RETENCIONES EN LA FUENTE BOLETIN

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EL PORCENTAJE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE A TITULO DE IVA SE REDUCE AL 50 % De conformidad con el Decreto 2502 del 19 de julio de 2005, el Gobierno Nacional redujo el porcentaje de retención del IVA al 50%, con aplicación a partir del 1 de septiembre del año 2005. Hasta el 31 de agosto de 2005 la retención en la fuente a titulo de IVA será del 75%, excepto para aquellos sujetos que hayan sido autorizados para que se les retenga el 50% (artículo 437-1). Por lo anterior, a partir del 1 de septiembre de 2005 queda unificada la tarifa de retención del IVA, sin importar si el sujeto con el que se contrata pertenece al régimen común o al simplificado.

FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO Después de presentar la declaración de retención en la fuente por el mes de Diciembre de 1998 basados en la normatividad vigente, la Administración de Impuestos Nacionales, expidió una nueva liquidación con la respectiva sanción por inexactitud por el cálculo de la base de la renta exenta del 30% ya que no se tuvieron en cuenta los aportes obligatorios efectuados por el empleador y los aportes a los fondos de pensiones voluntarias efectuados por el trabajador, los cuales están excluidos del impuesto de renta y complementarios y por lo tanto no hacen parte de la base de retención por salarios.

COMPENSACIÓN DE SALDOS A FAVOR De conformidad con el concepto No. 029943 emitido el pasado 18 de Mayo de 2005 por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN ( y con el cual se revoco el concepto No. 17915 del 7 de Mayo de 2001), aquellas personas que hayan solicitado durante los últimos años la compensación mediante saldos a favor de sus obligaciones tributarias, generados por imputación de saldos a favor de periodos anteriores, están en el derecho de exigir el reintegro total de los intereses por mora que hayan sido cobrados en el momento de tal compensación, siempre y cuando la imputación de los saldos a favor haya sido generada con anterioridad a las deudas compensadas.

Área Fiscal El porcentaje de Retención en la Fuente a Titulo de IVA se reduce al 50%

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Fallo del Consejo de Estado

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Compensación Saldos a favor

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Fraude Fiscal

de

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AREA FISCAL

EL PORCENTAJE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE A TITULO DE IVA SE REDUCE AL 50 % MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO

DECRETA

Artículo 1. Retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas. A partir del 1° de septiembre de 2005, la tarifa de retención en la Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 437- fuente por impuesto sobre las ventas es del cincuenta por ciento 1 del Estatuto Tributario (50%) del valor del impuesto. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Hasta dicha fecha se mantendrá En ejercicio de las facultades constitucionales y vigente la tarifa prevista en el legales, en especial las que le confieren el numeral 11 inciso segundo del artículo 437-1 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo del Estatuto Tributario, así como lo dispuesto en el Decreto 2223 de 437-1 del Estatuto Tributario, 2004. DECRETO Nº 2502 19-07- 2005 Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Artículo 2. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga de septiembre de 2005 el Decreto 2223 de 2004. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogota, D.C., a los, 19 JUL. 2005 ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA Ministro de Hacienda y Crédito Público

“A partir del 1° de septiembre de 2005, la tarifa de retención en la fuente por impuesto sobre las ventas es del cincuenta por ciento (50%) del valor del impuesto”

FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación: 25000-23-27-000-2002-00467-01-14146 ACTOR: B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED RETENCIÓN EN LA FUENTE FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 11 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra

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FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO los actos de liquidación de la retención en la fuente correspondiente al mes de diciembre de 1998.

ANTECEDENTES B. P. EXPLORARION COMPANY COLOMBIA LIMITED, presentó el 21 de enero de 1999 declaración de retención en la fuente por el mes de diciembre de 1998, en la cual determinó un total de retenciones de $13.454.914.000. Previa la práctica de inspección tributaria, la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá expidió el Requerimiento Especial 310632001000139 de 18 de abril de 2001, en el cual propuso modificar la citada liquidación privada, en el sentido de adicionar el valor de las retenciones declaradas, en la suma de $67.593.035, que resulta de modificar la retención en la fuente efectuada por los procedimientos 1 y 2, sobre los pagos laborales efectuados, por haberse constatado que la forma de depuración de la base de retención desconoce las normas legales aplicables. Se propone sanción por inexactitud. Previo análisis de los fundamentos expuestos en la contestación al requerimiento, expidió la Liquidación Oficial de Revisión 310642001000250 de 20 de diciembre de 2001, con la cual modificó la liquidación privada en el sentido de adicionar la retención en la fuente por concepto de pagos laborales, en la suma de $51.898.000 y liquidar sanción por inexactitud en $83.037.000.

