Resumen de la introducción al libro Derecho de Familia de René Ramos Pazos

Cátedra Profesora Alumno Fecha

Derecho Civil VI María Victoria Valencia Camilo Villavicencio 11 de agosto de 2014

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Resumen de la introducción al libro Derecho de Familia de René Ramos Pazos

Concepto de Familia La palabra familia proviene del término osco famel que significa siervo que, a su vez, proviene del sánscrito vama que se traduce como hogar o habitación. La voz familia, finalmente, se entiende como el conjunto de personas y esclavos que moran con el señor de la casa y de esta idea proviene lo que hoy se entiende por familia, como las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a las decisiones y recursos del jefe de la casa. Esta idea fue recogida en las Siete Partidas de Alfonso X, pero actualmente no tiene valor jurídico. El autor menciona al artículo 815 del Código Civil que, tratando al uso y habitación, indica que la familia comprende al cónyuge y los hijos, los sirvientes, las personas que vivan con el habitador y a su costa y, finalmente, a quienes éstos deban alimentos. En términos jurídicos, la familia ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o parentesco a las que la ley atribuye algún efecto jurídico. Por su parte, Somarriva define a la familia como el conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción.

Falta de definición legal de familia Exceptuando el artículo mencionado anteriormente, no se encuentra en el Código Civil más definición de familia, con todo, ésta tiene fines muy limitados. La ausencia de definición legal afecta el entendimiento de la aplicación de la institución de los bienes familiares introducida en el ordenamiento con la Ley 19.335 que se constituyen el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar.

Concepto constitucional de familia La Constitución se refiere a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad e indica que es deber del Estado proteger a la familia. Al no haber una definición legal de familia cabe la duda sobre qué es el núcleo fundamental de la sociedad. La doctrina entrega algunas posibles soluciones. Gonzalo Figueroa indica que la Constitución comprende tanto a las familias matrimoniales y no matrimoniales. Carlos Peña señala que la protección constitucional del Estado para con la familia tiene su antecedente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por lo tanto, hay que atenerse a lo que ésta entiende por familia y al sentido del 2

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texto completo que establece que exista igualdad entre los hijos y éstos formen parte de la familia, independientemente de si fuero nacidos dentro o fuera del matrimonio, de este análisis resalta con obviedad que para entender la familia como institución no hay que verla desde el punto de vista constitutivo sino funcional. Contrario a lo expresado, opina Hernan Corral que la mención a familias fundadas en el matrimonio no era necesaria pues se entiende obvio que es a ese y no a otro tipo de familia al que la Constitución se refería. Para sostener tal idea razona que el constituyente se “quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima y matrimonial”; que la obviedad de la naturaleza a la que el constituyente se refería bastaba para dejar en silencio una especificación mayor;

que los textos

internacionales coinciden en que la familia es una institución fundamental y fundada en la naturaleza humana e intimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio; y, finalmente, que es absurda la idea de que el estado deba, además de proteger, propender el fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales. Hugo Rosende explica que la intención del constituyente era referirse sólo a familias basadas en el matrimonio pues así fue tocado el tema en la Sesión Nº 191 de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, de marzo de 1976. Esta observación sirvió también como argumento en contra al establecimiento de una ley de divorcio. Con todo, el tema ha sido resuelto por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Nº 19947 que indica que “el matrimonio es la base principal de la familia”. Al ser el matrimonio la base principal, se entiende que puede existir una familia no fundada en el matrimonio y que gozará de la protección constitucional.

La familia no constituye una persona jurídica Es una discusión no resuelta en la doctrina. Por un lado hay está Savatier que sostiene que la familia es una persona moral desconocida y funda esta afirmación en que existen diversos derechos subjetivos que no pertenecen a los individuos que componen la familia sino a ésta considerada como un cuerpo. Frente a esta postura está Dabin que explica que sólo hay una institución familiar, compuesta por derechos y deberes familiares mas no hay persona familiar. Planiol apoya esta idea entendiendo la familia como un número variable de personas unidas entre sí por determinadas relaciones jurídicas. Para concluir esta disyuntiva, es oportuno mencionar que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. A la familia no se le atribuyen derechos ni obligaciones, sino a sus miembros. De todos modos, es innegable que 3

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el reconocimiento de personalidad a la familia le daría solidez y daría al Derecho de Familia una solidez que hoy no presenta ya sea frente al individuo o el Estado. La familia, de todos modos, no debe entenderse unicamente como las relaciones individuales entre los miembros que la constituyen y, precisamente por eso, es que no puede ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía de la voluntad.

Derecho de familia Es una rama del Derecho que consiste en el estudio del conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia, en su faz objetiva; y, en las facultades o poderes que nacen de las relaciones dentro del grupo familiar mantienen los individuos que lo componen para el cumplimiento de los fines superiores de los fines superiores de la entidad familiar. Se destaca la definición de Ferrara: “el complejo de la normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros”.

Características 1. Su contenido es eminentemente ético: hay preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles (el Derecho no puede provocar mediante coerción la observancia de los preceptos, o prefiere confiar su observancia al sentimiento ético, la costumbre u otras fuerzas que actuen en el ambiente social). 2. Es disciplina de condiciones personales o estados inherentes a la persona y se imponen respecto de otros como derechos absolutos. De los mentados estados surgen relaciones económicas patrimoniales, por lo tanto estas relaciones y los estados son inseparables entre sí. 3. Hay predominio del interés social sobre el individual. El legislador entiende y sitúa al interés de la familia como superior al individual, a consecuencia de esto se derivan las siguientes características: a) Las normas que regulan el Derecho de Familia son de orden público, por lo tanto imperativas e inderogables. La voluntad tiene parte sólo al inicio, pues posteriormente la ley regula todos los actos propios del Derecho de Familia. b) No existe autonomía de la voluntad. c) No hay igualdad entre las partes: existen relaciones de superioridad y 4

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dependencia, llamados derechos de potestad. d) Exceptuando derechos de potestad, los derechos familiares son recíprocos. e) Las relaciones son principalmente de derechos y deberes. f) Inalienables, intransmisibles, irrenuciables e imprescriptibles g) Los actos en Derecho de Familia no están sujetos a modalidades h) La mayor parte de los actos son solemnes: no no sigue la tendencia del derecho patrimonial hacia el consensualismo. 4. Principios del Derecho de Familia: en los comienzos del Derecho de Familia, las bases fundamentales eran las siguientes: a) Matrimonio religioso indisoluble: en el Código Civil original se reconoció al matrimonio católico como el único válido y, como excepción podían realizarse matrimonios no católicos con la presencia de un sacerdote ejerciendo de ministro de fé y dos testigos. En 1884 fue dictada la Ley de Matrimonio Civil, que fue el resultado de diversas modificaciones, interpretaciones y leyes que hicieron que el escenario político y social de la década de 1880 fuera muy distinto al de 1955. En cuanto a la indisolubilidad del matrimonio, este perduró como principio hasta noviembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil que permite el divorcio. b) Incapacidad relativa de la mujer casada: la incapacidad relativa de la mujer se entendió desde el comienzo como necesaria para mantener la unidad del régimen matrimonial en Chile. La incapacidad provenía por la situación de que la mujer se encontraba casada dentro de un régimen de sociedad conyugal, no porque fuese mujer ni porque estuviese casada. Esta incapacidad subsistió hasta septiembre de 1989, con todo, hay que mencionar que la condición de la mujer había ido mejorando lentamente por medio de modificaciones que se realizaron hasta antes de la eliminación total de la incapacidad. c) Adminnistración unitaria y concentrada del marido en la sociedad conyugal: este principio se mantiene en la actualidad, morigerado por diversas leyes. Sin embargo, la mayor atenuación se presentó al eliminar la incapacidad de la mujer en el matrimonio mencionada anteriormente. d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos: el Código Civil consideró dentro de la patria potestad sólo a los bienes de del hijo y la entendió como una prerrogativa exclusiva del padre. En 1925 se reparó esta situación, ampliando las facultades de la madre, al hacer extensiva hacia ella la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que está en su vientre y que, de nacer, sería legítimo. 5

