Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Recurso nº 14-2015-DG. ECU.ECN. Resolución 17/2015

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

VISTO el recurso interpuesto por Doña M. L. C. V., en su condición de Administradora Solidaria de la entidad mercantil SYSMEX ESPAÑA, S.L, contra la Resolución nº 1547 de 18 de agosto de 2015 de la Dirección General de Recursos Económicos del Servicio Canario de Salud, por la que se adjudica el expediente Acuerdo Marco para la posterior contratación del suministro de test de sangre oculta en heces para la detección precoz del cáncer colorrectal en la Comunidad Autónoma de Canarias, por procedimiento abierto (Expte. 23/S/15/SU/DG/A/ROO9), se dicta la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por parte de la Dirección General de Recursos Económicos del Servicio Canario de Salud se lleva a cabo la convocatoria pública de la licitación del contrato de suministro de referencia, mediante acuerdo marco por procedimiento abierto, a través del envío del correspondiente anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea el 27 de marzo de 2015, publicado en el mismo con fecha de 1 de abril del 2015, así como en el Perfil del Contratante del Gobierno de Canarias, el 6 de abril de 2015. SEGUNDO.

En el citado procedimiento de adjudicación presentaron ofertas las

recurrentes SYSMEX ESPAÑA, S.L, BIOGEN DIAGNOSTICA, S.L y MENARINI DIAGNOSTICOS, S.A. El 29 de mayo de 2015, se reúne la mesa de contratación procediéndose a la apertura de la documentación incluida en el sobre nº 2. Una vez analizada dicha documentación por los vocales técnicos, se acuerda por la mesa de contratación en sesión extraordinaria celebrada el 2 de julio de 2015 la exclusión de la empresa recurrente, constado en el acta de la sesión fundamentación siguiente:

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“El primer licitador cuya exclusión se propone es la empresa Sysmex, quién en la Memoria Técnica presentada en el sobre nº 2 incluye información referente al sobre nº 3. Concretamente dice que va poner a disposición del Servicio Canario de la Salud 120 lectores de códigos de barras (página 2 de la Memoria Técnica), así como que realizará 4 informes distribuidos trimestralmente (página 8 de la Memoria Técnica). Dicha información se refiere claramente a los criterios de valoración evaluables mediante cifras o porcentajes a que se refiere el apartado 3 de los criterios de valoración, criterios que serán valorados cuando se abra el sobre nº 3. La Mesa de Contratación considera que se trata de un caso claro de revelación parcial del sobre nº 3, lo que conlleva la exclusión de dicha oferta por quedar viciada la valoración a realizar de los criterios no evaluables mediante cifras o porcentajes (...)” El 7 de julio de 2015 se reúne la mesa de contratación para la apertura y valoración de los sobres número 3, de las dos empresas que había sido admitidas a la licitación. A la vista de las puntuaciones alcanzadas por ambos licitadores, la Mesa acuerda proponer al órgano contratación la adjudicación a favor de Menarini Diagnosticos S.A. Resultado excluida de la licitación Menarini Diagnosticos S.A, al no acreditar el cumplimiento de la cláusula 3.10 del Pliego de Prescripciones Técnicas, la Mesa de contratación constituida los días 21 y 28 de julio de 2015, a favor de la entidad BIOGEN DIAGNOSTICA, S.L. Con fecha 18 de agosto de 2015 se procede a dictar la correspondiente Resolucion de Adjudicacion, siendo notificada a la empresa recurrente el 19 de agosto de 2015. TERCERO. El 4 de septiembre de 2015 tuvo entrada en el Registro General de la Consejería de Hacienda, escrito de recurso especial en materia de contratación presentado por la entidad mercantil

SYSMEX ESPAÑA, S.L., contra la referida Resolución de

adjudicación, con bases en las siguientes alegaciones: 1.-Improcedente exclusión de SYMEX. La información incluida en el sobre 2 se debe a la redacción del pliego: oscuridad. El recurrente indica que la inclusión en la Memoria Técnica de la información a incluir en el sobre º3, esto es relativa a la puesta a disposición del Servicio Canario Salud de 120 lectores de códigos de barras (página 2 de la Memoria Técnica), así como la realización de 4 informes distribuidos trimestralmente (página 8 de la Memoria) incluida por SYSMEX en el sobre nº 2, se debió al cumplimiento de las exigencias del pliego del clausulas administrativas particulares. Añade que el pliego crea duplicidad de criterios o