DEMANDA En ejercicio de la disposición prevista en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, la actora solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la liquidación oficial de revisión. A título de restablecimiento del derecho pidió se confirme la liquidación privada. Fundamento de las pretensiones: De acuerdo con el artículo 103 del Estatuto Tributario, los pagos de un trabajador son todos los que recibe como compensación por los servicios personales prestados a su empleador, es decir que lo relevante no es la denominación del ingreso, sino su naturaleza retributiva. Según el artículo 126 ib-, los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones "no harán parte de la base de retención", porque se consideran ingresos no constitutivos de renta. Tratándose de aportes voluntarios, que son potencialmente gravados, en caso de ser retirados del fondo de pensiones, la tasa aplicable es la que corresponde al trabajador por rentas laborales, como lo dispone el Decreto 841 de 1998. El artículo 206 [10] ib., otorga una exención "del 30% del total del valor de los pagos laborales recibidos por el trabajador." Esos pagos, son aquellos susceptibles de producir un incremento en el patrimonio, por lo que se concluye que la renta exenta del 30% recae sobre el total de los ingresos compensatorios del trabajo. La liquidación oficial impugnada no se funda-

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FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO DEMANDA sino en el concepto 58396 de 24 de julio de 1998, de la DIAN, que explica una forma arbitraria de determinación de la retención, al decir que en los procedimientos 1 y 2 se aplican primero las "minoraciones" y al resultado del ingreso laboral así disminuido, se aplica el 30% exento, puesto que basta la confrontación de los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario, para demostrar que en la ley no aparece tal forma de disminución de los ingresos para hallar la renta exenta. La interpretación de la administración es violatoria de los principios de igualdad y equidad tributaria, al pretender disminuir la base de retención de los pagos laborales, sobre la cual se va a aplicar la exención general del 30%, especialmente cuando el impacto de esa exclusión todavía no se ha consolidado en cabeza del contribuyente. La demandante determinó correctamente la base para aplicar la retención por salarios, puesto que de todos los ingresos laborales gravables de sus empleados dedujo el 30% exento, y luego aplicó la deducción de otros ingresos gravados por una retención contingente, como ocurrió con los aportes a los fondos de pensiones. No se discute la exclusión de los valores correspondientes a la ayuda educativa y los auxilios de enfermedad, de la base de retención por pagos laborales; sino que la administración excluyó por este concepto la suma de $692.900, en el entendido que el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986, establece como límite de la exclusión la suma que no sobrepase el promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores. Existen dos reparos al respecto: El primero es que el factor promedio no es aplicable a la demandante, porque el gasto no es fijo sino variable y corresponde al total de lo que los empleados soliciten por esos conceptos; el segundo tiene que ver con un error de

, porque la administración tomó únicamente los de los empleados nacionales, dejando por fuera los de los empleados extranjeros residentes en el país, cuyos pagos también cumplen los requisitos de citado decreto. Se anexa relación de los empleados locales y de los extranjeros, donde se señala que el pago total para el mes de diciembre de 1998, arroja un promedio general de $953.173.38. La demandante determinó la base de retención por pagos laborales y practicó la retención por el período revisado conforme la normatividad vigente. Adicionalmente, denunció en su declaración hechos y cifras completos y verdaderos, por lo que no procede la sanción por inexactitud.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Del contenido del artículo 206 el Estatuto Tributario, se infiere claramente que el procedimiento utilizado por la administración para determinar la base de retención en los pagos laborales fue correcto, pues no es posible que un ingreso exonerado por otras disposiciones, pueda a su vez incluirse dentro del total de los ingresos que sirven para calcular el 30% exento, pues lo que busca el legislador es evitar que un mismo ingreso quede cobijado por los dos beneficios, uno como exento y otro como excluido. Según el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986, el promedio resultante de sumar lo pagado por educación, salud y alimentación y dividirlo por el número de trabajadores que reciban el beneficio, es el monto máximo a excluir la base de retención, que fue precisamente el procedimiento aplicado por la administración, tal como se explica en la liquidación oficial.

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FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de Cundinamarca negó pretensiones de la demanda, previas siguientes consideraciones:

las las

Teniendo en cuenta las disposiciones previstas en los artículos 56-1,126-1, 206, 367 y 383 del Estatuto Tributario, y las pruebas que obran en el proceso, se concluye que la administración procedió de conformidad con las normas aplicables, pues si bien todo lo que recibe el trabajador está sujeto a retención en la fuente, se reconoce la exención del 30% del valor total de los pagos laborales, y se advierte que ésta no se otorgará sobre cesantías y la porción de los ingresos excluidos o exonerados del impuesto por otras disposiciones, como es la prevista en el artículo 106, que se refiere al monto obligatorio de los aportes a los fondos de pensiones que hacen el trabajador y el empleador, los que no hacen parte de la base para aplicar la retención por salarios y son considerados ingresos no constitutivos de renta. Implica que el rubro correspondiente a los aportes a los fondos de pensiones, no puede hacer parte de la base gravable para efecto de retención, por lo que debe restarse, y luego si proceder a establecer el 30% de la renta exenta, pues es equivocado que un monto que se encuentra exonerado por otras disposiciones pueda gozar de la exoneración que contiene el numeral 10 del Artículo 206, porque eso significaría que estaría beneficiándose dos veces, una por hacer parte de la base sobre la que se obtiene el 30 % exento y otra, al restarlo de la base como ingreso no sujeto a retención. Las normas indicadas establecen como base de retención todos los pagos gravables, pero de ellos deben restarse los que no hacen parte de la base de retención, entre ellos los aportes para pensiones, de conformidad con el artículo 56-1 del Estatuto Tributario, para obtener la suma de la cual van a restarse las rentas exentas.

