UNIVERSIDAD FACULTAD DE DERECHO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD LEGISLATIVA Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Profesor Guía: SANTIAGO − CHILE 2007I Palabras Preliminares El Príncipe o el Senado, aún cuando puedan tener la facultad de dictar leyes para regular la propiedad de sus súbditos entre sí, no pueden tomar para sí la totalidad ni ninguna parte de la propiedad de aquellos sin su consentimiento Es bueno que los pueblos esperen todo lo bueno de sus dignos representantes; pero también es conveniente que aprendan por sí mismos lo que es debido a sus intereses y derecho (Mariano Moreno, Sobre las miras del Congreso que acaba de convocarse y constituirse del Estado, Gaceta de Buenos Aires 1810). El control de constitucionalidad de la ley no permite ya decir que es ésta la que define realmente esos derechos (Fundamentales) y que, por consiguiente, el único derecho fundamental realmente existente es el derecho a la legalidad, pero la suerte de los ciudadanos no mejora mucho si el único derecho fundamental que se les concede es el derecho a obtener una sentencia judicial. La vigencia plena de los derechos exige no sólo el de las decisiones judiciales de las leyes, sino también, directamente, el de las decisiones judiciales que las aplican. Sobre la forma de organizar este control cabe la discusión; sobre su necesidad, no II Introducción El objetivo de este trabajo es determinar si al Estado se le puede imputar algún grado de responsabilidad por los actos que realice como legislador, ya que en los ejercicios de sus poderes de legislación, puede lesionar el derecho de los habitantes. Cabe preguntarse ¿es responsable el Estado por los daños que ocasione a los administrados o particulares en ejercicio de su poder de legislación? Somos conscientes de las responsabilidades que le caben al Estado por los actos de su función administrativa y de su función judicial. Hay que tener claro que es por la primera de ellas por la que se deducen la mayor cantidad de demandas y las que tienen un mayor nivel de castigo por parte de los tribunales, ya que para que el Estado se haga responsable por un error judicial se debe dar la hipótesis de un error irrisorio, o sea, que raye en lo absurdo y sólo tratándose de las materias penales, pues en el ámbito civil hay que acudir a las reglas generales para obtener, eventual e hipotéticamente, una indemnización. II. 1) Antecedentes a tener en cuenta: 1

Lo primero que hay que hacer al plantearse el tema, es determinar el nivel de obligatoriedad de una ley injusta, porque en principio las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la República, para eso vamos a decir solamente que si la ley positiva contradice a una natural no es válida y jamás obliga moralmente en conciencia; ahora si la ley injusta manda hacer algo intrínsecamente malo debe siempre ser desobedecida; y si esa misma ley injusta no manda hacer algo intrínsecamente malo, sino que impone cargas o sufrimientos injustos tampoco obliga en conciencia, pero puede y a veces debe obedecerse por motivos extrínsecos a esa ley. Como segundo punto, debemos determinar lo que es la responsabilidad y de qué estamos hablando cuando hacemos referencia al acto legislativo, pues no podemos tratar un tema sin conocer los conceptos centrales de éste, por lo que diremos que la responsabilidad es la obligación de reparar y satisfacer el daño causado, falta o necesidad y sus elementos en materia extracontractual (la única forma de pedirle al Estado que responda) son: Acción u Omisión, Factor de Atribución, o sea, la existencia de culpa o dolo, el Daño y Relación de Causalidad entre esa acción u omisión y el daño. Estos elementos son en materia civil, pero podrían y de hecho pueden ser aplicables a la hipótesis planteada El acto legislativo o ley, es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite, y según la Carta Fundamental, es toda norma de carácter general y obligatorio. Esto de hacer responder al Estado es una cuestión relativamente nueva, una de las pocas cosas que han ido apareciendo con la evolución jurídica del mundo y que no fueron recibidas como herencia de ese derecho romano que aun hoy sigue, casi en su totalidad, vigente. La forma para demostrar esto es que en el Imperio Romano, el Estado, representado en la figura del príncipe, era totalmente irresponsable, no existiendo derechos privados contra el Estado; pero a pesar de esa concepción se reconoció, en algunos casos, algún tipo de responsabilidad funcionaria, pero todo eso se quedaba sólo en la teoría, ya que no había acciones para hacer valer esos derechos. II. 2) Antecedentes Históricos: Es la teoría del Fisco el primer gran paso hacia la responsabilidad del Estado. Esta nace con el fin de garantizar los derechos de las personas frente al poder público, pero de una manera indirecta para no menoscabar la irresponsabilidad del monarca, porque el particular demandaba a la persona del Fiscus en sus propios tribunales. Claro está, que en esta figura sólo cabrían los asuntos patrimoniales, por lo que el fin buscado en cada una de las demandas era la reparación del daño causado. Con el tiempo, durante el medioevo, se produce un retroceso en esta materia volviendo a la figura de la irresponsabilidad del Estado; esto por la concepción de que el poder del monarca descendía directamente de Dios, pero la evolución produjo que esa idea fuese remplazada por la concepción de que Dios le entregaba el poder al pueblo y era éste quien lo cedía al monarca en busca del bien común, idea que hace nacer las acciones para lograr la reparación del daño causado, pero esas acciones eran ejercidas en contra del funcionario responsable del daño y no en contra del monarca. En el recorrido histórico, encontramos que la primera especie de responsabilidad del Estado es la concepción de la expropiación, de la misma forma que la entendemos hoy. Entre los precursores de esta teoría encontramos a Rodolfo Bullrich. Se podría decir que los franceses son los padres de la responsabilidad del Estado, pero más allá del ámbito de la responsabilidad administrativa, al punto de plantearse la tesis que provoca esta discusión; esto porque son ellos los que más discutieron sobre el tema y debido a esto es que en un pequeño lapso de tiempo aparecen distintas teorías, primero planteadas por la doctrina y continuando con las tesis del Consejo de Estado. La primera conclusión estableció que el Estado era responsable de los actos de gestión, que serían todos aquellos 2

que se encuentran dentro de los márgenes del derecho privado, esto por existir una igualdad de las partes, manteniendo la irresponsabilidad de los actos de la autoridad. Es el Consejo de Estado quien reemplaza esa teoría, estableciendo que el Estado será responsable por la falta de servicios. El Tribunal de Conflictos complementó lo planteado por el Consejo de Estado, diferenciando entre la falta personal y la falta de servicios, determinando que el Estado quedaba exento de la reparación del daño causado cuando se trate de una falta personal. Todo esto decía relación con la responsabilidad Administrativa que podría tener el Estado, por lo que se tuvo que esperar hasta 1938 para que el Consejo de Estado francés reconociera la responsabilidad del Estado Legislador por medio del arrêt La Fleurette. III La Irresponsabilidad Si afines del siglo XIX algún autor hubiese planteado la tesis de la responsabilidad del Estado por sus actos como legislador, podemos decir que sus contemporáneos le habrían dado en la cabeza, ya que todas sus enseñanzas apuntaban a la idea de un Estado lejano, inalcanzable, o sea, Irresponsable. El punto de inicio de esa idea, era la concepción de que las leyes eran actos estatales que por sobre todas las cosas representaban soberanía, lo que provocaba que nunca se permitiera reclamar la indemnización por los daños de su aplicación, salvo que la propia ley normara en contrario. Lo anterior se desprende claramente de las ideas de Tessier y Duez, mostradas a continuación, respectivamente: Las leyes constituyen en primer lugar actos de soberanía y los daños que causan a los particulares no pueden, salvo disposición en contrario, dar lugar a una acción de responsabilidad contra el Estado, ni ante la jurisprudencia administrativa, ni ante la autoridad judicial Reconocer el derecho a la indemnización supondría paralizar la evolución legislativa, por la enorme cuantía de las sumas que habrían de abonarse. El progreso social no puede detenerse a causas de los intereses individuales Pero los argumentos que defendían la irresponsabilidad del Estado fueron fuertemente criticados, basados en el cambio de la concepción de la Soberanía, debido a que se estableció que ésta no radicaba en el Legislativo, sino que en la Nación. A esto se sumaba el principio de la Supremacía Constitucional, el que establecía que por sobre la ley se encontraba la Carta Fundamental, la que establece y protege los derechos fundamentales de las personas, con el fin de que no se pague el desarrollo de un país con la pérdida de los derechos de algunos de sus ciudadanos. Esa concepción se ve reforzada con el principio que establece la obligación que tienen los jueces de resolver los conflictos que son presentados a su resolución, aún en ausencia de ley; esto debido a que a falta de ley se encuentra la Constitución. La Revolución Francesa trajo consecuencias no solo en lo que a política se refiere, sino que también produjo un notable avance en lo concerniente al tema que nos ocupa en esta ocasión, la pregunta obvia es ¿por qué? Y la respuesta es que debido a esa nueva forma de pensar, fueron numerosas las nuevas leyes expropiatorias que se dictaron. Ejemplo de esto es una ley de 1860 que obligaba a algunos centros eclesiásticos de Samboya a 3

