RESPONABILIDAD DE LOS BUSCADORES DE INTERNET

Santiago E. Eraso Lomaquiz ARGENTINA

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Sumario: I. Introducción. II. Los buscadores de Internet. III. La situación en Argentina. IV. Jurisprudencia en el Derecho Comparado. IV. 1. Reino Unido. IV. 2. Italia. V. Libertad de expresión y derecho a la información. VI. Responsabilidad civil. VI. 1. Responsabilidad Objetiva. VI. 2. Responsabilidad Subjetiva. VI. 2. A. Diligencia anterior al reclamo. VI. 2. B. Diligencia posterior al reclamo. VII. Conclusión. I. INTRODUCCIÓN. Internet se ha convertido en una herramienta que, entre tantos otros usos, hoy en día reviste una importancia más que considerable a la hora de buscar información. La necesidad de contar con esta información de manera rápida y segura trae a la luz la importancia de los “buscadores de Internet”. El presente trabajo se centrará, principalmente, en las cuestiones debatidas en el marco de la llamada "guerra de las modelos vs. buscadores de Internet". Se analizará la evolución jurisprudencial relevante llevada a cabo tanto dentro del ordenamiento jurídico argentino como en el derecho comparado que, junto con un análisis acerca del funcionamiento de los buscadores de Internet, permita realizar conclusiones fundadas respecto de las posturas asumidas en esta cuestión. II.

LOS BUSCADORES DE INTERNET. “To exist is to be indexed by a search engine” (Introna&Nissenbaum) Antes de comenzar con el análisis de la cuestión que hace al objeto del presente trabajo, considero necesario abordar la tarea de explicar –brevemente- el funcionamiento de los “buscadores de Internet”. En primer lugar, comenzaré por explicar que la palabra “motor de búsqueda” es una traducción libre del término en inglés “search engine”. Dentro del concepto de motor de búsqueda se encuentran comprendidos tres elementos diferenciados: spiders 1, base de datos, interface. Un motor de búsqueda en la web se encuentra diseñado para buscar información en la World Wide Web y servidores FTP. Los resultados de búsqueda se presentan, ∗

Santiago E. Eraso Lomaquiz: Alumno de la Carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho en la Universidad Austral. Pasante en Marval, O´Farrell & Mairal. Ganador del segundo premio en el “Concurso de presentación de trabajos de investigación nacional e internacional” sobre aspectos jurídicos del Cloud Computing, organizado por la Comisión de Derecho de la Alta Tecnología del Colegio de Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del “Seminario Preparatorio del XV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática”.

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También se suele denominar a éste tipo de programas como web crawlers, robots, web wanderers, web walkers, etc.

generalmente, en una lista de resultados. La información puede consistir en referencias a páginas web, imágenes, información y otros tipos de archivos. Algunos motores de búsqueda también consultan los datos disponibles en bases de datos o directorios abiertos. A diferencia de los directorios web, que son mantenidos por editores humanos, los motores de búsqueda funcionan mediante algoritmos –o bien pueden ser una mezcla del producto de elementos algorítmicos y humanos-. Un motor de búsqueda puede ser interno o externo. El primero puede darse en el caso del buscador que se encuentra dentro del sistema donde se busca. El segundo, es aquel buscador que realiza la búsqueda fuera de su propio sistema. Podemos clasificar a los buscadores en dos categorías distintas. Por un lado, tenemos a los índices temáticos 2 y, por el otro, los motores de búsqueda propiamente dichos. Ambos son bases de datos con una diferencia esencial, de vital importancia para el trabajo que nos convoca. Mientras que en el primero existe un proceso de asignación de “temas” o “categorías” para cada página web –se las clasifica-, en el segundo tipo no existe este tipo de procesos, sino que se incorporan automáticamente páginas web mediante "robots" de búsqueda en la red. Existen diferentes clases de buscadores, cada una de ellas con características marcadas de las cuales pueden derivar diversos tipos de situaciones jurídicamente relevantes. Entre los principales tipos de buscadores utilizados en la actualidad, podemos mencionar los siguientes: buscadores jerárquicos, directorios, metabuscadores, FFA y buscadores verticales. A continuación, me detendré brevemente para exponer las principales características de cada uno de ellos. Los buscadores jerárquicos recorren las páginas recopilando información sobre los contenidos de las mismas. Cuando se busca información por medio de los motores, ellos consultan su base de datos y presentan resultados ordenados por su relevancia. Los buscadores pueden almacenar, desde la página de entrada de un sitio web específico, a todas las páginas que residan en el servidor. Estos motores revisan los sitios de forma periódica para actualizar los contenidos de su base de datos 3. Para lograr sus fines, poseen una colección de programas simples y potentes con funciones diferentes. Se suelen dividir en tres partes. En primer lugar, están los programas que exploran la red –arañas (spiders, robots, webcrawlers, etc.)-; en segundo lugar, encontramos a los que se dedican a construir la base de datos; finalmente, debemos mencionar a los programas que utiliza el usuario para explotar la base de datos. Este software otorga la automaticidad en la selección y jerarquización de enlaces que caracterizan, precisamente, a los buscadores jerarquizados. Me referiré a las arañas web como un tipo de software que recorre, en forma automática y sistemática, el entramado de páginas web de Internet. No obstante el hecho de que el uso más conocido de este tipo de programa sea el de agente software en los motores de búsqueda 4 –en donde su función básica es proporcionar al indexador el contenido apropiado para ser indexado-, pueden ser

