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OLETÍN VIRTUAL DE DERECHO PROCESAL NO. 33, SEPTIEMBRE DE 2010 ISSN 2011-2750

ADVERTENCIA El Boletín Virtual de Derecho Procesal que el Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia viene entregando a la comunidad estudiantil y jurídica, ha tenido por norma ocuparse de presentar la más reciente jurisprudencia sobre distintos tópicos del Derecho Procesal. En esta edición, tal costumbre se alterará, para presentar a la comunidad académica, la respuesta a ciertos interrogantes que fueron planteados por los asistentes al Seminario de Actualización sobre las Leyes 1394 y 1395 de 2010 de Descongestión y Arancel Judicial, realizado en esta Casa de Estudios el pasado 13 de agosto del año en curso. Aclaramos que las preguntas fueron transcritas tal y como fueron formuladas, y que las respuestas corresponden a un ejercicio de interpretación discrecional realizado por algunos de los conferencistas del evento y profesores de este Departamento. Queremos agradecerles nuevamente a todos los asistentes al mencionado Seminario, la confianza depositada en esta Casa de Estudios, e invitarlos a continuar participando de estos espacios académicos de análisis y discusión. Por último, queremos informarles que ésta y todas las ediciones de este Boletín Virtual, pueden ahora consultarse en: www.uexternado.edu.co/procesal

RESPUESTAS SOBRE ASPECTOS CIVILES 1. “Presenté una demanda sin presentación personal y el juez me pidió que acreditara mi condición de abogado, ¿esa acreditación exige la presentación personal?” En ningún momento la Ley 1395 de 2010 ha hecho la exigencia de que la condición de abogado requiere de la presentación personal. El artículo 41 de la mencionada ley consagra la presunción de autenticidad de la demanda. No es posible interpretar que una cosa es la autenticidad de la demanda y otra la acreditación de la calidad de abogado.

2. “¿Teniendo en cuenta la limitación probatoria en las excepciones previas, podría considerarse que se supera la limitación en cuanto al trámite de los nuevos contenidos de excepciones previas (prescripción y falta de legitimación)?” La limitación probatoria actualmente vigente para demostrar la existencia de las excepciones previas consagrada en el artículo 98 del C.P.C. se mantiene e igualmente se aplica en el evento de ser tramitadas como previas las excepciones que denomina la doctrina como mixtas, es decir, las establecidas en el inciso final del artículo 97 del C.P.C. De manera que con la inclusión a la lista de las excepciones mixtas de prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa, la limitación probatoria en ningún momento es modificada o alterada. Las nuevas excepciones mixtas serán demostradas a través de la prueba documental y se les aplicará la limitación probatoria referida. Cabe anotar que por tener estas excepciones la calidad de mixtas también pueden ser alegadas como perentorias, de merito o de fondo, pudiéndose en esta situación ser demostradas a través de los diversos medios probatorios sin limitación probatoria alguna.

3. “¿La contestación de la demanda o los incidentes de terceros, requieren presentación personal?” En el artículo 41 de la Ley 1395 de 2010 se consagra la presunción de autenticidad de la firma en la demanda y, como consecuencia, en la demanda de reconvención o contrademanda. En el modificado artículo 84 de nuestro código el requisito de autenticación de la firma se predicaba únicamente de la demanda y de la demanda de reconvención, en ningún momento fue requerido para la contestación de la demanda, por lo que actualmente como no es requerido para la demanda ni para la demanda de reconvención, mucho menos será necesario en el escrito de contestación de la demanda.