realizar cierta actividad a cambio de una especie de renta. Frente a esto, el Consejo de Estado condenó 36 años más tarde y luego en 1904, al Estado a pagar a esos mismos establecimientos las indemnizaciones correspondientes. Pero son las sentencias La Fleurette y el caso Cacheteux et Desmont, ya anteriormente mencionados, los que le dan verdadera importancia al tema. Inmediatamente, de lo anterior, nace la intención de saber cuales eran los principios que servían de pivotes para esta nueva tendencia, que con el tiempo avanzaba lentamente en la concepción de los letrados de la época. Los principios no eran nuevos, sino que se producía una nueva interpretación del principio de la igualdad de los particulares frente a las cargas públicas. La interpretación era nueva porque se miraba como si una pequeña minoría estuviese soportando un peso que no le correspondía, y por lo tanto, el Estado, con el fin de restablecer ese equilibrio perdido, debía indemnizar. Todo esto se encontraba reforzado, igual que hoy en nuestra Constitución, con la protección a los derechos fundamentales por la carta fundamental, por lo que el legislador solamente podía limitar esos derechos y no transgredirlos, por lo que sí se producía esa segunda circunstancia, el Estado estaba obligado a indemnizar, lo que instauró la figura de la expropiación, tal y como la conocemos hoy en nuestro derecho al otro lado del océano y con años de retraso en el ámbito jurisprudencial y doctrinal. IV La Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa en el Derecho Comparado La responsabilidad patrimonial del Estado ha sido tratada de distintas maneras e impulsada por movimientos sociales que se ajustaban a épocas claramente distintas, pero con tonalidades parecidas, ya que todos han pasando por los mismo peldaños hacia la sociedad más justa, hacia el más desarrollado sistema de derecho, o sea, de la irresponsabilidad del príncipe, a la responsabilidad por los daños provocados por el Estado, pasando por la responsabilidad civil y penal de los funcionarios. Dado a la extensión y objetivos de este trabajo no nos detendremos a revisar ni a analizar la evolución de la responsabilidad del Estado por alguna otra función que no sea la legislativa, pero es completamente necesario advertir que está, es la última que se ah desarrollado en cada uno de los sistemas jurídicos que analizaremos a continuación. Empezaremos analizando los principales sistemas jurídicos europeos para luego dar una mirada a nuestro continente. III. 1) Francia Los principios establecidos por el Concejo de Estado en el caso La Fleurette, fueron aplicándose reiteradamente en distintas controversias que debió definir este tribunal y rápidamente a otros actos legislativos como decretos leyes y reglamentos, medidas individuales de aplicación de una ley, los tratados y convenciones internacionales. Los principales fallos que vinieron a reiterar los principios establecidos en el anterior fueron Compagnie Générale de Grande Pêche y Caucheteux et Desmonts. Al ver estos 3 fallos, pudimos observar que la responsabilidad del Estado estaba sujeta a dos condiciones, que las analizaremos por separado, a saber: • Todas las que son relativas a la voluntad del legislador, y 4

• Las relativas a los caracteres del perjuicio. En el caso de la primera la responsabilidad del legislador se admitirá siempre, salvo cuando en la propia ley o en los trabajos preparatorios de la misma, haya quedado expresamente de lado esta posibilidad o sea digno pensar que esa era la voluntad de este Poder el Estado. Así como también se ha denegado la responsabilidad, cuando se ha tratado de casos en lo que lo que ha buscado la ley es la represión de actividades fraudulentas o contrarias al orden público o las buenas costumbres, además de las actividades que en su naturaleza son peligrosas o contrarias a la salud pública, como la legislación correspondiente al control de la fabricación de armas, a los fraudes alimentarios o a lo referente al transporte o comercialización irregular de bebidas alcohólicas. El consejo de Estado tampoco a acogido los reclamos de responsabilidad en los casos en que la ley a sido promulgada teniendo a la vista el interés económico y social de orden general, como fue el caso de la negación a reconocer la responsabilidad del legislador en el caso de la aplicación de las leyes sancionadas contra el aumento de los precios. Por otro lado, ha resultado que no es necesario que el propio legislador excluya la responsabilidad, puesto que el Consejo de Estado ha presumido que esa fue la voluntad del legislador, es decir cuando las leyes han establecido un sistema de compensación de daños, por ejemplo las indemnizaciones por despido. En el caso de las condiciones relativas a las características del perjuicio, se ha dicho que este debe tener un carácter directo y certero, a los que el Consejo de Estado ha sumado criterios adicionales, que deben concurrir copulativamente a los antes mencionados, para que se consiga la reparación, estos son, la especialidad del daño, el cual dependerá del ámbito de aplicación del texto reclamado, y la gravedad anormal del daño. Por todo lo anterior, no podemos sino concluir que la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa en el país de Napoleón, solamente es admitida en casos excepcionales y concordar con el profesor Franck Moderne quien sostiene la alta jurisdicción administrativa ha hecho un uso extremadamente parco de las posibilidades que se la habían abierto. La responsabilidad por actos del legislador ha dado lugar a muy pocas sentencias estimatorias. Y luego agrega Una de las causas de esta concepción jurisprudencial tan restrictiva reside en el concepto de interés general utilizando para la puesta en práctica de la responsabilidad derivada de las leyes y los Tratados Internacionales. En el fallo del caso ´La Fleurett´ el interés general justificaba la reparación de los daños específicos directamente imputables a la ley, pero posteriormente apareció la jurisprudencia que basada en la misma idea, negó toda indemnización III. 2) Italia Con respecto a este país no es mucho lo que podemos decir, ya que, en la península, aún en nuestros días no se fija una posición clara, respecto al tema que nos convoca. Fue a principios del siglo pasado, en 1903 y 1912, cuando el debate llega a lo más alto; esto a propósito de una ley que ordenaba municipalizar una serie de actividades y luego por la monopolización de seguros y que negaba toda indemnización. En lo que se refiere a la expropiación, son susceptibles de ella los bienes inmuebles y algunos de los muebles, pero el titular de ese poder es el Estado, por lo que, para que la administración lleve a cabo sus fines por esta vía, debe solicitarlo al Estado. El proceso consiste en la declaración de la utilidad pública, solicitada por el órgano que llevará a cabo la obra; a continuación se debe preparar el plano definitivo, y todo termina en los tribunales, instancia en la que solo se discute el monto de la indemnización. La doctrina ha desarrollado la tesis de la expropiación, el ilícito legislativo y la teoría del sacrificio. A la vez se ha hecho la distinción entre dos tipos de leyes, por un lado las que regulan la conducta de los particulares y de las cuales si éstos no demandan su inconstitucionalidad, la ocurrencia de la culpa entre el poder legislativo 5

y el particular descarta cualquier indemnización, y, por el otro aquellas que establecen una sanción por su incumplimiento. Es en este último caso en que el administrado so pena de una consecuencia impuesta por la norma, no puede rehusarse a su cumplimiento, y aquí donde debe pretender su resarcimiento. III. 3) España Es en este lugar donde más retrasado se ha visto la idea de un Estado responsable, de un Estado indemnizador de los daños que causen sus órganos. Teniendo lo anterior en cuenta nos sorprende encontrar el artículo 1393 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proceso Administrativo Común, que en su texto reza: Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber de jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifique dichos actos Existe un gran número de casos fallados por el Tribunal Supremo Español, en los que ha llevado a la práctica los principios fijados con que se debe aplicar la normativa antes señalada. En primer lugar veremos el caso de la ley que modificaba la edad de jubilación de los funcionarios anticipándola o el régimen de incompatibilidad de los mismos. El Tribunal Supremo descartó la procedencia de la indemnización. Lo llamativo de estos casos es que para estos casos ya existía una declaración de constitucionalidad de las normas por parte del Tribunal Constitucional, fundamentando que no existía privación de derechos, sino que alteración constitucionalmente aceptada de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador. Además dejaba sin efecto lo establecido en los artículos 1902 y siguientes del CC, por basarse en la culpa, la que no podría exigírsela al legislador. El Tratado de Adhesión de España a la Unión Europea, trajo consigo una nueva serie de casos, ya que se eliminaron cupos de pesca exentos de derechos arancelarios, pero en esta oportunidad el Tribunal que antes negaba la responsabilidad por actos de legislación, ahora, entendiendo que existía un sacrificio de derechos o al menos de intereses patrimoniales, sin que las respectivas sociedades tengan el deber jurídico de soportarlo, a lo que se debía sumar que consideraba que se cumplía con los requisitos básicos para exigir la responsabilidad del legislador, el daño y la causalidad directa, ambos requeridos por el sistema jurídico español. Al argumento antes esgrimido, el Tribunal Supremos agregó que las indemnizaciones procedían tanto por los principios de buena fe que deben inspirar la relación de la Administración con los particulares y de la seguridad jurídica como por el equilibrio de prestaciones que debe existir entre una y otros en el desarrollo de relaciones preestablecidas y con finalidad determinada Un tercer gran grupo de resoluciones aparece debido a los reclamos presentados por la baja en los ingresos profesionales sufridos por los agentes de aduana, como consecuencia de la firma del Acta de Adhesión a las Comunidades Europeas, del Acta Única Europea y del Tratado de la Unión Europea. Para rechazar dichos reclamos, el Tribunal estimó que no existía vulneración alguna de los principios de la buena fe y de confianza legítima, por lo que no había motivo que justificara decretar la indemnización. Para llegar a este convencimiento el Tribunal tuvo a la vista, la previsibilidad del ingreso de España a la Unión Europea, el conocimiento que por medio del colegio de agentes y corredores de aduana dirigidas a la Administración de los efectos que traería para los intereses de sus miembros, el período transitorio de adaptación progresiva y la enorme cantidad de medidas que se tomaron para menguar los efectos, basados en una reglamentación comunitaria específica. Por todo lo anterior, no queda más que concluir que el Tribunal Supremo E spañol, para determinar la 6

procedencia de la responsabilidad del Estado por algún acto legislativo, toma como pivotes centrales el principio de la confianza legítima y maneja criterios que no necesariamente están dentro del marco de lo jurídico, como la previsibilidad, transitoriedad, existencia o inexistencia de medidas compensatorias, efectos favorables para los propios demandantes que emanan de la normativa reclamada, pero todos estos conceptos mirados desde el punto de vista de la equidad, racionabilidad y proporcionalidad, manteniendo, claro esta, las ideas de la más moderna jurisprudencia comunitaria. Lo anterior se ve claramente en las palabras del profesor Alberto Bianchi, tal como dijo el Tribunal Supremo, sólo cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable . III. 4) Reino Unido Los principios rectores, de la materia que nos convoca, de países como Francia, España y como más adelante veremos también de Argentina no tienen ninguna aplicación en el Reino Unido, territorio en el cual sólo es admisible la responsabilidad del legislador, proveniente de su función esencial, cuando la misma ley especifica el pago de alguna indemnización, pero no se reconoce ningún tipo de compensación o reparación del daño sufrido si no es previsto por la propia ley provocadora del daño. Es por lo anterior que nos hace completo sentido decir que Gran Bretaña aún se encuentra en el periodo paleolítico de la responsabilidad, aún utilizando los criterios de la tercera República Francesa. Para finalizar, podemos decir que la regla más clara pareciera ser que solamente se debe indemnización cuando el daño sufrido por el propietario no es solamente regulation, sino que se ha convertido en taking. III. 5) Alemania Desde 1831, la responsabilidad estatal por los actos de legislación, debía necesariamente ser consagrada por la ley de forma expresa, para que pudiera exigirse por parte del fisco la reparación de los daños que esa misma ley hubiese causado. Ahora bien, con el tiempo esta situación fue variando y es así como en las constituciones de 1919 y de 1949 se consagró la responsabilidad estatal alimentada por la culpa como elemento de su esencia, pero esta concepción sufre un trauma, cuando en 1981 irrumpe en la escena jurídica del país de los germanos la nueva ley de responsabilidad patrimonial del Estado, la cual establecía una responsabilidad objetiva. Lo más destacable de esta última ley es que un año más tarde, en octubre de 1982, es declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional alemán, debido a que en su artículo 5 inciso 2 rezaba: Si consiste la infracción del deber en un comportamiento antijurídico del legislador, tendrá lugar la responsabilidad sólo cuando y en la manera en que la ley lo determine. La responsabilidad por infracciones del deber del poder ejecutivo o judicial que se basen exclusivamente en el comportamiento del legislador no quedan afecta III. 6) Estados Unidos Contrario a las ideas de democracia existente en lo que comúnmente llamamos Norteamérica, podemos decir que no se indemniza la mera regulación normal de un derecho que emana de la propiedad, pero sí hay derecho a la compensación cuando la regulación cuestionada alcanza ribetes de taking. Fuera de los casos que se relacionan directamente con legislación federal o estatal, los tribunales norteamericanos tampoco han reconocido la responsabilidad del Estado producida por hechos lícitos en 7

general, esto a pesar de que desde 1947 este en vigencia la ley de Reclamos de Daños y Perjuicios Federales, la cuál constituye la ley general de responsabilidad del Estado. A pesar de lo anterior no podemos dejar de hacer justicia respecto de la quinta enmienda a la Constitución, la cuál permite que quien sea privado de su propiedad deba recibir una justa compensación. III. 7) Colombia La responsabilidad del Estado legislador como un sistema de imputación en materia de responsabilidad administrativa, sigue como la gran promesa de la jurisprudencia a pesar de que el constituyente ya cumplió con su parte, cuando incluyo la norma del art. 90 superior en la Constitución de 1991, que no da lugar a ninguna excepción en relación con la responsabilidad del legislador, estableciendo la responsabilidad patrimonial de Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por acción o la omisión de las autoridades públicas. Al establecimiento de una responsabilidad estatal por el hecho de las leyes se han opuesto argumentos como el de la soberanía, porque no se podría limitar la facultad del pueblo soberano de autorregularse; la inviolabilidad del voto del congresista como agente del constituyente primario, e incluso, la existencia del control constitucional de las leyes. III. 8) República Argentina Entre nuestros vecinos trasandinos, se considera que el Estado en ejercicio de sus poderes de legislación, puede lesionar derechos de los administrados, siendo admitida por la generalidad de la doctrina actual la posibilidad teórica de la responsabilidad del Estado. El fundamento de esta responsabilidad no es distinto a la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador, ya que en ambos supuestos se trata de la obligación de reparar un daño causado. Los jueces deben actuar con extrema prudencia cuando se trata de resarcir los daños causados por esa actividad, debiendo verificar con antelación si efectivamente se han producido por esa actividad y, en su caso, constatar si fueron una consecuencia directa e inmediata de la actuación de los órganos de poder, con el fin de no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables. Ello es así pues, al resarcirse el sacrificio individual, no debe perderse de vista que la satisfacción del interés público constituye un mandato imperativo de la comunidad al Estado e importa, indudablemente, un beneficio para cada uno de sus integrantes que es ese sentido, no pueden pretender eximirse completamente de la carga particular que supone, necesariamente, la realización del bien común. Debemos destacar que el progreso de los reclamos por los daños causados por la actividad del legislador, requiere de la demostración del agravio concretamente sufrido, por lo que sino se logra demostrar un perjuicio real y efectivamente causado, se debe rechazar toda compensación económica por el supuesto daño provocado por la legislación. Los cuatro principios de carácter general en materia de la responsabilidad del legislador, que rigen a nuestros vecinos son: 1.−Los daños invocados si no constituyen un gravamen actual y cierto, requisitos básicos para la procedencia de la reparación, al juez no le queda más que rechazar las súplicas del actor; 2.−El sacrificio especial debe ser acreditado cuando la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga él deber de conocer; 8

3.− No existirá un trato desigualitario, resultante de la norma o de las circunstancias de su aplicación, que cargue individual o exclusivamente sobre las espaldas del particular que deba ser asumido por la comunidad; y 4.− La garantía de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución. V La Teoría de la Responsabilidad del Legislador En las primeras líneas de este trabajo, nos preguntamos si era responsable el Estado por los daños que provoque a los administrados en ejercicio de su función legisladora. En ese momento nada más dejamos planteada la inquietud, la cual, sin ánimos de establecer una corriente pensadora al respecto, intentaremos resolver de manera positiva. Para que el Estado sea responsabilizado por la sus actos de legislación, en el resto de los países del globo, suele exigirse un requisito que al igual que el profesor Miguel Marienhoff juzgamos inadmisible y es que el daño, a ser resarcido sea particular o especial y no universal o general. Al respecto el profesor Bianchi sostiene que resulta inaceptable la afirmación de que el perjuicio o daño general no es indemnizable porque constituye una carga pública. Cuando tal perjuicio general se concreta en la pérdida de la propiedad sobre una cosa, verbigracia, disposición legislativa que declara de dominio público, ciertas cosas que eran de dominio privado de los administrados, tal disposición no trasunta, técnicamente, una carga pública sino un despojo o una confiscación. En nuestro país, el profesor Francisco Zúñiga, concuerda con la tesis de Marienhoff, cuando postula que la mentada responsabilidad patrimonial del Estado Legislador (...) siempre que el acto legislativo imponga cargas o deberes que entrañen un sacrificio especial (propio y particular) que vulnere las garantías de igualdad ante la ley e igualdad ante las cargas públicas. A nuestro parecer, ambas tesis, la defendida por los profesores Marienhoff y Zúñiga y la sostenida por Bianchi, son acertadas y sus dardos van en buena dirección, pero creemos que son los lanzados por Bianchi los que llegan más cerca del blanco, por tanto, si una ley causa un perjuicio general, y tal resulta en oposición o en violación de una declaración, derecho o garantía constitucional, dicha ley debe declararse inconstitucional o debe admitirse la responsabilidad del Estado por el perjuicio o daño que a raíz de la aplicación de ella se ocasione a los administrados. En un comienzo, como lo ya lo hemos dicho, se negaba toda idea de responsabilizar al Estado y era totalmente impensable que se indemnizara por un acto legislativo, el criterio para llegar a tal conclusión, era que legislar implicaba un ejercicio de la soberanía, y los agravios provocados por el soberano debían ser soportados sin más por los administrados. Esto se volvió aún más traumático cuando se dijo que todas las leyes eran una expresión de la voluntad general, por lo que la ley que provocaba el daño, era la misma voluntad de quien sufría el daño y nadie podía aprovecharse de su propio error o dolo. No es de extrañar notar, entre los que rechazan la responsabilidad del legislador, una influencia por el rango de la ley en países de Constitución flexible, ya que para ellos una ley formal tiene una jerarquía totalmente distinta a la que tiene en el sistema de Constituciones rígidas como el nuestro, ya que si la ley ofende algún derecho o garantía constitucional, la ley deberá ser declara inconstitucional y con eso su nulidad, y si fuere declarada válida no queda otra opción que aceptar la condena que el Estado recibiría indemnizar el daño.

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Ante esto, no cabe sino preguntarse si ¿el daño provocado por el ejercicio de la función legislativa, para que deba ser reparado, debe ser el resultado de una ley válida o de una ley inválida? Para nosotros, si el daño es producto tanto de una ley válida como de una ley inválida, debe ser reparado de igual forma, ya que en ambos ámbitos rige el principio de que el comportamiento dañoso o lesivo del Estado es posible que derive del ejercicio inválido o del ejercicio normal de sus potestades legales. Ahora bien, en un determinado punto queremos seguir al profesor Marienhoff, dando un paso más allá de la exigencia de responsabilidad del Estado por actos de simple legislación, ya que en ese ámbito ya establecimos la cabida de la responsabilidad del Estado. Queremos sostener que la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos no sólo puede derivar de una ley formal ordinaria, sino también de una reforma constitucional que, si implicare un agravio a principios esenciales contenidos en la Constitución originaria, resultaría viciada de nulidad (inconstitucionalidad). ¿La responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, puede derivar de una conducta culpable de él? A pesar de que gran parte de la doctrina internacional que acepta la tesis de la responsabilidad del estado legislador, sostiene que se debe excluir la culpa, nosotros diremos que sí. Nos atrevemos a dar una respuesta tan categórica, ya que nos parece evidente que en los casos de las leyes inconstitucionales no se puede sino aceptar la existencia de la culpa, debido que esa inconstitucionalidad permite suponer, a lo menos, un comportamiento culposo, pero no podemos olvidar que esto será aplicable solo en países de constitución rígida, porque como o dijimos antes, en constituciones flexibles el rango constitucional de las leyes es otro. Sobre la responsabilidad personal de los legisladores, sólo diremos que, las opiniones dada en algún tramite de sanción de una ley, es absorbida por la responsabilidad del Estado legislador, por lo que no habría en caso alguno responsabilidad personal de los miembros del Congreso. Ahora, no nos queda más que dar algunos parámetros y supuestos sobre la norma detonante del daño o lesión y del correspondiente resarcimiento: • La misma ley provocadora del daño, da el derecho a la indemnización; • La ley, mantiene silencio al respecto; y • La ley dañosa, niega el derecho al resarcimiento. El primer caso es el más fácil de solucionar, más aún, no existe problema alguno y la única pregunta que se aparece en nuestra mente, es como adecuar el resarcimiento al daño efectivamente producido y para esto el juez no podrá sino ejecutar la ley en lo que a indemnización respecta. Cuando la ley no dice nada acerca de la indemnización, todo aquello que diga relación con la reparación del daño, dependerá de que el caso concreto admita la aplicación de alguno de los principios jurídicos de la naturaleza del estado de derecho, que sirvan como base para dar lugar al resarcimiento. Ahora, si la ley niega todo derecho al resarcimiento, todo se pone más difícil tanto en la forma como en el fondo, ya que, el actor deberá no sólo gestionar el otorgamiento de la indemnización, sino que también deberá conseguir la declaración de que la negativa dada por la ley, viola un principio esencial de rango constitucional. Con respecto a la validez de la ley, debemos analizar un par de puntos que nos parecen en suma muy importantes. 1.− La validez de la ley. La esfera de la responsabilidad por el acto legislativo es la de las leyes que han sido mantenidas vivas por la vía judicial, ya sea porque su inconstitucionalidad no fue planteada o ha sido negada. 10

En resumen, los actos legislativos deben ser lícitos. 2.− La naturaleza de la conducta que la ley intenta modificar o regular, atiende al fin buscado por la ley. Si la causa de su nacimiento es perseguir, reprimir o regular una actividad ilícita, no habrá daño que reparar. El Resarcimiento del Daño: debemos hacer mención a 4 hipótesis que destaca el profesor Marienhoff, a saber: • Ley que prohíbe o restringe, para el futuro, el ejercicio de una actividad o industria considerada peligrosa o lesiva para la salud o la moral públicas. Los administrados que se ven perjudicados patrimonialmente por estas prohibiciones no tienen ningún derecho a ser indemnizados, ya que el quebranto a su patrimonio es producido por su propia culpa, por lo tanto no cabe sino imputárselas a ellos mismo. Por tanto, no nos cabe duda de que no habría responsabilidad del Estado. • Destrucción o decomiso de cosas muebles peligrosas para la salud, seguridad de los habitantes o para la economía pública. Dado el estado en que se encuentras aquellas cosas, serían propiedades que no se encuentran en un estado legal, por lo que no abría motivo a la protección jurídica. • Ley que, al disponer el monopolio estatal de una industria lícita, que en nada afecte a la salud física o moral del pueblo, les prohíbe su ejercicio para el futuro a los administrados que hasta entonces la ejercían. Somos de la idea de que los daños que estas prohibiciones provocan a los administrados que hasta la publicación de la ley ejercían esas actividades, son reparables. El fundamento se encuentra en que, la Constitución Política de la República establece la inviolabilidad del derecho de la propiedad y en el derecho a desarrollar toda actividad económica que no sea contraria a las leyes, el orden público y las buenas costumbres. • El cambio del derecho objetivo, en cuanto produzca un perjuicio en el patrimonio de los administrados. Estos son los casos en que una ley declare de dominio público bienes o cosas que hasta ese momento eran de dominio privado. El Estado esta obligado a responder por las consecuencias de la aplicación de este tipo de leyes. Para finalizar, no podemos dejar de mencionar que los requisitos específicos del daño, no difieren de los daños producidos por cualquiera de los otros poderes del Estado, háblese Ejecutivo, Judicial y Legislativo. VI Teorías bases de la Responsabilidad A la hora de dar una mirada panorámica para encontrar los pilares de la tesis que intentamos demostrar, nos damos cuenta de que los autores que comparten nuestra idea, fundamentan sus enseñanzas sobres tres columnas o teorías, las que son La responsabilidad por culpa del legislador, Del enriquecimiento sin causa y La igualdad ante las cargas públicas, y aunque para nosotros todas nos ayudan a defender de alguna manera nuestra concepción, las dos primeras son resultado de una interpretación demasiado extensiva de las normas del Derecho Civil. Consideramos que hay una cuarta teoría, o más bien hipótesis, que es la responsabilidad que le cabría al Estado por las actuaciones de su rama legislativa al crear normas que perjudiquen a los particulares por ser inconstitucionales (Responsabilidad del Estado por las leyes Inconstitucionales), hipótesis que deben haber podido desprender, sin mayor dificultad, al leer las palabras preliminares, teoría de la que nos haremos cargo en el capítulo siguiente. 1) Responsabilidad por culpa del Legislador. Esta teoría también se desprende de ese derecho europeo continental (francés), ya que el code en su artículo 1382 desprendía la responsabilidad extracontractual del principio de respetar a los demás. Siguiendo lo anterior, el Estado debe responder solamente cuando le sea imputable la culpa, lo que conduce inmediatamente a pensar que el legislador, de la misma forma que lo hacen los particulares, se puede equivocar, y solamente se le podría exigir la reparación del daño causado cuando le sea imputable la culpa. 2) Teoría del enriquecimiento sin causa. Esta es una institución del Derecho privado, que se produce cuando 11

una persona ve aumentada su riqueza material, intelectual e incluso moral, como resultado de un proceder injusto o ilegítimo, lo que le produce empobrecimiento a otra, en el respectivo ámbito en el que el otro vio aumentado su patrimonio. Para esta teoría el que ve acrecentada su riqueza es el Estado en perjuicio de uno o unos particulares que ven permeada su capacidad de desarrollo, lo que obligaría directamente al Estado a resarcir los daños causados. Aunque para el autor estas teorías son medianamente buenas no han sido verdaderamente aceptadas, sobre todo la segunda, esto debido a la amplitud con que son aplicadas, saliéndose de los límites del derecho privado y tratando de hacerse respetar en un derecho totalmente ajeno, el Público. Se sostiene que son medianamente buenas ya que se considera que el sólo planteamiento de estas tesis, muestran una preocupación por la doctrina por los abusos que puede llegar a cometer un legislador irresponsable, pasando a ser casi un sistema de control para aquellos que llevan a cabo la actividad legislativa, control que no sería ejercido por ningún tipo de poder público, sino que por los mismos administrados, los mismos perjudicados, haciendo respetar los derechos que les son reconocidos por la Constitución, teniendo claro que ese no es un numerus clausus, porque también están protegidos todos y cada uno de los derechos de la personas, desde el momento mismo de la concepción hasta el de su muerte. 3) Teoría de la igualdad de las cargas públicas. Quién le dió vida a esta teoría fue Jorge Teissier, el cuál basado en la primera Declaración de Derechos fundamentales, hecha en Francia luego del movimiento revolucionario de 1789, sostenía que si los ciudadanos debían sufrir por las cargas impuestas por el Estado, todo el conjunto de ellos debía verse afectados de igual manera, de esta afirmación deducía que los daños excepcionales, producidos por el Poder Público a un pequeño grupo dentro de la sociedad, deben ser reparados con el presupuesto que está compuesto por todo lo aportado por los miembros de la sociedad, aporte que se da básicamente por la vía de los tributos. La Constitución de 1980, al igual que la declaración de los Derechos de 1789, establece este principio de la igualdad de las cargas públicas, el constituyente lo sitúa entre el catálogo de los derechos fundamentales que la Constitución asegura a todas las personas, la igualdad ante la ley diciendo que en Chile no hay grupos ni personas privilegiadas. Si continuamos navegando por el catálogo de derechos fundamentales asegurados en la Constitución, nos encontraremos que el número 20 del artículo 19, refuerza todo lo dicho anteriormente, pero ahora llevado a la materia económica, con relación a los tributos al establecer en su cuerpo: La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Por lo expuesto en el artículo primero de la máxima norma de nuestro ordenamiento (la Constitución) Estado está al servicio de la persona humana y su fin es promover el bien común y que debe crear las condiciones para que cada uno de los integrantes de la comunidad nacional logre su máximo desarrollo espiritual y material posible, respetando plenamente los derechos y las garantías establecidas por el ordenamiento jurídico (Constitución y leyes). Entonces volvemos a plantear la interrogante hecha en las primeras líneas de la introducción de este trabajo, ¿Debe indemnización el Estado por los daños que son producidos por una Ley válidamente promulgada y publicada? Para el autor es claro el deber de reparar que tiene el Estado por los daños causados por una ley; esto porque la producción de los mismos y la no−reparación de ellos contravendría las normas recientemente citadas, ya que unos pocos particulares verían limitadas sus posibilidades de alcanzar ese máximo desarrollo del que habla el artículo 1º, artículo enclavado entre las Bases de la Institucionalidad, principal capítulo de nuestra Carta Magna. Por otro lado, la producción de esos daños iría en contra de una de las garantías fundamentales, aseguradas a todas las personas, la igualdad ante la ley, y se estaría beneficiando a un grupo de personas por 12