Con la aplicación indicada no existe, violación por interpretación errónea a los principios de igualdad, equidad y favorabilidad, los que no son aplicables para retención en la fuente, porque la retención no es el impuesto mismo, del cual si son predicables tales principios, dado que solamente es un mecanismo de recaudo que tiene fuentes normativas propias. No asiste razón a la demandante cuando afirma que la administración aplicó el Concepto 58396 de 24 de julio de 1998, pues en él se limita a explicar el contenido del artículo 206, para luego precisar cómo se aplican los procedimientos contenidos en los artículos 385 y 386 del Estatuto, aplicables para determinar la base de retención en la fuente. El artículo 5 del Decreto 3750 de 1986 dispone que para que proceda la exclusión de los pagos por concepto de salud, educación y alimentación, se requiere que el pago se realice directamente por el empleador, que la generalidad de los trabajadores de la empresa acceda a tales beneficios, y que no sobrepase el promedio de los pagos que se reconocen a la mayoría de los empleados, según programas permanentes de la empresa. En las pruebas que se anexan para argumentar la inconformidad con la exclusión de los conceptos indicados, no se establece en forma clara y precisa que la administración hubiere obrado contrariando la citada disposición, pues no se ha precisado el monto total a excluir de acuerdo con los procedimientos indicados en las disposiciones aplicables a la retención en la fuente sobre ingresos laborales excluidos. No se levanta la sanción por inexactitud, porque no se trata de conceptos simplemente interpretativos, sino de situaciones de orden y procedimiento que debe seguir el agente retenedor para aplicar la base de retención, y de excluir los rubros indicados por las normas aplicables.

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FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO APELACIÓN La demandante apela la sentencia de primera instancia, con el fin de que sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Fundamentos de la apelación: La base de retención en la fuente por salarios está fijada por el artículo 383 del Estatuto Tributario y recae sobre los pagos gravables. A su vez los artículos 385 y 386 ib., reglamentan la aplicación de los procedimientos para determinar el valor a retener, en cuya base se relacionan todos los pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente. A esa base se le pueden aplicar unas "minoraciones" que se encuentran consagradas en diferentes normas del estatuto, fundamentalmente los pagos por salud, educación, intereses o corrección monetaria (art.387) De acuerdo con el artículo 103 ib., lo relevante no es la denominación de un ingreso sino la naturaleza retributiva de los servicios personales. Así, desde el punto de vista del ingreso, los destinados a aportes voluntarios en fondos de pensiones a que se refiere el artículo 126-1, antes que nada

son ingresos que retribuyen servicios "pensiónales", que para el trabajador constituyen una renta que incrementa su patrimonio, y los aportes obligatorios, en el caso de fondos privados de pensiones, también van a una cuenta de ahorro del trabajador, por lo que tienen el mismo efecto de los aportes voluntarios. La calidad de potencialmente gravados de los ingresos por aportes voluntarios, se confirma con el hecho de que la parte exenta queda sometida a retención contingente, en caso de ser retirados con anterioridad a los cinco años de haber sido consignados, según el Decreto 841 de 1998. El artículo 206 numeral 10 otorga la exención del 30% del total del valor de los pagos laborales recibidos por el trabajador, y obviamente se requiere sumar la totalidad de los pagos gravables o rentas de trabajo. Esos pagos gravables se refieren a los susceptibles de producir un incremento en el patrimonio. Contrario a lo señalado en la sentencia recurrida, el parágrafo 2 del citado artículo hace referencia a que la exención del 30% no se aplica a "la porción de ingresos" que están excluidos del impuesto de renta, como es el caso de las indemnizaciones, que

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FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO APELACIÓN que no podrían gozar del beneficio, puesto que lo que se busca con la norma es que no se aplique la exención a pagos que por su naturaleza no constituyen una renta; entendiéndose por el contrario, que el 30% de renta exenta se aplica a la totalidad de los pagos gravables sobre los que se predica la noción de renta o utilidad gravada. Debe comprenderse que el fin de cada uno de los beneficios es diferente: la exención del 30% es general e inherente a los contratos de trabajo y la exclusión del aporte a fondos pensiónales es especial y promueve conductas socialmente deseables,