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instrucciones contradictorias, y que existe confusión y oscuridad en los mismos, no debiendo ser el licitador el que sufra las consecuencia negativas derivadas de la falta de precisión de los pliegos. Manifiesta que la inseguridad jurídica se ve avalada por la ausencia de advertencia en el PCAP de que la inclusión en el sobre nº 2 de información del sobre nº 3 conllevaría la expulsión automática, mientras que si se recalca las consecuencias, de una falta de fundamentación

e información en los criterios de

valoración. 2.Inclusión por BIOGEN, entidad que resultó adjudicataria de la presente licitación, de información del sobre nº 3 en el sobre nº 2, no siendo excluida de la misma de la licitación. Señala el recurrente que del examen del expediente realizado el día 3/9/2015, se ha podido comprobar que en la Memoria Técnica presentada por BIOGEN en el sobre nº 2 se proporciona la descripción e información sobre la apertura del frasco colector o envase del test y dispone expresamente que “sólo es posible su apertura por un lateral”, lo que supone que tiene apertura única, coincidiendo dicha información con el criterio de valoración 3.1. Añaden además que en la referida Memoria Técnica, BIOGEN cita el control interno y externo internacional anual al describir el equipo autoanalizador OC Sensor Micro, lo que supondrá una adelanto del criterio 3.2, sobre control, calidad y calibración, información a incluir en el sobre 3. Por todo lo expuesto, la entidad recurrente solicita que se “anule dicha Resolución de adjudicación y acuerde: ●

La improcedencia de la exclusión de SYSMEX, ordenando la retroacción del procedimiento al momento de valoración de su oferta, adjudicandóse a la oferta más ventajosa. Subsidiariamente, si el Tribunal apreciase que se trata de un defecto insubsanable por el que no cabe retroacción, se acuerde la nulidad del procedimiento de licitación con nueva convocatoria.

●

En caso de considerar que la redacción de los pliegos es clara y no incurren en oscuridad, acuerde la exclusión de BIOGEN por haber incluido en el sobre nº 2 información del sobre nº 3, declarando desierto el procedimiento” Asimismo, solicita la recurrente la suspensión de la adjudicación impugnada de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Se acompaña el referido escrito de recurso, con documentación acreditativa de la

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representación con la que actúa la Sra. C. V. copia del escrito de anuncio del recurso, presentado ante el órgano de contratación con fecha de 3 de septiembre de 2015, copia de los Pliegos de cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) objeto de la impugnación, así como copia del acta de la sesión de Mesa de Contratación de fecha 2 de julio de 2015. CUARTO. En virtud de oficio de 9 de septiembre de 2015, este Tribunal requirió al órgano de contratación la remisión del expediente de contratación, informe sobre el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 del TRLCSP y documento comprensivo de posibles interesados y sus correos electrónicos a efectos de notificaciones, documentación que fue recibida el 14 de septiembre de 2015. Cabe señalar que en el antedicho informe, el órgano de contratación señala respecto a las alegaciones del recurrente lo siguiente: 1.- En cuanto a la improcedente exclusión de Symex acordada por la Mesa de Contratación por incluir información del Sobre 3 en el Sobre 2, se informa que para la exclusión de la entidad se tuvo en cuenta los numerosos antecedentes en el que se ha planteado y resuelto en el sentido de excluir a aquel licitador que hubiese desvelado parte de su oferta evaluable mediante cifras o porcentajes en el sobre que contiene la documentación que no será evaluada mediante cifras o porcentajes, entre ellos cabe citar el Acuerdo 62/2015, de 26 de mayo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón., en el que se viene a indicar que el secreto de las proposiciones se asienta sobre dos principios básicos. El primero, evitar «manipulaciones» de los licitadores con el fin de garantizar la objetividad y seguridad del sistema de contratación; y el segundo, garantizar que las ofertas económicas, y demás aspectos evaluables mediante fórmulas, no sean conocidos en tanto sean objeto de valoración las proposiciones técnicas, para evitar que pueda influir en la ponderación del juicio técnico, al conocerse previamente la puntuación que obtendría un licitador en estos aspectos reglados o automáticos. En cuanto a la oscuridad en la redacción del PCAP esgrimida por la recurrente, señalan que el Pliego no fue recurrido por el liciatador, Asimismo, se indica en el informe del órgano de contratación, que con independencia de que se considera que existe argumentos de peso para haber acordado su exclusión, no es menos cierto que el Pliego no prevé qué sucede cuando se desvela información del sobre 3 en el sobre 2, para cuya exclusión en el caso concreto que nos ocupa se tuvo que recurrir no al PCAP sino a jurisprudencia de otros Tribunales de Contratos de otras Comunidades Autónomas.