sobre ese pequeño conjunto, que también es parte de la sociedad en contra de lo expuesto en el número dos del artículo 19, donde dice que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados. Con el fin de reafirmar lo anterior se suma la norma del número 20 del artículo 19 (ya citado), norma que establece que los tributos serán repartidos de manera equitativa, y será esa misma suerte la que correrán las cargas públicas. Este numeral es el primero de la serie que trata el orden público económico, pero vemos claramente que se hacen extensivos, los dos primero incisos, a todas las demás materias, y se sostiene que el inciso segundo también es susceptible de extender porque dice que en ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. En el caso de que fuera así, el Estado se vería en la obligación de resarcir a todos aquellos que vieron perjudicado su patrimonio. De todo lo antes expuesto en el cuerpo de esta teoría, se puede concluir que en la Constitución, tácitamente, están expuestos a la vez un derecho y un deber. El Derecho de los particulares a que se les repare el Daño causado por una ley y el Deber del Estado de resarcir el daño causado como resultado de la actividad legislativa. VII De La Acción de Responsabilidad por actos Legislativos y su Prescripción El establecimiento de un Estado de Derecho significa a los administrados poder llevar a los gobernantes ante la justicia, en relación con el ordenamiento jurídico en su conjunto, con una normatividad que sujeta a aquellos sin que puedan someter su voluntad. El principio de legalidad al que quedan sometidos los legisladores, no significa una cosa diferente a que pueden ser responsabilizados ante el Poder Judicial. Es por eso que plantear hoy en nuestro derecho la responsabilidad del Estado por la actividad legislativa, es impensable en la práctica, aunque como ya lo dejamos de manifiesto, consideramos que nuestro derecho debe apuntar hacia allá. El Procedimiento que las víctimas de los daños legislativos antijurídicos deben seguir para obtener una indemnización es aún más utópico en este precario sistema jurídico, es por tal razón que para dar alguna luz en este punto, seguiremos el sistema español, planteado por Roberto Galán en su artículo De la teoría a la Realidad de la Responsabilidad del Estado Legislador, quién sostiene que el procedimiento que las víctimas de daños legislativos antijurídicos deben seguir para obtener una indemnización. Obliga a acudir a las normas generales sobre responsabilidad patrimonial de los poderes públicos Pero ¿Qué órgano o ente público será el competente para resolver esta reclamación? Ya que el parlamento sufre una incapacidad técnica obvia, para resolver por sus propios medios las reclamaciones de responsabilidad por leyes. ¿Será la competencia del contencioso administrativo, la que deba tener la jurisdicción en el ámbito de la responsabilidad del Estado Legislador? En el sistema de la madre patria, las primeras peticiones de responsabilidad legislativa se suscitaron en relación con actos administrativos de aplicación de las leyes que adelantaron en el ámbito de la función pública. Para ellos, era innegable que la resolución expresa o presunta que recaiga en un procedimiento de reclamación de responsabilidad por leyes es a todos los efectos un acto administrativo impugnable ante la jurisdicción contenciosa administrativa tanto del sujeto del que emana, como por el derecho de naturaleza pública que se aplica. Consideramos que esta solución no es aplicable a nuestro país, ya que el proceso del contencioso 13

administrativo, en Chile, tiene un tratamiento muy distinto al español, al punto de que hace dudar de su existencia. Una segunda vía de solución de este tema, en España ha sido el papel del tribunal Constitucional, a pesar de la ausencia de existencia de camino jurisdiccional para que este órgano reconozca las indemnizaciones a los particulares por los daños provenientes de las leyes. El recurso de amparo, lo que para nosotros es el recurso de protección, esta vetado, porque el derecho a ser indemnizado por responsabilidad de los poderes públicos no constituye un derecho fundamental, sí que la circunstancia de que la aplicación de la ley dañosa produzca una merma en el principio de igualdad antes las cargas públicas en los supuestos de lícito legislativo o la constatación de que una ley o su falta de aprobación ha lesionado el contenido esencial de un derecho susceptible en los ilícitos legislativos produzca el efecto traumático de convertirlo. La potestad que los Jueces y Tribunales tiene de platear cuestiones de inconstitucionalidad constituye un valioso cauce de colaboración del Poder Judicial en orden a averiguar la existencia de un ilícito legislativo. Esta solución, tampoco nos parece aplicable a nuestro país, aunque por la vía del Recurso de protección, se podría perseguir la responsabilidad del legislador, pero, como sabemos este recurso no se debe presentar en el Tribunal Constitucional, sino que en la Corte de Apelaciones respectiva, lo que nos hace pensar que cuando se trate de una manifiesta violación a una de las garantías constitucionales, por medio de sanción de una nueva ley, sería este tribunal el encargado de conocer sobre al reclamación en cuestión. Con la solución recién expuesta, consideramos que sólo se cubren los caso de los quebrantos de los derechos fundamentales (igualdad ante la ley, igualdad ante las cargas públicas, derecho de propiedad, derecho a realizar cualquier actividad económica lícita), por lo que todos casos en que una ley provoque un daño patrimonial de alguna otra forma, debieran ser conocido por los tribunales comunes, en un procedimiento de lato conocimiento, el cual se debe seguir a petición de la parte afectada. Ahora bien, para tal efecto el actor deber a cumplir con algunos requisitos (que solo nombraremos, ya que su análisis no es materia de este trabajo) para ser legitimado activo en la demanda contra el Estado, estos requisitos son: • Capacidad; • Legitimidad; y • Representación adecuada. A mayor abundamiento, Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o sus herederos, sino el usufructuario, el habitador o el usufructuario si el daño irroga perjuicios a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Con respecto a la prescripción de las acciones de responsabilidad del Estado Legislador, las analizaremos por separados. Comenzaremos con la acción de protección establecida en el artículo 20 de nuestra carta fundamental, para luego dar algunas ideas con respecto a la acción común. Prescripción del Recurso de Protección: Debido a la falta de regulación de esta materia en la carta fundamental, totalmente entendible, en el sentido de que a la Constitución sólo le corresponde establecer principios, es que la Corte Suprema debió regular la materia a través de un auto acordado de 1992, en el cual establece en su punto número 1): Acción de protección se interpondrá... dentro del plazo fatal de 15 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimientos cierto de los mismos. La pregunta obligada que salta en este momento, ¿cuál es la acción u omisión causadora del daño, la promulgación, la publicación, la entrada en vigencia o la aplicación de la ley? 14

Con respecto a la promulgación, no nos parece que sea el momento para reclamar, ya que, aunque se tenga certeza de que existirá una nueva ley en la República que nos provocará un daño, este todavía no se ha producido, con lo cual faltaría un elemento de la esencia del reclamo, el daño. Además, tener el conocimiento de la promulgación de la ley dañosa, no nos parece que signifique una amenaza o perturbación de nuestro derecho, ya que es de la esencia de toda amenaza el dar a entender que se quiere hacer un daño, y por el contrario en el caso en el que nos encontramos estamos ciertos de que en un determinado momento, futuro por cierto, sufriremos un daño. Sobre la publicación, nos remitiremos al artículo 7 inciso 1, del Código Civil, La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria, esto nos hace pensar que es en el momento de la publicación de la ley reclamada, cuando se provoca el daño, por lo que tendríamos que recurrir de protección dentro de los siguientes 15 días a la publicación. Pero la pregunta establecía un tercer momento, la entrada en vigencia, esto, porque tal como lo establece el inciso segundo del artículo 7 En cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia, esto quiere decir que a pesar de que una ley haya sido publicada puede no estar vigente, y en ese caso no se habrá provocado el daño reparable. Para resumir, diremos que la acción u omisión que priva, perturba o amenaza el ejercicio de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución se produce con la entrada en vigencia de la ley que causa el daño, ya que nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que está haya entrado en vigencia. Ahora bien, un requisito del recurso de protección es que la acción u omisión sea ilegal, posible crítica a la que contestaremos diciendo que, desde el momento que se ve vulnerado un derecho fundamental, aunque sea por la vía de una nueva ley, lo que establecería la supuesta legalidad del daño haciendo improcedente el recurso que comentamos, esa acción u omisión es contraria a derecho por violar el catalogo de derechos garantizados por la Constitución Política del Estado. Acción contra el Estado en juicio ordinario: En ausencia de un estatuto específico, no tenemos más solución que recurrir a las reglas generales de Derecho Civil, es por eso que intentaremos hacer aplicables algunas normas del Código de Bello al tema en cuestión. El artículo 2332 del Código Civil, establece que las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto. Si bien es cierto, la norma recién citada nos da algunas luces, no debemos dar por concluido el tema, ya que el artículo 2515, enclavado en el párrafo correspondiente a la prescripción como modo de extinguir las acciones judiciales, nos dice que este tiempo es en general de cinco años para las acciones ordinarias. Este artículo viene a completar a su predecesor, ya que aquel establece que se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible, y ¿cuando será exigible la obligación de reparar? Cuando el daño haya sido causado, y como ya lo dijimos arriba, el daño se produce con la entrada en vigencia de la ley. Pareciera que el tema ya lo tenemos solucionado, pero debemos seguir con nuestra navegación por el código de Bello, ya que en el párrafo cuarto del titulo XLII del libro IV, encontramos una norma que hace expresa referencia a la prescripción de las acciones contra el Estado, a saber: Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de la Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. Si adherimos a la tesis de que se debe reparar el daño que provocó el Estado debido a que nos obligó a soportar una carga pública, en teoría similar a un impuesto, injusta y que corrompe el principio de la igualdad 15