Como ocurre con el ahorro para pensionas. Excluir del primero la porción que no se conoce si fundamentalmente será excluida del impuesto, anularía el estimulo al ahorro, ya que resultaría mejor no ahorrar en adición a lo obligatorio, para obtener al exención general sobre una mayor base. La conclusión de la sentencia acerca del otorgamiento de dos beneficios simultáneos no es correcta, dado que si se realiza una lectura detallada del artículo 126-1, se entiende que la base de retención se obtiene restando el 30% del valor total de los pagos, así que el 70% de los pagos laborales constituye la base de retención

y es a este valor que hay que restarle los aportes voluntarios y obligatorios de pensiones. Además debe tenerse en cuenta que según el parágrafo 2 del artículo 23 de la Ley 383 de 1997, en materia de ingresos provenientes de la relación laboral es procedente el otorgamiento y concurrencia de beneficios tributarios. Se equivoca el Tribunal al afirmar que el concepto 58396 de 24 de julio de 1998 de la DIAN, se limita a explicar el contenido del artículo 206 y a precisar como se aplican los procedimientos contenidos en los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario, porque basta confrontar las citadas normas para demostrar que en ellas no aparece la forma de disminución de la totalidad de los ingresos laborales, para hallar el 30% exento, en la forma acogida por la entidad fiscal. Y dado que la liquidación oficial se fundamentó en el concepto y no en la ley, incurre el acto acusado en violación del principio de legalidad. Contrario a lo que se sostiene en la sentencia recurrida, los principios de igualdad y equidad son predicables del sistema tributario, incluidos los procedimientos administrativos, de tal forma que también aplican a los mecanismos de recaudo anticipado del impuesto, como es la retención en la fuente; principios que fueron vulnerados al pretender que en la depuración de la base gravable se resten en primer término los valores de los aportes a pensiones, disminuyendo así la base sobre la cual se aplica la exención general del 30%. No se discute la procedencia de la exclusión de los valores que corresponden

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APELACIÓN a ayuda educativa, para establecer la base de retención, porque ésta fue reconocida en la liquidación de revisión, estableciendo por este concepto $692.900. Sin embargo se incurrió en error al tomar únicamente los datos de los empleados nacionales, dejando por fuera los empleados extranjeros residentes, cuyos pagos también cumplen los requisitos del artículo 5 del Decreto 3750 de 1986, tal como se demostró con la relación anexa a la demanda y la certificación del contador público, en virtud de las cuales, para el mes de diciembre de 1998 el promedio general es de $953.173.38, y el promedio ponderado mensual es de $1.383.685, por empleado. Por lo anterior, no se entiende por qué la providencia apelada sostiene que no está

demostrado en forma clara el preciso el monto a excluir. En materia tributaria, siempre que los hechos y cifras denunciados sean verdaderos y completos, no hay lugar a sanción por inexactitud, tal como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado y se deduce del artículo 647 del Estatuto Tributario. Como la demandante determinó la base de retención en la fuente por pagos laborales y practicó la retención del período revisado, conforme a la normatividad vigente y no se ha demostrado por parte de la administración maniobras fraudulentas, la sanción por inexactitud impuesta no tiene fundamento legal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada advierte que el parágrafo 2 del artículo 206 del Estatuto Tributario, contiene una reglamentación especial para la exención del 30% del valor total de los pagos laborales, según la cual para depurar la base gravable, se deben restar previamente los aportes a los fondos de pensiones, por ser ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional que no pueden hacer parte de la base de retención, que fue precisamente el procedimiento que siguió la administración en el acto acusado. El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde decidir sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión, en virtud de la cual se modificó la declaración de retención en la fuente presentada por la actora para el período correspondiente al mes de diciembre de 1998, en el sentido de adicionar la retención por concepto de pagos laborales en la suma de $51.898.000 y liquidar sanción por inexactitud. La controversia se concreta en la determinación de la base gravable para efectos de la retención en la fuente, y concretamente en lo relacionado con los aportes a los fondos de pensiones, respecto de los cuales sostiene la demandante hacen parte del total de los ingresos que sirven de base para el cálculo de la renta exenta del 30%

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FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO CONSIDERACIONES DE LA SALA prevista en el artículo el artículo 206 del Estatuto Tributario; mientras que la administración considera que tales aportes deben ser excluidos para determinar la base de la exención; y en la exclusión de los valores pagados por ayuda educativa, de la base de retención, en cuanto al límite deducible, que según la demandante fue calculado en forma errónea por la administración. Dispone en lo pertinente el artículo 126-1 del Estatuto Tributario: "El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional." (...) "Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador,... a los fondos de pensiones... no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional..." Los retiros de los aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de la retención, que se efectúen al sistema general de pensiones,...constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento del siguiente requisito de permanencia: (...) Como se observa, según la citada disposición los aportes obligatorios efectuados por el empleador y el trabajador a los fondos de pensiones, se encuentran excluidos del impuesto de renta y ganancia ocasional, y en tal carácter obviamente no hacen parte de la base de la retención en la fuente por salarios, como

lo expresa la misma norma, en consideración a que la retención constituye un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto. Igual tratamiento concede la norma en mención para los aportes voluntarios hechos por el trabajador y el empleador a los fondos de pensiones, esto es que se consideran ingresos excluidos del impuesto de renta, y por ende no hacen parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios. Tratándose de los aportes voluntarios, está previsto en la misma norma, que su retiro del fondo de pensiones "constituye un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora". Es decir que en el momento del retiro el ingreso, antes excluido del impuesto, se convierte en gravado sujeto a retención en la fuente, ya no por parte del empleador bajo el concepto de "retenciones por salarios", sino por parte de la entidad administradora del fondo, por el retiro de los rendimientos, aplicando la tarifa vigente para rendimientos financieros y por el retiro de aportes voluntarios, mediante el ajuste a la cuenta "retenciones contingentes por retiros de saldos", atendiendo para ello al procedimiento previsto en el Decreto 841 de 1998. Por su parte el artículo 206 del mismo Estatuto dispone, en lo pertinente:

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FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO CONSIDERACIONES DE LA SALA “Rentas de trabajo exentas. Están gravados con

el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes: (...) 10. El treinta por ciento (30%) del valor total de los pagos laborales recibidos por los trabajadores, sumas que se consideran exentas (ahora el 25% limitada mensualmente a $4.539.000. Ley 788/02). (...) Parágrafo 2. La exención prevista en el numeral 10 no se otorgará sobre las cesantías, sobre la porción de los ingresos excluida o exonerada del impuesto de renta por otras disposiciones, ni sobre la parte gravable de las pensiones." De acuerdo con los términos de la norma transcrita, si bien en principio se encuentran gravados con el impuesto de renta "la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral", se consideran exentos del impuesto los ingresos que perciba el trabajador por los conceptos que se señalan expresamente en la norma, entre ellos, "el treinta por ciento (30%) del valor total de los pagos laborales recibidos", que constituyen renta exenta de trabajo. Sin embargo, la misma norma advierte que esta exención no se otorgará sobre la porción de los ingresos que se encuentre excluida o exonerada del impuesto de renta por otras disposiciones. Quiere decir lo anterior, que fue voluntad expresa del legislador, limitar la exención del 30% de los pagos laborales recibidos, a aquellos ingresos que no han sido excluidos del impuesto en virtud de otras disposiciones, como es el caso de los aportes obligatorios y voluntarios realizados por el trabajador a los fondos de pensiones, que por disposición del artículo 126-1, antes comentado, se consideran ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

Significa que para depurar la base de retención, a la cual habrá de aplicarse la tarifa que corresponde por salarios, del valor total de los pagos laborales debe deducirse la porción de los aportes realizados al fondo de pensiones, y luego, de la suma resultante, restar el 30% como renta exenta, calculado sobre los ingresos disminuidos en la parte que corresponde a los aportes, porque éstos no se encuentran cobijados por la exención. Consta en la liquidación oficial y antecedentes administrativos, que la actora, al depurar la base de retención por salarios, disminuye del total de los ingresos el 30% como renta exenta y luego, al 70% le resta el aporte al fondo de pensiones, procedimiento que evidentemente se aparta de las normas fiscales a que se ha hecho referencia, pues está claro que por disposición expresa, la exención del 30% no se aplica sobre la porción de los ingresos excluidos. Al respecto no puede ser de recibo el argumento de la actora, en cuanto sostiene que la exención del 30% se otorga sobre el "valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador", porque en su concepto, todos constituyen una renta de trabajo susceptible de incrementar el patrimonio

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FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO CONSIDERACIONES DE LA SALA y lo que se busca con la disposición prevista en el parágrafo 2 del artículo 206 del Estatuto Tributario es que los ingresos que no tengan tal carácter, como son las indemnizaciones, no gocen del beneficio de la exención; por cuanto tal interpretación no surge del texto de la norma y por el contrario, desconoce su

contenido y alcance, que no es otro, que limitar la exención del 30% a los ingresos laborales que no han sido excluidos del impuesto por otras disposiciones legales. Tampoco es pertinente al caso la discusión que plantea la recurrente acerca de la aplicación de los beneficios fiscales concurrentes, para los ingresos provenientes de la relación laboral, que se autoriza en el parágrafo 2 del artículo 23 de la Ley 383 de 1997, toda vez, que no se trata en el caso bajo análisis de que el trabajador o el agente retenedor (empleador), puedan utilizar en forma simultanea los beneficios fiscales (la exclusión del ingreso y la renta exenta), sino de la limitación que hace la ley a uno de esos beneficios, la renta exenta del 30%, al indicar que ésta no se otorgará sobre los ingresos que en virtud de otras disposiciones se encuentren exentos del gravamen.

