujetos pasivos y las personas ligadas a ellos por relaciones de carácter laboral o administrativo." Pero curiosamente la consecuencia que se deduce de esa vinculación no es la fijación de la base imponible siguiendo los precios de mercado, como parece anunciar el propio precepto que refiere su mandato a las operaciones sujetas en las que "se convengan precios notoriamente inferiores a los normales en el mercado", sino siguiendo las reglas de valoración del autoconsumo: a efectos de la exigencia del tributo el precio no podrá ser inferior al que resulte de aplicar los criterios del artículo 79.Tres y Cuatro, que tienen substancialmente en cuenta el coste para la empresa. 4.- PRÉSTAMOS CONCEDIDOS POR UN TERCERO Puede suceder, y sucede en la práctica, que la entidad que quiere facilitar a sus trabajadores la adquisición de títulos representativos de su capital no les conceda directamente los préstamos para esta finalidad, sobre todo si estas operaciones no forman parte de su actividad habitual, sino que acuda a un tercero, que normalmente será una entidad financiera que actúa como prestamista en su negocio diario. Es evidente que si la sociedad se limita a ofrecer sus títulos y son los trabajadores los que gestionan un crédito ante un tercero independiente o no vinculado a aquella estaremos ante un supuesto que no dará lugar a la imputación de rentas en especie, pues ambas partes llevarán a cabo una operación normal de mercado a precios usuales, en su exclusivo beneficio y con asunción personal de las obligaciones propias de prestamista y prestatario. Pero pensamos en un caso distinto: la sociedad ayuda a la obtención de créditos concedidos por un tercero para facilitar a sus trabajadores la adquisición de los títulos. Y aquí pueden plantearse varias hipótesis con distintas consecuencias fiscales. A) PRÉSTAMOS EN CONDICIONES USUALES DE MERCADO Si esas operaciones de crédito responden a las condiciones e intereses habituales del mercado no hay razón alguna para pensar que se haya generado ningún tipo de renta en especie ni estimada. Por muy estrictos que seamos en la exigencia de los deberes fiscales, nos parecería improcedente llegar hasta el extremo de considerar que la ayuda o las gestiones de un empresario en la búsqueda de un prestamista o su influencia personal para que este otorgue el préstamo deban ser valoradas como servicios gratuitos a favor de los trabajadores. En realidad, estaríamos ante un caso el que, aparte de esos buenos oficios, sólo existiría una inducción de la entidad para que sus empleados adquieran las acciones; si están cotizadas en mercados secundarios pueden hacerlo cuando estimen conveniente logrando ellos 49

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA mismos las vías de financiación que necesiten; y si no lo están, presupone la oferta de los títulos por parte de la entidad o de sus accionistas, oferta, que, evidentemente, no constituye hecho imponible alguno. Aún tratándose de operaciones de préstamo conforme a las condiciones usuales de mercado, puede suceder que el tercero prestamista vincule su concesión a contrapartidas o contraprestaciones ajenas al préstamo por parte de la sociedad si por cualquier causa considera gravosa la operación en sí misma o en atención al grupo de prestatarios. Nos remitimos a los comentarios que siguen sobre esta cuestión. B) PRÉSTAMOS CON INTERÉS INFERIOR AL USUAL DE MERCADO 1º) Alternativas de la operación y sus consecuencias fiscales El planteamiento es distinto si el tercero (normalmente, una entidad financiera) concede el préstamo a cambio de un interés inferior al que es habitual en operaciones similares entre partes independientes. Imaginemos que la sociedad haya asumido, directa o indirectamente (mediante pago adicional o mediante otro tipo de contraprestaciones tales como el encargo de determinados servicios) las cantidades no exigidas a los trabajadores por ese concepto. Imaginemos también un caso hipotético en el que la entidad financiera otorga el préstamo con intereses inferiores a los usuales de mercado hasta ese momento, sin exigir al empleador ningún pago adicional ni contraprestación alguna y sin tener con el mismo ni con los prestatarios ningún tipo de vinculación. Las alternativas y sus consecuencias fiscales son: a) Si el empleador asume directamente, mediante el abono al prestamista, la diferencia entre interés de la operación e interés de mercado, estaremos ante un pago que debe ser imputado al trabajador como remuneración dineraria a efectos del IRPF, conforme a lo explicado. b) Si lo hace indirectamente, a través de cualquier tipo de contraprestación exigida por el prestamista (desde la constitución de depósitos o el encargo de la gestión de los fondos de la sociedad hasta la participación en cualquier otra operación) que no se traduce en pago de cantidades en concepto de parte de intereses no exigida a los trabajadores, entonces no estaremos, en teoría, ante una renta de trabajo en especie conforme a la calificación de la normativa fiscal examinada, pues no hay relación laboral entre prestamista y prestatario, siendo ajenas a este las relaciones del prestamista con la sociedad. c) Si el prestamista percibe un interés inferior al normal y no exige al empleador ningún tipo de contraprestación, ese interés inferior serviría, a partir de esa operación, de referencia del interés de mercado en préstamos similares, al margen ahora de las causas que hubieran podido motivar la baja. Podemos llegar por tanto a la conclusión de que no existiría renta imputable al trabajador. En el primer caso, su cuantificación no plantea problemas, pues se trata de pagos en efectivo. En el segundo, debemos preguntarnos por la regla de 50

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA valoración aplicable. Pero previamente hemos de constatar si el legislador declara que existe en tal supuesto una renta de capital mobiliario, en especie o estimada; y a ello dedicamos el apartado siguiente. Y en el tercero, insistimos en que no se detecta ninguna clase de renta imputable a los trabajadores, aunque conviene también analizar si puede existir una renta estimada de capital mobiliario, cosa que también haremos en ese apartado. La posible existencia de algún tipo de aval o garantía otorgado por la sociedad a favor del prestamista no tiene ninguna incidencia en el esquema anterior a efectos de nuestro análisis, pues no se traduce en rendimientos del trabajo para los prestatarios distintos de los que puedan ser computados en razón de la cuantía de los intereses. El efecto fiscal más riguroso que podría provocar dicha garantía sería la de imputación de su coste habitual o precio de mercado a los beneficiarios de la operación de préstamo garantizada. Estos comentarios son conscientemente simplistas, porque, por una parte, en la realidad del tráfico mercantil esas contraprestaciones entre la sociedad y el tercero o las operaciones cruzadas entre ambos pueden alcanzar una gran complejidad técnica y su relación con el préstamo puede ser más o menos visible o transparente. Por otra, los tipos de interés están sometidos a frecuentes oscilaciones a causa de múltiples circunstancias económicas y de las distintas características de las operaciones de crédito. Pero tales asuntos no son objeto de nuestro análisis; sólo pretendemos exponer un esquema que sirva para encuadrar los distintos supuestos en la normativa fiscal. Y a tal fin, debemos insistir en que en estos préstamos sólo podrá imputarse a los prestatarios una remuneración dineraria procedente del trabajo (si el empleador paga la parte de intereses no exigida a los empleados) y que sólo existirá una renta de capital mobiliario en especie o estimada (si la entidad financiera cobra un interés inferior al de mercado) únicamente si ha sido calificada así por el legislador. Finalmente, debemos añadir que en el supuesto específico de que, además de facilitarle al trabajador un préstamo a bajo interés, las acciones fueran transmitidas a un precio inferior a su valor de mercado, esta transmisión también daría lugar, como ya hemos dicho, a una renta en especie autónoma, valorada en la diferencia entre ambas cantidades. 2º) ¿Pueden dar lugar estos préstamos a la imputación a los prestatarios de rendimientos de trabajo en especie? Nuestra respuesta es negativa y su fundamento en Derecho puede ser muy breve. El comentado apartado f) del artículo 43.1.1º de la ley 35/2006 está dentro de una norma general sobre rendimientos de trabajo en especie; y no existen tales rentas de trabajo si prestamista y prestatario no están unidos por una relación laboral. Habría pues rentas en especie en los préstamos concedidos por una sociedad a sus trabajadores cuando el tipo de interés exigido sea inferior al legal del dinero, como ya hemos dicho. Pero esto no sucederá cuando el prestamista es un tercero, sean cual sea el tipo de interés, puesto que en ausencia de relación laboral entre ambas partes no hay rentas del trabajo. 3º) ¿Pueden dar lugar estos préstamos a la imputación a los prestatarios de rendimientos de capital mobiliario en especie? 51