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2,- En cuanto a la inclusión de BIOGEN de información del sobre 3 en el sobre 2, no habiendo sido excluida, con la consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato. Señala el informe de la Dirección General de Recursos Económicos, que puestos en contacto con uno de los vocales técnicos de la Mesa de Contratación, se reconoce que lo descrito en la Memoria Técnica presentada por BIOGEN sobre el envase del Test en los siguientes términos “El manejo del envase del test es sencillo, práctico y seguro. Sólo es posible su apertura por un lateral con un cuarto de vuelta del tapón..”), se refiere a la apertura única del frasco-colector, característica que es objeto de valoración en el criterio 3.1 evaluable mediante cifras o porcentajes y que por lo tanto debía contenerse en el sobre 3 y no en el sobre 2. Asimismo la citada Dirección General, que dada la brevedad del plazo de que se dispone para emitir el presente informe (1 día hábil en la práctica ya que el segundo día hábil es un sábado) resulta imposible disponer de un informe firmado por los cuatro vocales técnicos al respecto, ya que se encuentran destinados en tres islas distintas (Gran Canaria, Tenerife y Lanzarote), estando además el vocal representante del Hospital de Lanzarote de vacaciones. Finalmente añaden que es criterio de la Dirección General de Recursos Económicos el mantener en la medida de lo posible el máximo de licitadores admitidos posibles, por lo que en el caso concreto que nos ocupa declarar desierta la licitación por exclusión de todos los licitadores que acudieron a la misma (Menarini fue excluida posteriormente por no haber acreditado el cumplimiento de la cláusula 3.10) del Pliego de Prescripciones Técnicas) obligaría a la Dirección General de Recursos Económicos a convocar una nueva licitación a la que se presentarían probablemente las mismas empresas, con el retraso que ello supondría. QUINTO.- Mediante escrito de 15 de septiembre de 2015, se da traslado del recurso a los licitadores del procedimiento de adjudicación, concediéndoles un plazo de 5 días hábiles para formular alegaciones. SEXTO.- Con fecha 17 de septiembre de 2015, se recibe en este Tribunal, vía correo electrónico, informe aclaratorio del Recurso interpuesto por la Empresa SYSMEX, en cuyo pie de firma figura el nombre de cuatro vocales de la Mesa de contratación, encontrándose el mismo sin firmar. Textualmente se indica: “En el apartado 2.2 de la Memoria Técnica de Biogen, en el epígrafe de manejo y envío hace referencia a la “apertura sólo por un lateral con un cuarto de vuelta del tapón”, la

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Mesa entiende que sólo hay que girar el tapón y no lleva rosca lo que facilita la apertura por parte del usuario, es por tanto una característica de facilidad de manejo. “En el apartado 2.1.2 en lo que se refiere al mantenimiento,el licitador BIOGEN, hace constar que el control externo será anual, que es lo mínimo que se exige a todos los proveedores. En los criterios evaluables sin porcentajes, se puntúa una mejora a la exigencia, es decir si hacen controles con mayor periodicidad del exigido se puntuará extra, como es el caso de la Empresa Biogen que en el sobre 3 especifica que sus controles serán trimestrales. Por lo antes mencionado, los vocales siguen manteniendo el informe elaborado por los mismos y presentado por la Mesa”. SÉPTIMO.- Con fecha 18 de septiembre de 2015, se presenta escrito de alegaciones por parte de la entidad BIOGEN DIAGNOSTICA, S.L, indicando en síntesis: 1.- Respecto a la procedencia de la exclusión de SYSMEX ESPAÑA, S.L. A la luz del PCAP el número de lectores objeto de cesión y la periodicidad de los informes es un criterio de valoración objetiva por lo que no existe justificación alguna para que la citada empresa, ahora recurrente, haya incluido esta información en el sobre nº 2 y menos aún para que dicha actuación no sea sancionada con su exclusión del procedimiento. Concluyen que la exclusión es ajustada a derecho, dado que la misma es conforme a los dispuesto a la normativa (artículo 150.2 de TRLCSP) y a las resoluciones de los Tribunales de Contratos de otras Comunidades Autónomas que consideran que procede la inadmisión de ofertas que revelen información objetiva en el sobre destinado a la documentación objeto de valoración subjetiva. 2.- Respecto a la procedencia de la adjudicación a la empresa BIOGEN DIAGNOSTICA, S.L. La indicación realizada sobre en el colector ofertado en el sobre nº2 en los términos “Solo es posible su apertura por un lateral con un cuarto de vuelta del tapón”, no es indicativa de que el producto tenga solo una apertura, perteneciendo esta descripción al “Diseño de la botella colector” que en virtud del punto 2.1 de la cláusula 9,3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que debía incluirse en el sobre nº 2. 3.- El Pliego es “Ley entre las Partes”, no habiendo sido recurrido por ninguno de los ofertantes, por lo que aceptados no procede estimar la disconformidad con