irrelevantes respecto.

consideraciones

adicionales

al

Respecto de la exclusión de los valores por concepto de ayuda educativa y salud, para establecer la base de retención, la Sala observa: Según el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986, constituyen pagos indirectos hechos al trabajador, los que efectúe el patrono a terceras personas por la prestación de servicios o adquisición de bienes, y en consecuencia hacen parte de la base de retención, (art. 385 y 386 E.T.), Sin embargo, según la misma norma: "Se excluyen los pagos que el patrono efectúe por concepto de educación y salud, en la parte que no exceda del valor promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos, y siempre y cuando corresponda a programas

En cuanto al concepto oficial 58396 de 1998, que la actora encuentra contrario a los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario, que tratan de los procedimientos 1 y 2 previstos para la retención por salarios, no se advierte contradicción que permita censurar la interpretación oficial. Además no es dicho concepto el soporte legal de la liquidación oficial, sino las normas legales que son objeto de interpretación, por lo que resultan

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FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO CONSIDERACIONES DE LA SALA permanentes de trabajadores."

la

misma

para

con

los

De acuerdo con los términos de la citada disposición, se entiende que el valor a excluir de la base de retención, es la suma que no sobrepase el promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la empresa, promedio que se obtiene de sumar los pagos realizados por concepto de ayuda educativa y salud y dividirla por el número de los trabajadores beneficiados. Consta en la liquidación oficial de revisión acusada, que el valor total de los auxilios por educación y enfermedad, otorgados por la actora a sus trabajadores en el mes de diciembre de 1998, fue $76.911.872 y los trabajadores beneficiados fueron 111, por lo que el valor máximo a excluir por los citados conceptos es de $692.900. Sostiene la actora que el factor promedio a que se refiere la disposición antes referida, no es aplicable, porque en la empresa el gasto no es fijo sino variable y se causa respecto de los empleados que lo soliciten. Esta posición resulta inaceptable en cuanto contradice abiertamente la norma reglamentaria en que se sustenta la actuación administrativa, según la cual el valor promedio constituye precisamente el factor que permite determinar el límite de la exclusión. También afirma la demandante, que la administración incurrió en error de cálculo, al excluir a los empleados extranjeros residentes y que según certificado de contador y relación de los empleados locales y extranjeros, que se anexan a la demanda, el promedio general que debió reconocerse es de $953.173.38. Vistas las pruebas a que se ha hecho referencia, se observa que no es posible a través de ellas establecer la realidad de los supuestos errores en que incurrió la administración, pues en

término el certificado del contador público que se anexa (fol.121) se limita a indicar: "los valores del documento anexo relacionados con la ayuda educativa, se encuentran debidamente registrados en los libros de contabilidad, los cuales están también registrados debidamente...", afirmación que obviamente no aporta ninguna claridad al proceso, pues no es posible con base en ella establecer el número de trabajadores extranjeros beneficiados que no fueron incluidos por la administración y supuestamente se beneficiaron con la ayuda educativa, y tampoco el valor de los pagos efectuados por dicho concepto en el mes de diciembre de 1998. De otra parte, según la relación de los pagos por ayuda educativa del mes de diciembre de 1998 que se anexa (fl. 201 c.p.), éstos ascendieron a $95.449.082, por empleados locales (118), y a

$77.883.260 por "expatriados" (17), y con base en dichos factores se indica un promedio general de 817.718, y un total de 135 trabajadores beneficiados. En primer término, no existe coincidencia entre el valor de los pagos establecidos por la administración ($76.911.872), ni respecto de los trabajadores beneficiados (111), si se toma en cuenta sólo lo pagado a los trabajadores locales. Tampoco es posible aceptar, sin justificación ni prueba adicional alguna, que los gastos por ayuda educativa entregados a los trabajadores extranjeros o "expatriados", superaron en la proporción que se observa, los recibidos por los trabajadores locales. Más aun cuando el contador público, omite referirse al tema de la prueba, y tampoco aparece suscribiendo la relación de los pagos.

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CONSIDERACIONES DE LA SALA En síntesis, no encuentra la Sala en los argumentos de la demandante, razones que permitan desvirtuar por´ este aspecto la legalidad del acto acusado.