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Finalmente, la Ley Nº 19585 termina por resolver las diferencias en esta materia indicando que la patria potestad será ejercida por el padre, la madre o ambos según convengan ellos mismos. e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida: los hijos nacidos dentro del matrimonio eran los únicos reconocidos y posibles de reconocer, pues no estaba permitida la investigación de la filiación no matrimonial. En caso de muerte del padre, los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. Con el pasar de los años, se fue atenuando este principio: en 1935 se consagró la investigación de paternidad y maternidad ilegítima para fines alimentarios; en 1952, se admitió el reconocimiento forzado y el hijo natural pasó a concurrir conjuntamente con los legítimos en el primero orden de sucesión intestada, si bien no en la misma proporción. Finalmente, en 1998 con la Ley Nº 19585 se termina con la diferenciación entre los hijos y todos ellos, independientemente de su filiación (matrimonial o no matrimonial) gozan de los mismos derechos.

Principales leyes complementarias y modificatorias del Código Civil en materia de Familia •

Ley de Matrimonio Civil, 1884

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Seculariza matrimonio. Ley Nº 5.521, 1934 Mejora situación jurídica de la mujer, incorporando bienes reservados de la mujer casada y permitiendo pactar régimen con separación de bienes en las capitulaciones

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matrimoniales. Ley Nº 5.750, 1935

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Admite la investigación de paternidad y maternidad ilegítimos. Ley Nº 7.612, 1943 Modifica Código Civil para autorizar a cónyuges a sustituir el régimen de sociedad

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conyugal por el de separación total de bienes. Ley Nº 7.613, 1943

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Incorpora adopción en Chile. Ley Nº 10.271, 1952 Introduce innovaciones al Derecho de Familia en lo relativo a régimen matrimonial y

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filiación natural. Ley Nº 18.703, 1988 6

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Regula la adopción de menores. Ley Nº 18.802, 1989

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Da plena capacidad a la mujer casada. Ley Nº 19.335, 1994 Incorpora régimen de Participación en los Gananciales y la institución de los Bienes

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Familiares. Ley Nº 19.585, 1998

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Elimina distinción entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos. Ley Nº 19.620, 1999 Establece nuevo estatuto en materia de adopción, derogando a las leyes Nº 7.613 y

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18.703. Ley Nº 19.947, 2004 Establece nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpora institución del divorcio vincular y la separación judicial. También modifica Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil y

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Ley Nº 16.968 sobre menores. Ley Nº 19.968, 2005 Crea Tribunales de Familia.

Parentesco El parentesco es la relación que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) por consanguinidad: también llamado natural, está fundado en la relación de sangre entre las personas. Se da entre personas que descienden una de la otra o de un antepasado común. b) por afinidad: llamado también parentesco legal, es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguineos de su cónyuge. Somarriva desprende del artículo 31, que define este parentesco, lo siguiente: 1. Los cónyuges no son parientes entre sí. Esta idea se refuerza en varias disposiciones del Código que hablan “del cónyuge o parientes”, por lo tanto, al oponerlos aclara que no son lo mismo. 2. El parentesco por afinidad subsiste aun después de la muerte de uno de los cónyuges. El artículo 31 habla de una persona que “está o ha estado casada”. El parentesco más importante es el por consanguinidad, pues a diferencia del parentesco por afinidad, éste confiere derechos y la ley lo considera un impedimento para contraer matrimonio y como inhabilidad en ciertos casos. Grado: es la distancia que existe entre dos parientes. Importa pues, mientras más 7

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cercano confiere mayores derechos. El parentesco en línea recta se cuenta por el número de generaciones, mientras que para determinar grado en el parentesco colateral se sube hasta el tronco común y luego se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Ejemplo: A es padre de C, su parentesco es de primer grado. A es abuelo de E, su parentesco es de segundo grado. C es hermano de D, su parentesco es de segundo grado.

Respecto al parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas para determinar el grado. El Código Civil lo explica del siguiente modo en el inciso 2 del artículo 31: La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer"

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