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Son sistemas de búsqueda por temas, o categorías, jerarquizados. Se trata de bases de datos de direcciones Web elaboradas de forma manual. 3 Razón ésta por la cual es posible que, en ciertos casos, los resultados de la búsqueda estén desactualizados. 4 Ejemplos de este tipo de arañas web son el Googlebot de Google, o el YahooSlurp de Yahoo!.

utilizadas para fines diversos 5. Son varias las razones por las cuales se puede necesitar un spider o robot que recorra automáticamente el ciberespacio. Algunas de las más frecuentes pueden ser el análisis estadístico de la red, labores de mantenimiento, tareas de copiado –o mirroring-, etc 6. Una araña web puede realizar cualquiera de las tareas realizables por un webbot, con la diferencia de que, con una spider, el alcance abarcaría a gran parte de la red Internet. Comúnmente, éste tipo de programas disponen de un conjunto inicial de URLs a los cuales suele denominarse como semillas. El web crawler se ocupa de descargar las páginas web asociadas a las semillas, así como de buscar otros URLs contenidas dentro de éstas. A medida que la araña encuentra nuevos URLs, estos son añadidos a una lista de sitios a los que aquella debe visitar. Este proceso recibe el nombre de recolección de URLs. A medida que la araña web accede a una nueva URL, la página web asociada es descargada al ordenador local. Una vez ahí, estas son parseadas 7 y procesadas. Cuando la araña web parsea una página web, decide qué partes de esta son de utilidad. Una vez finalizado el parseo, la araña web procesa la información disponible. Esto consiste en aplicar algún tipo de algoritmo para conseguir el objetivo establecido. Además de la lista de resultados que se presenta luego de introducir las palabras claves, pueden encontrarse los llamados “enlaces patrocinados”. Estos enlaces se presentan de forma diferenciada, apartada de los resultados de la búsqueda, de forma predeterminada por la empresa prestadora de aquel servicio. Se trata de un tipo de servicio pago que ofrecen algunas empresas de servicios de buscadores de Internet, por medio del cual se puede acceder a un lugar distinguido dentro de los resultados de una búsqueda determinada. Cabe aclarar que esta forma de publicidad es indicada explícitamente, mostrando este tipo de enlaces de forma distinta del resto de los resultados. Los directorios son un tipo de sitio web que contiene un listado (directorio) organizado de enlaces a otros sitios web. Estos poseen una estructura de categorías y subcategorías. Por lo general, los directorios web permiten a los webmasters, o creadores de sitios web, informar acerca de su sitio para que este sea incluido. Luego, los editores autorizados revisan esas solicitudes antes de incluir sus enlaces para comprobar que se adecuan a los requisitos de aceptación determinados por el directorio web. No requieren una gran cantidad de recursos informáticos, aunque necesitan una cuota mayor de soporte humano y mantenimiento. Dada la automaticidad con la que operan, los motores de búsqueda –por lo generalcontienen una mayor cantidad de información que los directorios. Sin embargo, estos últimos también han de construirse a partir de búsquedas –no automatizadas- o bien a partir de avisos dados por los creadores de las páginas 8. Los resultados obtenidos de 5

Algunas veces, este tipo de fines pueden ser ilegales. Esto sucede, por ejemplo, con los spambots. Ver Figuerola, Alonso Berrocal, Zazo Rodríguez y Vázquez de Aldana; Diseño de spiders; Departamento de Informática y Automática; Universidad de Salamanca; 2006. Disponible en: http://gredos.usal.es/jspui/handle/10366/56144. Visitado en 30.08.11. 7 Un analizador sintáctico (en inglés parser) es una de las partes de un compilador que transforma su entrada en un árbol de derivación. Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Analizador_sint%C3%A1ctico. Visitado en 30.08.11. 8 Los mejores directorios combinan ambos sistemas. 6

la búsqueda por medio de un directorio estarán determinados por la información que se haya suministrado al momento del registro del sitio. A diferencia de los motores de búsqueda, la información es revisada por operadores humanos, que las clasifican según categorías, para facilitar su utilización por el usuario. Los resultados presentados por los directorios consistirán en una referencia a los contenidos y temática del sitio. Los metabuscadores permiten lanzar varias búsquedas en distintos motores seleccionados, respetando el formato original de los buscadores en cuestión. Su actividad consiste en realizar búsquedas en auténticos buscadores para luego analizar los resultados de cada página a los fines de presentar sus propios resultados en un orden definido por el sistema estructural del metabuscador. La cuarta clase de buscadores mencionada son los FFA, acrónimo del término inglés Free For All. La característica principal de esta clase esta dada por la temporalidad de los datos en ella contenidos. Esto es así toda vez que cualquiera puede inscribir su página durante un tiempo limitado dentro de estos pequeños directorios. Finalmente, encontramos como quinta clase a los buscadores verticales. Estos buscadores se caracterizan por su especialización en una temática concreta, analizando la información con una profundidad mayor, a los fines de ofrecer al usuario resultados más actualizados junto con opciones de búsqueda más avanzadas. III. LA SITUACIÓN EN ARGENTINA. En Julio de 2009 se dictó el primer precedente sobre responsabilidad civil de los buscadores 9. Aquel fallo, que resolvió de forma favorable a las pretensiones de la actora, fue revocado –con voto dividido- por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El juzgado Nacional en lo Civil número 75 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sostuvo que “los buscadores operados por las demandadas también son sitios de Internet, y sus autores y/o responsables deciden qué contenidos incluyen o no en los mismos. Está claro que aun cuando en la actividad desplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus diseños. Su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modo serían de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente al núcleo de una de las actividades centrales que desarrollan. Así pues, nos hallamos en condiciones de afirmar que el buscador al contribuir al acceso a los sitios de Internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas para prevenir la eventual generación del daño y de allí surge el perfil de los buscadores como responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios”. Este fallo, que resulta criticable por varias razones, desencadenó un gran revuelo a la hora de discutir acerca del rol que juegan los buscadores de Internet dentro de los casos de difamación y publicación de contenidos ilícitos. La sentencia de cámara, que

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"D.C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ daños y perjuicios", CNCiv Sala D, 10-8-2010 y sentencia de fecha 29 de julio de 2009 dictada en los autos caratulados "D.C.V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ daños y perjuicios" por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 75.

parecía considerar responsables a los buscadores, termina por dar un giro inesperado, sin demasiadas explicaciones, al hacer lugar a los argumentos de los demandados 10. En segundo precedente, anterior a la sentencia de cámara del caso “Da Cunha”, se falló a favor de María Belén Rodríguez 11, quien promovió una causa en contra de los mismos buscadores de Internet que en el fallo anterior. En esta oportunidad, la Dra. Nora González de Rosselló sostuvo que no correspondía aplicar la responsabilidad objetiva por la cual se considera que el software y los servicios informáticos constituyen una "cosa riesgosa" en los términos del art. 1113, segundo párrafo del Código Civil. Un dato importante del presente caso está dado por la afirmación realizada por la magistrada al sostener que los buscadores tenían la capacidad técnica para filtrar los contenidos difamatorios, señalando que "como se advierte, la tecnología con que cuentan ambas demandadas basta en mi criterio para afirmar que ante la denuncia de la actora efectuada en forma fehaciente (v. fs. 1 y 105), los empresarios de motores de búsqueda se encontraban en condiciones técnicas de efectuar el control y selección de los contenidos para evitar de este modo que los resultados engañosos e injuriantes continúen apareciendo en sus listas; sin que se haya probado que ello afecte el sistema de un buscador y/o el acceso a contenidos de Internet por parte de los usuarios". El último eslabón de esta cadena de precedentes fue dictado el día 24 de junio de 2011.El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 62 rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta en contra Google Inc y Yahoo de Argentina SRL 12. El juez determinó que no era posible imputar a los buscadores responsabilidad objetiva por el solo hecho de que en la red existan contenidos ilegales y dañinos a derechos personalísimos que, habiendo sido publicados por terceros, son accesibles a los usuarios por medio de las herramientas de búsqueda provistas por estas empresas. Explicó que "sostener lo contrario implicaría imponer al buscador la obligación de monitorear millones de contenidos (incluyendo imágenes) que se suben a la red en forma constante, minuto a minuto. Ello conlleva una obligación que no se condice con la realidad y la rentabilidad del negocio y una censura previa que se agrega a la incidencia del costo empresario". La evolución jurisprudencial a la que acabo de hacer referencia nos llama a la reflexión respecto de ciertos puntos. En primer lugar, resulta llamativa la tendencia reiterada de demandar siempre a los mismos ISP (Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L.). No parece que esta sea la solución adecuada para los problemas de fondo planteados en las causas, toda vez que la afectación de la intimidad, el honor y la imagen de los demandantes no cesa con la condena de aquellos. Cabe señalar que no son los únicos buscadores existentes en la red. La sentencia que afecte a Yahoo! y a Google, no afectará necesariamente al resto de los buscadores disponibles. Más aún, dado 10

Quienes fueron advertidos de forma reiterada respecto de las injurias que se propalaban e, incluso, uno de ellos fue renuente a cumplir las medidas cautelares de bloqueo ordenadas. 11 "Rodríguez, María Belén c/ Google Inc y otro s/ daños y perjuicios", Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 95, 4 de marzo de 2010. El expediente se encuentra actualmente en la Cámara Civil a la espera del dictado de una nueva sentencia. 12 Sentencia de fecha 24 de junio de 2011 dictada en autos "K.A.P, c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios", Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 62.