4. “¿Cuál es el momento para dictar la sentencia anticipada de que trata el artículo 97 del CPC?” La oportunidad para proferir la providencia no ha cambiado, la reforma únicamente modificó la clase de providencia que se proferirá. En el antiguo inciso final del artículo 97 del C.P.C. se establecía que el auto era la providencia mediante la cual el juez se pronunciaba acerca de las excepciones mixtas, sin importar la prosperidad de éstas. En el artículo 6 de la Ley 1395 de 2010 se decide mantener a través de auto cuando las excepciones mixtas no prosperan y se proferirá sentencia anticipada cuando estas excepciones sean admitidas. Al no encontrarse derogado de forma expresa el artículo 99 por la reforma, la oportunidad para proferir la

sentencia anticipada se mantiene invariable, es decir, se continúa aplicando el numeral 7 del artículo 99 del C.P.C.

5. “El artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que modificó el inciso 4 del artículo 252 del CPC, consagra que los documentos manuscritos privados firmados o elaborados por las partes presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal. ¿El alcance de la norma o el espíritu del legislador es el de que absolutamente todos los escritos se presumen auténticos, es decir si hasta la transacción se debe presumir autentica cuando se aporta al proceso?” La presunción de autenticidad de que trata el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010 se predica en primer término de “los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios”. Si bien se dispone lo anterior, también la norma establece unas excepciones a la referida presunción de autenticidad al decir que “Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva”, por lo que para resolver la pregunta planteada hay que distinguir si la transacción proviene de las partes o de terceros. En efecto, si la transacción proviene de las partes, el documento se presumirá auténtico, como lo señala la primera parte del artículo 11 de la ley 1395 de 2010; empero, si la transacción proviene de terceros, como se trata de un contrato que dispone de los derechos, según lo dispuesto en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil, no opera la presunción de autenticidad, como también lo consagra la citada disposición.

6. “¿Ese parágrafo 1 del artículo 432 anterior remitía a los parágrafos 2 y 3 del artículo 101 que dice que el juez oficiosamente interrogará a las partes que entre ellas se formularán interrogatorios de parte y careos. Si en la audiencia de conciliación el tribunal de arbitramento todavía no tiene competencia plena, pues se está en trámite pre arbitral, cómo se va a evacuar esa parte?” La ley 1395 de 2010 en principio no tiene porqué aplicarse en los procesos arbitrales, porque ella se refiere a la “descongestión judicial”, y los arbitramentos si bien son ´procesos no son tramitados ante el poder judicial.No obstante, al reformarse las normas del proceso verbal que obligan a que en la misma audiencia se ha practicar la conciliación y luego los interrogatorios cruzados y los careos, hay

que concluir que los árbitros sólo podrán realizar los interrogatorios una vez hayan asumido competencia y decretado las pruebas.

7. “¿Está derogada la perención?” La Ley 1285 de 2009 en su artículo 23 revivió la perención únicamente para procesos ejecutivos incluyendo la salvedad en su vigencia consistente en que “Mientras se expiden las reformas procesales tendientes a la agilización y descongestión en los diferentes procesos judiciales, adóptense las siguientes disposiciones:”. De lo anterior se puede desprender que el contenido del artículo citado únicamente se mantendría en vigencia hasta que se expidieran las reformas procesales para agilizar y descongestionar los procesos judiciales. Ahora bien, como la Ley 1395 de 2010 se titula “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, se dio la condición legal para que perdiera vigencia la figura de la perención en proceso ejecutivos, la cual ha dejado de existir. Ningún juez puede decretar la perención en un proceso ejecutivo a partir del 12 de julio de 2010, ni en primera ni en segunda instancia. 8. “¿Si una consulta se admitió antes de la vigencia de la Ley 1395, hay que resolverla?” De haberse admitido el grado de consulta antes de la vigencia de la Ley 1395 de 2010 es deber del juez continuar con el tramite iniciado y finalizarlo con la providencia correspondiente. Como el trámite de la consulta ya había iniciado al haberse admitido esta, se debe continuar el tramite hasta su fin como lo prevén los artículos 40 de la ley 153 de 1887 y el 699 del C de P.C. 9. “¿La sentencia anticipada tiene recurso de casación?” Efectivamente la sentencia anticipada que es referida en el artículo 6 de la Ley 1395 de 2010 es susceptible del recurso extraordinario de casación, pero en aquellos procesos donde es viable este medio de impugnación extraordinario. Esta sentencia que consagra la prosperidad de las excepciones de que trata el inciso final del artículo 97 del C.P.C. el legislador le confirió el calificativo de anticipada simplemente porque la decisión es tomada en la primera etapa del proceso, pero cumple a cabalidad con los requerimientos necesarios para ser una sentencia. Por lo anterior, no es visible ningún tipo de limitación para que esta sentencia no sea susceptible del recurso de apelación de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1395 de 2010 y, como consecuencia, eventualmente puede ser objeto del recurso de casación siempre que cumpla con los requisitos para ello.

