MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recursos nº 1086/2015 C.A. de la Región de Murcia 67/2015 Resolución nº 1050/2015

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 13 de noviembre de 2015. VISTO el recurso interpuesto por D. M.G.R., como representante de la empresa MAGASEGUR, S.L., (en adelante, MAGASEGUR o la recurrente) contra su exclusión de la licitación y la adjudicación consiguiente del contrato del “Servicio de vigilancia y seguridad en las plazas de abastos de Murcia y pedanías” (expediente 26/15), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO Primero. El Ayuntamiento de Murcia (en lo sucesivo, el Ayuntamiento o el órgano de contratación) convocó, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el 14 de abril de 2015, licitación para contratar, por procedimiento abierto, el servicio de vigilancia y seguridad en las plazas de abastos. El valor estimado del contrato se cifra en 264.462,80 €. El presupuesto base de licitación (sin IVA) es de 132.231,40 €. Fueron admitidas las ofertas de once empresas, entre ellas la de MAGASEGUR. Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público -cuyo texto refundido (en lo sucesivo TRLCSP) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, y en las normas de desarrollo en materia de contratación. El contrato de servicios se clasifica en la categoría 23 del Anexo II del TRLCSP.

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Tercero. La cláusula 8.2 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) se refiere a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmula (precio: hasta 60 puntos) y establece también que “se considerará que las proposiciones incurren en temeridad cuando resulten inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética del conjunto de las ofertas presentadas“. Tras los trámites oportunos, se procedió a la apertura de los sobres con las proposiciones económicas. La oferta de MAGASEGUR -cuya oferta técnica se había calificado con la máxima puntuación (40 puntos)- era la más económica de las presentadas (104.127,84 €) y quedaba incursa en presunción de temeridad de acuerdo con el criterio indicado en el PCAP, al resultar un 11,2% por debajo de la media, por lo que se le dio trámite de audiencia para que justificara la valoración de su oferta. Por parte de MAGASEGUR se presentó, en el plazo habilitado, justificación en la que se detallaban los costes de su oferta -en particular los de personal, que cifraba en 97.707,72 €-, con un beneficio industrial resultante de 3.822,23 €. En la justificación presentada se hacía referencia a que para la prestación del servicio “se necesitarían cubrir aproximadamente 8.000 horas de servicio anuales. Para dar cobertura... el coste sería de 4 nóminas más un extra eventual para cubrir vacaciones. Este personal es suficiente para la correcta ejecución del servicio tal y como se está realizando en la actualidad”. En cuanto a otros gastos, como condiciones especiales que le permitían hacer una oferta más económica se refería a que en su Delegación de Murcia disponía de “personal operativo, técnico y administrativo, lo que redunda en que... el control y seguimiento del servicio a través de nuestro personal de control... es sencillo, a la par que económico, dada la escasa distancia”. Se refería también a que cuenta con “Central de Alarmas Concertada con unos costes mínimos dada la gran cantidad de conexiones que maneja, a la vez, disponemos de personal propio especializado en la instalación y mantenimientos de sistemas de seguridad, así como el material y equipos técnicos necesarios,...”. En el informe técnico requerido por la mesa de contratación, suscrito el 6 de julio por el Jefe de Servicio de Consumo, Mercados y Plazas de Abastos, se consideró que los costes salariales presentados “no cubrirían el servicio previsto, ya que las 8.016 horas/año fijadas en el Pliego, para la prestación del servicio, divididas por las 1.780 horas/año de trabajo efectivo establecidas en el Convenio, suponen 4,50 nóminas

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anuales, más el extra eventual para cubrir vacaciones supondría (1/12) x 4,50 = 0,37, lo que supone un total de 4,87 nóminas anuales necesarias para cubrir el servicio”. Señala también que los “gastos generales sólo reflejan los costes financieros, con un porcentaje del 0,68 %, muy por debajo de los costes normales del sector”