“no se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante”

Acerca de la improcedencia de la sanción por inexactitud, que fundamenta la recurrente en la diferencia de criterios sobre el derecho aplicable y haberse practicado la retención del período revisado, conforme la normatividad vigente, se observa: De acuerdo con lo previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, "constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir la totalidad de las retenciones se han debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior", y el valor de la sanción es el equivalente al 160% "del valor de la retención no efectuada o no declarada". El parágrafo 2 del artículo 206 del Estatuto Tributario, es lo suficientemente claro al disponer que la exención del 30%, no se otorgará sobre la porción de los ingresos excluida del impuesto de renta por otras disposiciones. Luego no habría ninguna razón para entender que la exención cubre los aportes obligatorios y voluntarios a

los fondos de pensiones, que según el artículo 126-1 Ib., se señalan expresamente como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Así que sí bien no se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, no procede en el caso bajo análisis la exoneración de la sanción, pues el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de las retenciones que "han debido efectuarse", no surge precisamente de una diferencia de criterios, sino mas bien del desconocimiento del derecho, pues ante la claridad de la norma no cabe interpretación distinta a la que se deduce de su tenor literal. No prospera en consecuencia el recurso de apelación interpuesto y procede por tanto la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

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FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. Se reconoce a la doctora Flori Elena Fierro Manzano como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 346 (c.p.) Copíese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Presidente de la Sección LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DIAZ RAÚL GIRALDO LONDOÑO Secretario

COMPENSACIÓN DE SALDOS A FAVOR CONCEPTO Nº 029943 19-05-2005 DIAN Bogotá, D. C., 18 de mayo de 2005 Area: Tributaria Doctor: PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO Administrador Especial de Impuestos Nacionales de Personas Jurídicas de Bogotá Carrera 6 número 15-32 Bogotá, D. C. Ref.: Consulta radicada bajo número 108806 de 29/12/2004.

consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto. Tema: Procedimiento Tributario Descriptores: Compensación con saldos a favor Fuentes formales: Artículos 634, 803, 815, 861 del Estatuto Tributario Problema jurídico: ¿La extinción de obligaciones por

el concepto de impuestos, anticipos

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1º de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este

despacho es competente para absolver de manera general las

y retenciones mediante compensación del saldo a favor generado por imputaciones sucesivas que acumulan saldos a favor de períodos fiscales anteriores, causa intereses moratorios cuando las deudas a

“Ante la claridad de la norma no cabe interpretación distinta a la que se deduce de su tenor literal”

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COMPENSACIÓN DE SALDOS A FAVOR compensar son anteriores a la generación del saldo a favor objeto de compensación? Tesis jurídica:

“La

compensación, como mecanismo de extinción de obligaciones, es definida en el artículo 1714 del Código Civil”

No se generan intereses cuando las deudas por concepto de impuestos, anticipos y retenciones son compensadas con un saldo a favor que ha sido generado por imputación de saldos a favor de períodos anteriores, siempre que estos últimos se hayan generado con anterioridad a las deudas a compensar. Interpretación jurídica: En el Capítulo II del Título VII del Libro Quinto del Estatuto Tributario, se encuentran las formas de extinguir la obligación tributaria, siendo ellas: Solución o pago. Pago de impuestos con bonos y títulos. Compensación de las deudas fiscales. Remisión de las deudas tributarias. La prescripción de la acción de cobro. En el artículo 815 del Estatuto Tributario, se regula lo atinente a la compensación de las deudas fiscales en los siguientes términos: "Artículo 815. Compensación con saldos a favor. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán: a) Imputarlos dentro de su liquidación privada del mismo impuesto, correspondiente al siguiente período gravable; b) Solicitar su compensación con deudas por concepto de impuestos, anticipos, retenciones

intereses y sanciones figuren a su cargo".

que

Asimismo, el artículo 861 ibídem, estipula la obligación por parte de la Administración de efectuar una compensación previa cuando se haya solicitado devolución de saldos a favor: "Artículo 861. Compensación previa a la devolución. En todos los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable. En el mismo acto que ordene la devolución, se compensarán las deudas y obligaciones a cargo del

contribuyente o responsable". La compensación, como mecanismo de extinción de obligaciones, es definida en el artículo 1714 del Código Civil como aquella situación en que dos personas son deudoras una de otra, operándose una compensación que extingue ambas deudas. Dentro de las obligaciones a satisfacer mediante la compensación, deben incluirse las correspondientes a intereses causados por no pagar oportunamente las obligaciones a cargo de los