que el alcance de las sentencias tendrá aplicación dentro de la República Argentina, es posible afirmar que –para un usuario con conocimientos mínimos de Internet- será fácil acceder a la información bloqueada mediante la búsqueda de aquella –desde Argentina- en un buscador de otro país 13. En segundo lugar, debo remarcar que, en estos casos, no suele accionarse también en contra de los sitios que publican el contenido nocivo o ilícito, como sí sucede en Reino Unido y Francia, por ejemplo. Finalmente, no obstante lo anterior, tampoco creo que pueda liberarse totalmente de responsabilidad a los buscadores de Internet. Existen circunstancias en las cuales es posible sostener que los buscadores cargan con la obligación de retirar las referencias al contenido nocivo. Estas situaciones serán analizadas con mayor detalle en el punto VI. IV. JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO COMPARADO. Luego de recorrer la evolución jurisprudencial de la problemática derivada del funcionamiento de los motores de búsqueda dentro de nuestro territorio, es menester, a los fines de obtener un panorama integrador respecto de la cuestión bajo análisis, dar una mirada a lo acontecido en los tribunales extranjeros 14. A continuación, se presentarán algunos de los casos más relevantes en atención al objeto del presente trabajo. IV. 1. Reino Unido. El 16 de Julio del año 2009, se dictó sentencia en un caso dentro el Reino Unido 15, resuelto por la England and Wales High Court (Queen´s Bench Division), en donde se falla a favor de Google Inc. sobre la base de que no es aquel quien publica los contenidos difamatorios que figuran en los resultados de las búsquedas realizadas por medio de su buscador. Este es el primer análisis judicial acerca de la responsabilidad de motores de búsqueda por difamación en el Reino Unido. La acción fue iniciada por la Metropolitan International Schools (MIS), con sede en Londres, quien lleva como actividad la de dictar cursos de aprendizaje a distancia. La escuela argumentaba que los comentarios publicados en el foro del sitio web Digital Trends eran difamatorios y susceptibles de generar responsabilidad respecto de Google toda vez que aquellos comentarios formaban parte de los “snipets” 16 expuestos en los resultados de las búsquedas realizadas por medio de este buscador. Asimismo, MIS requirió el dictado de una medida cautelar tendiente a evitar que se muestren los resultados de las búsquedas que sugirieran que la actora se encontraba involucrada en la realización de estafas y defraudaciones, sin la necesidad de proveer a Google los URLs del contenido ilícito en el futuro. El Juez Mr. JusticeEady entendió que Google no es más que un conducto para la información, no un editor en sí mismo al sostener que "[c]uando un fragmento se 13

Como puede ser, por ejemplo, Google Nederlands –http://www.google.nl-. Ver también: GASSER, Urs; Regulating Search Engines: Taking Stock and Looking Ahead, Yale Journal of Law & Technology, Spring 2006. 15 Metropolitan International Schools Limited (T/A Skillstrain and/or Train2Game) v Design Technica Corporation (T/A DIGITAL TRENDS), Google UK Limited, Google Inc.; [2009] EWHC 1765 (QB).Ver también la jurisprudencia relacionada que se menciona en este fallo: España, Palomo v. Google; Francia, SARL PublisonSystem v. Google Francia; Países Bajos, Jensen v. Google. Texto disponible en: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/QB/2009/1765.html.Visitado en 30.08.11. 16 Fragmento del contenido del sitio al cual remite el enlace resultante de la búsqueda. 14

muestra en la pantalla del usuario en respuesta a su búsqueda, le apunta en la dirección de una entrada en algún lugar de la web que corresponde, en mayor o menor medida, a los términos de búsqueda que se han escrito.[…] Es de fundamental importancia tener en cuenta que el tercer acusado no juega ningún papel en la formulación de los términos de búsqueda. En consecuencia, no pudo evitar que el fragmento que aparece en respuesta a la petición del usuario, a menos que haya tomado algún paso positivo por adelantado. No habiendo participación alguna por parte del tercer acusado, por lo tanto, en el escenario que hasta ahora he planteado, no puede ser caracterizado como un editor en el common law. No se ha autorizado, ni provocado, el fragmento que figura en la pantalla del usuario en ningún sentido significativo. Se ha limitado, por la prestación de su servicio de búsqueda, al papel de un facilitador." En el caso de MIS, Google eliminó los vínculos a los comentarios difamatorios después de la notificación. El juez dio a entender que todavía existe una responsabilidad de eliminar el contenido en cabeza de los motores de búsqueda después de recibir una queja sobre material difamatorio. No se ha dicho cuán rápida debe ser la actuación por parte de los motores de búsqueda, así como tampoco se ha especificado cuán efectiva debe ser este sistema de eliminación (takedown) del contenido. El juez sostuvo que "[h]ay algunos pasos que el tercer acusado puede tomar y que han sido explorados según queda evidenciado en el contexto de lo que ha sido descrito como “política de eliminación”. Hay un grado de reconocimiento internacional acerca de que los operadores de motores de búsqueda deberían poner en marcha un sistema (que, obviamente, podría existir sobre una base voluntaria o ser impuesto sobre una base estatutaria) para tener en cuenta las quejas legítimas sobre materiales jurídicamente objetables. No es, de ninguna manera, fácil de llegar a una conclusión general que sea satisfactoria desde todos los puntos de vista. En particular, el material que puede ser objetable en el derecho interno de una jurisdicción, podría ser considerado como legítimo en las demás. En este caso, la evidencia muestra que Google ha tomado medidas para asegurarse de que ciertas URLs identificadas están bloqueadas, en el sentido de que cuando el rastreo de la web es llevado a cabo, el contenido de tales URLs no se mostrará en respuesta a las búsquedas de Google llevadas a cabo en Google.co.uk. Esto ha ocurrido en relación con la "estafa" material en muchas ocasiones. Sin embargo, se me ha informado que el tercer acusado debe tener URLs específicos e identificados, y no está en condiciones de poner en marcha un bloqueo más eficaz en las palabras específicas de las cuales se han presentado quejas sin que, al mismo tiempo, sean bloqueadas una gran cantidad de otros materiales que puedan contener algunas de las palabras individuales que componen el fragmento ofensivo. Es muy posible que el procedimiento de “notice and takedown” del tercer acusado no haya funcionado tan rápido como el Sr. Browne y su cliente lo hubiesen deseado, pero de ello no se puede concluir que, entre el período de notificación y eliminación, el tercer demandado adquiera la calidad de editor del material. Si bien se están realizando esfuerzos para lograr la eliminación de una URL en particular, no es posible hacer responsable al tercer acusado sobre la base de la autorización, aprobación o aquiescencia." IV. 2. Italia.

El 24 de marzo de 2011 la Corte de Milán, encontró responsable a Google por difamación debido a que sus “sugerencias de autocompletado” asociaron el nombre del demandante con ciertas palabras difamatorias. El tribunal confirmó la medida cautelar provisional antes del 25 de enero de 2011 17. Si bien este precedente se basa en hechos que no son estrictamente los mismos en los que se basa la jurisprudencia Argentina bajo análisis, creo pertinente realizar una breve reseña del mismo en atención a los argumentos en él esgrimidos. El tribunal consideró que las exenciones de responsabilidad para los prestadores de servicios de Internet, según lo dispuesto por el Decreto de E-commerce 18, no eran aplicables al caso en cuestión. Se declaró responsable al demandado sobre la base de que las sugerencias proporcionadas por la función “Google Suggest” no consistían, simplemente, en el almacenamiento de la información proporcionada por terceros 19. Un empresario en el sector de servicios financieros, que utilizan la Internet para promover su negocio, fundó su demanda en los agravios ocasionados por el hecho de que, al escribir su nombre en la barra de búsqueda de Google, el software de autocompletado vinculó su nombre a las palabras “truffa” y “truffatore” 20. El demandante alegó que los resultados de búsqueda sugeridos eran difamatorios. Luego de llamar la atención de Google sobre la situación descripta, y no encontrar medida alguna al respecto por parte de éste, el demandante solicitó al Tribunal de Milán que dicte sentencia ordenando la eliminación de la asociación del nombre del actor a los términos ofensivos. El tribunal determinó que la queja estaba bien fundada y dictó una medida cautelar ordenando a Google que retire la asociación a términos difamatorios. Google, por su parte, contestó demanda argumentando que las sugerencias de autocompletado consisten en los términos introducidos por sus usuarios, los cuales son recogidos por el software y sugeridos en orden de popularidad por medio de un algoritmo. Asimismo, sostuvo que debería ser considerado como un proveedor de hosting, ya que se limita a establecer una plataforma neutral para los usuarios. El perjuicio, en este caso, se produce por la influencia de los contenidos ilícitos de terceros, los cuales no son producidos por el propio Google. Sobre esta base, Google afirmó la exención de responsabilidad que hace a su condición de proveedor de hosting en virtud del Decreto de comercio electrónico. El Tribunal confirmó la medida cautelar y encontró a Google responsable por difamación. Aclaró que Google Suggest es una pieza de software automático que funciona sobre la base de las búsquedas más frecuentes formuladas por los usuarios. El demandante, que no impugnó este punto de vista, se limitó a objetar la conducta de Google respecto de no haber tomado medidas tendientes a la eliminación de las asociaciones difamatorias luego de habérsele comunicado la existencia de aquellas.

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Texto disponible en: http://www.personaedanno.it/CMS/Data/articoli/files/020710_resource1_orig.pdf. Para encontrar una reseña en inglés, visitar: http://www.medialaws.eu/defamatory-suggestions-what-liability-forsearch-engines/. Fuente de la reseña otorgada en este trabajo. Visitado en 30.08.11. 18 Decreto-ley 70/2003, disponible en http://www.parlamento.it/parlam/leggi/deleghe/03070dl.htm.Visitado en 30.08.11. 19 La función Google Suggest consiste en un software que sugiere los términos que son potencialmente conectados a los términos de búsqueda de un usuario. Su propósito es identificar los resultados de búsqueda que puedan ser apropiados o relevantes. 20 Que significan fraude y estafador, respectivamente.

El tribunal llegó a sostener que incluso si Google fuera a ser considerado como un proveedor de hosting en el sentido del Decreto de comercio electrónico, el decreto no tendría aplicación al caso toda vez que sólo se aplica al almacenamiento de la información proporcionada por terceros . La asociación difamatoria era, exclusivamente, el resultado del accionar del software creado por Google. En concreto, el tribunal opinó que el software, aunque basada en un sistema automático de algoritmos, es neutral solamente en apariencia, puesto que esa función deja de ser neutral en el momento en que se generan resultados inapropiados de búsqueda. La posición de la Corte en este caso difiere del enfoque adoptado en el caso “Yahoo!” 21 , donde el Noveno Circuito de la Corte de Roma consideró a Yahoo! de Italia como un proveedor de almacenamiento en caché. No se trataría de un almacenador de contenido, sino más bien una entidad que organiza y ofrece acceso a material publicado en Internet. V. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. En atención a lo dispuesto por el texto de la ley 26.032 (Adla, LXV-C, 2704) “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. Bidart Campos define a la libertad de expresión como “el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, creencias, etc., a través de cualquier medio” 22. Esta libertad, además de comprender el derecho de transmitir y difundir ideas e información, comprende también el derecho a recibirlas. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos 23 ha expresado que “cuando la libertad de expresión de una persona es restringida ilegalmente, no es sólo el derecho de esa persona el que se está violando, sino también el derecho de los demás de ‘recibir’ información e ideas” Resulta llamativo el hecho de que, mediante la persecución de fines buenos –como lo son la protección de la intimidad, honor e imagen de las personas-, se logre llegar a un resultado nocivo –como lo es el recorte del alcance de la libertad de expresión y del derecho al acceso a la información-. La protección de la libertad de expresión implica la aplicación de un régimen de responsabilidades ulteriores. María Angélica Gelli 24 ha dicho que “la emisión de ideas y opiniones a través de Internet es libre porque, al igual que si se las pronunciara por cualquier otro medio de comunicación, no corresponde al Estado decidir acerca de cuáles de aquellas ideas o criterios son aceptables”. Siguiendo esta línea, menos aún podría exigírsele a un particular –como lo son los intermediarios que prestan el servicio de búsquedas en Internet- la realización este tipo de tareas que vulneran derechos fundamentales de raigambre constitucional. Los intermediarios de selección podrían estar en una posición adecuada para restringir los flujos de información, pero la introducción de incentivos que puedan recortar las 21