de las cargas públicas, el perjudicado tendrá nada más que tres años para reclamar. Por lo antes dicho no podemos sino concluir, tal y como reza la primer parte de artículo 2497, que establece la tercera gran regla de la prescripción, es decir, diciendo que las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra el Estado. Prescripción de las acciones que derivan del daño producido por una ley inconstitucional: Este es un caso totalmente diferente, ya que debemos separar dos plazos, el de la producción del daño y el de la declaración de inconstitucionalidad de la ley. En el cómputo de estos plazos, no estamos de acuerdo con lo sostenido por el profesor Bianchi, ya que él sostiene que el plazo de prescripción sólo corre desde el momento en que fue declarada la inconstitucionalidad de la ley y para nosotros el plazo empezara a correr, como ya lo establecimos, desde la entrada en vigencia de la misma. El principal argumento para esto que es que no vemos impedimento para que el actor intente la demanda de indemnización por los perjuicios causados a la vez de que se discuta la constitucionalidad o no de la ley reclamada, ya que, el daño ya se ha producido, y no lo consideramos como un requisito para la reparación, la declaración de inconstitucionalidad de la norma. Sobre todo, porque esto significaría dejar en la indefinición al administrado dañado. VIII Responsabilidad del Estado por las Leyes Inconstitucionales Lo primero al plantear este tema es determinar qué se entiende por inconstitucionalidad. Cuando ocupamos este concepto, aludimos a las normas que contraviene la carta máxima del ordenamiento jurídico, ya sea esto en su forma o en el fondo. Cuando nos referimos a la forma, estamos hablando de que la dictación de la norma de inferior jerarquía no se ha ajustado a las reglas dictadas por la Constitución; Ahora, al hablar del fondo, estamos hablando de la contravención que hace la menor de las normas, de las distintas regulaciones establecidos en el cuerpo de la Carta Fundamental. Si se plantea la irresponsabilidad del Legislativo, estaríamos planteando que este poder del Estado se ubica por sobre de la Constitución, error que queda de manifiesto al leer los artículos 6 incisos 1º y 3º y 7 inciso 1º, por lo que en los casos en que se contravenga la Constitución se estaría rompiendo el principio de la juridicidad (consagrado en las normas citadas), lo que se traduciría en la obligación de indemnizar. En el derecho comparado existe un gran número de doctrinas de esta idea, la cuál ha llegado incluso a los tribunales; en cambio en nuestro derecho no es posible encontrar este tipo de sentencias, dado que las que establecen la inconstitucionalidad de alguna norma, no se pronuncian sobre si existe o no el derecho a la indemnización. El Legislativo se encuentra obligado por la Constitución, por lo que cada vez que por medio de sus actos, vulnere la Carta Fundamental, incurrirá en una falta a ese sometimiento, por lo cual, derivado de la antijuricidad, nacerá el deber de resarcir los daños. El establecer la obligación de reparar los daños que produzca una ley inconstitucional, como la regla general, sería cometer un error garrafal, ya que la declaración de inconstitucionalidad no trae consigo una acción indemnizatoria. Para aceptar esa idea tendríamos que estar de acuerdo conque al declarar inconstitucional una ley, se reconocen los errores en el trabajo del legislador; además se aceptaría decir que nadie está obligado a soportar obligaciones injustas o desproporcionadas, que se derivan de la aplicación de esa ley inconstitucional. Esa doctrina es, prácticamente, la veta de una nueva concepción: Nadie puede sufrir lesión o privación de sus derechos e intereses legítimos sino en virtud de una ley constitucional. En el mundo, en esta parte del mare magnum en el que intentamos dilucidar algún puerto, no se encuentran 16

una o dos posturas, desde el punto de vista de las cartas fundamentales, ni siquiera en aquellos que encuentran sus raíces en un mismo sistema, sea anglosajón o continental, esto porque hay ordenamientos donde no existe el control de constitucionalidad y sin vías para hacer valer la responsabilidad del legislador (Inglaterra). Estados Unidos contempla un sistema de control constitucional, pero este no está entrelazado con la responsabilidad patrimonial; frente a estos está el caso Español, el cual contempla un sistema de vigilancia de posibles inconstitucionalidades de la mano de un sistema de resarcimiento por los perjuicios que la aplicación de esa ley provocó. La pregunta obvia que nace es ¿cuándo una ley inconstitucional traerá consigo el deber de indemnizar? Para contestar esto se nos viene a la mente inmediatamente el ejemplo de que una ley expropiatoria no establezca indemnización, lo que claramente infringe el artículo 19 número 24, por lo que sería inconstitucional. El problema real con que nos encontramos es la determinación del momento en el que estamos frente a la privación de un derecho y cuando ese derecho solamente se está limitando o simplemente regulando, pero no debemos olvidarnos, de que, no hay un derecho a la permanencia, porque de existir, simplemente perpetuaría el ordenamiento, pero lo que verdaderamente se necesita es un ordenamiento adaptable a las circunstancias, las que por diversos motivos, como la tecnología, van cambiando continuamente, eso si, que teniendo siempre una base, para mantener así la seguridad jurídica y la certeza en el derecho, para el mejor desarrollo de todos y cada uno de los justiciable. La idea de que los tribunales ordenen indemnizar por leyes inconstitucionales, es nueva en el mundo, tanto así que las primeras sentencias en este línea en España las encontramos hace solo seis años, ya que anterior a eso solamente los tribunales se habían pronunciado por cuestiones ajenas al ámbito de la constitucionalidad de las leyes; la piedra de tope para esta nueva concepción, es el hecho de que se tendría que hablar de responsabilidad por omitir actuaciones dirigidas al supuesto de no perjudicar a los demás, pero inmediatamente se empieza a cuestionar la constitucionalidad de dicha ley, ya que los daños producidos deben ser indemnizados. La principal característica de esta doctrina experimental es que ahora serían los tribunales simples (de menor jerarquía) los encargados de decidir sobre la constitucionalidad de una determinada norma jurídica y de la indemnización. Pero ¿no se podría dar el caso de que un tribunal considere una ley inconstitucional, debido a la interpretación que este le da, y otro de igual o mayor jerarquía, con respecto de otra cuestión, la considere completamente válida?. Si esto ocurriese, aquellos particulares, a los que se les negó la petición de inconstitucionalidad estarían obligados a renunciar a la reparación de los daños; dado esto que si la norma en discusión no ha sido declarada inconstitucional por los órganos competentes, ya sea en un control a priori o a posteriori, deberá ser plenamente obedecida. El remedio a la desigualdad dada por la ley cuestionada, sería la acción de responsabilidad por los daños y los perjuicios que ocasionó su aplicación. Si la sola declaración de inconstitucionalidad bastase para determinar la responsabilidad del legislador, la conclusión es lógica, y ese mare magnum en el que nos encontrábamos perdidos no era más que un pequeño lago, ya que todo daño que se derive de la aplicación de una ley inconstitucional es antijurídico, lo que se traduce en indemnizable; empero, esa luz que habíamos dilucidado se extinguiría si esa situación causa−efecto no se diera entre la inconstitucionalidad y la responsabilidad. En nuestro sistema, donde el control de la constitucionalidad recae en el Tribunal Constitucional y en la Ex. Corte Suprema, el criterio del legislador es, desde el punto de vista jurídico, imposible de cuestionar. Ahora, cuando una ley que se encuentre dentro de los parámetros de la constitucionalidad, aunque solamente sea una mera apariencia, la declaración en contrario no forma, de ninguna manera, expectativas que sirvan de bases a las pretensiones del particular de llevar a buen puerto una posible acción que le otorgue la 17

indemnización de los daños, que le fueron causados por la aplicación de esa norma, y con esto cerramos el círculo de nuestro planteamiento volviendo al punto de partida, la responsabilidad patrimonial que le correspondería asumir al Estado. Pero debemos dejar claro, que no porque una ley afecte algunos derechos o intereses de un grupo de miembros de la sociedad, debe ser declarada inconstitucional, pero sí debemos aceptar la idea de que ese perjuicio puede ser la base de una posible declaración, por el órgano correspondiente de la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Con respecto a la acción por la cual se debiera pedir responsabilidad, cabe preguntarse en qué momento nace la posibilidad de ejercerla. En la doctrina comparada se ha dicho que nacería solamente después de la declaración de inconstitucionalidad, idea con la que no concordamos, debido a que consideraremos que, los particulares tienen todo el derecho de demostrar los daños sufridos por la aplicación de esa determinada ley, momento en que nacería también el derecho de los jueces a plantear cuestiones de inconstitucionalidad con el fin de despejar las posibles dudas que pudieren haber sobre la responsabilidad del legislativo; además si para tener derecho a ejercer esa acción, hay que esperar una sentencia de otro órgano que declare la inconstitucionalidad, cada vez que encontremos sentencias en esa línea, estaremos, tácitamente, encontrando acciones que nos permitirían exigir la reparación de los daños. Para terminar, me gustaría hacer una pequeña cita: Cuándo la aplicación judicial de la ley que después se demuestra inconstitucional deriva un perjuicio que la parte no tiene el deber jurídico de soportar, en esos casos en los que la aplicación de la ley fue la necesaria consecuencia del rechazo a plantear cuestión, ¿no estaríamos ante un supuesto de error judicial? Y entonces ¿responsabilidad del Estado Legislador o en cambio del Estado Juez? IX CHILE: ¿Legislador Responsable? A pesar de la importancia de este tema, en nuestro país la discusión no ha tenido una extensión considerable, y al contrario de lo que pudiera pensarse, la corta discusión existente, trajo consigo dos posturas claramente irreconciliables, una, la clásica, que sostiene la irresponsabilidad del Estado Legislador, defendida principalmente por el ex Presidente don Patricio Aylwin Azócar; y la segunda que postula la responsabilidad del Legislador por los daños realizados en ejercicio de su función, defendida principalmente por el profesor Hugo Caldera Delgado y recientemente por Francisco Zuñiga U. El primero postula esta idea diciendo que siempre habrá un vicio de inconstitucionalidad en las leyes que atropellen derechos reconocidos y garantizados por la Carta Fundamental. El profesor de Derecho Administrativo Patricio Aylwin, encuentra las bases de la defensa de su postura, en el principio de la obligatoriedad de la ley, y sostiene que la indemnización solamente podría llegar a ser concebida cuando otra, o la misma ley la establecieran a favor de aquellos que resultaren perjudicados por la aplicación de ésta o aquella. Por otra parte, la postura del profesor Caldera encuentra como pivote fundamental la idea de que para que la ley dé origen a la puesta en ejercicio de la responsabilidad extracontractual, deberá ocasionar un daño que, en sí mismo, constituya un atropello a un derecho reconocido y garantizado por la Constitución, de lo que se deduce que, más que un nexo directo entre la ley y la obligación de indemnizar, habrá un vicio de inconstitucionalidad. Nosotros nos ubicaremos más del lado del profesor Caldera, debido a que rechazamos de plano la irresponsabilidad del Estado, pero vamos más allá, ya que consideramos que el Estado debiera responder por los daños causados por la aplicación de las leyes, aún cuando ésta o estas no sufran de algún vicio que las haga contradecir a la norma fundamental. Esta postura es más parecida a la del profesor Zuñiga, pero nos 18

aventuramos y somos más audaces, ya que, Zuñiga solamente concede el deber de reparar cuando el daño es específico o particular, pero nosotros consideramos que también se deberá indemnización cuando la ley genere un daño general o universal. Para sostener nuestra idea consideramos que los primeros cimientos de ella están en la propia Constitución, en los principios de responsabilidad del Estado, de la igualdad en la repartición de las cargas públicas, la igualdad en la repartición de los tributos y en la igualdad de los ciudadanos establecida en el artículo 19 número 2, al decir que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, que transcribiremos a continuación, encontramos consagrado el principio de responsabilidad del Estado. Artículo 6º.− Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Artículo 7º.− Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. Según lo prescrito en el primero de los artículos recién citados los órganos del Estado titulares de las funciones del poder político, en el caso que nos interesa, legislativo, deberán someter cada una de sus actuaciones a la Constitución y a los principios de constitucionalidad, por lo tanto son responsables de las infracciones a esta norma. Debemos sumar que la infracción al artículo 7 importa las nulidades de Derecho Público que correspondan y las responsabilidades. Por lo tanto, la responsabilidad del Estado en el derecho público no es más que la respuesta la infracción de la Constitución y del principio de legalidad. Por otra parte, según el inciso tercero del artículo quinto, establece una limitación al ejercicio de la soberanía, ya que reconoce como limitación el respecto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Con el marco establecido no nos queda más que decir, que el principio de libertad obliga a reconocer algunos derechos civiles, y para este caso nombraremos, el derecho de propiedad, y de libertad económica, y que el principio de igualdad no le deja más alternativa al Estado que proceder cuidadosamente, con la prudencia y la racionalidad que permitan evitar arbitrariedades cada vez que se ejerzan las ya mencionadas potestades. Por otra parte, el número 20 del catálogo de garantías constitucionales del artículo 19, establece la igualdad en las cargas públicas, garantizando la legalidad, la falta de confiscación y la racionalidad, por lo tanto cualquier persona que vea afectado su patrimonio, proveniente de un acto legislativo sufra un daño injusto que se traduzca en una lesión en su patrimonio tendrá a ser indemnizado con el fin de dejarlo indemne del perjuicio sufrido. 19

La razón de ser de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador arranca de la carga pública establecida por la ley al imponer un sacrificio, es arbitrario y discriminatorio lo que infringe el derecho a la igualdad ante las cargas públicas y a la garantía del numeral 2 del mismo artículo 19, la igualdad ante la ley. Nuestro recorrido por la Constitución en la búsqueda de normas que avalen nuestra postura, se debe detener ahora, en el numeral 24 del mismo 19, ya que este consagra el derecho de propiedad. Ahora, si este derecho o alguna de sus atribuciones se ve limitado o privado, aún cuando esta privación o limitación provengan de un acto legislativo, pero que se traduzcan en un sacrificio, lleva a la relación con el principio de la igualdad ante la ley, garantía establecida en el numeral 2, y por tanto originan la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, claro cuando la privación o limitación provocadora del daño, vengan de un acto legislativo. Así, podremos concluir que la responsabilidad patrimonial del Estado legislador integra el sistema de protección y garantías de las personas frente a la acción del poder público, que tiene justificación constitucional a la luz del derecho de propiedad y sus garantías, de la prohibición de la confiscación y de las cargas confiscatorias, del principio de igualdad, del principio de seguridad jurídica y del principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos Sin lugar a dudas, la norma principal que han usado nuestros tribunales para manejar los temas que a lo largo de nuestra historia jurisprudencial se han planteado, es la del inciso 3, del numeral 24 del artículo 19, que establece en su cuerpo: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a la indemnización por los daños patrimoniales efectivamente causados La norma transcrita, es sumamente egoísta, ya que solamente se refiere nada más que al derecho de propiedad, tema que fue considerado por la misma Comisión Ortúzar, al momento de redactar el texto de la Constitución, cerrando las posibilidades para obtener el resarcimiento por daños que no solamente priven o perturben el derecho de propiedad. Hay un punto importantísimo que debemos aclarar. Este es que, a pesar de que la ley nace de una voluntad soberana, como lo dice el Código Civil, esto no quiere decir que las leyes puedan pasar por encima de los derechos de las personas, derechos que tienen su fuente más allá de la Constitución debido a que emanan de la propia naturaleza del hombre; debemos recordar que las leyes deben subordinarse a la Constitución y es ésta la que impone limitaciones a esa soberanía de la que habla la definición del artículo 1 del Código de Civil. Como la misma norma fundamental le da la obligación (deber) al Estado de respetar los derechos esenciales de los hombres, el Estado está obligado a responder por los actos legislativos cada vez que se perturben los derechos de las personas. A pesar de todo lo explicado en la geografía de este texto hay quienes aún podrían sostener la irresponsabilidad del Estado legislador, a ellos se les contesta solamente con la norma del artículo 45 inciso 2 de la Constitución, cuando dice, a raíz de los estados de excepción constitucional: Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Se cita esa parte de la norma, porque si el constituyente en el estado de excepción fue conciente en reconocer que no se pueden pasar a llevar sin más los derechos de los administrados, estipulando expresamente la obligación de reparar el daño que la declaración de excepción provocó, no nos queda más que pensar que, con mayor razón se deberá indemnización en los casos de normalidad constitucional, cuando un acto legislativo 20

sea causa de un daño o lesión injustos, por malas actuaciones de los propios representantes de los particulares, representantes que actúan como mandatarios de aquellos que, así como pueden ser beneficiados con sus actuaciones, pueden ser perjudicados en algo tan profundo, como los derechos que pueden ser aquellos que constituyen la esencia de la personalidad. Por lo tanto es aquí cuando toma mayor fuerza el viejo aforismo jurídico de que quién puede lo más, puede lo menos, porque si puedo exigir la indemnización por el daño provocado en un estado de excepción, podré exigirla en un estado de normalidad. X Conclusiones La más obvia de las conclusiones que se pueden extraer de lo anterior, es una que se ha manifestado a lo largo de todo este trabajo y es que el Estado tiene la obligación de reparar los Daños que han sido causados a los particulares, por las malas actuaciones de su rama legislativa, en el cumplimiento de la misión que le ha sido otorgada por la Constitución. En esta misma línea encontramos una sentencia del 07 de Agosto de 1984 de la Ex. Corte Suprema, sentencia emblemática en lo que respecta a esta materia, de la causa Comunidad Galletué con Fisco, sentencia en la cuál el máximo tribunal de nuestro país reconoció, en el considerando 12º, la responsabilidad del Estado Legislador, lo que reafirmó en el siguiente inciso cuando expresó que: la ley puede ser también, fuente de responsabilidad del Estado si dispone o si permite tomar medidas que lesionen o perjudique las garantías o derechos fundamentales que la Constitución asegura. Es imperioso aclarar que no porque una ley provoque perjuicios debe ser declarada inconstitucional, y que así como la misma Constitución en su artículo 5º, reconoce las limitaciones a la soberanía y ciertos derechos superiores por su fuente de nacimiento, la exclusión de una eventual indemnización, impide que pueda ser exigida la responsabilidad del extracontractual del Estado. Ahora, en diversos temas se habla del imperio del derecho, pero nunca se habla de la forma de lograr su reanudación una vez que ha sido interrumpido; en este caso por los perjuicios provocados por la ley, y consideramos que la indemnización es la forma más adecuada para lograr ese restablecimiento. Como se pudo notar en la lectura de este trabajo son numerosas las normas que establecen la responsabilidad del Estado, por actos de la administración e incluso del mismo legislador, cuando las autoridades actúan sin tenerlas en consideración. A todo lo dicho con anterioridad debemos sumar la concepción de que una vez acabadas las posibilidades otorgadas por el ordenamiento, para dejar sin efecto una ley dañosa, se tendrá la posibilidad de perseguir la responsabilidad del Legislador. Sin embargo, el reconocimiento de esa responsabilidad debe depender de los perjuicios que son producidos por esa ley, ya que no todos ellos son indemnizables. El interés público protegido por el Ordenamiento Jurídico, no es razón suficiente para que unos pocos se vean perjudicados. Lo que intento decir es que debemos buscar todos los medios posibles para evitar que aquellos que han emprendido una actividad lícita de acuerdo a las leyes vigentes, no se vean en la obligación de costear la transición a las nuevas normas, cuando este traspaso le produzca pérdidas, las que son ajenas a la actividad y que de ninguna manera pudieron ser prevenidos por el particular perjudicado. Antes de finalizar me gustaría ser enfático, con el fin de que quede claro, en el punto de que el sostener que una norma es inconstitucional, solamente se está planteando su incompatibilidad con la Constitución, y que no por ese hecho estaremos hablando de una ley que sea injusta para los administrados, además que mientras no ha sido declarada esa inconciliable con la Constitución, y que no por ese hecho estaremos hablando de una ley 21

que sea abusiva para los justiciables, además que mientras no ha sido declarada esa incompatibilidad sostenida, claro que por el órgano al que le corresponde hacerlo, esa idea en nada afecta a la obligatoriedad de la ley cuestionada. Para terminar, reafirmaremos nuestro ánimo de ir más allá del pensamiento de los profesores Caldera y Zuñiga, debido a que la aceptación de la responsabilidad por los daños que han sido resultados de leyes que contradicen la Constitución, solamente es un remedio a la enfermedad, la desigualdad, pero en ningún caso consistiría en un tratamiento que ponga coto a todas las posibles situaciones en que los particulares terminen siendo perjudicados. XI Bibliografía Textos • Mendoza García, Hernán; La Responsabilidad Extracontractual del Estado; • Caldera Delgado, Hugo; Tratado de Derecho Administrativo;. • Madrid, Raúl; Cátedra de Derecho Natural, Pontificia Universidad Católica de Chile; • Domínguez, Carmen; Profundizados de Responsabilidad Contractual y Extracontractual, Apuntes de Clases, Universidad de los Andes, Santiago− Chile, 2002; • Bianchi, Alberto, Responsabilidad del Estado por su Actividad Legislativa, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1999; • Abrevaya, Alejandra Débora, Responsabilidad Civil del Estado, Editorial LexisNexis Adeledo−Perrot, Buenos Aires, argentina, 2003; • Court, E., F. de la Fuente, F. Elorriaga, J. López Santa María, J.I. Martínez, G. F. Rosso, Derecho de Daños, editorial LexisNexis Conosur, Santiago, Chile, 2002; • Vázquez, Adolfo R, Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus Funcionarios, seg. edición, editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina 2001; • Zúñiga U., Francisco, Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2005; • Cea E, José Luis, El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Critica, Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales, Universidad Austral de Chile, 1999; • Carranza L., Gustavo, Responsabilidad del Estado por su Actividad Lícita, Editorial Abeledo−Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1998; • Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1984. Traducción del Francés por Nicolás Estevanez, sexta edición; • Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, Editorial, Losada, Buenos Aires, Argentina, segunda edición 2002. Introducción, traducción y notas de Raschella, Roberto • Obras Selectas Aristóteles, La Poética, La política y La Metafísica; • Maritain, Jacques, El Hombre y el Estado, coedición fundación Humanismo y Democracia y Encuentro Ediciones, 1983. Traducción de Palacios, Juan Miguel; • Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial LexisNexis−Abeledo−Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997. Capitulo III, Responsabilidad del Estado por sus Actos Legislativos (El estado Legislador). Lexis N. 2206/004023; Artículos de Revistas • Revista de Derecho y jurisprudencia. Tomo LXXXI, Septiembre− Diciembre 1984. • Ruiz O., Wilson, Responsabilidad del Estado Legislador, Revista Electrónica de difusión científica, Univ. Sergio Arboledad Bogotá, www.usergioarboleda.edu.co; • Galán V. Roberto, De la Teoría a la Realidad de la responsabilidad del Estado Legislador, Revista 22

