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2003

Responsabilidad civil del fiduciario. Ley 24.441 Carlos Molina Sandoval

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Responsabilidad civil del fiduciario. ley 24.441.

Publicado en REVISTA DE DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES, Nº 204, ejemplar de Diciembre de 2.003, p. 925.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO. LEY 24.441.

POR CARLOS A. MOLINA SANDOVAL.

SUMARIO: I. Introducción. II. Patrimonio separado. III. Limitación de la responsabilidad objetiva al valor de la cosa. III.1. Dominio fiduciario. III.2. Responsabilidad objetiva. III.3. Limitación al valor de lo fideicomitido. IV. Cosa fideicomitida. IV.1. Una o varias cosas. IV.2. Límite resarcitorio. IV.2.1. Valor de la cosa. IV.2.2. Valor del patrimonio fideicomitido. IV.2.3. Nuestra opinión. V. Momento de la valoración. V.1. Valuación del bien antes o después del daño. V.2. Nuestra opinión. VI. La correcta extensión de la noción de cosa fideicomitida. VII. Exigencia de seguro. VII.1. Noción liminar. VII.2. Consecuencia de la falta de seguro. VIII. Contratación de seguro. VIII.1. Terminología. VIII.2. Tipo de seguro. VIII.3. Finalidad del seguro. IX. Razonabilidad del seguro. IX.1. Razonabilidad. IX.2. Posibilidad. IX.3. No asegurable. IX.4. Riesgo. IX.5. Irrazonabilidad del riesgo a asegurar. IX.6. Determinación. IX.7. El sentido del precepto. X. Consecuencias del no aseguramiento razonable. X.1. Posibilidad amplia. X.2. Nuestra opinión. X.2.1. Relación externa. X.2.2. Relación interna. XI. Aseguramiento no razonable. XII. Valoración del precepto. XII.1. Crítica a la limitación de la responsabilidad. XII.2. Constitucionalidad.

I. INTRODUCCIÓN. Uno de los temas más polémicos de la ley 24441 se refiere a la limitación de la responsabilidad del fiduciario o a la “dinámica contractual externa”1. En este sentido, cuadra advertir que existe una doble limitación en relación a la responsabilidad del fiduciario. Ambas limitaciones surgen de la redacción del art. 14, ley 24441, que dice: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Cód. Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Aunque con disímil redacción, el art. 1471, Proyecto 1.998, establece que: “El fiduciario tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del fideicomiso. Los riesgos y los montos por los que debe contratar el seguro serán los que establezca una reglamentación, o, 1

BONO, Gustavo Alejandro, Fideicomiso, en: “Ley Nº 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción” (Prólogo de Luis Moisset de Espanés), Alveroni, 1.995, p. 27.

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en defecto de ésta, los que sean razonables. El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro. El fiduciario será responsable en los términos del artículo 1606 únicamente en los casos que no haya contratado este seguro”. El art. 1606, Proyecto 1.998, se refiere a la responsabilidad objetiva. Como puede verse, estas alternativas son: i) separación patrimonial entre los bienes fideicomitidos y el patrimonio del fiduciario y del fiduciante; ii) limitación de la responsabilidad objetiva al valor de la cosa.

II. PATRIMONIO SEPARADO. La primera limitación (patrimonio separado) no es objeto del presente estudio. Baste señalar que los bienes dados en fideicomiso (arts. 1, 11 y 12, ley 24441) y los adquiridos por subrogación real (art. 13, ley 24441) integran -conforme la tendencia mayoritaria del derecho comparado- un patrimonio separado, y las deudas y obligaciones surgidas de la dinámica fiduciaria sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos (art. 16, ley 24441). No pueden confundirse las deudas personales del fiduciario con las deudas generadas en la ejecución del fideicomiso2, ya que la constitución del fideicomiso genera “dos prendas” (debido a que a la conformación de dos patrimonios) sólo comunes entre los acreedores de una misma persona. En esta idea central se fundamenta la limitación de la responsabilidad: el fiduciario, en relación a las obligaciones del fideicomiso, no es responsable por las obligaciones imputadas a la ejecución del contrato. Esta impermeabilidad patrimonial es casi absoluta. La única limitación se refiere a la acción de fraude (art. 15, ley 24441) que los acreedores del fiduciante tienen en relación a la transferencia fiduciaria. Sólo en esta hipótesis se permite “ingresar” a acreedores que no son en relación a los bienes fideicomitidos. Así, los acreedores del fiduciario no pueden ejecutar los bienes fideicomitidos, ya que ellos no conforman un dominio perfecto, sino que se trata de un dominio revocable. La vinculación real que tiene el fiduciario con los bienes fideicomitidos tiene naturaleza fiduciaria, y por ello resulta poco probable que un acreedor del fiduciaria pueda sustituir (vía acción judicial) su posición contractual, ocupando el carácter de titular dominial fiduciario; dominio que por definición es temporal y se realiza sólo en beneficio de otro sujeto (beneficiario).

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Cfr. URRETS ZAVALÍA, Pedro, Responsabilidad civil del fiduciario,Rubinzal-Culzoni, 2.002, p. 23.

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Distinto sería el caso que el acreedor “embargare” los derechos del fiduciario a la compensación económica por su labor o el crédito de reembolso por los gastos erogados en la dinámica fiduciaria (art. 8, ley 24441). Estos derechos sí son embargables, pues no conforman el patrimonio fideicomitido, sino que integran un crédito en el activo personal del fiduciario. El aislamiento patrimonial de los bienes fideicomitidos es un requisito esencial y permite aislar la más variada gama de proyectos de inversión. En efecto, la constitución de un fideicomiso trasladando toda la mecánica operativa de un determinado proyecto al fiduciario (que no responderá con sus bienes) importa una gran ventaja, atento que no se supedita la suerte del proyecto a la del empresario individual. Se desvincula de los riesgos empresarios. Por ello, el fideicomiso se transforma en un vehículo ideal para el project finance3.

III. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA AL VALOR DE LA COSA. La segunda parte del art. 14, ley 24441, toca el controvertido tema de la limitación de la responsabilidad objetiva al valor de la cosa. Varias líneas analíticas emanan de la norma. En primer lugar, el tipo de responsabilidad a que alude y si sólo es el derivado del art. 1113, Cód. Civ. y a que factor de atribución corresponde; en segundo término, el quantum limitativo y sus distintas alternativas; por último, el tópico del seguro.

III.1. Dominio fiduciario. Lo primero que cabe destacar es que el fiduciario en la relación del fideicomiso tiene la calidad de titular del dominio fiduciario. En otros términos, es un verdadero dueño, aun cuando se refiera al dominio imperfecto. Ello es importante por la relación que de ese carácter (dueño) con el art. 1113, Cód. Civ. En esta idea, el ordenamiento prescinde del elemento subjetivo, ya que la responsabilidad objetiva es imputable al titular del dominio fiduciario aun en ausencia de culpa, con el eximente del caso fortuito, la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.

III.2. Responsabilidad objetiva.

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Sobre el tema y su problemática, ver: GERSCOVICH, Carlos G. y TAVARONE, Marcelo R., Financiación de proyectos -project finance-, Depalma, 2.000.

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Además, debe señalarse que la ley ha sido expresa al referirse a la responsabilidad objetiva. En esta idea, atento la especial distinción y tratarse de una excepción al régimen general, la responsabilidad subjetiva queda excluida de la limitación cuantitativa. Esta responsabilidad subjetiva puede darse en dos sentidos: o bien en concurrencia de la responsabilidad objetiva y la responsabilidad subjetiva (ya que la aplicación del art. 1.113, Cód. Civ. no obstaculiza que se invoquen factores subjetivos de atribución4); o bien, sólo la responsabilidad subjetiva, aun cuando no se den los recaudos de la responsabilidad objetiva. En cualquiera de estas dos modalidades, lo cierto es que la limitación no encuentra sustento en la responsabilidad subjetiva. De otro lado, la ley 24441, en el art. 7, alude a la imposibilidad del fiduciario de dispensar “culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes”. La razón descansa en que si el propio actuar del fiduciario es negligente no puede escudarse en una limitación cuantitativa. Es un claro derivado de la prohibición de alegar su propia imprudencia. De otro lado, la limitación de la responsabilidad debe interpretarse de manera restrictiva: por ello, si la ley 24441 sólo alude a la limitación en caso de responsabilidad objetiva, así debe entenderse y, en consecuencia, deben excluirse los demás factores de atribución. Además, como se ha dicho tampoco rige la limitación en el supuesto de daños ocasionados “con” las cosas fideicomitidas, ya que en este caso la responsabilidad del fiduciario sería subjetiva, aunque con la inversión de la carga de la prueba (art. 1113, 2º párr., parte 1, Cód. Civ.). Se sostiene que el art. 14, tampoco abarca la obligación legal de garantía del principal por el hecho del dependiente, ni la actividad económica como factor objetivo de atribución de responsabilidad, contemplados ambos casos en el primer párrafo del art. 1113, Cód. Civ.5. En relación a la carga de la prueba, la misma recae sobre la víctima que pretende evitar la aplicación de la limitación Si bien es cierto que esta última, para evadir el límite resarcitorio, asumirá la pesada tarea de probar el elemento subjetivo (culpa o dolo) del responsable y generará mayor controversia en el proceso, es un mal menor6.