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA La Ley 35/2006 define los rendimientos de capital en su artículo 21. Y es cierto que este precepto se refiere en general a las utilidades o contraprestaciones "dinerarias o en especie". Pero añade que estos ingresos deben proceder, directa o indirectamente, "de elementos patrimoniales, bienes o derechos, cuya titularidad corresponda al contribuyente y no se hallen afectos a actividades económicas realizadas por éstos." Es evidente que esta definición excluye la posibilidad de que sean consideradas como rendimientos de capital en especie las posibles diferencias entre interés normal de mercado e interés realmente exigido en una operación de crédito. Forzaría el sentido de este precepto la interpretación de que el prestatario es titular del derecho a disponer del dinero objeto del préstamo y que el ahorro de intereses equivale a una utilidad. Basta la lectura del extenso artículo 25 sobre rendimientos del capital mobiliario para constatar que no hay en el mismo ninguna referencia que permita fundamentar semejante conclusión y que, por el contrario, todos los hechos imponibles enumerados implican ingresos para el contribuyente como titular de los bienes y derechos que los producen, que, en efecto, pueden ser en especie, como dicen expresamente los apartados 1 a 4 de ese precepto, y como con cierta frecuencia sucede en la realidad, especialmente con motivo de la cesión a terceros de capitales propios . ¿En qué apartado del artículo 25 podríamos amparar la pretensión de imputar al prestatario una renta en especie por el menor interés, comparado con el normal de mercado, que le exige el prestamista? A esta consideración hay que añadir el hecho cierto de que el artículo 43 del texto legal no contiene ninguna norma de valoración de este pretendido rendimiento en especie, mientras que ha dedicado dos apartados (1.1º.c) y f) ya transcritos y comentados) a la valoración de esas mismas rentas cuando proceden del trabajo personal. Por último, hay que tener en cuenta el mandato de la disposición adicional segunda de la Ley que transcribimos en el siguiente apartado. Por todo ello, nuestra conclusión es que la operación analizada no puede provocar la imputación al prestatario de un rendimiento de capital mobiliario en especie. 4º) ¿Pueden dar lugar estos préstamos a la imputación de una renta estimada de capital mobiliario a los prestamistas? Hemos recordado que se entienden por tales las que se imputan al contribuyente como consecuencia de que las prestaciones de bienes, derechos y servicios susceptibles de generar rendimientos de capital se presumen siempre retribuidas, salvo prueba en contrario, según el artículo 6.5 de la Ley del IRPF. Y ya dijimos que estas rentas se estiman en su valor normal de mercado según el artículo 40, cuyo número 2 dice que en el caso de los préstamos se entenderá por tal el interés legal del dinero. Así pues, si se trata de un préstamo declarado como gratuito o con interés inferior al legal procederá la imputación de ese rendimiento de capital al prestamista, no al prestatario. Pero no podemos olvidar que en rentas estimadas cabe la prueba en contrario por cualquiera de los medios admitidos en Derecho.

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA Sin embargo, no es necesario insistir en que un crédito sin interés concedido a los trabajadores de una sociedad por un tercero ajeno a las partes de esa relación laboral es en la práctica una operación inexistente. ¿Qué entidad financiera los concede, a pesar de esa noble finalidad de que el trabajador sea accionista de la sociedad en que presta sus servicios? Y si los concede, ¿cómo no va a poder aportar prueba que destruya la presunción iuris tantum de onerosidad? Admitamos a efectos de razonamiento fiscal que podamos encontrar en la realidad, por las razones ya aludidas, créditos con esa finalidad con interés inferior al interés legal del dinero (que es la regla de valoración establecida por el artículo 40.2). También en este caso cabría la prueba en contrario, que consistirá, evidentemente, en probar que los intereses pactados son los que realmente se perciben, cosa que no tiene que provocar problemas a la entidad financiera. Por tanto, podemos concluir que el préstamo estudiado no originaría imputación de rentas estimadas del capital mobiliario al prestamista. 5.-RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS PRÉSTAMOS CONCEDIDOS ANTES DE 1 DE ENERO DE 1992 La disposición adicional segunda de la Ley 35/2006, bajo el título “Retribuciones en especie”, establece: “No tendrán la consideración de retribuciones en especie los préstamos con tipo de interés inferior al legal del dinero concertados con anterioridad al 1 de enero de 1992 y cuyo principal hubiese sido puesto a disposición del prestatario también con anterioridad a dicha fecha.” Esta norma figura con esa misma redacción, como disposición adicional primera de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, reguladora del IRPF. Más adelante veremos que esta disposición tiene su origen en la disposición adicional vigesimoprimera de la Ley 18/1991. 6.INCIDENCIA DE CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES Y DE PACTOS SOBRE LA TRANSMISIÓN Con independencia ahora de que el préstamo para la adquisición de las acciones lo conceda la propia sociedad o un tercero, queda pendiente el análisis de un problema que se presenta reiteradamente en la práctica, del que ya nos hemos ocupado al estudiar la entrega de acciones. Aunque cuando se trata de esos préstamos se plantea en términos similares, sus características específicas nos inducen a volver sobre la cuestión, partiendo de la premisa de que se conceden siempre con la exclusiva finalidad de la adquisición de los títulos. Adelantamos, no obstante, que nuestra conclusión será similar a la que entonces formulamos. Si esos préstamos se otorgan cuando se han cumplido los requisitos exigidos a los trabajadores para adquirir las acciones, el convenio entre prestamista y prestatario no incorporará ninguna restricción a su transmisión, porque precisamente por cumplir esos requisitos se le entregarán en pleno dominio como una remuneración especial (por supuesto, toda acción verá 53

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA limitada su transmisibilidad por las normas legales y estatutarias que resulten aplicables). Sin embargo, es frecuente que sean concedidos a los trabajadores para la adquisición de las acciones en el momento inicial del plan especial de remuneración, congelando la disponibilidad de las mismas hasta el momento final de dicho plan. Si llegado este momento final se han cumplido los objetivos empresariales e individuales, los trabajadores podrán disponer libremente de las acciones beneficiándose de la plusvalía en caso de transmisión a terceros (o a los accionistas, si hay cláusulas estatutarias de adquisición preferente y a éstos, a la sociedad o a un tercero determinado si así se pactó a la hora de la entrega de los títulos, caso frecuente si existe alguna operación fiduciaria). Si, por el contrario, los objetivos no han sido cumplidos, la sociedad se asegurará de que puede recuperar las acciones al precio a que fueron transmitidas a los beneficiarios del plan especial; y esto lo hará normalmente a través de una cláusula de retracto convencional con determinación de precio, que, lógicamente, será el de transmisión o próximo al mismo. Ambos supuestos han sido analizados en el apartado correspondiente de la entrega de acciones. Nos remitimos a nuestras conclusiones, que consideramos aplicables sin que tengamos que hacer ninguna salvedad sobre las mismas. Hay una tercera hipótesis. Llegado el final del plan especial de remuneración y a pesar de haberse cumplido los objetivos empresariales e individuales, la acción que fue adquirida por los trabajadores tiene en el mercado un valor inferior al precio de su adquisición; así puede suceder, por ejemplo, si tales objetivos eran absolutamente independientes del valor de la acción o si en ese momento una crisis bursátil hunde las cotizaciones. Las consecuencias dependerán de los acuerdos entre las partes a la hora de otorgar y aceptar el plan especial. Si nada se dijo y los beneficiarios asumían ese riesgo, tendrán una pérdida patrimonial. Si la sociedad aceptó cubrirlos de ese riesgo, lo normal es que haya cláusulas de opción de venta a favor de los trabajadores a un precio determinado, que, desde luego, no será el de mercado en ese momento (inferior al de adquisición) sino el de adquisición con los incrementos que se hubieran convenido. Esta tercera hipótesis no incide en la imputación, sino en la valoración de los títulos.