de Administración Pública 155, Mayo/Agosto 2001,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España; • Responsabilidad del Estado frente a daños causados por la administración de justicia y por el hecho de la ley, Derecho y Valores, Revista Facultad de Derecho, Universidad. Militar Nueva Granada, Volumen IV, N. 8, diciembre 2001, Bogota, Colombia; • Ahumada Ruiz, María Ángel; Responsabilidad Patrimonial del Estado por las Leyes Inconstitucionales (o el Derecho a no ser perjudicado por una ley Inconstitucional), Revista Española de derecho Constitucional, Año 21, Nº 62, Mayo−Agosto 2001; • García de Entrerría, Eduardo, El principio de la confianza legitima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Daños y Perjuicios, Editorial LexisNexis Depalma, 2003. Lexis N. 0027/000102. Normas Legales • Constitución Política de la República; • Código Civil; • Código Orgánico de Tribunales; • Auto Acordado Corte Suprema sobre Procedimiento del Recurso de Protección; • Código de procedimiento Civil.

XII Índice I Palabras preliminares 02 II Introducción 03 • Antecedentes a tener en cuenta 03 • Antecedentes Históricos 04 III La Irresponsabilidad 06 IV La Responsabilidad del Estado por su actividad Legislativa en el derecho Comparado 08 • Francia 08 • Italia 10 • España 11 • Reino Unido 13 • Alemania 13 • Estados Unidos 14 • Colombia 14 • Argentina 15 V La Teoría de la Responsabilidad del Legislador 17 ♦ El resarcimiento del daño 20

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VI Teorías bases de la Responsabilidad 22 − Responsabilidad por culpa del Legislador 22 − Teoría del Enriquecimiento sin causa 23 − Teoría de la igualdad de las cargas públicas 23 VII De la Acción de Responsabilidad por actos legislativos y su prescripción 26 • Prescripción del recurso de protección 28 • Acción contra el Estado en juicio ordinario 29 • Prescripción de las acciones que derivan del daño producido por una ley Inconstitucional 30 VIII Responsabilidad del Estado por leyes Inconstitucionales 32 IX Chile ¿Legislador Responsable? 36 X Conclusiones 41 XI Bibliografía 43 XII Índice 45 Locke, John, The Second Treatise of Governmet. cit. Por Bianchi, Alberto, Responsabilidad del Estado Legislador, edit. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1999. p. 181. Rubio Llórente, Francisco, Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa, cit. por Ahumada Ruiz, María Ángeles. Revista Española de Derecho Constitucional, año 21. Nº 62. Mayo − Agosto 2001 Artículo 14 del Código Civil Madrid, Raúl; Cátedra de Derecho natural PUCCh. Para éste caso, con respecto de la acción, se puede hacer extensiva las normas de los arts. 2329 inc. 1º y 2333 del Código Civil. En lo referente al daño se pueden hacer extensivos los arts. 2314 y 2329, en la medida de que establecen el deber de respeto a los demás, esto es, no infringir daños innecesarios. Art. 1 del Código Civil. Art. 63 Nº 20 de la Constitución. Teoría nacida en Alemania en el siglo XVIII. Es una teoría privatista, o sea, busca aplicar normas de derecho privado a los órganos públicos. Definida por Georges Vedel como el incumplimiento de las obligaciones del servicio. Una ley de 1934 limita los componentes que se pueden usar en la producción de leche, lo que trae enormes pérdidas económicas a la S.A. La Fleurette, quién reclama la reparación de los daños. TESSIER, Miembro del Consejo de Estado francés, cit. por Mendoza García, Hernán pág. 12.

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Duez, cit. por Mendoza García, Hernán, pág. 12. Este es el llamado principio de Inexcusabilidad, el cual esta establecido en los incisos segundos de los artículos 76 y 10 de la Constitución Política y del Código Orgánico de Tribunales, respectivamente. Caso fallado en 1938, que se originó debido a un reclamo presentado por la compañía contra un decreto la colonia francesa de St. Pierre et Miquelon, por el cual se reglamentaba la exportación de alcohol. El actor, dueño de una fabrica de glucosa, reclamo contra una ley dictada en 1934, por medio de la cuál, para favorecer a los fabricantes de cereales se bajo de 30% a 15% los porcentajes de otros productos en la elaboración de la cerveza, del que se desencadenó un proceso que terminó con el cierre de la empresa. El reclamo sostenía que no había una razón fundada de salud pública, ya que la glucosa no atentaba contra ésta. Moderne, Franck, La Responsabilidad por actos del legislador y por los tratados internacionales en Francia cit. Por Bianchi, Alberto, Responsabilidad del Estado por su actividad Legislativa, edit. Ábaco de Rodolfo Depalma, B. Aires, Argentina, 1999. P. 95. Ley 30 del 6 de Noviembre de 1992. Véanse las sentencias del 5/3/93, del 27/6/94 y del 16/9/97. cit. Por Bianchi, Alberto, Responsabilidad del Estado por su actividad Legislativa p. 103. Bianchi, Alberto, Responsabilidad del Estado por su Actividad Legislativa, p. 106 Este concepto también lo podemos encontrar en el derecho de Estado Unidos de Norte América. En ambos países es utilizado con igual significado, teniendo una traducción más o menos correcta tenemos que echar mano a lo que en nuestro país entendemos como limitaciones al dominio en razón del interés público, cuyo ejemplo paradigmático es la expropiación. Ruiz Orjuela, Wilson, Responsabilidad del Estado Legislador en Revista electrónica de difusión científica (2005) www.usergioarboleda.edu.co, última visita 25 de abril de 2006. Corte Suprema, in re Galanti, Carlos A. Vs. Municipalidad de Buenos Aires 22/12/1987, Fallos 310:2824. citado en Lexis N 60000577, 08/08/2004 Principios establecidos por la C. Nac. Cont. Adm., sala 2, 08/05/1997− Tezza Antonio y Otros v. Estado Nacional / Ministerio de Economía s/ juicios de conocimiento /causa: 416/90. Lexis N60000577, 08/08/2004. Fallo Peralta, considerando 57, sus remisiones y citas. Lexis N60000577, 08/08/2004. Bianchi, Alberto, Responsabilidad del Estado por su actividad Legislativa, p. 138 Zúñiga U., Francisco, Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, Edit. LexisNexis, Santiago, Chile 2005. p 23 Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo Capitulo III numero 1657, Lexis N 2206/004023. pág. 4. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Lexis N 2206/004023 En este punto cabe destacar el viejo aforismo jurídico de que nadie puede ser beneficiado por su propio dolo.

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Este principio es consagrado por nuestro Código Civil en los artículos 2314 y 2329, los cuales rezan, respectivamente, en su texto: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; y Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta Teoría tratada en nuestro Código Civil en el título XXXIV del libro IV (De los CUASICONTRATOS), más específicamente con relación al pago de lo no debido, esto se ve claramente al leer los artículos 2297 y 2299, los que en su texto establecen, respectivamente: Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural, Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona. Con respecto del enriquecimiento sin causa intelectual, esta materia es una de las tantas garantías que le da nuestra Carta fundamental, en los incisos 1,2 y 4 del numeral 25 del artículo 19. Artículo 19 número 2. Galán V., Roberto De la teoría a la Realidad de la Responsabilidad del Estado Legislador, Revista de Administración Pública, 155, Mayo / Agosto 2001, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, España. p. 326. Galán V., Roberto De la teoría a la Realidad de la Responsabilidad del Estado Legislador, p. 328. Galán V., Roberto De la teoría a la Realidad de la Responsabilidad del Estado Legislador, p. 329. Artículo 2315, Código Civil. Artículo 8 del Código Civil. Artículo 2521, inciso 1, Código Civil. Los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución y a las normas dictadas por ella, La infracción a esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ahumada Ruiz, María Ángeles, Revista española de Derecho Constitucional, año 21, numero 62. Mayo − Agosto 2001. Ejemplos de esto son los nuevos actos, comercio, contratos, bases de datos, etc. que se hacen a cada minuto por medio del Internet, donde sin conocer a la otra parte puedo llegar a celebrar un contrato de millones y al minuto siguiente venderle eso mismo a otra persona, que tampoco conozco, entre muchas cosas. Ahumada Ruiz, María Ángel, Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por las leyes inconstitucionales, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 21, Numero 62 Mayo−Agosto 2001; pág. 343. Caldera Delgado, Hugo. cit. por Hernán García Mendoza Responsabilidad Extracontractual de Estado, pág. 18. Idea desarrollada anteriormente al mostrar las teorías bases de la irresponsabilidad, págs. 10 y siguientes.

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Art. 5 inc. 3: El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Zúñiga U., Francisco, Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile. 2005. p. 73. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXI, septiembre−diciembre, 1984, segunda parte, sección 5ª, págs 181 a 189. 5

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