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COMPENSACIÓN DE SALDOS A FAVOR contribuyentes en los términos del artículo 634 del Estatuto Tributario. aquella en que los valores imputables hayan ingresado a Al ser la condición indispensable las oficinas de Impuestos para la causación de los Nacionales o a los Bancos intereses moratorios la no autorizados; saldos cuyo cancelación o pago en forma resultado, al corresponder a oportuna de una obligación impuestos de período, se fiscal, se hace necesario tener en consolidan el último día del cuenta, respecto de los saldos a respectivo período fiscal, favor que el contribuyente siendo este el momento en el pretende invocar en cual quedan determinados y compensación a las deudas que por tanto, el momento en el tenga a su cargo, la naturaleza y cual se entiende que se ha la fecha en que los valores efectuado el pago. relativos a los saldos a favor ingresaron a la Administración Al ser los saldos a favor tributaria, tal como lo reitera el liquidados por el contribuyente Honorable Consejo de Estado en en las declaraciones un pago, diversas sentencias que que por expresa disposición constituyen jurisprudencia que está previsto como tal y actualmente prevalece, entre respecto del cual la misma ley ellas, sentencia del veintisiete indica cuándo se entiende (27) de febrero de dos mil tres realizado, el hecho de que este (2003), radicación 12717 Sección se impute a una declaración del Cuarta; sentencia del seis (6) de mismo impuesto en períodos marzo de dos mil tres (2003) siguientes, no desnaturaliza su Sección Cuarta; sentencia de carácter de pago, ni invalida el noviembre trece (13) de dos mil momento en que el mismo tres (2003) Sección Cuarta. ingresó a las oficinas de Impuestos Nacionales. Al efecto, prevé el artículo 803 del Estatuto Tributario: En tal contexto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 634 "Artículo 803. Fecha en que se del Estatuto Tributario, en el entiende pagado el impuesto. Se caso de compensación del tendrá como fecha de pago del saldo a favor generado por impuesto, respecto de cada imputaciones sucesivas que contribuyente, aquella en que los acumula saldos a favor de valores imputables hayan períodos fiscales anteriores, no ingresado a las oficinas de se dan los supuestos para la Impuestos Nacionales o a los generación de intereses Bancos autorizados, aún en los moratorios respecto de casos en que se hayan recibido impuestos, anticipos y inicialmente como simples retenciones debidos objeto de depósitos, buenas cuentas, la compensación, siempre y retenciones en la fuente, o que cuando las deudas a compensar resulten como saldos a su favor sean posteriores a la existencia por cualquier concepto" de los saldos a favor que se han (negrillas fuera de texto). imputado acumulativamente al saldo a favor objeto de en cuanto los La norma transcrita, aun compensación, pagos relativos al saldo a favor tratándose de saldos a favor del que por imputaciones sucesivas contribuyente determinados en se acumuló, en los términos del artículo 803 ibídem, se declaraciones tributarias, efectuaron antes de la expresamente señala que se exigibilidad de las obligaciones a compensar. tendrá como fecha de pago

“Se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquella en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de Impuestos Nacionales o a los Bancos autorizados”

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COMPENSACIÓN DE SALDOS A FAVOR “El hecho de que el concepto de fraude fiscal no este contemplado

En conclusión para la liquidación de los intereses moratorios tratándose de compensaciones con saldos a favor generados por imputaciones de períodos anteriores, se deberá establecer si los saldos a favor objeto de imputac ión, surgieron con anterioridad o posterioridad a la obligación adeudada.

número 017915 de marzo 7 de 2001 y todos aquellos que sean contrarios al presente concepto. Respecto de su consulta referente a la deducción de regalías, se le remite el Concepto número 015766 de marzo 17 de 2005. En los términos anteriores, espero haber absuelto sus inquietudes. Atentamente,

por las normas

Conforme con lo anteriormente Camilo Andrés Rodríguez Vargas, Jefe expuesto, se revoca el Concepto Oficina Jurídica. (C.F.)

tributarias, no significa que se tenga el derecho a eludir y/o evadir impuestos”

FRAUDE FISCAL Se debe tener cuidado a la hora de planear sus estrategias. El hecho de que el concepto de fraude fiscal no este contemplado por las normas tributarias, no significa que se tenga el derecho a eludir y/o evadir impuestos, que se pueda abusar de las formas jurídicas, que se tenga la potestad de ocultar o alterar hechos económicos para disminuir el tributo a cargo. Recuerde que existen unos principios tributarios indicados en la Constitución Política tales como la legalidad, equidad, eficiencia, justicia y Progresividad, y que la aplicación del fraude fiscal pueda traer connotaciones penales. Fuentes formales E.T. Art. 684. Constitución Política Arts. 1, 2, 95 Num. 9, 228, 338, 363. Concepto Nº 051977 02-08-2005 DIAN MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO DECRETO Nº 2502 19-07- 2005 Ministerio de Hacienda y Crédito Público

tributarias, no significa que se tenga el derecho a eludir y/o evadir impuestos”

Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 437-1 del Estatuto Tributario EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 437-1 del Estatuto Tributario, DECRETA Artículo 1. Retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas. A partir del 1° de septiembre de 2005, la tarifa de retención en la fuente

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FRAUDE FISCAL por impuesto sobre las ventas es del cincuenta por ciento (50%) del valor del impuesto. Hasta dicha fecha se mantendrá vigente la tarifa prevista en el inciso segundo del artículo 437-1 del Estatuto Tributario, así como lo dispuesto en el Decreto 2223 de 2004.

Dado en Bogota, D.C., a los, 19 JUL. 2005 ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA Ministro de Hacienda y Crédito Público

Artículo 2. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga de septiembre de 2005 el Decreto 2223 de 2004. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

CONTACTO: [email protected]. Universidad Eafit Bloque 26 Oficina 111. Extensión 830. "Este boletín es de carácter informativo y no compromete la opinión de La Universidad EAFIT."