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OPCIONES DE COMPRA SOBRE ACCIONES

1.- INTRODUCCIÓN. OPCIONES HABITUALES De las vías de remuneración especial de administradores, personal de alta dirección y trabajadores que aquí estudiamos ésta es sin duda la más conocida y la que ha tenido mayor incidencia social, como consecuencia de que su utilización ha dado lugar a conflictos ante la Administración Tributaria y ante los Tribunales, tanto en la Jurisdicción Laboral como en la ContenciosoAdministrativa, y a que se hayan hecho públicas algunas experiencias y sus resultados, que han provocado múltiples noticias en los medios de comunicación social con la consiguiente presencia en el debate político. Por supuesto, en estas páginas atenderemos sólo al tratamiento fiscal de sus posibles rendimientos. Del régimen jurídico general de estas opciones y de la delimitación de su concepto, contenido, ejercicio del derecho de sus beneficiarios y cumplimiento de la obligación de la sociedad que las otorga se han ocupado suficientemente la doctrina de Derecho Mercantil y de Derecho Laboral; y estos planes de remuneración, especialmente en cuanto afectan a los administradores y al personal de alta dirección, son analizados en los informes y directrices de lo que se ha dado en llamar buen gobierno corporativo, especialmente de las sociedades cotizadas en Bolsa, como ya veíamos en la breve introducción. Puesto que sólo nos interesan los aspectos tributarios (sobre los que hay también diversas aportaciones doctrinales) nos limitamos a recordar que los rendimientos que obtienen sus beneficiarios resultan, en la generalidad de los casos, de planes de remuneración especial plurianuales en los que la sociedad les otorga el derecho a comprar un determinado número de acciones a su valor de mercado en el momento de inicio del plan (o a un valor de referencia próximo o inferior al de mercado) si se alcanzan determinados objetivos empresariales que implicarán en el futuro, o sea, en el momento de ejercicio de la opción, un incremente de ese valor. De manera que las rentas obtenidas equivalen a la diferencia entre valor inicial y valor final de los títulos a lo largo de la vida del plan. Si no se logran esos objetivos empresariales, los trabajadores no podrán ejercer la opción y por tanto no percibirán ninguna retribución especial. Si se cumplen, lo lógico será que ello se traduzca en un incremento del valor de la acción y, en consecuencia, se verán inducidos a ejercer su derecho; y si no es así, porque, según el ejemplo anterior, una crisis bursátil haya provocado la caída de la cotización, se habrán pactado instrumentos de compensación o se habrá otorgado un periodo para el ejercicio de la opción lo suficientemente amplio para matizar altibajos momentáneos (pero también cabe la hipótesis de que estos últimos pactos no se hayan

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA convenido y que no tenga sentido ejercitar opciones que producirían pérdidas patrimoniales). Si se concibe ese plan de retribuciones con máxima simplicidad y automatismo, el ejercicio de la opción, transcurrido el plazo convenido, puede vincularse exclusivamente a un determinado valor final de la acción: el de cotización, si está admitida a negociación en mercados organizados o el teórico de balance auditado, si no lo está; las oscilaciones bursátiles (contra las que previene el Código Unificado aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores) o del balance pueden compensarse con diversos criterios, como acabamos de decir. Pero lo usual es que tanto el número de acciones sobre las que se conceden opciones como el ejercicio de las mismas dependan además del cumplimiento de diversos objetivos empresariales, lo que añade complejidad a estos planes de remuneración. Recordemos que si se otorgan opciones de compra sobre acciones son de aplicación las disposiciones ya citadas de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley del Mercado de Valores. Por último conviene hacer una precisión importante. Es habitual en este tipo de planes plurianuales de remuneraciones especiales que la sociedad no otorgue inicialmente tales opciones de compra, sino que se compromete a concederlas en un futuro si se cumplen determinados objetivos o requisitos, de modo que ese derecho no lo reciben los beneficiarios hasta el final del plan, aunque también son frecuentes las entregas parciales de opciones a medida que se van cumpliendo dichos objetivos o requisitos. No obstante, a efectos de simplificar la exposición, razonaremos sobre la concesión de las opciones propiamente dicha. 2.- POSIBLE CALIFICACIÓN COMO RENTA DE TRABAJO EN ESPECIE El único precepto que encontramos en la Ley 35/2006 que se refiere directamente a las opciones sobre acciones es el artículo 18, que, como se recordará, regula los porcentajes de reducción aplicables a ciertos rendimientos íntegros de trabajo como operación previa a la determinación del rendimiento neto que formará parte de la base imponible. Ya hemos visto que el apartado 2 prevé la aplicación de un 40 por ciento de reducción a las rentas con periodo de generación superior a dos años y aquellas que se obtengan de manera irregular en el tiempo. En este contexto aparece la siguiente disposición: "En el caso de que los rendimientos deriven del ejercicio de opciones de compra sobre acciones o participaciones por los trabajadores, la cuantía del rendimiento sobre la que se aplicará la reducción del 40 por ciento no podrá superar el importe que resulte de multiplicar el salario medio anual del conjunto de los declarantes en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por el número de años de generación del rendimiento. A estos efectos, cuando se trate de rendimientos obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo, se tomarán cinco años. No obstante, dicho límite se duplicará para los rendimientos derivados del ejercicio de opciones de compra sobre acciones o participaciones por los trabajadores que cumplan los siguientes requisitos:

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA 1º Las acciones o participaciones adquiridas deberán mantenerse, al menos, durante tres años, a contar desde el ejercicio de la opción de compra. 2º La oferta de opciones de compra deberá realizarse en las mismas condiciones a todos los trabajadores de la empresa, grupo o subgrupos de empresa. Reglamentariamente se fijará la cuantía del salario medio anual, teniendo en cuenta las estadísticas del Impuesto sobre el conjunto de los contribuyentes en los tres años anteriores." Repetimos que este es el único precepto legal sobre las opciones de compra sobre acciones. A partir del mismo, haremos algunos comentarios sobre su calificación y valoración como renta. En primer lugar, estas opciones sólo se contemplan por el legislador en la medida en que puedan dar lugar a rendimientos del trabajo personal; ello significa que han de ser otorgadas por la sociedad a personas unidas a la misma por una relación laboral. Es indudable que una opción de compra sobre títulos representativos del capital de cualquier entidad puede ser otorgada a cualquier persona física o jurídica por parte de la sociedad o de sus accionistas; e incluso por parte de un tercero que no tenga este carácter en el momento en que se conviene la opción, pero que se compromete a disponer de dichas acciones en la fecha en que pueda ejercitarse la opción, bien directamente bien mediante el cumplimiento de la obligación contraída ante él por persona distinta de transmitirlas en esa fecha al titular de aquel derecho en el momento en que lo ejercita. Las cosas pueden ser muy complicadas dado que el hombre puede obligarse a lo que quiera y como quiera dentro del amplio ámbito de los pactos permitidos y amparados por el Derecho. En tal caso, las rentas que sean fruto de la opción de compra tendrán a efectos del IRPF la clasificación que proceda en función de su origen; puede tratarse de rendimientos del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas o dar lugar a ganancias y pérdidas patrimoniales. Pero tales rentas, ajenas a los rendimientos del trabajo, no nos interesan; advertiremos tan sólo que tampoco se ha ocupado de ellas la Ley 35/2006 y que, por tanto, habrán de ser calificadas y valoradas según las reglas generales de cada uno de los componentes de las renta del contribuyente. Si se atiende al tenor literal del precepto legal antes transcrito podrá comprobarse que la aplicación de la reducción del 40 por ciento no se limita a las acciones de la propia sociedad que otorga la opción a sus trabajadores ni de otra sociedad de su grupo. Tal y como está redactada la norma esa reducción procedería igualmente si se concediera la opción sobre títulos de cualquier otra entidad, decisión del legislador que no es difícil de justificar advirtiendo que la causa de la reducción es el largo periodo de generación de la renta, con independencia de que sean acciones propias o de una tercera entidad; y ello a diferencia de la exención parcial de la entrega de acciones (beneficio compatible con la reducción) que sólo la admite cuando se trata de títulos de la propia empresa o de otra empresa del grupo, con el objetivo social de convertir a los trabajadores en socios de la entidad en que prestan sus servicios. Como tampoco hay ninguna disposición reglamentaria que vincule la reducción al hecho de que sean acciones de la propia sociedad que otorga la 57

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA opción (o de otra entidad de su grupo) puede defenderse esta conclusión sin ningún obstáculo normativo, teniendo en cuenta además la amplia delimitación de las rentas de trabajo dinerarias y en especie de la propia Ley. En segundo lugar, debemos preguntarnos si pueden ser consideradas como rentas en especie. La respuesta debe ser positiva, aunque ni el precepto legal transcrito ni las escasas disposiciones reglamentarias las califiquen directamente como tales. Pero es evidente que el ejercicio de las opciones de compra da lugar a la entrega de acciones por parte de la sociedad; y esta entrega sí ha sido calificada expresamente por el legislador como renta en especie en el artículo 43, ya comentado. El trabajador no recibe dinero, sino un derecho de adquisición de títulos valores en determinadas circunstancias; cualquiera que sea su liquidez, es decir, la posibilidad más o menos inmediata de transmitirla mediante precio, no se trata de una prestación dineraria, sino en especie. Si carecemos de una afirmación normativa expresa, ello se debe ante todo, a nuestro parecer, a la poca atención que dedican a los rendimientos derivados de las opciones de compra de títulos tanto la Ley como el Reglamento. Por último, como ya dijimos sobre la entrega de acciones, los rendimientos nacidos de las opciones de compra no son rentas irregulares propiamente dichas puesto que no aparecen calificadas como tales en el artículo 11.1 del Reglamento de 2007, así que sólo se aplicará la reducción del 40 por ciento cuando el periodo de generación de los rendimientos sea superior a dos años. Comentamos más adelante esta cuestión. 3. VALORACIÓN DE LOS RENDIMIENTOS DE OPCIONES DE COMPRA SOBRE ACCIONES. REMISIÓN El IRPF no grava el otorgamiento ni la existencia de tales opciones, sino sus rendimientos, lo que se acepta pacíficamente en el supuesto habitual de que sean intransmisibles. Si la opción de compra no se ejercita, bien por la voluntad del trabajador bien porque no se han cumplido los requisitos exigidos, no existirá ningún tipo de rendimiento en los supuestos habituales. Hacemos esta última salvedad porque puede ocurrir que el titular de dichas opciones que aún no son ejercitables finalice su relación laboral con la sociedad que se las ha concedido (fallecimiento, invalidez, mutuo acuerdo, despido improcedente) y que ello dé lugar a una compensación o una indemnización a su favor o a favor de sus herederos. En estos casos especiales habrá que estar a lo que establezcan los acuerdos entre la sociedad y los trabajadores, que normalmente prevén el pago de alguna cantidad por esta causa, con reglas de valoración de mayor o menor complejidad (salvo en los casos de despido procedente, que supondrá generalmente la pérdida de ese derecho). Si existe este pago, nos encontramos ante una renta dineraria que no plantea problemas de valoración; y si se entregan acciones al trabajador, volvemos al régimen que ha sido expuesto. En caso de que el dinero o los títulos los reciban los herederos se verán sometidos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Si el trabajador ejercita la opción, recibirá dichos títulos. Y entonces estaremos ante una entrega de acciones que se valorarán según las reglas que ya hemos estudiado y a las que nos remitimos. El hecho de que su adquisición proceda de una opción de compra no tiene ninguna incidencia especial en esas 58

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA reglas de valoración (sí sobre la reducción aplicable) aunque, a diferencia de lo que suele suceder en la entrega de títulos, no se tratará de una transmisión gratuita, sino que los adquirentes pagarán el precio convenido en el momento de otorgamiento de la opción, debiéndose deducir esa cantidad pagada del valor normal del mercado (de nuevo nos remitimos a las reglas de valoración estudiadas) a efectos de la determinación del rendimiento. La sociedad y los beneficiarios de las opciones de compra también pueden haber pactado que, llegado el momento de su ejercicio, los trabajadores puedan elegir la percepción de una cantidad de dinero equivalente a ese rendimiento o al que resulte de la aplicación de las reglas pactadas para esta alternativa. En este caso, se tratará de una renta dineraria; de modo que tampoco encontraremos problemas de valoración. 4.-APLICACIÓN DE LA REDUCCIÓN Ya hemos transcrito los párrafos sobre el tema del artículo 18.2 de la Ley. En realidad, estas normas sólo pretenden limitar la cuantía de la reducción, lo que expresa desconfianza o prevención del legislador frente a esta vía de financiación especial tras algunas conocidas experiencias que pusieron de manifiesto que las opciones sobre compra de acciones podían traducirse en elevadísimas retribuciones en relación con los salarios y retribuciones especiales medias de colectivos similares a los beneficiarios. La consecuencia inmediata de tal limitación, que implica un incremento de la carga fiscal de los beneficiarios de las opciones, ha sido la búsqueda de vías alternativas de remuneración especial que no ven recortada la cuantía de la reducción. De ahí el auge de los sistemas retributivos vinculados al valor de las acciones, como único parámetro o como uno de los parámetros utilizados, a pesar de la mayor complejidad técnica de su formulación. Las opciones comienzan a pasar de moda principalmente por obra del legislador fiscal, a lo que se une la falta de atención de la normativa laboral.

A) CÓMPUTO DEL PERIODO DE GENERACIÓN DEL RENDIMIENTO En un orden lógico, habría que haber comenzado por aclarar cuándo puede estimarse que el tiempo de generación de estas rentas es superior a los dos años exigidos como requisito general para la aplicación de la reducción. Y eso no lo encontramos en la Ley, sino en el Reglamento, cuyo artículo 11.3 establece: "A efectos de la reducción prevista en el artículo 18.2. de la Ley del Impuesto, se considerará rendimiento del trabajo con período de generación superior a dos años y que no se obtiene de forma periódica o recurrente, el derivado de la concesión del derecho de opción de compra sobre acciones o participaciones a los trabajadores, cuando sólo puedan ejercitarse transcurridos más de dos años desde su concesión, si, además, no se conceden anualmente." Así pues, el plazo se computa desde la concesión de la opción hasta su ejercicio. 59

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA No se deduce del texto reglamentario que su redactor haya detectado problemas especiales en esta cuestión. Pero aquí tenemos que remitirnos a los problemas de fijación de las fechas inicial y final que hemos expuesto al analizar las entregas de acciones. El planteamiento es similar, de manera que podemos simplificar la exposición. En particular, la disposición adicional cuarta de la Ley de Sociedades Anónimas es también aplicable al otorgamiento de las opciones estudiadas, de modo que es necesaria la aprobación previa de la junta general de accionistas a partir de la modificación de la Ley de Sociedades Anónimas por obra de la Ley 55/1999; y, por supuesto, en un plan de opciones, técnicamente más complejo que un plan de entrega de títulos, habrá aquella sucesión en el tiempo de propuesta de la comisión de nombramientos y retribuciones, aprobación por el consejo de administración de la propuesta que se eleva a la junta, aprobación por la junta, concreción y aplicación del plan por la citada comisión y por el consejo y formalización del contrato con los beneficiarios. Reiteramos nuestra conclusión de que lo correcto jurídicamente es considerar como fecha inicial del plazo el día de formalización de los contratos con los beneficiarios. Y en cuanto a la fecha final, también cabe distinguir ahora entre la fecha en que se ejercita la opción, el día en que es exigible la adquisición de los títulos y el momento de su adquisición efectiva. Pero en este caso el Reglamento sí se pronuncia: debemos tener en cuenta el día en que puede ejercitarse la opción, solución aceptable, aunque a nuestro parecer hubiera sido más correcta desde el punto de vista jurídico utilizar como referencia la fecha en que es exigible por los beneficiarios la obligación de transmitir los títulos por parte de la sociedad (en el supuesto habitual). En cuanto a la precisión de la norma reglamentaria de que los rendimientos no se obtienen de forma periódica o recurrente si no se conceden anualmente, puede llevar a pensar que es un desarrollo oportuno del mandato legal que entiende por ingreso periódico el que se obtiene regularmente cada ejercicio. Pero, desde otra perspectiva, puede estimarse que es una restricción severa de lo que entendemos por retribución recurrente, calificativo del que no escaparía el otorgamiento bianual de opciones de compra. Por último hemos de comentar una cuestión que parece no haber sido tenida en cuenta por la disposición reglamentaria transcrita. Dice literalmente que se considerará que se ha cumplido el periodo de generación de la renta para la aplicación de la deducción “cuando sólo puedan ejercitarse transcurridos más de dos años desde su concesión”. Y si se interpreta estrictamente esta expresión puede provocar una extralimitación del Reglamento. Ya hemos dicho antes que en la práctica generalidad de estos planes especiales no se conceden desde el inicio opciones de compra, sino que la sociedad contrae la obligación del otorgamiento futuro de las mismas en caso de que se cumplan determinados requisitos. Ello quiere decir que el periodo de generación de esa renta no debe contarse desde el momento de concesión de las opciones, como dice la norma comentada, sino desde el momento en que la entidad formaliza la obligación de concederlas en el futuro. Lo contrario iría contra el mandato del artículo 18.2 de la Ley 35/2006. Es normal que los plazos para el ejercicio de las opciones sean breves a partir de su otorgamiento formal ¿Cómo va a quedarse sin aplicar la deducción el trabajador que ha esperado más de dos años para que le sea reconocido ese

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA derecho y que ha tenido que alcanzar durante ese periodo determinados objetivos o cumplir los requisitos exigidos? B) LIMITACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA REDUCCIÓN 1º) Límite general El artículo 18.2 de la Ley 35/2006 establece un límite general a la hora de aplicar la reducción del 40 por ciento a los rendimientos derivados del ejercicio de opciones de compra sobre acciones: sea cual sea la cuantía de estos rendimientos (luego veremos los criterios de valoración) recuérdese que la base sobre la que se aplica ese porcentaje "no podrá superar el importe que resulte de multiplicar el salario medio anual del conjunto de los declarantes en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por el número de años de generación del rendimiento." El párrafo final de esta norma dice: "Reglamentariamente se fijará la cuantía del salario medio anual, teniendo en cuenta las estadísticas del Impuesto sobre el conjunto de los contribuyentes en los tres años anteriores." El Reglamento actual del IRPF, aprobado en 2007 ofrece esta información en el artículo 11.4: "La cuantía del salario medio anual del conjunto de declarantes del impuesto, al que se refiere el artículo 18.2. de la Ley del Impuesto, será de 21.300 euros." El mandato legal obliga a dictar una disposición reglamentaria anual que fije el salario medio, pues debe ser calculado sobre los datos de los tres años anteriores. La Administración Tributaria no puede librarse de esta tarea ya que los contribuyentes no pueden efectuar el cálculo: por una parte, el legislador les remite obligatoriamente a ese disposición y, por otra, no dispondrán de los datos estadísticos de alguno o algunos de los tres ejercicios anteriores habida cuenta de la cadencia habitual de su publicación; e incluso si están publicados, no es fácil el acceso ni la operación. Habrá que estar a la cuantía señalada anualmente por el Ministerio de Economía y Hacienda. Opinamos que este límite es complicado. Conocido este dato, procede su multiplicación por el número de años de generación del rendimiento. Puesto que las normas no dicen nada sobre el cómputo de los periodos inferiores al año (una vez transcurridos los dos primeros ejercicios) deducimos que habrá que computarlos en la proporción correspondiente atendiendo a los días transcurridos, como hace la propia Ley en la disposición transitoria novena para determinar el importe de las ganancias patrimoniales de bienes y derechos adquiridos antes de 31 de diciembre de 1984. La verdad es que el legislador pudo ser más preciso en el artículo 18.2 y que, si no lo fue, son cuestiones que bien podrán haber sido objeto de disposición reglamentaria. Y al mismo tiempo, esta última norma añade un párrafo que no encaja en el propio planteamiento de la Ley, párrafo sobre el que el Reglamento actual y el anterior guardan prudente silencio. Nos referimos a la siguiente previsión 61

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA legal: “A estos efectos, cuando se trate de rendimientos obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo, se tomarán cinco años.” No imaginamos casos reales en los que esta regla pueda resultar aplicable. Los rendimientos procedentes de las opciones de compra sobre acciones no son propiamente rentas irregulares y su periodo de generación se fija sin especiales problemas (salvo la determinación de la fecha inicial, cuestión ya comentada) ¿A qué ha querido referirse el legislador? ¿Hay rendimientos de dichas opciones que se obtengan irregularmente en el tiempo? Sólo se nos ocurre, a la vista de la relación exhaustiva de rentas irregulares que aparece en el artículo 11.1 del Reglamento que haya podido pensar en el supuesto de que uno de los sumandos de las cantidades satisfechas a los trabajadores por resolución de mutuo acuerdo de la relación laboral (que sí son rentas irregulares según el apartado f) sea una compensación de opciones de compra de acciones que en ese momento aún no han podido ser ejercitadas; o en el supuesto de que este concepto retributivo integre la compensación o reparación por modificación de las condiciones de trabajo (que también es renta irregular, según el apartado e). Y aún así, no vemos la razón que ha podido llevar al legislador a multiplicar por cinco el salario medio cuando tanto los contribuyentes como la Administración Tributaria pueden conocer con precisión el periodo de generación de esos rendimientos. Todo indica que estos preceptos están muy necesitados de nueva redacción con el adecuado nivel técnico que evite problemas tan fáciles de evitar. Antes hemos dicho que este límite general nos parece complicado; aún más después de este último comentario. Pero además nos resulta técnicamente poco convincente. Comprendemos que por esta vía de remuneración se han obtenido elevadas cantidades con la consiguiente denuncia social y, a veces, utilización política; pero eso también ha sucedido con motivo, por ejemplo, de cantidades satisfechas por cese de la relación laboral de mutuo acuerdo o con aportaciones a planes de pensiones y no vemos en la normativa severas restricciones específicas. Al acudir al dato del salario medio parece que el legislador, sensible a las críticas en este caso, ha querido dar un toque de igualdad o igualitarismo al tratamiento fiscal a estas rentas del trabajo. Estimamos que hubiera sido más efectivo negando la reducción del 40 por ciento a los rendimientos por este y otros conceptos que excedan de una determinada cifra (que bien puede fijar la ley atendiendo a los salarios medios) o que no guarden una determinada proporción con los rendimientos de trabajo del contribuyente (excluidos los no periódicos o no recurrentes) en el ejercicio en que se imputan estas remuneraciones. 2º) Límite especial El artículo 18.2 de la Ley 35/2006 añade: "No obstante, dicho límite se duplicará para los rendimientos derivados del ejercicio de opciones de compra sobre acciones o participaciones por los trabajadores que cumplan los siguientes requisitos: 1º Las acciones o participaciones adquiridas deberán mantenerse, al menos, durante tres años, a contar desde el ejercicio de la opción de compra. 62

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA 2º La oferta de opciones de compra deberá realizarse en las mismas condiciones a todos los trabajadores de la empresa, grupo o subgrupos de empresa." El beneficio fiscal que implica la duplicación de la cuantía del rendimiento a que se aplica la reducción del 40 por ciento se fundamenta pues en la finalidad social de que la totalidad de los trabajadores accedan a la condición de accionistas de la sociedad en que prestan sus servicios y que permanezcan como tales durante el plazo indicado. Obsérvese que al adoptar esta medida el legislador ha sido explícito y no deja lugar a dudas: esa vía de remuneración especial debe ser ofrecida a todos los trabajadores y en las mismas condiciones; esto último no implica, según interpretamos, que a todos se otorguen opciones sobre un mismo número de títulos, siempre que las diferencias no respondan a criterios que puedan ser considerados discriminatorios por la legislación laboral (en particular, artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores). Recuérdese que este mismo texto legal establece la exención parcial de las entregas de acciones exigiendo un requisito formulado con menor precisión, pues habla de que la oferta se lleve a cabo "dentro de la política retributiva general de la empresa"; nos remitimos a los comentarios sobre esta cuestión. Por lo demás, la norma transcrita no exige mayor comentario. El Reglamento actual no contiene ninguna disposición sobre este límite especial, salvo la relativa a la obligación de presentar una declaración complementaria del IRPF si se incumple el requisito de mantener los títulos, al menos durante tres años. A diferencia de la norma equivalente en caso de incumplimiento de ese requisito de la exención parcial, y precisamente porque este texto no desarrolla el precepto legal, encontramos esta disposición en el artículo 73 sobre plazo de las declaraciones complementarias, cuyo número 3 dice: "En los planes generales de entrega de opciones de compra sobre acciones o participaciones regulados en el artículo 18.2 de la Ley del Impuesto, el incumplimiento del requisito de mantenimiento de las acciones o participaciones adquiridas, al menos, durante tres años, motivará la obligación de presentar una declaración-liquidación complementaria, con inclusión de los intereses de demora, en el plazo que medie entre la fecha en que se incumpla el requisito y la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al período impositivo en que se produzca dicho incumplimiento." 5.- IMPUTACIÓN DEL RENDIMIENTO Y DEVENGO DEL IMPUESTO En este subapartado sólo deseamos insistir en la premisa inicial de las consideraciones sobre valoración de los rendimientos derivados de opciones de compra sobre acciones. Estas opciones, en sí mismas y en los supuestos habituales en que son instransmisibles, no implican la generación de ningún tipo de rendimiento que deba ser computado en el IRPF de sus beneficiarios. Desde un punto de vista económico, carecen de un contenido preciso y pueden ser calificadas como expectativas dados los requisitos usuales a que se somete su ejercicio, y desde el momento en que se convienen hasta el momento en 63

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA que pueden ejercitarse ni hay posibilidad de cuantificar el resultado futuro ni son exigibles. Así lo ha venido reconociendo la Dirección General de Tributos. Los rendimientos sólo se obtendrán como consecuencia del ejercicio de la opción; y consistirán en el valor de las acciones adquiridas (determinado conforme a las reglas expuestas) o en una cantidad en dinero equivalente a ese rendimiento. Su imputación a un año concreto a efectos del IRPF se hará según las normas que examinamos en el apartado correlativo sobre entrega de acciones, al cual nos remitimos, recordando solamente que las fechas de ejercicio de la opción y exigibilidad de la transmisión de los títulos pueden ser distintas en virtud de los acuerdos entre las partes. Los planes de remuneración especial a través de opciones sobre acciones son generalmente plurianuales; que sepamos, es excepcional que se otorguen y cumplan en un solo ejercicio. Y lo frecuente es que hasta la finalización del plan, los beneficiarios no puedan ejercitar ninguna opción ni consoliden derecho a ejercitarla. No obstante, las partes pueden acordar que las opciones otorgadas se puedan ejercitar parcialmente a medida que se van alcanzando los objetivos empresariales cuyo cumplimiento es requisito para hacer efectivo ese derecho. Si es así, los rendimientos se irán obteniendo a medida que se ejercitan las opciones y habrá que imputarlos a los correspondientes ejercicios. También puede suceder que a lo largo de los años de duración del plan se consoliden derechos a las opciones de compra, pero que no se puedan ejercitar hasta el final del periodo; y en tal caso, volvemos a la regla general de imputación. 6.- INGRESOS A CUENTA. REMISIÓN Una vez que los beneficiarios reciben los títulos tras el ejercicio de los derechos de opción, el mecanismo de los ingresos a cuenta funciona igual que en el caso de las entregas de acciones. Nos remitimos pues a lo expuesto en el correlativo apartado. No nos planteamos la realización de ingreso a cuenta con motivo del otorgamiento de las opciones propiamente dicho puesto que llegamos a la conclusión de que tal derecho de opción no constituye en sí mismo una retribución cuantificable que deba ser imputada al beneficiario a afectos del IRPF. 7.- ¿SE APLICA LA EXENCIÓN PARCIAL A LAS ACCIONES OBTENIDAS POR EJERCICIO DE OPCIONES DE COMPRA? La consecuencia lógica del ejercicio del derecho de opción de compra de acciones será que los trabajadores recibirán los títulos por un valor inferior al que tienen en ese momento en el mercado. Si tal valor de mercado fuera inferior al pactado para el ejercicio de las opciones, los pretendidos beneficiarios no harán uso de su derecho, lo que les supondría una pérdida patrimonial (al margen ahora de las posibles vías de compensación) Y si los títulos se transmitieran gratuitamente, no estaríamos ante opciones de compra sino ante entrega de acciones. Por tanto, el único final lógico a que conduce este mecanismo es la adquisición de acciones por precio inferior al de mercado. ¿Procede aplicar en tal caso la exención parcial establecida por el

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA artículo 42.2.a) de la Ley 35/2006 que exime de tributación los primeros 12.000 euros anuales? No hay nada en el texto de la Ley que impida su aplicación, pues esa disposición habla de "entrega a los trabajadores en activo, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propia empresa o de otras empresas del grupo de sociedades", sin hacer ningún tipo de restricción en el caso de que tal entrega sea consecuencia del ejercicio de opciones de compra. Tampoco dice nada el artículo 43.2 del Reglamento que obligue a modificar esta conclusión, pues los requisitos exigidos, como se recordará, se vinculan a que la entrega se efectúe en el contexto de la política retributiva general de la empresa, a la cuantían de la participación de cada trabajador o de su grupo familiar y a que se mantenga la titularidad de las acciones durante un periodo de tiempo. La similitud de algunos de estos requisitos con los exigidos para la exención no debe inducir a confusión. Así pues, dado que ni el texto legal ni el reglamentario contienen ninguna regla que impida la compatibilidad de la reducción del rendimiento íntegro y de la exención parcial comentada, asumimos la interpretación de que también procede la aplicación de esta última en el supuesto de ejercicio de las opciones de compra. 8.INCIDENCIA DE CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES Y DE PACTOS SOBRE LA TRANSMISIÓN. REMISIÓN También en lo que respecta a las consecuencias fiscales de estas cláusulas nos remitimos al apartado correspondiente sobre entregas de acciones. 9.- ¿PUEDE SER CALIFICADA LA OPCIÓN DE COMPRA DE ACCIONES COMO REMUNERACIÓN EN ESPECIE DEL BENEFICIARIO? A) PLANTEAMIENTO GENERAL El otorgamiento de opciones de compra sobre acciones implica, como es axiomático, que el beneficiario adquiere un derecho de opción. Antes hemos dicho que ese derecho, en cuanto tal, no debe ser considerado a efectos del IRPF como un rendimiento en especie del administrador o trabajador y hemos explicado con brevedad que ello se debe a dos razones: la primera, que en la práctica generalidad de los casos las opciones sobre acciones no son transmisibles a terceros; la segunda, que, partiendo de la premisa anterior, económicamente se comportan como expectativas que carecen de un contenido económico concreto hasta el momento en que pueden ejercitarse, una vez cumplidos los requisitos o, en su caso, condiciones exigibles. Desde nuestro punto de vista, si el legislador quería someter a tributación esos derechos hubiera tenido que declararlo expresamente con una regla específica de valoración, cosa que no ha hecho, como demuestra la Ley 35/2006. Siguiendo un criterio establecido por la Dirección General de Tributos, la cuestión se plantea en términos diferentes si se permite al beneficiario la transmisión voluntaria a terceros de esos derechos de opción, caso 65