Disponible en: http://www.leggioggi.it/wp-content/uploads/2011/03/Ordinanza_About-Elly.pdf.Visitado en 30.08.11. 22 BIDART CAMPOS, Germán; Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino; T. I, p. 269. 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, número 5, párrafo 30. 24 GELLI, María Angélica; Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada; La Ley, 3° ed., Buenos Aires, 2008, p. 124.

expresiones legítimas deben ser evaluados a la luz de la libertad de expresión e información. Los motores de búsqueda, así como también otros intermediarios de selección, sirven a la libertad de expresión y de información mediante sus esfuerzos para lograr una comprensión abarcadora de la información disponible en la red. Cada proveedor de información -que así lo permita 25-, dentro del dominio específico de un motor de búsqueda especializado, está incluido en su base de datos y se torna accesible a sus usuarios. La mayor promesa de un motor de búsqueda sería convertirse en un índice global de toda la información disponible. Un motor de búsqueda que no tiene una referencia a una pieza de información es imperfecto, incluso aunque esa información sea inútil 26. Cabe señalar, finalmente, que, así como lo ha sostenido Santiago Gini 27, “no parece justo que el mismo Estado que exige a los ISP´s (Prestadores de Servicios de Internet) en la Resolución 1235/1998, incluir en las facturas la inscripción: ‘El estado Nacional no controla ni regula la información disponible en INTERNET...’, sea el mismo Estado que después obligue a entidades privadas a hacer un control sobre contenidos de terceros a los que se puede acceder de múltiples formas.” VI. RESPONSABILIDAD CIVIL. Dentro de nuestra doctrina y jurisprudencia, podemos encontrar dos posturas principales que, con los más variados argumentos, debaten respecto del tipo de responsabilidad atribuible a los buscadores de Internet. Por un lado, están quienes consideran que la responsabilidad debe fundarse en los artículos 512 y 1109 del Código Civil Argentino, señalando así la aplicación del factor subjetivo de atribución de responsabilidad. Por el contrario, se sostiene también que la responsabilidad de los buscadores es objetiva en atención a lo dispuesto por la segunda parte del artículo 1113 del mencionado Código. A continuación, me detendré para evaluar la posibilidad de aplicar estas posturas al caso de los motores de búsqueda. VI. 1. Responsabilidad Objetiva. La responsabilidad objetiva, encuentra sustento en el Art. 1113 del Código Civil, segunda parte, el cual dispone que "en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder". De forma reiterada se ha sostenido la aplicación del factor objetivo de atribución de responsabilidad a los casos derivados del uso de herramientas informáticas, Internet, etc. No considero que esto sea atinado, toda vez que este proceder desnaturalizaría tanto el fundamento como el fin de la norma. 25

Cabe señalar que existen diversas formas de evitar ser indexado por un motor de búsqueda. Entre ellas, podemos mencionar a los Estándares de Exclusión de Robots (o Standards for Robots Exclusion – SRE-). 26 VAN HOBOKEN, Joris; Legal space for innovative ordering: on the need to update selection intermediary liability in the EU; International Journal of Communications, Law & Policy; Issue 13; Winter 2009. 27 GINI, Santiago Luis; Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresión, LL, Sup. Act. 23/10/2008, 1.