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HIGHTON, Elena; MOSSET ITURRASPE, Jorge; PAOLANTONIO, Martín Esteban; RIVERA, Julio César, Reformas al derecho privado. Ley 24.441, Rubinzal-Culzoni, 1.995, p. 51; KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKY, Silvio V., Obligaciones y responsabilidad del fiduciario, Depalma, 1.999, p. 167. 5 KATZ, S., BARBIER, E. y CUIÑAS RODRÍGUEZ, M., El contrato de fideicomiso en la ley 24.441 y en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, JA, 1.997-I, p. 738; KIPER y LISOPRAWSKY, Obligaciones y responsabilidad del fiduciario cit., p. 168. 6 KIPER y LISOPRAWSKY, Obligaciones y responsabilidad del fiduciario cit., p. 168; ÁLVAREZ, G., GREGORIO, C. y HIGHTON, E., Limitación de la responsabilidad por daños. Un enfoque socioeconómico, LL, del 6/5/97.

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Asimismo, Kiper y Lisoprawski han señalado, en posición que compartimos, que el hecho de que el dueño fiduciario se desprenda voluntariamente de la guarda de la cosa no lo libera de responsabilidad en tanto sigue siendo dueño, pero incorpora a un nuevo sujeto responsable, en forma indistinta, que es el sujeto de la guarda7.

III.3. Limitación al valor de lo fideicomitido. Además, la limitación de la indemnización al valor de la cosa fideicomitida sólo está prevista para el fiduciario (art. 14, ley 24441), razón por la cual dicha limitación no puede ser extendida al guardián de ella. Por ello, atento la ausencia de previsión en este sentido y la interpretación restrictiva que rige en materia de excepciones, la limitación del art. 14, ley 24441, no se extiende al guardián, máxime teniendo en cuenta que dichas obligaciones son solidarias8. También cabe efectuar una aclaración: si el fiduciario con imprudencia o negligencia ocasiona un daño a otro con una cosa fideicomitida, se dan dos proyecciones indemnizatorias: por un lado, la responsabilidad del fiduciario limitada al bien objeto de fideicomiso (art. 14, ley 24441); por el otro, la responsabilidad personal del fiduciario por su actuar negligente o imprudente (art. 1109, Cód. Civ.). En este sentido, cabe destacar que el fiduciario no puede escudar su propia negligencia en el bien fideicomitido. Cuando el daño ha sido ocasionado por su culpa existirán dos patrimonios que respondan por tal conducta: el bien fideicomitido y el patrimonio individual del fiduciario9.

IV. COSA FIDEICOMITIDA. 7

Ibídem. Ibídem. 9 La doctrina no es conteste en este punto. Así por un lado Kiper y Lisoprawski señalan en relación a ésto, señala que no puede interpretarse lo contrario, ya que sería como afirmar que si el fiduciario por negligencia o imprudencia, mata a alguien con sus propias manos, responde con su patrimonio personal, pero si intervino activamente en una cosa de la cual es dueño fiduciario, sólo responde por el valor de ella, y con ella o con la garantía del patrimonio separado del suyo. No es posible ser severo con su responsabilidad contractual, afirmadndo que debe extremar su negligencia según el modelo del bueno hombre de negocios para no responder personalmente del perjuicio ocasionado, y a la vez minimizar su responsabilidad extracontractual, aun cuan ésta sea objetiva. La responsabilidad que le corresponde por la comisión de delitos o cuasidelitos nada tiene que ver con los fines del fideicomiso. Por tanto, no hay motivos para que responda ante sus acreedores con los bienes afectados, reservados para garantizar determinadas obligaciones, muy distintas dela que le corresponde por causa de los ilícitos. No parece compartir esta opiníon López de Zavalía quien señala que ello implicaría erigirlo en una suerte de garante (cual si fuera un fiador solidario) para lo cual haría falta un texto más explícito (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumisión, Zavalía, 1.996, p. 86). En este sentido, señala Hayzus: “El significado del art. 14 es que el infortunio no puede comprometer ‘a título personal’ al fiduciario, si ha obrado con la debida diligencia (con o sin seguro)” (HAYSUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, Bs. As., 2.000, p. 157). 8

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Un tema importante se refiere a la limitación de la responsabilidad: la ley 24441 alude a la “cosa fideicomitida”.

IV.1. Una o varias cosas La primera distinción a realizar es si este supuesto alude al fideicomiso constituido por una sóla cosa o también abarca al fideicomiso conformado por varias cosas. Resulta obvio aclarar, sin necesidad de explicación alguna, que esta hipótesis abarca a cualquier fideicomiso independendientemente de la cantidad de “cosas fideicomitidas”. Ello así, pues la referencia del art. 14, ley 24441, a la cosa fideicomitida se entiende vinculada con la frase “cuyo riesgo o vicio fuese la causa del daño”, de donde surge la posibilidad de coexistencia con otros bienes. Además, si sólo incluyese fideicomisos con una sola cosa la limitación carecería de sentido, ya que la misma cosa integraría todo el patrimonio. Admitir esta interpretación hubiese significado lo mismo que decir que el fideicomiso en los casos de responsabilidad objetiva responde con todo el patrimonio (que sólo está conformado por la cosa)10. De ello se deriva, casi sin inconvenientes, que la norma tiene sentido sólo cuando el patrimonio del fideicomiso tiene diversidad (o bien, varias cosas, o cosas y bienes) y no cuando se concreta meramente en una unidad cosificada.

IV.2. Límite resarcitorio. Una segunda distinción se refiere a la determinación del límite resarcitorio. La responsabilidad (objetiva) se limita al valor de la cosa fideicomitida. Así, si un determinado patrimonio está conformado activamente por varias cosas y varios créditos y sólo una cosa (v. gr. una maquinaria o un automóvil) ocasiona un daño, el fideicomiso responderá sólo con el valor de esa cosa. La duda se suscita por cuanto existe poca claridad en la norma, si el límite se fija por la cosa exclusivamente o por su valor.

IV.2.1. Valor de la cosa.

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Dice Bono: “Si el supuesto contemplado por la norma fuera un patrimonio integrado por sólo una cosa (la que causó el daño), no habría excepción al principio por el cual todo el patrimonio responde por las deudas contraídas en el fideicomiso (art. 16, 24.441). Es decir, el supuesto de hecho previsto y que da sentido de aplicación a la norma, es el de un patrimonio de afectación fiduciaria integrado por varias cosas o bienes, dentro de las cuales se encuentra aquella que por su riesgo o vicio causa el daño” (BONO, Fideicomiso cit., p. 29).

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Bono interpreta que no es la cosa sino su valor el que fija el límite al resarcimiento, de manera que si ésta se destruye o queda averiada, no se diluye aún más el derecho de la víctima a una justa indemnización11. Por su parte, se ha dicho, ubicando el tema dentro de lo que se llama comúnmente la “prenda de los acreedores”, que el fideicomiso no responde con la coas -obviamente en el supuesto que no pague voluntariamente-, sino que, una vez determinado el “valor” de la cosa cuyo riesgo o vicio fue la causa del daño, responda ante el acreedor con todo o cualquiera de los bienes integrantes del patrimonio separado, siempre hasta el límite mencionado. Es decir, que una vez fijado el monto de la indemnización, el que no podrá superar el límite legal, todos los bienes fideicomitidos constituyen la prenda del acreedor12. Esta alternativa importa una limitación en la responsabilidad, más no en los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido.

IV.2.2. Valor del patrimonio fideicomitido. De otro lado, existen autores como Ferrer que entienden que la responsabilidad objetiva del fiduciario por el riesgo o vicio de los bienes que integran el fideicomiso en los términos del art. 1113, Cód. Civ., se limita al valor total del patrimonio que integra el fideicomiso. Como obligación contraída en ejecución del fideicomiso debe ser afrontada con los bienes que integran el patrimonio de afectación conforme el art. 16, ley 24441, y no con los otros bienes del fiduciario13. En este sentido, argumenta que el patrimonio fideicomitido constituye un patrimonio afectado a un fin específico, fuera de la agresión de los acreedores del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomitido y que los bienes del fiduciario que no integran el fideicomiso no responden por las obligaciones contraídas en ejecución del fideicomiso. Desecha la interpretación literal genera una enorme injusticia y una conclución irrazonable. Invoca también la razonabilidad y coherencia con el sistema de responsabilidad objetiva y asimila (vía interpretación analógica) la institución del fideicomiso con la persona jurídica, aclarando que el fideicomiso debe ser tratado como una persona jurídica14. Agrega que la interpretación contraria afectaría el derecho constitucional de igualdad, ya que entre 11

BONO, Fideicomiso cit., p. 36. Esta es la opinión de López de Zavalía (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumisión cit., p. 86 cit. por KIPER y LISOPRAWSKY, Obligaciones y responsabilidad del fiduciario cit., p. 171.). 13 FERRER, Germán Luis, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2.001- 3 (Fideicomiso), Rubinzal-Culzoni, 2.002, p. 162. También sustenta esta tesitura Freire (FREIRE, El fideicomiso cit., p. 99/101) 14 FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 149. 12

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fideicomiso y sociedades no hay razón substancial que justifique mantener uan distinción entre la responsabilidad objetiva de uno y otro y que este privilegio importa una violación del art. 16, CN15.

IV.2.3. Nuestra opinión. Por nuestra parte, consideramos que una sana interpretación del art. 14, ley 24441, no deja margen a dudas. El límite de la responsabilidad está constituido por el “valor” de la cosa y no por la “cosa misma”; tampoco puede colegirse de dicho giro legal que el límite de la responsabilidad objetiva sea “todo el patrimonio fideicomitido”. Se pueden invocar las siguientes razones que avalan nuestra posición: i) En primer lugar, pues así surge del tenor de la norma que expresamente señala que “se limita al valor de la cosa fideicomitidas cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño”. Por ello, cuando una ley es clara, el operador jurídico no debe interpretarla, sino aplicarla o relacionarla con el sistema jurídico. Esta disposición no alude a cosa fideicomitida ni a patrimonio fideicomitido: refiere al “valor”. En un sentido corriente, el valor de algo no es ese algo, sino su equivalente o cantidad ajustada a algún parámetro referente (como la unidad monetaria). Así, y valga el ejemplo, el valor de una maquinaria no es la maquinaria misma, sino el precio o lo que vale esa máquina en el mercado. Luego, la responsabilidad objetiva en el caso de una máquina no se limita a la máquina, sino al valor de la misma. ii) Si la ley 24441 hubiese querido limitar la responsabilidad objetiva a la cosa (y no a su valor), lo hubiese dicho: incluso era más simple. Bastaba con omitir tres palabras (“el valor de”) y el sentido el precepto hubiese sido totalmente diferente. iii) De otro lado, la opción del legislador ha sido la más práctica, por cuanto no limita al acreedor del fideicomiso ha embargar solamente la cosa que ocasionó el daño, sino que lo habilita a cobrar su acreencia de cualquier bien fideicomitido hasta la concurrencia del valor de la cosa. Entre dos interpretaciones dudosas, debe preferirse la que causa menor perjuicio a la víctima (la limitación de la responsabilidad objetiva implica un cargar sobre las espaldas de la víctima el excedente no indemnizado). Esta noción le permite no sólo un mayor poder de negociación (en sede judicial) sino que posibilita la opción por activos fideicomitidos más líquidos o más facilmente realizables, procurando efectivizar la reparación (limitada) con mayor eficiencia.

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FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 150

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Así se ha dicho que esta interpretación se justifica que cuando hay dos significados posibles de una misma norma -como en el caso-, de los cuales uno le da mayor efectividad (valor de la cosa) mientras que otro (la cosa misma) lo convierten en inútil, debe optarse por el primero16. iv) Además, ésta es la solución que armoniza con el resto del ordenamiento. Que sea injusta o, incluso inconstitucional, no implica que la norma no deba interpretarse, ya que habrá situaciones (cuando la cosa causante del daño tenga un elevado valor o el daño no supere el valor de la cosa) en las que la aplicación del precepto tal cual está redactado no implicará un desmedro al resarcimiento integral de la víctima y no será inconstitucional. En estos casos, la coherencia del sistema nos dice que la responsabilidad no aisla a una cosa del patrimonio (como si fuera un privilegio real), sino que limita solamente el quantum limitativo. El acreedor del fideicomiso sólo puede cobrarse hasta el valor de la cosa, aunque luego no ejecute dicho bien. v) Avalando esta interpretación, cabe destacar que en el giro “valor de la cosa fideicomitida” el término fuerte es “valor” y .no cosa fideicomitida, por cuanto el binomio cosa fideicomitida es un calificativo de valor. Ello es así, pues para hablar de valor, siempre debe serlo en relación con algo; valor de algo, sea cosa o bien. vi) Tampoco puede interpretarse que se quiso hacer referencia a la “totalidad” del patrimonio fideicomitido. Primero, porque así no lo dice la ley; pero además, porque admitir una interpretación conlleva a una contradicción con la verdadera intención de la norma. En esta línea, cabe preguntarse que sentido tendría la disposición del art. 14, ley 24441, si lo mismo el fideicomiso responderá con todo el patrimonio. Así, cabe entender que si el art. 14, ley 24441, fuera suprimido, la interpretación del plexo normativo señalaría el fideicomiso debe responder con todos los bienes fideicomitidos, aun cuando el daño fuere causado con el riesgo o vicio de una cosa fideicomitida. Pero, si el legislador incluyó expresamente una norma, parece irrazonable e incoherente que lo haya hecho para no agregar nada a lo que razonablemente surgía del mismo sin ese texto legal. En efecto, el art. 16, ley 24441, prescribe que las obligaciones contraídas por el fiduciario en la ejecución del fideicomiso sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.

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Cfr. EZQUIAGA GAMUZAS, F., Argumentos interpretativos y postulado del legislador nacional, en: “Isonomía” Nº 1, 1.994, México, Fontamara, p. 94

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Si bien es cierto la tendencia legística o técnica legislativa de las últimas disposiciones17 deja mucho que desear, no puede presumirse que el legislador nada quiso agregar. Así se ha dicho que si no existe redundancia, cuando en la realidad judicial aparece el supuesto de dos o más significados posibles para un mismo enunciado, pues es posible que sea rechazado aquel o aquellos que supongan una mera repetición de lo establecido por otra disposición del ordenamiento18. Debe presumirse que el legislador es un ser racional y que es absolutamente cuidadoso en el lugar y del modo en que dispone cada una de las normas. vii) De otro costado resulta erróneo asimilar o pretender equiparar el fideicomiso a una persona jurídica. La personalidad jurídica no se presume y de la ley 24441 no surge que el fideicomiso tenga personalidad jurídica. El fideicomiso es un contrato que tiene particularidades que permiten aislar un determinada actividad o cumplimentar un objeto, pero ello no es suficiente para equipararlo a una sociedad. Justamente, el ordenamiento ha permitido al operador jurídico optar, o bien por un fideicomiso, o bien acude a la estructura societaria.

V. MOMENTO DE LA VALORACIÓN. Admitida entonces que la norma refiere al valor de la cosa y no a la cosa, ni a su patrimonio, se generan algunos problemas. En primer lugar, cuadra preguntarse respecto del momento en que debe efectuarse la valoración de la cosa fideicomitida. La cuestión no es baladí, sino que reviste fundamental importancia en cuanto a sus consecuencias prácticas. Si bien la cosa que causó el daño puede resultar valiosa, luego del hecho generador del daño el valor puede ser igual a cero19. Así, y trayendo a colación el ejemplo de Freire20, un aparato que funciona con energía nuclear que luego explota produciendo enormes daños, y esta “cosa riesgosa”, además de que no hay compañía aseguradora que quiera tomar el riesgo, después del siniestro pierde totalmente su valor. En este caso, la indemnización de las víctimas tomaría un valor ínfimo.

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Ver las críticas que realizamos a las nuevas leyes que se han dictado en este último tiempo en: JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Salvataje de entidades deportivas. Ley 25.284, Rubinzal-Culzoni, 2.000, , p. 15; JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Nuevas reformas “provisorias” a la ley concursal. Ley 25.563”, LA ley, ejemplar del 3/04/2.002, p. 1; JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Suspensión de las ejecuciones (judiciales y extrajudiciales) en el marco de la emergencia económica, ED, ejemplar del 12/03/2.002, p. 1. 18 Cfr. EZQUIAGA GAMUZAS, F., Argumentos interpretativos y postulado del legislador nacional, en: “Isonomía” Nº 1, 1.994, México, Fontamara, p. 95; ANDRUET (H), Armando S., Teoría general de la argumentación forense, Alveroni, 2.001, p. 281. 19 FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 143. 20 FREIRE, Bettina V., El fideicomiso, Ábaco, 1.997, p. p. 98.

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V.1. Valuación del bien antes o después del daño. En este sentido se propugnan dos interpretaciones. Aquella que estima que debe tomarse en cuenta el valor que la cosa tenía “antes” de que se hubiese causado el daño y la otra que propone que debe tomarse en cuenta el valor actual o luego del daño. Así, en esta última tesitura se enrola Freire quien entiende que el valor computable es el residual (es decir, el correspondiente al tiempo en que se debe hacer efectiva la reparación). Y fundamenta que si el valor de los bienes aumenta después del accidente, el damnificado se beneficiará con el mayor valor obtenido21. Además puede agregarse en sustento de esta posición que la intención del legislador se refiere al valor (actual) de la cosa fideicomitida y no al valor (que tenía) dicha cosa. De haber querido aclararlo, lo hubiese hecho.

V.2. Nuestra opinión. Nos plegamos a la primera interpretación: la valoración debe estimarse en el momento previo al daño y no luego del daño mismo. En primer lugar, pues no obstante la limitación de la responsabilidad objetiva ya de por sí implica una restricción a los derechos de la víctima, no se ve fundamento o razón alguna para realizar una nueva restricción. Resulta obvio, salvo casos aislados, que luego que la cosa ha generado un daño (v. gr. en un accidente) puede disminuir de valor. Si no piénsese en el caso de un automóvil fideicomitido que colisiona con otro causando un daño: el valor de dicho bien disminuye por la colisión. De otro lado, resulta incoherente que la víctima dependa de si el fideicomiso repara o no el automóvil para que dicha garantía (rectius: el valor de la limitación resarcitoria aumente). Además, si luego del daño, la cosa pierde totalmente su valor, se produciría la injusta situación (cuya solución no puede presumirse haya sido la del legislador) de que la víctima no tenga derecho a que se le indemnice su perjuicio. Si existen dos posibilidades interpretativas, debe preferirse la que cause menor daño (o tienda a reparar la mayor porción del mismo) a la víctima. En esencia, la responsabilidad es un sistema en el cual el ordenamiento elige quien debe soportar las consecuencias dañosas de una determinada acción: toda indemnización que se limite, implica, per se, atribuir las consecuencias patrimoniales de ese daño a la víctima. A contrario, todo resarcimiento que no se limite implica un asumir las consecuencias patrimoniales al causante.

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FREIRE, El fideicomiso cit., p. 100.

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VI. LA CORRECTA EXTENSIÓN DE LA NOCIÓN DE COSA FIDEICOMITIDA. El art. 14, ley 24441, habla de limitación al valor de la cosa fideicomitida. Existen algunos casos en que una interpretación literal irá en contra de los fines de la norma e incluso de los principios básicos del sistema de responsabilidad Así, si el daño es ocasionado en un edificio por la caída de un tornillo desde gran altura (con motivo de la reparación de uno de los pisos que conforman el fideicomiso), resulta un despropósito limitar el quantum de la indemnización a ese tornillo. Igualmente puede ocurre con otras cosas que no tienen un valor específico. Así, se ha ejemplificado, como irracional, el caso del daño causado por una zanja o pozo abierto en una obra. Suponiendo que no hubo culpa del fiduciario, que se encontraba debidamente señalizado, vallado, etcétera, pero que no obstante ello, el “riesgo” que implica provocó un daño. Una interpretación

valuaría la zanja o el pozo para determinar el límite del

accidente22. En esta idea, cabe señalar que tal interpretación carece de razonabilidad. Luego, y como lo ha establecido desde antaño nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, la razonabilidad es un fuerte límite en la interpretación de los preceptos jurídicos. Por ello, cosa no es sólamente aquello que existe o tiene entidad (aspecto que también se incluye en la norma del art. 14, ley 24441), sino debe aprehenderse una cierta unidad intelectual y conceptual en la idea. Así, si el daño es ocasionado por una “cosa” que integra una noción más amplia (como una obra o una maquinaría), el límite indemnizatorio no puede estar limitado sólamente a ese objeto aislado, sino a la idea global de cosa. Sin dudas que esa ha sido la intención del legislador, no pudiéndose interpretar nunca que los límites de la responsabilidad se sitúan en tan irrisorios extremos.

VII. EXIGENCIA DE SEGURO.

VII.1. Noción liminar. La ley 24441 impone la responsabilidad limitada “si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado” (art. 14, ley 24441). La redacción del precepto puede dar lugar a interpretaciones varias. La primera de ellas tiene relación con las consecuencias de no haberse “razonablemente” asegurado. La idea que surge es que si el fiduciario no se

22

FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 143.

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aseguró (aun cuando hubiese sido razonable hacerlo), no gozará de la limitación indemnizatoria. Pero existen otras posibilidades: o bien, que responda con su patrimonio personal (debido a su negligencia en no asegurarse cuando debió hacerlo), o bien, que lo haga sólo con el patrimonio fideicomitido. Finalmente, y se descarta de pleno por irracional, podría darse una posibilidad interpretativa que establezca que si no se aseguró no responde.

VII.2. Consecuencia de la falta de seguro. Por nuestra parte, estimamos que el hecho de que el fiduciario no hubiere asegurado los bienes fideicomitidos en los casos que la razonabilidad indicaba hacerlo, trae consigo la no aplicación de la norma del art. 14, ley 24441 Ello no importa, de ninguna manera, la responsabilidad personal del fiduciario. Deberá valorarse, en el caso concreto, si el fiduciario es responsable frente al fideicomiso por no haber asegurado los bienes fideicomitidos, pero ello no implica que el fiduciario deba responder ante la víctima del daño con su patriominio personal por el no haberse asegurado. No obstante ello, vale advertir que esta disposición sólo tiene su ámbito de aplicación en el radio de la responsabilidad objetiva del fiduciario. Por ello, si existe culpa del fiduciario que de sustento al art. 1.109, Cód. Civ. y que ocasione el daño, no cabrá la limitación al bien ni al patrimonio fideicomitido, sino que deberá asumir tal responsabilidad también con su propio patrimonio. Esta conclusión, la norma (art. 14, ley 24441) apunta a la responsabilidad objetiva, y constituye una excepción al régimen de limitación al valor de la cosa. La responsabilidad no deja de ser objetiva ni tampoco deja de ser del patrimonio fideicomitido por el hecho que el fiduciario no haya asegurado los bienes fideicomitidos (cuando fuere razonable hacerlo). Ello se cimenta en una directriz fundamental del sistema del fideicomiso: los bienes fideicomitidos conforman una patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante. Por ello, tiene un movimiento patrimonial propio. Responde por sus propias deudas, con sus propios bienes. El fiduciario es justamente eso: un dueño fiduciario que no confunde su patrimonio con el de los bienes fideicomitidos. Además, no surge del tenor del precepto en cuestión (art. 14, ley 24441) que si el fiduciario pudo razonablemente haberse asegurado responderá con todo su patrimonio. La consecuencia de esta falta de aseguramiento apunta solamente a la limitación de la responsabilidad al valor de la cosa y no a la responsabilidad misma. Carlos A. Molina Sandoval

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Tampoco parece surgir de la inteligencia y sentido de la norma, pues toda la estructura normativa del fideicomiso se halla orientada a la clara separación patrimonial entre el fiduciario y los bienes fideicomitidos. Y esta escisión patrimonial se proyecta en dos sentidos: tanto el fideicomiso no responde por las deudas personales del fiduciario como el fiduciario no responde del pasivo del fideicomiso. Cualquier limitación a esta noción debe surgir de manera expresa del texto legal, no pudiendo inferirse (a contrario) de un precepto que no autorice tal interpretación. De otro lado, una correcta télesis de la norma indica que la posición sustentada se avala con la coherencia y completividad del ordenamiento jurídico.

VIII. CONTRATACIÓN DE SEGURO. Establecido lo anterior, cabe indagar que quiso decir el legislador cuando señaló “si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado” (sic art. 14, ley 24441).

VIII.1. Terminología. Lo primero que llama la atención es la terminología elegida por la norma “asegurado”. Si bien no ha sido apropiado el giro legal utilizado, debe entenderse que “haberse asegurado” refiere a “haber contratado un seguro”. La ley 17.418 ha definido el contrato de seguro en el art. 1 en los siguientes términos: “Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”. Pero debe advertirse que esta definición adolece de un defecto, por cuanto incluye el giro percepción de una prima, y omite incluir el correlativo o contraprestación, que “es asumir un riesgo”23. Es decir, involucra la idea de que el fiduciario realice un contrato a los fines de que el asegurador o un tercero indemnice un daño si ocurre el siniestro asegurado. Implica un trasladar el riesgo al asegurador, entendido éste como la eventualidad de que suceda un acontecimiento futuro, incierto o de plazo indeterminado, que no depende exclusivamente de la voluntad de los sujetos24.

VIII.2. Tipo de seguro. Hecha la aclaración que se trata de contratar un seguro y no de otra cosa (v. gr. haber asegurado en el sentido de seguridad de la cosa riesgosa o poner al resguardo la misma),

23

SOLER ALEU, Amadeo, El nuevo contrato de seguro (Prólogo de Juan Carlos Felix Morandi), Astrea, 1.969, p. 2. 24 SOLER ALEU, El nuevo contrato de seguro cit., p. 62.

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cabe indagar que a tipo de seguro hace referencia la norma. Sin dudas que se trata de un seguro que tienda a “asegurar” el daño que pueda causar la cosa fideicomitida a un tercero. Por ello, quedan afuera de esta noción el seguro de incendio (art. 85 y ss., ley 17.418), seguros a la agricultura (granizo -art. 91-; helada -art. 97-) y de animales (art. 98, ley 17.418) o seguro de vida humana (art. 128 y ss., ley 17.418). El sentido de la norma apunta a resguardar el patrimonio del fideicomiso mediante un seguro que “asegure” cualquier riesgo que pueda menoscabar dicho patrimonio fideicomitido. En esta idea encuadra perfectamente el seguro de responsabilidad civil (arts. 109 y ss., ley 17.418), por cuanto el objeto de interés no es la cosa riesgosa fideicomitida, sino todo el patrimonio fiduciario como destinatario de la acción de daños y perjuicios. Tiene por finalidad “mantener indemne al asegurado respecto de determinado tipo de deudas emergentes de su responsabilidad”25. En esta idea, el riesgo cubierto es la eventual responsabilidad civil del asegurado proveniente de un hecho o actividad prevista en el contrato26. Sin perjuicio de ello, existirán otras modalidades asegurativas que también entrarán en la hipótesis sub-estudio. Siempre que tengan como fin el aseguramiento de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido.

VIII.3. Finalidad del seguro. También la ley 24441 parece equívoca cuando establece que el fiduciario no pudo “haberse asegurado”, cuando no es el fiduciario quien se debió asegurar, sino el patrimonio fideicomitido. En esta idea, si el fiduciario a título personal se aseguró mediante seguro de responsabilidad civil (v. gr. acción del art. 1.109, Cód. Civ.) y no contrató seguro para los bienes fideicomitidos, la limitación no beneficia al fideicomiso y el patrimonio fiduciario debe responder en toda su extensión. Parece obvio aclarar que la finalidad de la norma apunta a que el fiduciario asegure los riesgos derivados de la cosa fideicomitida con la que se puede causar daño y no que cubra su patrimonio personal. Por más que la redacción (en su exégesis literal) podría prestarse a equívocos, resulta lógico confirmar que el aseguramiento se refiera a los bienes fideicomitidos (sea sólo la cosa riesgosa o todo el patrimonio) y no a los que integran el acervo personal del fiduciario.

25

MEILIJ, Gustavo Raúl y BARBATO, Nicolás Héctor, Tratado de derecho de seguros, Zeus, 1.975, p.

26

ZUNINO, Jorge Osvaldo, Régimen de seguros. Ley 17.418, Astrea, 2ª edic., 1.997, p. 167.

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IX. RAZONABILIDAD DEL SEGURO. Otro tópico de interés se vincula a la razonabilidad del seguro. La redacción de la norma deja mucho que desear. En efecto, el giro empleado en la parte final del art. 14, ley 24441, arroja un gran número de interrogantes que no tienen una respuesta explícita de la ley 24441 Incluso tampoco implícita. Por ello el intérprete deberá realizar grandes esfuerzos interpretativos para desentrañar el entuerto.

IX.1. Razonabilidad. El principio de razonabilidad es una herramienta a la que se recurre asiduamente a los fines de fundamentar sentencias u otras cuestiones argumentativas. Se trata de un “concepto jurídico indeterminado”, es decir, de un concepto amplio cuyo significado preciso se determina caso por caso, en el momento de su utilización27. En esta idea, cabe destacar que la razonabilidad se despliega en tres sub-principios: i) el de adecuación; ii) el de necesidad y iii) el de razonabilidad en sentido estricto. Así, el principio de adecuación señala que establecido el fin que busca el legislador y el medio que emplea, debe verificarse que este último resulta apto para el logro del primero. De otro lado, y como un presupuesto del test de adecuación, se impone el principio de necesidad que indica que el fiduciario escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que procura aquel que resulta menos restrictivo de los derechos involucrados. Tiene lugar en un juicio de comparación entre el medio elegido por el fiduciario y otros medios hipóteticos que hubiera podido elegir28. Por último, se ha dicho en relación al principio de razonabilidad en sentido estricto (o de proporcionalidad), “significa que la aplicación de un determinado instrumento o medio para alcanzar un determinado objeto o finalidad no debe ser irrazonable en sus relaciones recíprocas”29. Consiste en determinar si el aseguramiento de los bienes guarda una relación

27

CIANCIARDO, Juan, El control constitucional de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, 2.002. 28 Cfr. CIANCIARDO, Juan, El subprincipio de necesidad y el control constitucional de razonabilidad, ED, 185, p. 898. 29 GAVARA DE CARA, J.C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 308; CIANCIARDO, Juan, Una aplicación cuestionable del principio de razonabilidad, LL, 14/3/02, p. 2.

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razonable con la finalidad del fideicomiso o, como se ha dicho, un adecuado “balance entre costos y beneficios”30

IX.2. Posibilidad. En esta idea se ha dicho que la condición legal analizada asume tres posibilidades respecto de los riesgos asegurables y la noción de razonabilidad: i) el riesgo no es asegurable; ii) el riesgo es asegurable pero no es razonable hacerlo; iii) el riesgo es asegurable y es razonable hacerlo31.

IX.3. No asegurable. Si el riesgo no es asegurable la noción de razonabilidad en el aseguramiento no tiene ámbito de aplicación. En este sentido, sea o no razonable tomar una póliza de seguro, si ningún asegurador puede asegurar dicho riesgo, el fiduciario no puede razonablemente haberse asegurado. Luego si no pudo, aun cuando hubiera sido razonable, no parece que pueda exceptuarse de la limitación al valor de la cosa (art. 14, ley 24441). En efecto, el seguro (y su razonabilidad) son condiciones activantes de la limitación de la responsabilidad objetiva: si la limitación se mantiene cuando no pudo razonablemente haberse asegurado; a fortiori se mantendrá tal limitación si diretamente no pudo tomar un seguro de acuerdo a la naturaleza de los bienes. Si tal hipótesis abarca lo menos (no poder razonablemente- asegurarse); con mayor razón también contendrá lo más (no poder asegurarse). Por ello, y en este juego terminológico, no poder asegurarse (imposibilidad) es una razón más que lógica para no tomar un seguro. En esta idea, “no es razonable porque es imposible asegurar el riesgo (no sería razonable siquiera intentar asegurar el riesgo)”32. Si no hay aseguradoras “que comercialicen este tipo de seguros, evidentemente no pudo asegurarse, y por ello la limitación de la responsabilidad opera”33.

30

Cfr.: LEMASURIER, Expropiation: ‘Bilancourt-avantages, en: “Revue administrative 32, 1.979, p. 502; EMILIOU, N., Te principle of proporcionality in European Law. A comparative Study. London, Kluwer, Law International, 1.996, p. 67; AUBY, J.M., Le contrôle jurisdictionnel du degré de gravité d’une sanction disciplinaire, en: “Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et à l’èntranger, enero-febrero, 1.979, p. 227 y sobre todo, BRAIBANT, G., Le principe de proporcionalité, en: “AA.WW, Mélanges offerts a Marcel Waline. Le juge et le droit public, Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1.974, t. II, p. 297. Cfr.: CIANCIARDO, Una aplicación cuestionable del principio de razonabilidad cit., p. 2.. 31 BONO, Fideicomiso cit., p. 30. 32 BONO, Fideicomiso cit., p. 30. 33 FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 151.

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IX.4. Riesgo. El riesgo es el elemento más importante del contrato de seguro, tanto que puede afirmarse que sin riesgo no hay seguro posible34. En esencia, este elemento se funda en dos elementos: la posibilidad y el resultado dañoso35. La posibilidad es un concepto que importa la existencia de un peligro abstracto respecto del acaecimiento de un hecho que puede gravitar económicamente sobre el sujeto y se manifiesta como una espectativa individual de daño36. El riesgo es el dispositivo que activa la obligación de indemnizar el daño por parte del asegurador. Pero, no todos los riesgos son asegurables: es menester que reúnan ciertas características para su limitación e individualización, frecuencia, dispersión e intensidad37. Así, si el hecho futuro no es incierto, ni siquiera en cuanto a la época en que se producirá (aun en un sentido de incertidumbre subjetiva -art. 81, ley 17.418) no podrá ser asegurado; también debe ser extraño a la voluntad del asegurado o beneficiario, ya que de lo contrario el seguro caduca (art. 70, ley 17.418) o se agrava el riesgo (art. 39, ley 17.418), lo que no excluye la culpa del tomar (arts. 70, 105, 114, 127, ley 17.418) o incluso el dolo de sus dependientes. Tampoco cabe asegurar operaciones ilícitas cuando el interés asegurable está “directamente” vinculado con una actividad ilícita38 (aunque ello no excluye a los daños derivados de cuasidelitos o delitos). Así, se ha excluido la más variadas actividades, tales como la prostitución, loterías prohibidas, contrabando, etc. De otro lado, si el riesgo tiene tanta frecuencia que se transforma en una periodicidad constante también excluye la posibilidad de seguro. No obstante ello, el seguro será posible en los casos de reproducción frecuente. Tampoco pueden ser tan intensos que afectan la constancia. Asimismo, el interés asegurable también tiene incidencia en este tema. Así, la falta de interés afecta vitalmente al seguro (arts. 2 y 81, ley 17.418): si el interés es la relación de una persona sobre un bien, la desaparición del bien o del sujeto ponen fin a la relación (art. 81, ley 17.418)39. Luego, si el interés asegurable nunca existió (por ser ilícito o contrario a 34

CABALLERO SÁNCHEZ, El seguro privado ante nuevos horizonates, Madrid, 1.962; LORDI, Luigi, Istituzioni di diritto commerciale, Padova, 1.943, t. III, p. 57; MORANDI, Juan Carlos Félix, Lecciones preliminares sobre contrato de seguro, Bs. As., 1.963, p. 91; MORANDI, Juan Carlos Félix, Funciones del riesgo en el seguro e importancia de su correcta declaración a la conclusión del contrato (Reticencia y falsa declaración), JA, 1.969-V, p. 771; MORANDI, Juan Carlos Félix, Estudios de derecho de seguros, Ediciones Pannedille, 1.971, p. 209 35 SOLER ALEU, El nuevo contrato de seguro cit., p. 62. 36 MORANDI, Estudios de derecho de seguros cit., p. 209 37 HALPERÍN, Isaac, Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418, 1970, Depalma, p. 342 38 HALPERÍN, Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418 cit., p. 351. 39 HALPERÍN, Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418 cit., p. 543.

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las buenas costumbres o el asegurado nunca llegó a ser titular del interés) o desapareció antes del comienzo material o luego de comenzado el seguro (sea parcial o total), no existe posibilidad de aseguramiento.

IX.5. Irrazonabilidad del riesgo a asegurar. Ahora bien, si el riesgo es asegurable, pero no es razonable hacerlo la cuestión cambia. Lo primero que debe señalarse es que esta valoración deberá efectuarse ex ante y ex post facto (id est: luego de acaecido el daño). En este sentido, para valorar si el fiduciario debió asegurar los bienes fideicomitidos el operador deberá merituar cuales eran las características del riesgo que -según la diligencia de un buen hombre de negocios que actúa sobre la confianza depositada en él (art. 6, ley 24441)- marcarían la decisión del fiduciario en tomar el seguro o asumir el riesgo. Así, lo primero a determinar será la individualización del riesgo asegurable (en un sentido causal, temporal, local y objetivo), la frecuencia, mediante la consulta a estadísticas, y probabilidades del siniestro, si se trata de un riesgo constante o variable40, el grado de incertidumbre, etc. Obviamente que luego de producido el siniestro o hecho dañoso, siempre “resulta” razonable tomar un seguro. Por ello, será fundamental que el juez al evaluar la razonabilidad de no haber asegurado los bienes fideicomitidos se remonte no al momento del siniestro, sino a la época en que el fiduciario debió tomar la decisión.

IX.6. Determinación. En esencia, se trata de un standard de conducta o valoración que deberá compulsarse en el caso concreto41. Es muy difícil emitir reglas abstractas que permitan señalar cuando el fiduciario debió asegurarse y cuando no: no es igual para todos los fideicomisos. En este cometido, tendrá importancia capital consideraciones tales como la clase de bienes, la duración del fideicomiso, el uso que se le va a dar a los bienes, el riesgo implícito 40

Se ha dicho que los riesgos pueden ser constantes o variables. El riesgo “es constante cuadno las probabilidades de su realización se mantienen las mismas por la duración del seguro; por el contrario es variable cuando estas probabilidades aumentan (riesgo progresivo) o disminuyen (riesgo degresivo) en el curso del seguro”. En su mayoría los riesgos son constantes, por lo menos si se los considera en un plazo dado. (Cfr. BESSON, André y PICARD, Maurice, Traité général des assurances terrestres en droit français, París, 1.9381945, t. I, Nº 16; HALPERIN, Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418 cit., p. 344. 41 Dice Ferrer: La contratación del seguro por parte del fiduciario deberá ser analizada en el caso concreto conforme a su “razonabilidad” y según el “criterio del buen hombre de negocios”. El contenido de estos conceptos, reiteramos, no es posible brindarlo a anticipadamente; como lo sostiene Maffía, estos conceptos integran los muchos de nuestro ordenamiento jurídico vacíos de contenido concreto que “se utilizaron para orientar -no para prescribir- los ulteriores pasos de los jueces y otros funcionarios a quienes la ley defiere la misión de completar su significado” (MAFFÍA, Osvaldo J., Materia a contender y citación de tercero,ED, 167, p. 269) FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 153.

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de las cosas, los costos asegurativos, etcétera. Cada situación o hipótesis, aun cuando se trate de una misma cosa, puede llevar a soluciones distintas. En síntesis, se trata de la conjugación de muchos factores que mezclados en el supuesto concreto determinará la decisión fiduciaria fue razonable en los términos del art. 14, ley 24441 Todos estos aspectos incidirán -en distintas gravitaciones- a los fines de establecer si se dio la razonabilidad esperada. Asimismo, debe estimarse si el sólo aseguramiento fue la medida más adecuada. Así, existen otras posibilidades tales como instruir a las personas que utilizarán o incluir artefactos de salvaguarda que son medidas más adecuadas y razonables que tomar un seguro. No sólo disminuyen los riesgos de utilización, sino que hacen poco razonable el seguro. Luego, si el fiduciario implementó estas medidas y disminuyó el riesgo al punto tal de hacer antieconómico su aseguramiento, la cuestión puede variar en punto de su razonabilidad. Para decir que una decisión (tomar un seguro) es razonable debe existir un punto de comparación con otras decisiones posibles evaluando las consecuencias, no sólo desde el punto de vista concreto, sino desde una óptica global. No importa solamente un juicio subjetivo. El evaluador no sólo deberá merituar cuál de las decisiones posibles era la más razonable, sino si existía incompatibilidad entre las mismas. La razonabilidad en el aseguramiento no necesariamente debe excluir otras posibilidades también razonables. La concurrencia entre estas alternativas también puede dar la pauta máxima razonabilidad. Así, incluso esta máxima razonabilidad, puede interpretarse en términos de eficiencia paretiana, si fuera posible redistribuir la asignación de bienes y recursos (decisiones del fiduciario), y lograr que al menos importe una mejoría en algún aspecto (así sea para terceros), sin que ello no menoscabe mínimamente el interés del fideicomiso, entonces, la asignación original era ineficiente. De ello se deriva también -como es lógico- el “óptimo de Pareto”, que prescribe que nadie puede estar mejor sin que otro, por lo menos, esté peor. Han dicho Maddala y Miller, que “el óptimo de Pareto es una situación que no permite una mejora de Pareto”42. En síntesis, la razonabilidad no puede evaluarse sólo en relación con dicho bien, sino que debe tener una ingente relación con otros matices del fideicomiso. Consiste en realizar un debido balance entre los costos y los beneficios.

42

MADDALA y MILLER, Microeconomía, Mc Graw-Hill, México, 1993, p. 248; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Análisis económico del derecho: ¿cuáles son las principales funciones económicas del derecho?, Foro de Córdoba, Año XII, Nº 68-2.001- Sección Doctrina, p. 107 y ss

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IX.7. El sentido del precepto. En este sentido, Bono entiende que no ha sido la intención del legislador establecer que es razonable asegurar el riesgo por la magnitud del daño que el siniestro puede producir, por la mayor probabilidad del vicio de la cosa o por la mayor exposición a dañar a terceros. Que tal intención debe buscarse en la naturaleza misma de la limitación, que tiene una finalidad tuitiva del fideicomiso (es decir, entre los distintos intereses en pugna: se protege al patrimonio de afectación frente al interés de la víctima dañada). Y por ello concluye: será razonable asegurar si no perjudica la viabilidad o rentabilidad de la administración o explotación del fideicomiso y, contrariamente, no lo será cuando éste merme. Pongamos un ejemplo: Si la prima del seguro (o la sumatoria de primas por los distintos seguros contratados) es elevada y reduce los “beneficios” o, en extremo, los anula, no es razonable asegurar dicho riesgo (o todos los riesgos), y si el siniestro se produce se responderá sólo con el valor de la cosa dañosa, de manera que los beneficios y en general la explotación o administración del fondo operativo continúen su curso económico. En suma, el criterio del legislador reza: no es “razonable” una empresa que genere pérdidas, por lo que resulta “razonable” no aumentar los gastos en primas costosas, aunque para ello se sacrifique una justa indemnización43. Por su parte, Ferrer entiende que en nuestro ordenamiento no existe un concepto legal de “razonable” o “razonabilidad” y que esta orfandad conceputal nos lleva a buscar algún estándar o concepto legal que presente analogía. En esta idea acota: este concepto de “razonabilidad” debe ser valorado conforme al criterio sentado por el art. 512 del Código Civil (y su nota), en concordancia con el 902 del mismo cuerpo legal, y en el particular caso del fiduciario, bajo el cartabón de conducta del “buen hombre de negocios”44. Así, por un lado “actúa con culpa quien no se comporta con la diligencia que exigen las situaciones de personas, tiempo y lugar; por otro lado, la conducta no es razonable cuando no es compatible con la conducta debida según las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Entre estos dos conceptos hay cierta identidad, quien actúa con razonabilidad no obra con culpa, y a la vez, la ausencia de culpa implica razonabilidad en el actuar. Desde otro costado, todo comportamiento culpable carece de razonabilidad, y quien actúa irrazonablemente lo hace con culpa”45.

43

BONO, Fideicomiso cit., p. 32. FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 152. 45 FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 152. 44

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De otro lado, Kiper y Lisoprawski46 entienden que lo razonable o no del impedimento conduce a sostener, prima facie, que sólo será justificable la conducta del fiduciario si no hay en el mercado seguros disponibles para la clase de cosas transmitidas, lo que es difícil de imaginar, pues se afirma que hoy en día hasta los riesgos catastróficos son asegurables47. Pero advierten que esta interpretación es desechable, ya que -además de ser inconcebible- el art. 14, ley 24441, no dice que sea imposible asegurarse, sino que no lo haya podido hacer en condiciones razonables. Por ello, señalan que queda una segunda alternativa: interpretar que es razonable que el fiduciario no tome el seguro cuando el costo sea tan alto que torne el costo del negocio en irrazonable48, aunque también les genera dudas, pues en el peor de los casos el fiduciario podría tomar un seguro con un tope cuantitativo máximo de la cobertura fijada en la póliza, lo que también sería razonable para un buen hombre de negocios49.

X. CONSECUENCIAS DEL NO ASEGURAMIENTO RAZONABLE.

X.1. Posibilidad amplia. Se plantea, asimismo, el interrogante respecto de las consecuencias para el fiduciario de no haber contratado un seguro cuando era razonable hacerlo. Así, algunos autores señalan la ley presume sin admitir pureba en contrario que hubo culpa y le extiende la responsabilidad a todos sus bienes más allá de aquellos que integran el fideicomiso50. En este sentido se argumenta que si el fundamento de esta pérdida de beneficio de la limitación de responsabilidad del art. 14, ley 24441, obedece a que la ley ha presumido la culpa cuando no se contrató el seguro, el criterio para analizar la “razonabilidad de seguro” debe ser el de la culpa bajo el estándar del buen hombre de negocios. Si determinado riesgo debió ser razonablemente objeto de seguro, conforme a este criterio,y el fiduciario no lo contrató, actuó con culpa y por ello debe responder más allá de la limitación establecida en el art. 14, LF51.

X.2. Nuestra opinión. 46

KIPER y LISOPRAWSKY, Obligaciones y responsabilidad del fiduciario cit., p. 162. FREIRE, El fideicomiso cit., p. 94. 48 FREIRE, El fideicomiso cit., p. 94. 49 KATZ, BARBIER y CUIÑAS RODRÍGUEZ, El contrato de fideicomiso en la ley 24.441 y en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal cit., p. 738; KIPER y LISOPRAWSKY, Obligaciones y responsabilidad del fiduciario cit., p. 162. 50 FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 154. 51 FERRER, Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24.441 cit., p. 154. 47

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Responsabilidad civil del fiduciario. ley 24.441.

X.2.1. Relación externa. Por nuestra parte, pensamos que aun cuando el fiduciario no haya obrado con prudencia al no contratar un seguro (cuando era razonable hacerlo), no puede responder frente a la víctima con todo su patrimonio personal. Esta conclusión se hace con la salvedad de que no exista “culpa” del fiduciario en la causación del daño. Si así fuera (y este obrar antijurídico le fuera imputable) deberá responder junto con el patrimonio fideicomitido, aun cuando existiese la limitación del art. 14, ley 24441, ya que el fundamento de ambos es distinto. Pero esta reflexión no puede llevar a señalar que por el sólo hecho de que (por culpa) no se haya asegurado razonablemente las cosas riesgosas, el fiduciario deba responder por todo el daño ocasionado a la víctima con la cosa riesgosa. Existe un quiebre en el nexo adecuado de causalidad, ya que el daño no se produjo por la culpa de ausencia de seguro, sino por la culpa en el actuar -v.gr. de un dependiente del fideicomiso- de otra persona. Si, por casualidad, coinciden ambas culpas -no contratar seguro y causar el daño- en una persona (v. gr., el fiduciario condujo un vehículo fideicomitido que no aseguró), esa persona deberá responder por su negligencia en tal conducta, más no por el hecho de no haber asegurado la cosa riesgosa. De otro lado, existiría alguna contradicción, por cuanto si el fiduciario tomó un seguro cuando era razonable hacerlo, sólo se responde por el valor de la cosa fideicomitida (y no por el quantum del daño); pero si no aseguró la cosa riesgosa, responde con todo el patrimonio fideicomitido y con su patrimonio personal, vulnerando el principio de separación patrimonial expuesto no en otro sector del ordenamiento, sino en el mismo artículo 14, ley 24441, que regula la responsabilidad objetiva. Además, guarda correlación con el art. 16, ley 24441, que establece que los bienes fideicomitidos no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso. Por ello, la obligación de reparar un daño ocasionado en la ejecución del fideicomiso es, valga la repetición, una obligación contraída en la ejecución del fideicomiso.