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA excepcional, que sólo imaginamos en la práctica si su ejercicio depende sólo del transcurso del tiempo o de condiciones, ajenas, por esencia, a la voluntad y conducta de las partes; si no es así ¿quién adquiriría esos derechos de opción? Pero, aún insistiendo en que no conocemos ningún caso de transmisión voluntaria a terceros de este tipo de opciones, pongámonos en el supuesto de que sean transmisibles; entonces si tienen un contenido económico concreto desde el momento en que se reciben: el posible valor real de las opciones de compra de esas acciones en el mercado. Por supuesto, nos estamos refiriendo a opciones que ya han sido otorgadas a su beneficiario (sean ejercitables a partir de ese momento o sólo a partir de un momento posterior). La precisión es importante, porque en la mayor parte de los casos la sociedad no otorga propiamente tales opciones, sino que se compromete a hacerlo si se dan determinadas circunstancias, según hemos advertido. Y en todo caso debe hacerse una salvedad: si llegara a producirse la transmisión onerosa de la opción el precio recibido tendría la consideración de rendimiento del trabajo a efectos del IRPF. 1º) Normativa En este asunto nos enfrentamos a un problema básico: ¿cómo se valoran esos derechos a efectos de su imputación fiscal? La Ley 35/2006 no da respuesta. Y es evidente que no se trata de una cuestión de trámite que pueda ser solucionada con facilidad. No estamos en un mercado de futuros con precios determinados y ya conocemos la ambigüedad y difícil fijación del valor real. Ante este silencio normativo sólo nos parece viable un planteamiento: la búsqueda de alguna norma del sistema tributario que pudiera ser aplicada analógicamente a la valoración de los derechos de opción. La encontramos en el artículo 14.2 de la Ley reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “Las promesas y opciones de contratos sujetos al impuesto será equiparados a éstos, tomándose como base el precio especial convenido, y a falta de éste, o si fuere menor, el 5 por 100 de la base aplicable a dichos contratos.” Las opciones de compra de acciones estudiadas no se conceden a cambio de precio o al menos no conocemos ningún caso en que los administradores o trabajadores hayan debido satisfacerlo. Y si lo satisfacen, no estaríamos en presencia de un rendimiento de trabajo personal, salvo por la diferencia entre lo realmente pagado y su valor real (que no sabemos cómo determinar). Ello quiere decir que sólo cabría valorar las opciones tomando como referencia el 5 por 100 de la base aplicable al contrato que se celebrará cuando se ejercite la opción, al cual ésta se equipara según expresa declaración legal. En teoría, sería el 5 por 100 del precio de las acciones al que se puede ejercitar la opción según el convenio de las partes. Pero el contrato al que se equipara al otorgamiento de la opción tiene por objeto la adquisición de las acciones. Y en este caso no hay base aplicable alguna, pues se trata de un hecho imponible exento, según ha quedado expuesto. No obstante, debemos recordar que el artículo 14 de la Ley General Tributaria prohíbe la analogía 66

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA “para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales.” La exención de un tributo no puede ser aplicada analógicamente en otro tributo. Ya que no hay en el IRPF ninguna norma que declare exenta estas opciones, si traemos a su ámbito la aplicación de ese precepto, tendríamos que considerar como valor de la opción el 5 por 100 del precio de las acciones fijado a efectos de la misma. Este mismo criterio de valoración de las opciones lo encontramos en el artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, que se remite expresamente a la disposición antes transcrita. Y puede también ser aplicado a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, pues ya hemos recordado que el artículo 18.4 de su Ley reguladora invita a hacerlo así al garantizar que no se aplicará sanción alguna si el valor resultara ser mayor como consecuencia de una comprobación. Estos preceptos de las Leyes reguladoras de los tres tributos citados provocan una pregunta inevitable: ¿pueden aplicarse analógicamente en el ámbito del IRPF, que grava la obtención de rentas, normas específicas de valoración de impuestos que gravan el patrimonio o la transmisión de los elementos patrimoniales? Nuestra respuesta es negativa. El IRPF pretende gravar el incremento de valor que tendrá el beneficiario de la opción como consecuencia de su ejercicio, medido por tanto en términos de diferencia entre el precio a que la ejercita y el precio de la acción en el mercado en ese momento. Los Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sobre el Patrimonio y sobre Sucesiones y Donaciones pretenden gravar el valor del bien o derecho en el momento de su transmisión o de devengo del tributo. No podemos trasladar sin más los criterios de tributos patrimoniales a la aplicación de tributos sobre rendimientos. 2º) Conclusión Insistimos en la dificultad de la valoración teórica de una opción de compra de acciones. De modo que la conclusión nos parece inevitable: el otorgamiento de opciones de compra sobre acciones no da lugar a la imputación a su beneficiario de ningún rendimiento de trabajo personal, a menos que así lo declare expresamente el legislador fijando un criterio específico de valoración. El Derecho debe dar certeza y no provocar conflictos; la valoración de las opciones sin otro criterio que la simple remisión a un hipotético mercado que fija precios sólo nos conduciría a un campo minado de enfrentamientos entre la Administración y los contribuyentes. B) CONSIDERACIONES DEL INFORME PARA LA REFORMA DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS Aducimos a favor de esta conclusión este Informe, emanado de la Comisión creada con ese fin en enero de 2002 por la Secretaria de Estado de Hacienda y publicado ese mismo año por el Instituto de Estudios Fiscales. Contiene una breve reflexión sobre las opciones sobre acciones entregadas como remuneración del trabajo que parte de la siguiente afirmación:

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA “En principio las opciones sobre acciones entregadas como retribución al trabajador no plantean problemas de calificación como rendimientos del trabajo, aunque sí importantes dificultades para su imputación temporal y adecuada valoración. La discusión doctrinal acerca de las denominadas “stock options” se ha centrado en si estas opciones deben ser sometidas a gravamen en el momento de su entrega o concesión, en el momento del ejercicio o canje de la opción o en el momento de la transmisión de las acciones en las que se hayan materializado las referidas opciones.” A partir de aquí reclama “que el régimen fiscal tenga claridad suficiente, pues sólo así logrará dotarse de seguridad jurídica a estas operaciones –cada vez más comunes y necesarias para fidelizar a los empleados respecto a sus empresas- y a los mercados que las negocian.”Y a efectos de colaborar a ese nuevo régimen fiscal, distingue entre los planes generalizados de opciones de la que resulten beneficiarios todos los trabajadores de una empresa y los planes que no afecten a esa generalidad y que, en consecuencia, tengan por beneficiarios a un determinado grupo. Si hemos entendido bien las observaciones de la Comisión, parece que en el primer caso, es decir, cuando se trate de planes generales que a todos benefician, se aplique un mismo régimen a las entregas de acciones y de opciones sobre acciones, imputando el rendimiento de estas últimas en el momento de su ejercicio. En cambio en el supuesto de planes especiales, que benefician sólo a un colectivo reducido de empleados, tras algunas consideraciones que no hacen al caso, llega a la siguiente recomendación: “En consecuencia, la Comisión propone que, cuando se trate de entrega de opciones a un grupo de empleados, no encuadrada esa entrega dentro de un plan general de distribución de opciones sobre acciones o de acciones, la propia entrega se considere como un rendimiento de trabajo en el ejercicio en que se produzca y que, posteriormente, se consideren también como rendimientos de trabajo los obtenidos por el ejercicio de las opciones, aunque con las reducciones que procedan a favor de estos últimos y en atención a su naturaleza y al plazo de su obtención.” Esta es la recomendación número 45. La Comisión no se ocupa de cómo se podrían valorar esas opciones ni hace ninguna propuesta al respecto. Deducimos de estas consideraciones (que, a nuestro juicio, debieron ser objeto de mayor atención a la hora de redactar ese Informe, tan preciso y certero en otras cuestiones) que la citada Comisión partía de la premisa de que eso no era así en la normativa vigente (de ahí su propuesta) y que el otorgamiento de las opciones no daba lugar a imputación de renta de trabajo hasta el momento de su ejercicio. Dado que el esquema normativo básico sigue siendo el mismo, igual conclusión puede también deducirse del análisis de la Ley 35/2006.

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VI

RETRIBUCIONES REFERENCIADAS AL VALOR DE LA ACCIÓN

Analizados los tres supuestos anteriores, los comentarios sobre esta última vía de remuneración especial, no periódica ni recurrente, pueden ser muy breves. En la práctica empresarial, sobre todo en el caso de sociedades cotizadas en Bolsa, se conocen en efecto planes de retribución en los que los rendimientos que obtendrán los beneficiarios se cuantifican en función de la cotización futura de los títulos de la entidad. Lógicamente, en la mayoría de los casos, según hemos advertido, no se estará a la cotización de una determinada fecha sino a la media de un periodo, normalmente el trimestre o semestre anterior a la finalización del plan; con ello se pretende evitar o reducir las consecuencias positivas o negativas para los beneficiarios que dependen de la euforia bursátil, como dice la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Esta cotización puede ser el único dato que se tenga en cuenta o uno más de los parámetros que servirán para el cálculo de la remuneración de los beneficiarios; esto es cuestión secundaria. Lo que ahora interesa es calificar esos rendimientos a efectos de su cuantificación e integración en la base imponible del IRPF. Después de lo dicho, resulta tarea fácil. Calculado el rendimiento teniendo en cuenta el valor alcanzado por la acción, consistirá generalmente en el pago de esa cantidad de dinero; estaremos pues ante una renta dineraria que se integrará en los rendimientos de trabajo de su perceptor conforme a las reglas generales del IRPF y sin ningún problema de valoración. Si queda a criterio de la sociedad o del trabajador recibir esa remuneración en acciones o en opciones de compra sobre acciones, conforme a las condiciones y precios que hubieran convenido las partes, se valorarán e integrarán en la base imponible según hemos visto en los respectivos apartados. Se aplicarán las normas correspondientes de imputación y devengo del tributo, así como de pagos a cuenta. Y en todos estos casos jugará, si procede en razón del tiempo de generación de la renta, la reducción del 40 por ciento para la determinación del rendimiento íntegro, teniendo en cuenta los límites legales procedentes, así como la exención parcial en la alternativa de entrega de acciones. Lo importante es saber que de la mano de esta vía especial de remuneración no viene ninguna disposición fiscal específica aparte de las que ya han quedado expuestas y comentadas. Y no debemos olvidar que también en este supuesto son de aplicación los preceptos citados de las Leyes de Sociedades Anónimas y del Mercado de Valores.