10. “¿En el proceso ejecutivo el remate será mediante sobre cerrado, si se llegarán a presentar 2 o más ofertas con la misma suma, cómo se procede? Efectivamente la Ley 1395 de 2010 en su artículo 34 no previó la posibilidad de empate entre los postores durante la licitación en el proceso ejecutivo, únicamente se establece la adjudicación del bien materia del remate al mejor postor. Será el juez que ante un empate., exhorte a los oferentes respectivos para que en la misma audiencia desempaten y formulen nuevas ofertas.

RESPUESTAS SOBRE EL TEMA LABORAL 1. “¿Es posible interpretar sistemáticamente el artículo 42 de la ley 1395 de 2010, el cual modifica el artículo 12 del código de procedimiento del trabajo sobre competencia en razón de cuantía, como lo planteo el doctor Jorge Manrique Villanueva, al punto de contradecir el propio artículo citado, con base en los anales del Senado?” Si es posible. Cuando una disposición no es clara, puede interpretarse acudiendo a la intención del legislador como lo establece el artículo 27 del Código Civil. Al leer el artículo 46 del la ley 1395 de 2010, es palmario que el legislador incurrió en un error en su redacción, por lo que resulta imperioso consultar su espíritu a efectos desentrañar su verdadero sentido. De los antecedentes en el Congreso, aparece claro que la intención no fue eliminar la doble instancia para el proceso ordinario laboral, sino aumentar la cuantía para determinarla; prueba de ello es que en los debates se propuso dejar la única instancia para los procesos hasta de 50 SMLMV. Interpretar en forma literal el artículo precitado, conlleva al absurdo de sostener la derogatoria de la segunda instancia e incluso del recurso de casación.

2. “¿Las disposiciones que modificaron el Código de Procedimiento Civil tienen alguna injerencia en el proceso laboral?” La injerencia en el CPT y de la SS de las disposiciones del procedimiento civil modificadas por la ley 1395 de 2010 es indirecta y precaria y su alcance se limita a puntos específicos, v.gr en el proceso ejecutivo o en algunas clases de actuaciones generales del proceso, toda vez que el proceso laboral tiene instituciones propias reguladas en el estatuto de la materia. La aplicación de las normas adjetivas civiles solo es procedente cuando exista un vacío en las disposiciones laborales, siempre que la ausencia de regulación no pueda suplirse con normas análogas del mismo código, como lo establece claramente el artículo 145 del CPT y SS.

RESPUESTAS SOBRE EL TEMA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1. “¿El arancel judicial se causa en procesos contencioso administrativos declarativos de impuestos? (acción de nulidad y restablecimiento del derecho). La pregunta, en vista que estos generan condenas.” No. La norma de la ley 1394 de 2010 es clara al señalar que: “El Arancel Judicial se genera en todos los procesos ejecutivos civiles, comerciales y contencioso administrativos cuando el monto de las pretensiones se haya estimado en una cifra igual o superior a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales y en los siguientes casos:…”, por lo que su aplicación no se puede hacer extensiva al proceso ordinario contencioso administrativos, a través del cual se tramitan las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. “Dictamen pericial en el proceso contencioso administrativo” Dado que sobre el tema de las pruebas admisibles, el Código Contencioso Administrativo señala en su artículo 168 que “ en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”, es posible concluir que la normativa vigente y aplicable a la prueba pericial en materia contencioso administrativa, es la contenida en el Código de Procedimiento Civil, incluyendo desde luego las reformas introducidas por la ley 1395 de 2010 al denominado dictamen pericial de parte (art 116), en cuanto a la citación del perito para que sustente su experticia.