y concluye que la

viabilidad de la oferta económica no ha quedado convenientemente justificada. La mesa de contratación, de acuerdo con el informe anterior, excluyó la oferta de MAGASEGUR y propuso como adjudicataria a VIGILANT, S.A., cuya proposición (108.055,68 €) era la que obtenía la mejor puntuación (86 puntos, de los que 26 corresponden a la propuesta técnica). Así lo acordó el 29 de julio de 2015 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, sin especificar las razones por las que no se había aceptado la justificación presentada por MAGASEGUR. De acuerdo con lo indicado en la notificación recibida, MAGASEGUR interpuso recurso de reposición contra el referido acuerdo de adjudicación. Mediante decreto de 18 de agosto del Teniente de Alcalde Delegado de Fomento, complementario del acuerdo de adjudicación, se explicitaron los motivos del informe técnico para rechazar la justificación de su oferta presentada por MAGASEGUR y se dio pie de recurso especial en materia de contratación. Este acuerdo complementario se notificó a la recurrente el 27 de agosto de 2015. Cuarto. El 14 de septiembre de 2015, se presentó en el registro del Ayuntamiento escrito de MAGASEGUR de interposición de recurso especial contra la indicada exclusión de su proposición. Considera que había justificado su oferta económica, dado que, además de otras consideraciones no cuestionadas en el informe técnico: i). Cumplía las condiciones salariales fijadas en el convenio de aplicación, respetaba la subrogación del personal, detallaba los costes salariales y consideraba cuatro vigilantes a jornada completa, lo que supera los vigilantes a subrogar que equivalen a sólo 3,57 a jornada completa; ii). Dispone de un equipo de servicio de acuda y custodia de llaves, incluido dentro del paquete de servicios de la empresa, que no supone un sobrecoste y tiene un excedente de horas que darían cobertura total a la jornada suplementaria a que se refiere el informe técnico en que se rechaza su justificación. Solicita la nulidad de la adjudicación impugnada y que “procedan a adjudicar a la mercantil MAGASEGUR, S.L., la presente licitación como la oferta más ventajosa, tanto en criterios técnicos como económicos”.

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Quinto. El expediente administrativo, junto al informe del órgano de contratación, se recibió en el Tribunal el 20 de octubre. En ese informe se reitera que “la oferta no es capaz de cubrir los costes salariales del contrato,... En efecto recordemos, que la oferta del licitador decía que se necesitaban 4 nóminas anuales para cubrir el servicio, motivándose en el informe técnico de valoración de justificación que son necesarias 4,87 nóminas anuales para cubrir el servicio. Pues bien, pese al reconocimiento expreso del licitador de la necesidad de contar con 4,87 nóminas anuales para cubrir el servicio, la realidad es que el estudio de costes asociado a esas 4,87 nóminas, sobrepasa la oferta realizada por el licitador”. De acuerdo con los cálculos indicados en el informe del Ayuntamiento, el coste salarial anual de un trabajador es de 21.678,48 €, por lo que el coste salarial asociado al contrato, con las 4,87 nóminas indicadas, ascendería

a

105.574,19 €, cantidad superior a la oferta excluida, aun sin tener en cuenta ni el beneficio industrial, ni el coste de la bolsa de horas ofrecida como mejora, ni los complementos por antigüedad. Sexto. El 2 de noviembre de 2015, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que formularan las alegaciones que considerasen pertinentes, sin que se haya evacuado el trámite. Séptimo. La Secretaría del Tribunal, por delegación de éste, con fecha 5 de noviembre de 2015, acordó mantener la suspensión del procedimiento producida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Se recurre la adjudicación de un contrato de servicios de la categoría 23 del Anexo II del TRLCSP y valor estimado superior a 207.000 euros, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, publicado en el BOE del día 21 de noviembre de 2012.

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No obstante, debe precisarse que existe un límite a la competencia de este Tribunal respecto de la pretensión de la recurrente de que se le declare adjudicataria. Como hemos señalado en numerosas resoluciones, el Tribunal tiene una función revisora de los actos recurridos, pero sin que pueda sustituir la competencia del órgano de contratación al que corresponde dictar el acto de adjudicación. Por tanto, debe inadmitirse dicha pretensión por falta de competencia de este Tribunal. Segundo. La legitimación activa de la recurrente viene otorgada por aplicación del artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió y fue excluida en la licitación que impugna. Tercero. En la interposición del recurso se han cumplido las prescripciones de plazo establecidas en el artículo 44 del citado texto legal. Aunque el recurso no se haya anunciado previamente al Ayuntamiento, es criterio reiterado por este Tribunal que tal omisión no se puede considerar como un vicio que invalide la continuación del procedimiento. Cuarto. La primera cuestión a dilucidar es si el acuerdo de exclusión se ha adoptado y motivado debidamente. Respecto al procedimiento seguido, el artículo 152 del TRLCSP establece que: “3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma,... En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente... 4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas…”. En este caso, la oferta de la recurrente resultaba desproporcionada de acuerdo con los parámetros de la citada cláusula 8.2 del PCAP y se le pidió justificación de la misma, que se presentó en el plazo habilitado. La mesa de contratación solicitó el oportuno informe técnico, cuya conclusión fue que no se había justificado adecuadamente el valor desproporcionado de la oferta, por lo que la mesa de contratación propuso, y así se acordó por el órgano de contratación, su exclusión.

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Por tanto, hemos de concluir que, en cuanto al procedimiento seguido respecto a las ofertas presuntamente desproporcionadas, se ha dado “audiencia al licitador... para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma,...” y se ha solicitado “el asesoramiento técnico del servicio correspondiente”, tal como dispone el artículo 152.3 del TRLCSP. En cuanto a la motivación del acuerdo de exclusión, el acuerdo de adjudicación de 29 de julio se limitaba a señalar que la oferta de MAGASEGUR “no ha quedado convenientemente justificada”, sin reproducir ni resumir el informe técnico sobre el que se basa la exclusión y en el que se explicitan los motivos por los que no se había considerado justificada. No obstante, en el complemento notificado el 27 de agosto, se indica textualmente que se incorpora al acuerdo de adjudicación la motivación de la exclusión, detallada en el informe del Jefe de Servicio de Consumo, Mercados y Plazas, que se transcribe en su parte sustantiva. Por tanto, la cuestión a considerar es si la justificación de la

recurrente era o no

suficiente, y si los argumentos del informe técnico, que hizo suyos la mesa y el órgano de contratación, evidencian la conveniencia de un interés público que justifica su exclusión del procedimiento. Quinto. En cuanto a la fundamentación de la exclusión, hemos señalado en numerosas resoluciones (entre otras, en la Resolución 713/2015, de 24 de julio) que la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar su viabilidad, y que ello exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador. En este caso, la desproporción de la oferta no es elevada y el informe técnico en que se funda el acuerdo de exclusión, se basa en que los vigilantes requeridos para el servicio equivalen a 4,87 nóminas anuales, mientras que en la justificación solo se hizo referencia a

4 nóminas más un extra eventual para cubrir vacaciones. En el informe del

Ayuntamiento sobre el recurso se reitera que el coste salarial correspondiente a 4,87 vigilantes ya es superior a la oferta económica excluida.

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Pero en tales razonamientos hay un elemento erróneo. En efecto si, como se razona en el informe técnico, las jornadas-año precisas son el resultado de dividir las horas de servicio anual (8.016) entre la jornada anual de trabajo efectivo de un trabajador establecida en el convenio colectivo de aplicación (1.780 horas/año) el resultado es de 4,5 nóminas anuales. Aceptado así el cálculo, no tiene sentido añadir “el extra eventual para cubrir vacaciones”, puesto que en la jornada anual de trabajo efectivo no se incluyen las horas de vacaciones. Por lo tanto, con el coste salarial anual por trabajador indicado en el informe del Ayuntamiento (21.678,48 €) -coincidente con los datos reseñados por MAGASEGUR en su justificación-, el coste salarial total para esas 4,5 “nóminas-año” sería de 97.553,16 euros, cantidad similar a la señalada por MAGASEGUR en su justificación (97.707,72 €, incluyendo 1.304,28 de antigüedad). En conclusión, el rechazo de la oferta de la recurrente se basa en un error en el cálculo del informe técnico sobre el personal necesario en jornada anual equivalente que, con los criterios utilizados para determinarlo (horas de servicio requeridas, y jornada anual de trabajo efectivo del convenio), sería de 4,5 vigilantes y no de 4,87 como se afirma en el informe. Por tanto, una vez examinadas las justificaciones de la recurrente y las manifestaciones contrarias del órgano de contratación, este Tribunal entiende que las primeras son suficientes para explicar una baja como la propuesta por lo que su oferta no debió ser excluida. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Estimar el recurso

interpuesto por D. M.G.R., como representante de la

empresa MAGASEGUR, S.L., contra su exclusión de la licitación y la adjudicación consiguiente del contrato del “Servicio de vigilancia y seguridad en las plazas de abastos de Murcia y pedanías” y ordenar la retroacción de las actuaciones hasta el momento de

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valoración de las ofertas económicas, entre las que se deberá incluir también la de la recurrente. Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento acordada. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

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