Al tratar este mismo tema, Lisandro Frene 28 ha dicho que resultaría ilógico “tildar de 'riesgosa' a Internet para sostener la aplicación de un factor de atribución objetivo a cualquier actividad realizada vía Internet. El hecho de que Internet posibilite que sean llevadas a cabo acciones lesivas, no es argumento válido para calificarla como una cosa riesgosa. Distinto es considerar riesgosa a cierta actividad desarrollada a través de Internet, por sus características propias o la forma en que es prestada; esto último depende de un análisis particular para cada caso concreto”. En este sentido, es importante resaltar que, como sostiene Alterini, “la aplicabilidad del artículo 1113 requiere, en cualquier hipótesis, que la cosa tenga una intervención activa en la producción del daño. La caracterización de este concepto ha dado lugar a arduas discusiones doctrinarias en Francia; pero es de entender que la intervención de la cosa es activa cuando tiene acción nociva, o sea, cuando ella causa el daño; en tanto –por lo contrario- su intervención es pasiva cuando no causa el daño, el cual no nace de la cosa de que se trata” 29. Puede argumentarse que, en atención a la enormidad de la red y la inmensa cantidad de información en ella contenida, el daño provocado por la publicación de información falseada o dañosa en un sitio web perdido en el océano de Internet no se efectiviza de forma auténtica en tanto no sea registrado por un buscador. No creo que esta sea la interpretación adecuada, pero tampoco podría negar la lógica de sus postulados. Es cierto que el accionar normal de los buscadores de Internet tiene un efecto multiplicador en el daño producido por el ilícito de un particular a través de un sitio web. De no aparecer en los resultados de las búsquedas, probablemente, el daño sería mínimo. Sin embargo, no consideramos que este argumento sea suficiente para calificar a los buscadores de Internet como cosas riesgosas, o incluir dentro de esta categoría a la actividad que estos desarrollan. Como sostiene Lisandro Frene 30, “[c]onsiderar a los mismos responsables del contenido dañoso de terceros por el solo hecho de su actividad significaría poner en su cabeza una responsabilidad infinitamente gravosa. Todo perjuicio que sufra un individuo por algún contenido presente en Internet derivaría en la responsabilidad del buscador. Se responsabilizaría al buscador por la estructura de Internet, por su funcionamiento mismo, extendiendo su responsabilidad a límites impensados. La obligación genérica de no dañar a otro (naeminem laedere), se volvería de cumplimiento imposible para el buscador”. No hay que olvidar que, al flexibilizar –o, mejor dicho, desnaturalizar- la aplicación de este factor de atribución de responsabilidad, no sólo se estaría tornando extremadamente gravosa la actividad de los buscadores de Internet, sino que también se estaría afectando de la misma forma a los proveedores de acceso a Internet, los creadores de programas de software para usar Internet, etc. La aplicación de esta especie de teoría de la conditio sine qua non resulta, a todas luces, desatinada y peligrosa en varios niveles. Esto no quiere decir, nuevamente, que no haya verdad dentro de las premisas esgrimidas por quienes sostienen la responsabilidad objetiva de los buscadores. El efecto multiplicador se presenta por el hecho de que exista un tercero, ajeno a quien realiza la conducta ofensiva y a la 28

FRENE, Lisandro; Responsabilidad de los “buscadores” de Internet; LA LEY 2009-F, 1219. ALTERINI – AMEAL – LÓPEZ CABANA; Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006. P. 719. 30 FRENE, Lisandro; Ob. cit. 29

víctima, que encuentre de forma mecanizada todos los resultados –dentro de los cuales se encuentra el material ofensivo- asociados a las palabras claves ingresadas por el usuario. Este efecto multiplicador –o amplificador- del daño no debería ser utilizado como fundamento para atribuir responsabilidad a aquel tercero intermediario, sino que, por el contrario, debería ser tenido en cuenta a los efectos de cuantificar el monto de la indemnización por parte de quien incorporó el contenido ilícito a la red. VI. 2. Responsabilidad Subjetiva. Se desprende del análisis de la jurisprudencia y doctrina, tanto en el ámbito local como en el derecho comparado, que existe un momento crucial a la hora de atribuir responsabilidad a los buscadores de Internet. Es, precisamente, en el momento en el que se produce el reclamo donde se da el punto de quiebre entre una situación jurídica y otra. El art. 512 del Código Civil dispone que “la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. A su vez, el art. 1109 reza: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”. Considero que, en atención a la necesidad de la existencia de culpa por parte de los buscadores de Internet para justificar la atribución de responsabilidad subjetiva, será necesario analizar el deber de diligencia que estos poseen tanto antes como después de que sea efectuado el reclamo. VI. 2. A. Diligencia anterior al reclamo. En palabras de Vaninetti 31 “[a]l margen de la conveniencia o no de los mencionados bloqueos y de quién decide qué es nocivo y qué no lo es para un grupo de personas, la restricción es lisa y llanamente imposible. Esto no obedece a una limitación de carácter técnico, sino a la definición conceptual inicialmente citada, ya que cualquier prohibición se contrapone a los postulados básicos de Internet. En otras palabras, o se cambia lo que hoy entendemos como Internet, o no se restringe el acceso”. Creo que, hasta el momento en que el buscador toma conocimiento del reclamo efectuado por un particular presuntamente damnificado, no es posible atribuir responsabilidad alguna a estos por el hecho de que los contenidos nocivos aparezcan referenciados en los resultados de las búsquedas efectuadas por los usuarios. Una interpretación a contrario sensu llevaría a otorgar a los buscadores una facultad que es privativa de los jueces, como lo es la de juzgar acerca de la licitud o ilicitud de los contenidos incorporados a la red y actuar en consecuencia. A la vez, se le estaría imponiendo a los buscadores el deber de investigar la licitud e ilicitud de todos los contenidos que se suben de forma constante a la red. Más aún, imagínese el lector la peligrosidad de otorgarle a aquellos que poseen la puerta de acceso a la información dispersa en la red la posibilidad de bloquear contenidos sin siquiera requerir un reclamo previo. VII. 31

2. B. Diligencia posterior al reclamo.

VANINETTI, Hugo Alfredo; Aspectos Jurídicos de Internet, Librería Editora Platense, La Plata, 2010, p. 66.