el

procedimiento y documentación establecidos en los mismos. FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 41.3 del TRLCSP, en relación con el artículo 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias y la Orden del Consejero de Economía, Hacienda y Seguridad de 14 de mayo de 2015 que dispone el nombramiento del Titular del citado Tribunal. SEGUNDO.- En cuanto a la legitimación, la recurrente, se trata de una entidad licitadora en el procedimiento de adjudicación. Concurre, por ello, el requisito de legitimación exigido en el artículo 42 del TRLCSP. TERCERO.- El acto de adjudicacion es susceptible de recurso especial en materia de contratacion, conforme a lo dispuesto en el articulo 40.2 c) del TRLCSP. Respecto del contrato, por su naturaleza es un contrato de suministro mediante acuerdo marco de los previstos por el articulo 9.3 a) del TRLCSP, cuyo valor estimado es superior a 207.000 €, por lo que tiene la consideracion de contrato sujeto a regulacion armonizada, conforme al articulo 15.1 b) del TRLCSP. En consecuencia, el acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 40.1 a) del TRLCSP. CUARTO.- En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición del recurso, el artículo 44 del TRLCSP establece en su apartado 2 que: “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4”. Por su parte en apartado 3 del citado artículo 44 TRLCSP dispone que “La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.” En base a lo antedicho y a la vista de los hechos comprobados, cabe deducir que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente previsto. QUINTO.- En relación al fondo del recurso, tres son las cuestiones que motivan su interposición: La primera de ella exige determinar si la oferta presentada por la entidad recurrente, esto es por SYSMEX, fue debidamente excluida de la licitación, al incluir información de los

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criterios susceptibles de valoración mediante la aplicación de fórmulas en el sobre que debía contener información de los criterios cuya cuantificación dependen de un juicio de valor. La segunda de ella es determinar si la empresa que resultó adjudicataria, esto es, BIOGEN incluyó información del Sobre nº 3 en el sobre nº 2, procediendo en virtud del principio de igualdad de trato a su exclusión. La tercera supone analizar si la exclusión del recurrente derivó, según lo alegado en su recurso, de la posible existencia de contradicción entre lo estipulado en las cláusulas que regulan la documentación a incluir en los Sobres nº 2 y nº 3 de las proposiciones de los licitadores. SEXTO.- En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, cabe señalar: Las disposiciones legales que regulan la presentación de las proposiciones de los licitadores en relación con las cuestiones planteadas, se concretan en las siguientes: El artículo 145 del TRLCSP dispone en relación las proposiciones de los interesados, que “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.” El artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dispone en relación con la presentación de la documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor, que “La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos.” De la lectura de tales preceptos se deduce claramente la sujeción de los licitadores a las cláusulas del pliego de cláusulas administrativas particulares en la presentación de sus proposiciones, y, en particular, cuando se trata de valorar proposiciones en función de criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor, cuya documentación debe presentarse en sobre independiente del resto de la documentación.

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Por otro lado, el mismo precepto justifica tal formalismo en la necesidad de “evitar el conocimiento” al mismo tiempo por los evaluadores, tanto de la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor, como de aquélla cuya evaluación se efectúe mediante la aplicación de fórmulas. La finalidad última de tal precepto no es otra que la de evitar la influencia, en el criterio de los evaluadores, de los resultados que arrojen la aplicación de reglas automáticas de valoración, ordenándose que la denominada valoración “subjetiva” se realice en primer lugar. La inobservancia de tales preceptos por los licitadores, imposibilitando que la actuación de aquellos que han de realizar la evaluación la lleven a cabo de acuerdo con lo legalmente establecido, debe llevar necesariamente a la exclusión de sus proposiciones. En el supuesto planteado en el presente recurso no se ha negado por la entidad recurrente, ni por el órgano de contratación, que se haya producido la inclusión de información relativa al número de lectores de códigos de barras y de la periodicidad de los informes de control que se realizarían, criterios valorables de forma objetiva en el sobre que contenía la documentación valorable mediante juicio de valor, por lo que en virtud de la normativa transcrita, la exclusión del ahora recurrente resultó procedente. SÉPTIMO.- La segunda de las cuestiones planteadas, supone determinar si procedía en aplicación del principio de igualdad, la exclusión de la entidad adjudicataria, al incurrir su proposición en el mismo vicio que la presentada por la recurrente. Al respecto cabe señalar, que el órgano de contratación en el informe de 11 de septiembre de 2015, elaborado como consecuencia del presente recurso, tras consultar a uno de los vocales técnico la Mesa de Contratación, confirma lo expuesto por el recurrente respecto a que BIOGEN, entidad que resultó adjudicataria de la presente licitación, incurrió en el mismo defecto que SYSMEX y que motivo su exclusión, esto es, la inclusión de BIOGEN de información del sobre 3 en el sobre 2, no habiendo sido excluida del procedimiento de licitación. Según la información proporcionada por el órgano de contratación la Memoria Técnica incorporada por BIOGEN en el Sobre nº 2, indicaba sobre el envase del Test lo siguiente “El manejo del envase del test es sencillo, práctico y seguro. Sólo es posible su apertura por un lateral con un cuarto de vuelta del tapón..”). Esta descripción supone

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adelantar información sobre la apertura única del frasco-colector, característica que es objeto de valoración en el criterio 3.1 de la claúsula 9.3, evaluable mediante cifras o porcentajes y que por lo tanto debía contenerse en el sobre 3 y no en el sobre 2, lo que debió suponer la exclusión de BIOGEN al vulnerar el principio del secreto de las proposiciones y en aplicación del principio de igualdad de trato., no siendo válida la adjudicación dispuesta a favor de la misma. Con respecto al informe aclaratorio de los 4 vocales técnicos recibido por correo en este Tribunal el 17 de septiembre de 2015, señalar que la descripción de la botellacolector, realizada por BIOGEN en el epígrafe “Facilitad de manejo y envío”, además de ser una característica de facilidad y manejo a valorar en el correspondiente criterio sujeto a juicio de valor, conlleva la revelación de su apertura única, y por tanto de uno de los criterios a valorar mediante formulas en un momento posterior, incurriendo en una vulneración del secreto de las proposiciones. En cuanto a las consideraciones que los vocales realizan respecto al mantenimiento, este Tribunal los comparte, entendiendo que lo manifestado en la Memoria Técnica respecto a los controles en el sobre nº 2, no supone adelantar información que debió incluir en el sobre nº 3. OCTAVO.- Por último, sostiene la recurrente que su exclusión de la licitación fue causada por la oscuridad de los PCAP, lo que exige un análisis de los mismos. La cláusula 9 del PCAP, hace referencia al “Procedimiento de Adjudicación”. En el apartado 3 de la citada clausula se recogen los criterios que ha de servir de base para la adjudicación de acuerdo marco y su ponderación: 1. Precio. Mejor oferta económica 40% 2. Criterios Técnicos: 50% 2.1 Memoria Técnica Aspectos Generales del PPT: Hasta 15 ➢ Metodología y caducidad reactivos ➢ Método de medida óptico, descripción eq. Autoanalizador, ➢ Método calibración, velocidad, facilidad manejo, etc. ➢ Conexión con el Sistema Informático del Programa de Prevención de cáncer colorrectal de la C.A.C. ➢ Suficiencia y capacidad para atender la demanda de pruebas. ➢ Diseño botella‐colector: ➢ Etc.

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2.2 Envase del Test: Facilidad de manejo y envío. Hasta 10 ➢ Facilidad para reflejar datos del usuario. Hasta 5 ➢ Facilidad para depositar colector en las cajas. Hasta 3 ➢ De fácil manejo para envío por correo u otra vía. Hasta 2 2.3 Tiempo conservac.: Mayor tiempo de la muestra a Tª ambiente desde su recogida hasta procesamiento. Hasta 10 ➢ Más de 15 días Hasta 10 ➢ Entre 11 y 15 días Hasta 3 ➢ Entre 8 y 10 días Hasta 1 2.4 Hoja instrucciones: Información didáctica sobre toma de muestra 10 ➢ Dibujos comprensibles Hasta 4 ➢ Información didáctica y detallada Hasta 3 ➢

Información en castellano, inglés y alemán Hasta 3 2.5 Caja RecogidaTest: Resistencia, limpieza y manejabilidad. Hasta 5 3. Otros. 10% 3.1 Frasco-colector: Apertura única (SI/NO). 4 3.2 Compromiso de Control: De Calidad y calibración externa autoanalizador. 3

➢ Una vez cada 3 meses. 3 ➢ Una vez cada 6 meses. 1 3.3 Lectores C.de Barras Cesión de Lectores 3 ➢

Más de 100 unidades .3

➢

Entre 50 y 100 unidades .1 A continuación, el apartado 4 de la clausula 9 establece el Procedimiento de eva-

luación de las Proposiciones, que comenzará con los criterios señalados con el número 2, que no puedan valorarse mediante la aplicación de fórmulas aritméticas, y en acto posterior se realizará la valoración de los restantes criterios evaluables mediante cifras o porcentajes. La clausula 12 del PCAP hace referencia al “Contenido de las proposiciones”, exigiendo su presentación en los términos siguientes: “12.1.‐ Las proposiciones constarán de tres sobres cerrados, identificados en su exterior con indicación de la licitación a la que se concurra y el nombre y apellidos o razón social de la empresa licitadora, números de teléfono y de fax, y dirección de correo electró-

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nico, de disponer de ellos, así como con la firma del licitador o persona que le represente. El contenido de cada sobre, que deberá estar relacionado en hoja independiente,deberá tener los requisitos que se señalan a continuación: (...)12.3.‐ Sobre número 2: Deberá tener el siguiente título: "SOBRE Nº 2:Proposición relativa a los criterios de adjudicación número 2, NO evaluables mediante cifras o porentajes para la licitación, mediante procedimiento abierto, del acuerdo marco relativo al suministro de Tests de Sangre Oculta en Heces, con cesión y mantenimiento de los equipos autoanalizadores automáticos de lectura".(art. 150.2 TRLCSP) 12.3.1.‐ Los licitadores incluirán en este sobre la documentación relacionada con los criterios de adjudicación número 2 a que se refiere la cláusula 9.4.1 del presente pliego, conteniendo todos los elementos que la integran, incluidos los aspectos técnicos de la misma, por DUPLICADO EJEMPLAR y en Castellano, remitiéndose obligatoriamente una de ellas en formato electrónico (Pendrive o CD). La no remisión del mismo será motivo de exclusión de la licitación. La documentación deberá ser exacta en las dos copias remitidas, debiendo el licitador presentar declaración responsable al respecto, dado que en el caso de que no fuera así se analizaría y valorará la oferta presentada en formato papel. En relación con dichos criterios de adjudicación, se deberá aportar lo siguiente: ‐ Toda la documentación acreditativa de los distintos apartados y subapartados del criterio 2 conforme a lo indicado en el Pliego de Prescripciones Técnicas, de forma clara y precisa.

Si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los criterios a que se refiere este apartado, o la misma no contiene todos los requisitos exigidos en los párrafos anteriores, la proposición de dicho licitador no será valorada respecto del criterio de que se trate. (..) 12.3-bis. Sobre número 3: Deberá tener el siguiente título: "SOBRE Nº 3: Proposición económica y oferta relativa a los criterios de adjudicación evaluables mediante cifras o porcentajes para la licitación, mediante procedimiento abierto, del acuerdo marco relativo al suministro de Tests de Sangre Oculta en Heces, con cesión y mantenimiento de los equipos autoanalizadores automáticos de lectura”. NOVENO.- De la lectura de las cláusulas expuestas, parece evidente que existe una clara contradicción y falta de precisión en en las mismas.

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Esta afirmación tiene su máximo reflejo, si tenemos en cuenta que la Memoria Técnica, según lo previsto en la cláusula 9.3, criterio de adjudicación 2.1, debe contener información relativa al “Diseño botella-colector” a los efectos de su valoración como criterio subjetivo. Asimismo, se recoge como criterio de adjudicación 3.1 de la citada cláusula, y que será evaluado conforme a criterios objetivos, la necesidad de indicar la existencia u ausencia de Apertura única en el frasco-colector. Tal y como sostiene la recurrente, resulta altamente complicado describir el diseño del dispositivo de recogida de la muestra, sin incurrir en la revelación del sistema de su apertura. Eso supone que la descripción del recipiente de recogida en la Memoria Técnica a incluir en el sobre nº2, supondría adelantar la valoración de uno de los criterios susceptible de valoración mediante criterios objetivos, a incluir en la documentación del sobre nº 3 , incumpliéndose las exigencias previstas en la normativa expuesta relativa al secreto y publicidad de las ofertas. Esta falta de precisión a la hora de definir la información que debe contener la Memoria Técnica, supondría que el licitador o bien procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en el Pliego proporcionado toda la información en este caso, del “”Diseño botella-colector” adelantando así, la valoración de un criterio objetivo, esto es, “FrascoColector: Apertura único (SI/NO), incurriendo en un vicio de vulneración del secreto de las proposiciones lo que supondría su exclusión, o bien no proporcione esa información, por lo que en cumplimiento de la clausula 12.3 no se le valoraría el referido criterio. Esa misma falta de precisión en el PCAP a la hora de separar lo criterios subjetivos cuya valoración debe ser previa de los objetivos sujetos a evaluación posterior, se observa en otros de los contenidos que debe recoger la Memoria Técnica. Esto es, la Memoria Técnica a incluir en el Sobre nº 2, según lo dispuesto en en la cláusula 9 apartado 4, criterio 2.1, debe hacerse referencia a la “Suficiencia y capacidad para atender la demanda de pruebas”. Por otro lado, en este misma cláusula se recoge entre los criterios susceptibles de ser valorados mediante fórmulas o porcentajes, el criterio 3.3 “Lectores de Barras”, valorándose el mismo según el número de unidades de lectores puestos a disposición del Servicio Canario de Salud. El licitador a la hora de exponer en la Memoria Técnica los medios de que dispone para justificar su suficiencia y capacidad para atender a la demanda de las pruebas que deben realizarse, debido a esa falta de claridad y precisión en el Pliego, y dada su obligación proporcionar información sobre este criterio a los efectos de que sea valorado, podría facilitar el número de equipos que pondría a disposición del Servicio Canario de Salud, para el análisis y lectura de las muestras, lo cual supondría la

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quiebra del principio del secreto de las proposiciones. Por lo expuesto, parece evidente que existe una clara falta de precisión y contradicción en las cláusulas 9.3 y 12.3 del PCAP que rige la presente contratación; El contenido exigido a la Memoria Técnica prevista en el criterio de adjudicación 2.1 de la clausula 9.3, no susceptible de valoración mediante fórmulas aritméticas, sin duda alguna puede inducir a conocer los restantes criterios de adjudicación de la oferta económica previstos en el criterio de adjudicación 3 “Otros” de la citada clausula, susceptibles de ser valorados mediante formulas o porcentajes, lo que supone la quiebra del principio del secreto de las proposiciones, y como consecuencia la exlusión “ope legis” del licitador. Esta quiebra del secreto de las proposiciones se ve favorecida por las exigencias previstas en la cláusula 12.3, de proporcionar la información del criterio de que se trate, ya que en caso contrario, el mismo no sería evaluado. Con el fin de salvaguardar el principio del secreto de las proposiciones recogido en la normativa de aplicación y aunque la exclusión en caso del vulneración del mismo “ope legis” debería especificarse en la cláusula citada que en ningún momento en el sobre nº 2 deberán figurar datos o información que deban figurar en el sobre nº 3 y, en particular, la información relativa a algún criterio para la valoración de las ofertas, procediéndose en el caso de figurar, a su exclusión. DÉCIMO.- Es oportuno recordar que la carga de claridad en la elaboración y el contenido de los pliegos de condiciones, o de cláusulas administrativas particulares, es de los poderes adjudicadores, y por tanto las cláusulas ambiguas, contradictorias o confusas, que no hayan sido disipadas durante el proceso de selección, son también responsabilidad de los mismos. La confusión entre el clausulado de los Pliegos exige un criterio hermenéutico proclive al principio de igualdad de acceso, de forma que la «oscuridad» de las cláusulas no puede perjudicar a los posibles licitadores. Por ello, resulta desproporcionado y contrario a la equidad, que los poderes adjudicadores tengan la facultad de seleccionar cuál regla del pliego de condiciones aplica, cuando existen otras contradictorias,confusas o ambiguas, haciéndole soportar todas las consecuencias jurídicas de su error al oferente o licitador, quienes no elaboraron el pliego de condiciones. La legislación aplicable en materia de contratación pública se basa en los principios de la buena fe objetiva y confianza legítima como elementos interpretativos de los contratos, que se complementan con el principio de interpretación «contra proferentem» —

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también denominado «interpretatio contra stipulatorem»— según el cual, cuando no es posible hacer una interpretación literal de un contrato (Pliego en este caso), por causa de cláusulas ambiguas o contradictorias, la interpretación no debe beneficiar a la parte que redactó esas cláusulas, ocasionando la oscuridad. Es la carga de hablar claro que pesa sobre

quien

lleva

la

iniciativa

contractual,

que

se

corresponde

con

una

autorresponsabilidad cuando no se cumple satisfactoriamente con ella. La jurisprudencia actual, frente a decisiones jurisprudenciales anteriores que otorgaban a la interpretación unilateral de la Administración el valor de una especie de interpretación «auténtica», ha destacado que la incertidumbre creada por la Administración a la hora de redactar los pliegos de condiciones no puede jugar a su favor y en perjuicio del licitador, por lo que la existencia de cláusulas ambiguas,

contradictorias entre sí y

creadoras de indudable oscuridad sólo debe perjudicar a la Administración que las redactó, en aplicación del artículo 1288 CC. Con rotundidad se pronuncia en tal sentido la STS de 3 de febrero de 2003, dictada en unificación de doctrina, según la cual «Es manifiesto que los contratos administrativos son contratos de adhesión, en que la Administración es quien redacta las cláusulas correspondientes, por lo que, conforme a lo prevenido en el artículo 1288 del Código Civil la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad. Ello impone en el caso enjuiciado, como argumenta la sentencia de contraste, una interpretación que no se verifique en perjuicio de la empresa contratista y en beneficio de la Administración». En el mismo sentido, la STS de 5 de junio de 2001 afirma que, en virtud del artículo 1288 CC, la inteligencia de la cláusula oscura no puede beneficiar a quien la plasma. Igualmente, las SSTS de 2 de octubre de 2000, 15 de febrero de 2000 y 2 noviembre 1999. La Administración no puede salvar la contradicción o falta de precisión que pudiera existir en las cláusulas 9.3 y 12.3 del PCAP, mediante una interpretación que perjudique a quienes cumplieron con lo establecido en ellas, máxime si como consecuencia de la inclusión en el sobre nº 2 de información a reflejarse en el sobre nº 3, deriva su exclusión“ope legis”. Indicar que dado que dos de las tres empresas licitadoras, esto es SYSMEX y BIOGEN (este Tribunal desconoce la información del sobre nº 2 presentado por MERANIN ), incurrieron en el mismo defecto, esto es, inclusión en el sobre nº 2 de información a incorporar en el sobre nº 3, queda patente la contradicción, confusión y falta de precisión que se deriva de los PCAP.

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A la vista de lo expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso declarando que procede la exclusión de la oferta de la adjudicataria, anulando tanto la Resolución recaída como los Pliegos de Clausulas Administrativas Particulares, disponiendo en aras de la economía procesal y de la eficacia, principios generales ambos de la actuación administrativa, la retroacción de las actuaciones al momento de elaboración del citado documento a fin dar una nueva redacción a la clausulas contradictorias.

En consecuencia, este Tribunal, RESUELVE PRIMERO. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Doña M. L. C. V.,en su condición de Administradora Solidaria de la entidad mercantil SYSMEX ESPAÑA, S.L, contra

la Resolución nº 1547 de 18 de agosto de 2015 de la Dirección General de

Recursos Económicos del Servicio Canario de Salud, por la que se adjudica el expediente Acuerdo Marco para la posterior contratación del suministro de test de sangre oculta en heces para la detección precoz del cáncer colorrectal en la Comunidad Autónoma de Canarias, por procedimiento abierto (Expte. 23/S/15/SU/DG/A/ROO9), procediendo la anulación de la Resolución de Adjudicación y del Pliego de Clausulas Administrativas que rigen la licitación, ordenado la retroacción al momento anterior a la redacción del citado Pliego, a fin de que las cláusulas 9.3 y 12.3 se redacten correctamente. SEGUNDO. Levantar la suspensión del procedimiento producida de conformidad con el artículo 45 del TRLCSP, con el fin de proceder a la corrección de las cláusulas anuladas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el apartado anterior , y en su caso, a la ulterior nueva adjudicación, en sustitución de la anulada en ese mismo apartado. TERCERO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. CUARTO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a

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partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa – Administrativa.

TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS.

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