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IX

ALGUNAS CONCLUSIONES

Primera.- Los planes de remuneraciones especiales, no periódicas ni recurrentes, de administradores, personal de alta dirección y trabajadores vinculadas a las acciones de la sociedad (o de una sociedad del grupo) utilizan distintas vías retributivas, que en la actualidad son habitualmente las siguientes: 1º) Entrega de acciones. 2ª) Préstamos para la adquisición de acciones. 3ª) Opciones de compra sobre acciones. 4ª) Remuneraciones referenciadas al valor de la acción. Son sistemas complejos, dado que son plurianuales y tienen en cuenta la permanencia en el puesto de trabajo y la consecución de objetivos empresariales que pueden utilizar múltiples datos o parámetros de referencia. Estas retribuciones pueden concederse a la generalidad de los empleados de una entidad, aunque normalmente se reducen al ámbito de los equipos directivos. Segunda.- Tanto el estudio teórico de tales planes de remuneraciones especiales como la concepción y aplicación práctica debe atender a los distintos ámbitos normativos a los que afecta su existencia y en los que existen normas específicas que configuran su regulación jurídica. Deben ser por ello considerados desde las perspectivas mercantil, laboral y fiscal. De ahí la existencia de diversas disposiciones actualmente vigentes en la Ley de Sociedades Anónimas, la Ley del Mercado de Valores, el Estatuto de los Trabajadores y la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Las dos primeras responden a la incidencia de estos sistemas retributivos en el buen gobierno de las sociedades, especialmente de las cotizadas, y a las exigencias del mercado de capitales, bajo la guía de las directivas comunitarias. El citado Estatuto, a la necesidad de su regulación en cuanto que se trata de remuneraciones del trabajo que deben responder a sus principios inspiradores, aunque es obligado reconocer que este sector del ordenamiento aún no se ha ocupado debidamente de dichos sistemas retributivos. Y en cuanto al sistema tributario, se trata de diseñar un régimen de gravamen de las retribuciones percibidas, aún pendiente de formulación satisfactoria, que tenga en cuenta sus características, derivadas principalmente de su calificación como rentas del trabajo y del periodo plurianual de generación de las mismas. Tercera.- Desde esta última perspectiva tributaria, la complejidad de tales planes de remuneraciones especiales se ve acentuada por planteamientos insuficientes y frecuentes defectos técnicos de las normas especialmente en lo que se refiere al tratamiento de esos rendimientos de trabajo en el IRPF, que es el tributo en que tienen su principal incidencia. Está 70

CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA claro que el legislador no ha afrontado oportunamente la regulación de las anteriores alternativas y que todo indica que ha procedido acumulando disposiciones a medida que han ido surgiendo problemas y detectándose casos en los que han sido evidentes las deficiencias de esa regulación, agravadas por actuaciones administrativas, poco convincentes en muchos casos, que han partido de la desconfianza hacia este tipo de remuneraciones. La severidad fiscal no es el instrumento apropiado para compensar las limitaciones normativas. Como puso de manifiesto el citado Informe para la reforma del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el legislador debe esforzarse en decidir un esquema de gravamen claramente formulado y que bien puede encontrar su primer apoyo en la distinción entre los planes de remuneraciones especiales que benefician a la generalidad de los empleados de una entidad y los que benefician sólo a determinados grupos. Cuarta.- Atendiendo ahora a las disposiciones contenidas en la citada Ley 35/2006, diremos como resumen que en el caso de entrega de acciones habrá que imputar a los beneficiarios un rendimiento en especie igual al valor de los títulos recibidos, que, en principio es su valor de mercado (nos remitimos a las reglas de valoración). En el supuesto de que la entrega no sea gratuita sino por precio inferior al de mercado, habrá que deducir de ese valor la cantidad satisfecha. En el caso particular de que exista derecho de retracto convencional por parte de la sociedad opinamos que habrá que estar al precio pactado para el caso de que se ejercite ese derecho y que si hay cláusula de prohibición de transmisión de las acciones durante un periodo de tiempo no existe un derecho efectivo de contenido económico cuantificabe y deberá imputarse su valor una vez levantada esa prohibición. Quinta.- Si se trata de concesión de créditos para la adquisición de las acciones, asumiendo los trabajadores el pago de intereses y la devolución del principal, pueden existir rendimientos en especie (siempre que se trate de préstamos posteriores a 1 de enero de 1992) cuando la sociedad exige intereses inferiores al interés legal del dinero. El asunto es más complejo si el préstamo lo concede un tercero, normalmente una entidad financiera, pues no se producirán potenciales rentas de trabajo, dada la ausencia de relación laboral entre prestamista y prestatario; si acaso, podría existir una renta estimada de capital mobiliario imputable al prestamista, imputación frente a la que cabe prueba en contrario. Cuando el pago total o parcial de los intereses y la devolución del principal lo asume la sociedad, no habrá rendimientos en especie sometidos a reglas especiales de valoración, sino rentas dinerarias imputables a los trabajadores a medida que se van efectuando los pagos. La posible prestación por parte de la sociedad de avales en garantía de los préstamos otorgados por un tercero no ocasionaría efecto fiscal alguno para los prestatarios más allá, y en el caso extremos, de la imputación a estos últimos, en cuanto empleados de la sociedad, de un rendimiento de trabajo equivalente a la cuantía de la comisión o coste de la prestación de dicha garantía.

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CENTRO DE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN ECONÓMICA Y EMPRESARIAL DE ANDALUCÍA Sexta.- Si se otorgan a los administradores, directivos o trabajadores opciones de compra sobre acciones, no habrá que imputarles ningún rendimiento hasta el momento en que se ejercite la opción. Se estará entonces a las reglas expuestas sobre la entrega de acciones (incluidos los efectos de los pactos sobre restricciones a la transmisión de las acciones) y, si existen, sobre préstamos concedidos con esa finalidad. Séptima.- Si se prevén remuneraciones cuya cuantía deba calcularse en razón del valor alcanzado por la acción, estaremos normalmente ante una prestación o renta dineraria. En caso de que el pago de esa cantidad se lleve a cabo mediante entrega de acciones, serán de aplicación las reglas de esta modalidad retributiva. Octava.- Esperamos que se deduzca de este trabajo que las anteriores conclusiones son apretado resumen de disposiciones jurídicas complejas e insuficientes. Insistimos en que sería pues conveniente una revisión de la normativa fiscal que atendiera a la regulación general de estos sistemas retributivos y a las particularidades de las distintas alternativas citadas, con el objetivo prioritario de evitar las dudas y esfuerzos interpretativos que provocan las disposiciones vigentes. Tales disposiciones tienen los efectos nocivos, entre otros, de que la propia Administración Tributaria no siempre distingue debidamente entre las distintas vías de retribución, intentando imputar, por ejemplo, rendimientos equivalentes al valor de los títulos donde sólo existen operaciones de crédito para su adquisición o rentas dinerarias para la atención de esos préstamos, o considerando que debe procederse a la imputación de rendimientos que aún no han sido efectivos, dando lugar con sus actuaciones a que a veces se vea incluso involucrada injustificadamente la jurisdicción penal, pues se atribuyen a los obligados tributarios conductas en las que está ausente el elemento subjetivo imprescindible para su tipificación como delito, en especial la mendacidad a que recientemente se ha referido el Tribunal Supremo.

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