X.2.2. Relación interna. Distinta será la cuestión de la relación interna (beneficiario-fiduciario) del fideicomiso. En esta idea, el fiduciario sí será responsable, a título de culpa (art. 6, ley 24441), por no haber contratado el seguro (si era razonable hacerlo). En este caso, el nexo adecuado de causalidad se da en su plenitud, ya que si el fiduciario hubiere asegurado la cosa riesgosa Carlos A. Molina Sandoval

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(art. 14, ley 24441), la limitación de la responsabilidad al valor de dicha cosa no hubiese cesado, con la consecuente aminoración del daño al fideicomiso. El fiduciario responderá por los daños que su omisión causó al fideicomiso, debiendo acreditar -para eximirse de tal obligación resarcitoria- que no hubo culpa en la falta de seguro o que no era razonable asegurar dicho bien.

XI. ASEGURAMIENTO NO RAZONABLE. Otro punto que podría generar algún matiz interpretativo sucede en el caso que el fiduciario, aun cuando no era razonable tomar un seguro, celebró un contrato para cubrir dicha contingencia riesgosa. Así, tomando el ejemplo de Ferrer, si el fiduciario aseguró una bicicleta, aun cuando era absolutamente irrazonable hacerlo y con esa bicicleta se causa la muerte a una criatura recién nacida o un daño a otra persona, la limitación al valor de la cosa se mantiene. En otras palabras, la ruptura de la limitación sólo se da en los casos de falta de seguro; pero parece poco probable que se produzca en el aseguramiento irracional de cosas susceptibles de causar daño. Ello así, pues el seguro de un bien de esta naturaleza (bicicleta) tiende a dotar de mayor protección a la víctima y al patrimonio fideicomitido. La limitación de la responsabilidad está prevista en beneficio del fideicomiso; luego, si el fiduciario previó en exceso alguna posibilidad dañosa, no cabe sancionarlo con la falta de tal limitación. Por otro lado, la norma justamente apunta a lo contrario: a incentivar el aseguramiento de los bienes.

XII. VALORACIÓN DEL PRECEPTO. Habiendo efectuado un análisis del sistema, cabe señalar que la norma es criticable en varios aspectos.

XII.1. Crítica a la limitación de la responsabilidad. En primer lugar, pues implica una excepción al principio de reparación integral carente de fundamento alguno. El sistema jurídico ordinario (que también contempla excepciones52) establece la reparación total del daño causado y cualquier norma que se aparte de este sistema debe contar con justificación adecuada.

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Tales como la limitación de la responsabilidad en la ley 20.094, ley 17.285, ley 24.557, etc.

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Si bien existen otras normas que limitan el monto del crédito personal al valor de la cosa (obligaciones propter rem), las mismas tienen una orientación diversa, ya que en general, el origen de la obligación de resarcir tiene fuentes diversas. También resulta cuestionable el punto divisorio entre la garantía por todo el daño causado o sólo por el valor de la cosa riesgosa (art. 14, ley 24441). En efecto, la sola voluntad del fiduciario de considerar razonable asegurar un determinado bien no puede dar sustento a una brecha divisoria tan importante como es la limitación de la responsabilidad. Además, esta limitación resarcitoria también adquiere matices que pueden vulnerar el principio de igualdad. En este sentido, la limitación del art. 14, ley 24441, importa un beneficio o privilegio imcomprendible o injustificado. Resulta contrario a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento la diferencia o desigualdad injustificada: el fideicomiso (por sólo ser fideicomiso) permite la limitación de la responsabilidad derivada del riesgo o vicio de la cosa y otro sujeto (persona física o jurídica) debe responder por el daño ocasionado en su integridad. La Corte, desde antaño, ha señalado que el principio de igualdad comprende la equiparación de los iguales en iguales condiciones; permitiendo la desigualdad cuando los sujetos no sean equiparables o las condiciones no sean similares. En el caso del fideicomiso no se dan los requisitos sustentantes de la desigualdad entre el fideicomiso (rectius: fiduciario en relación al patrimonio fideicomitido) y otros sujetos de derecho. Luego, el trato desigual de situaciones similares vulnera el principio de igualdad contemplado en el art. 16, CN. Cabe agregar que si bien en nuestro ordenamiento jurídico existen normas o leyes que permiten la limitación de la responsabilidad a un tope, ello no ha sido óbice para juzgar su irracionabilidad. En general, los límites indeminizatorios se adecúan a pautas razonables (más si así no fuere, ello no sería óbice para que se determine en el caso concreto la falta de razonabilidad e inequidad). Además, parece poco serio que la efectiva reparación del daño causado no dependa de pautas razonables de limitación, sino simplemente del valor de la cosa riesgosa o viciosa. No importa si el daño consistió en la muerte o una pequeña lesión de una persona humana, si el patrimonio fideicomitido era o no importante o la magnitud del riesgo de la cosa. La ley 24441 ha establecido a secas que sólo se responde hasta el valor de la cosa.

XII.2. Constitucionalidad.

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Desde otra óptica, y en relación a la constitucionalidad del art. 14, ley 24441, cabe señalar que no puede asumirse una posición in abstracto. Dicho estudio deberá efectuarse en el caso concreto, valorando cada una de las circunstancias que entornan la situación. Lo primero que habrá que tener en cuenta es si el fiduciario aseguró o no la cosa riesgosa, ya que esta circunstancia es una condición activante de la limitación de la responsabilidad objetiva. Si el fiduciario aseguró la contingencia riesgosa, no rige la limitación y por ello las posibilidades de declararla inconstitucional también. Ello así, pues si el precepto atacado no se aplica, los jueces no pueden juzgar la constitucionalidad de un precepto sin caso concreto. De otro lado, para que pueda tener algún sentido analítico la cuestión de la constitucionalidad es menester que el daño ocasionado con la cosa riesgosa sea mayor que el valor de dicha cosa. En este sentido, si ambos valores (la cuantificación del daño y de la cosa) coinciden o ésta última es mayor, no existe lesión a derecho alguno. Luego, no puede invocarse inconstitucionalidad de una ley que no vulnera un principio constitucionalmente válido. Además, y previo a la declaración de inconstitucionalidad de un precepto, debe buscarse una interpretación en sentido integral y con connotación finalística: lo inconstitucional no sería el límite indemnizatorio sino la carencia de una indemnización integral que deje “indemne”(no-daño) el patrimonio (o el espíritu) del dañado. Por ello, si en un caso, el valor del perjuicio coincide (en poco más o en poco menos) con el valor que limita la responsabilidad, debe evitarse la inconstitucionalidad del precepto. El acto de declarar inconstitucional un precepto es de suma gravedad y, como tal, debe interpretarse con las precauciones del caso. No es meramente una interpretación restrictiva, sino “estricta” valorando de manera ajustada cada una de los elementos con conforman el cuadro de situación. Así, una vez superados los tamices formales precedentes, y sólo cuando el daño ocasionado a la víctima sea mayor que el límite responsabilizatorio, caben aquí los argumentos sustentantes de la crítica al precepto: i) tratándose de un apartamiento al principio de indemnización integral debe tener fundamentación; ii) conlleva una violación al principio de igualdad atento que un mismo daño, ocasionado a una misma persona, y por una misma cosa, difiere su tratamiento por el sólo hecho de haberse constituido un fideicomiso;

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iii) el fundamento de la norma carece de razonabilidad, en el sentido que el mero aseguramiento no puede constituir el divisorio sustancial entre el deber de reparación con todo el patrimonio fideicomitido o con la sola cosa riesgosa; iv) también afecta el derecho de propiedad (arts. 14 y 17, CN), por cuanto importa detraer la posibilidad de que la víctima vuelva al estado patrimonial que tenía antes del daño. *****

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