¿Podrían los buscadores ocuparse, sin más, de los reclamos que realizan los particulares sin intervención de un juez competente? Creo que no. No puede ponerse en cabeza de los buscadores las funciones que corresponden solamente a los jueces. Aplicar esta solución traería, con toda seguridad, más problemas que soluciones. Basta con imaginarse la cantidad enorme de abusos que podrían generarse si se permitiera que los buscadores bloqueen enlaces a sitios determinados con el único requisito de que estos sean denunciados por un particular sobre la base de la supuesta afectación de sus derechos. De interpretarse que los buscadores deberían tomar medidas ante el reclamo por parte de los particulares implicaría situar a estos en una calle sin salida. Por un lado, los particulares demandarán judicialmente la omisión de los buscadores frente a su reclamo y, por el otro, los titulares de los sitios web se dirigirían a los juzgados para acreditar la licitud de los contenidos publicados en ellos con la finalidad de conseguir la reparación del daño provocado por los buscadores. La diferencia entre el primer caso y el segundo radica en que, en el segundo, los buscadores producirían el daño de forma activa. Coincido con Lisandro Frene en que “lamentablemente la cuestión no es tan sencilla. En primer lugar, si en el reclamo no se individualizan los sitios cuestionados el buscador debería decidir cuáles sitios son 'eróticos' y cuáles no, con la subjetividad y las dificultades técnicas que eso implica. En segundo término, algunos de los sitios eróticos en cuestión pueden haber válidamente adquirido derechos para exhibir imágenes de la reclamante. ¿Cómo podrían saber los buscadores cuáles son estos sitios? Téngase presente que en muchas de las causas actualmente en trámite quienes reclaman indemnización a los buscadores son vedettes y/o modelos que trabajan para revistas y/o espectáculos de contenido erótico”. Lo expuesto hasta ahora de ninguna manera apunta a una exención total de responsabilidad para los buscadores de Internet. La situación cambia cuando las empresas que son prestatarias de un servicio de intermediación en la red toman conocimiento efectivo de que la información existente es ilícita. Este conocimiento efectivo se da cuando media una resolución judicial que indique la ilicitud de estos contenidos. La falta de acción por parte de los buscadores ante el reclamo fundado en una resolución judicial derivará, conjuntamente con los titulares de las páginas generadoras del evento dañoso, en la responsabilidad de reparar los daños producidos por su omisión 32. En línea con esta idea se encuentra el Dr. Horacio Fernández Delpech 33, quien afirma que “la responsabilidad solo aparecería luego de que una orden judicial haya dispuesto la retirada o bloqueo del video y esta medida no fuera acatada. Mientras ello no ocurra, el sitio o el buscador, pueden presumir la conformidad de los intérpretes […] y, consecuentemente no existiría responsabilidad por el daño moral”. VIII. CONCLUSIÓN. A modo de reflexión final, considero que no parece apropiado atribuir a los buscadores de Internet el mismo tipo de responsabilidad que se le podría imponer al titular de un edificio en ruinas, por ejemplo. Este tipo de responsabilidad civil, atribuida mediante un 32 33

Conf. VANINETTI, Hugo Alfredo; ob. cit., p. 231. FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio; Los videos íntimos y la privacidad en Internet, elDial.com - DC166C.

factor objetivo fundado en la peligrosidad de las cosas, no encuentra base razonable sobre la cual erguirse toda vez que el daño no es ocasionado por la cosa –sin perjuicio de que sea amplificado-, sino quien incorpora el contenido nocivo a la red. Es el hecho de incorporar el contenido dañoso a la red, con todas las implicancias que esto conlleva de acuerdo al funcionamiento de la misma, el que genera el daño. El accionar de los buscadores es de vital importancia para el funcionamiento de la red Internet. Imponer a estos una obligación anterior al conocimiento efectivo, marcado por la orden emanada por autoridad competente, tendiente a bloquear los enlaces al contenido nocivo, importaría la violación de los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información. A diferencia de lo sostenido en oportunidades anteriores 34, al hablar sobre la conveniencia de legislar ciertos temas relacionados con el “Derecho de Internet”, creo que este es un caso en que, tal como se lo ha encarado en legislaciones extranjeras, habrá que recurrir a la fuerza y estabilidad que proporcionan las leyes para acceder a soluciones justas y uniformes.

34

Conf. ERASO LOMAQUIZ, Santiago E.; Responsabilidad objetiva en el Cloud Computing. Cloud Computing y Empresa: ¿Nube o Tormenta?, 13/7/11, elDial.com - DC1652. Ver también CABANELLAS y PALAZZI, quienes, al referirse a la falta de legislación específica respecto del Derecho de Internet, sostienen que “tampoco es conveniente tenerla. La evolución de las materias que forman el Derecho de Internet es tan constante y veloz que sería imposible contar con un conjunto de normas actualizadas. Parece más atinada la aplicación de los principios y reglas generales del Derecho y sólo en contadas situaciones recurrir a nuevas normas”. Guillermo CABANELLAS DE LAS CUEVAS (Dir.), Ángel MONTES DE OCA (Coord.), Derecho de Internet. Ed. Heliasta, 2004, 1° ed., p. 11.