3. “¿La reforma introdujo al procedimiento contencioso administrativo, que el juez debe citar a una audiencia cuando no haya que practicar pruebas y podrá proferir fallo en esa misma audiencia. ¿En qué momento procesal deben las partes presentar sus respectivos alegatos de conclusión, o si con la nueva norma se suprimió esta etapa procesal? De continuar con estos, se presentan de forma oral? El artículo 66 de la ley 1395 de 2010 incorporó un nuevo artículo 211 A al Código Contencioso Administrativo que se denomina “Reglas Especiales Para el Procedimiento Ordinario”, el cual señala que “una vez vencido el término de fijación en lista y en los procesos que no se requiera la práctica de pruebas el Juez citará a las partes a una audiencia para que se pronuncien sobre aquellos aspectos

de hecho o de derecho que él considera indispensables para decidir. En esta audiencia podrá dictarse sentencia”. En armonía con la motivación de la ley y su propósito de acelerar el trámite de los procesos que se tramitan en la jurisdicción contenciosa administrativa, en aquellos casos en los que resulte aplicable el artículo 211 A introducido por la reforma, esto es, cuando no se requiera la práctica de pruebas (nulidad simple, por ejemplo), no se dará aplicación al artículo 210 del C.C.A, que regula los alegatos de conclusión, también conocidos como alegatos de lo probado, que se entienden sustituidos por el pronunciamiento que, a instancias del juez, deberán hacer las partes en la audiencia a la que habrán de ser citados, sobre los aspectos de hecho o de derecho que él considera necesarios para decidir. Dicho de otra manera, al no haber pruebas distintas de las arrimadas con la demanda y la contestación, se prescinde de los alegatos de conclusión, pero se brinda a las partes la posibilidad de pronunciarse en audiencia sobre aspectos de hecho o de derecho que soporten su petición.

4. “¿La audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad en procesos administrativos interrumpe el término de los 4 meses para presentar la demanda? ¿Puede alargar un poco este término?” Señala el artículo 21 de la ley 640 de 2001 que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho “suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso”, hasta que se logre el acuerdo, se haya registrado el acta, se hayan expedido las constancia de no acuerdo o no comparecencia de las partes o se venza el término de tres (3) meses previsto en el artículo 20 de la misma ley, como límite para que la audiencia se lleve a cabo una vez recibida la solicitud. Así mismo, el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, reglamentario de la norma en lo que a la conciliación en materia de lo contencioso administrativo se refiere, repite el texto del artículo 21. En ese orden de ideas, a pesar de la equivocada redacción de ambas normas que debieron referirse a inoperancia de la caducidad, pues ésta no se suspende, es claro que en los supuestos referidos en los textos legales referidos, el plazo de cuatro (4) meses establecido en el artículo 136 inciso 2º del C.C.A, para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A se interrumpe y no opera hasta tanto se verifiquen los supuestos señalados en la norma, lo que en modo alguno supone una ampliación del mismo, que siempre será de cuatro (4) meses.

5. “El arancel judicial aplica para procesos declarativos en materia de lo contencioso administrativo? Caso concreto: procesos de determinación de impuestos” No. La norma de la ley 1394 de 2010 es clara al señalar que: “El Arancel Judicial se genera en todos los procesos ejecutivos civiles, comerciales y contencioso administrativos cuando el monto de las pretensiones se haya estimado en una cifra igual o superior a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales y en los siguientes casos:…”, por lo que su aplicación no se puede hacer extensiva al proceso ordinario contencioso administrativos, a través del cual se tramitan las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL