Revista Derecho del trabajo, Ediciones La Ley, Buenos Aires, julio de 2006.

Xavier Beaudonnet Centro Internacional de Formación de la OIT, Turín. La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales1 El origen de este escrito2 se sitúa en los programas de formación sobre derecho internacional del trabajo para jueces, abogados y docentes en derecho que el Centro Internacional de Formación de la Organización Internacional del Trabajo y la Oficina Internacional del Trabajo imparten de manera conjunta. Dichas actividades de formación han permitido, aunque sólo de manera empírica y no exhaustiva, conocer mejor, gracias a las aportaciones de los participantes, el fenómeno aparentemente creciente de la utilización del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales. En muchos países, la referencia judicial al derecho internacional del trabajo sigue siendo un tema escasamente analizado por la doctrina3 , con 1

Deseamos expresar nuestro agradecimiento a la revista francesa "Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale" por autorizar amablemente la publicación de este trabajo en Argentina. Este trabajo fue originalmente publicado en francés con el título "L'utilisation des sources universelles du droit international du travail par les juridictions internes" en Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale 2005, Burdeos 2005. 2 El presente trabajo continúa el estudio ya iniciado por el autor junto con C. Thomas y M. Oelz en un artículo titulado «The Use of International Labour Law in Domestic Courts: Theory, Recent Jurisprudence, and Practical Implications», en Les normes internationales du travail, un patrimoine pour l’avenir, Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, (Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2004), págs. 249-285. En lo que se refiere a los ejemplos jurisprudenciales descritos, la mayor parte proviene del documento de investigación del Centro Internacional de Formación de la OIT (Turín) titulado Utilización del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales (http://training.itcilo.it/ils/ils_judges/training_materials/spanish/Research_2004_sp.pdf) 3 Sin contar los artículos y libros publicados estos últimos años, tan solo hemos podido encontrar tres estudios dedicados en gran medida a la utilización judicial de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo en el derecho interno: Valticos, N.: «Les conventions internationales du travail devant le juge français» en Revue critique de droit

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excepción del estudio de la utilización de las fuentes regionales del derecho internacional. Durante mucho tiempo, esta carencia de interés pudo explicarse por la persistencia de una concepción tradicional del derecho internacional en su conjunto, percibido como un instrumento que se limitaba a regular las relaciones internacionales de los Estados y que, por consiguiente, podía difícilmente intervenir en la resolución de litigios en el ámbito nacional. No obstante, el análisis del papel que el derecho internacional podría tener ante los tribunales nacionales se desarrolló hace ya algunas décadas, tras la aparición de un derecho internacional de los derechos humanos. El tema de la aplicabilidad directa de los derechos y libertades fundamentales reconocidos por los dos Pactos de las Naciones Unidas referidos a los derechos humanos, así como la función que los tribunales nacionales pudieran desempeñar con vistas a garantizar la interpretación del derecho interno conforme a las obligaciones internacionales de los Estados fueron objeto de estudio4, de declaraciones international privé, vol. 53, 1964, págs. 41-72; Leary,V.: International Labour Conventions and National Law: The Effectiveness of the Automatic Incorparation of Treaties in National Legal Systems (Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1982); Von Potobsky, G.: «¿Los convenios de la OIT, una nueva dimensión en el orden jurídico interno?» en Derecho del trabajo, (Buenos Aires), 1997. En los dos últimos años, gracias, entre otras cosas, a las actividades del Centro de Formación de la OIT, se han publicado varios artículos y libros: véanse, entre otros, Carlos Ernesto Molina M.: Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho colombiano, (Temis, Bogotá, 2005); Von Potobsky, G.: «Eficacia jurídica de los convenios de la OIT en el plano nacional», en Les normes internationales du travail, un patrimoine pour l’avenir, Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, op. cit., págs. 287-305; Goldin, A.: «Los convenios internacionales del trabajo, su impacto en la Argentina» en Abramovich, Victor, Bovino, Alberto y Courtis, Christian (compiladores): La aplicación local de los tratados de derechos humanos; la experiencia de una década (1994/2005), (Editorial del Puerto, Buenos Aires, en imprenta). 4 Véanse, entre otros, Kristine Adams y Andrew Byrnes (coordinadores): Gender Equality and the Judiciary: Using International Human Rights Standards to Promote the Human Rights of Women and the Girl-child at the National Level, (Commonwealth Secretariat, 1999); Kirby, M.: «The Road From Bangalore - The First Ten Years Of The Bangalore (discurso pronunciado en 1998) Principles», (http://www.lawfoundation.net.au/resources/kirby/papers/19981226_.html); Talwar M. y Ojea Quintana, T.: «Training Judges to Incorporate International Law Into Domestic Courts» en Human Rights Brief, vol.5, núm.1, 1997; Saiz Arnaiz, A.: La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española, (Consejo general del poder judicial, 1998); Scheinin, M.: «Domestic Implementation of International Human Rights Treaties: Nordic and Baltic Experiences» en Alston P. et Crawford J. (coordinadores): The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring, (Cambridge University Press, 2000), págs. 229-244; Iwasama, Y.: «The Domestic Impact of International Human Rights Standards: The Japanese Experience» en The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring, op. cit., págs. 245-268; Dugard, J.: «The

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por parte de los jueces de varios países 5 , además de observaciones y recomendaciones de los comités responsables del control de la aplicación de los pactos y convenciones de las Naciones Unidas en la materia6. De este modo, hasta fechas recientes y salvo contadas excepciones, cuando se planteaba la aplicabilidad judicial del derecho internacional en materia laboral, se hacía esencialmente de manera accesoria o implícita en el marco de una reflexión más amplia en torno al derecho internacional en materia de derechos humanos. Además, aunque el interés por la utilización del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales haya aumentado en Europa estos últimos años, la atención se ha centrado de modo casi exclusivo en las fuentes regionales del derecho internacional, como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas7 o la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin tener en cuenta los instrumentos universales del derecho internacional del trabajo adoptados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o las Naciones Unidas8. Role of Human Rights Treaty Standards in Domestic Law: The Southern African Experience» en The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring, op. cit., págs. 269-286; Lacey, W.: «Judicial Discretion and Human Rights, Expanding the Role of International in the Domestic Sphere» en Melbourne Journal of International Law, 2004. 5 Véase, entre otros, los «Bangalore principles» aprobados en 1988 tras un congreso judicial celebrado en Bangalore sobre el tema de la aplicación en el derecho interno de las normas internacionales sobre los derechos humanos (Commonwealth Secretariat Developing Human Rights Jurisprudence, Vol. 3 151, y African Journal of International and Comparative Law/RADIC (1989) 345). 6 Véase la Observación general núm. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «La índole de las obligaciones de los Estados Partes», adoptada en el 5º período de sesiones del Comité en 1990; la Observación general núm. 9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «Aplicación interna del Pacto», adoptada en el 19º período de sesiones del Comité en 1998. Para consultar las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: http://www1.umn.edu/humanrts/esc/spanish/Sesc-page.html. En lo relativo al Comité de Derechos Humanos, véase la Observación general núm. 31, «La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto» adoptada en el 80º período de sesiones en 2004 (http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Shrc-page.html) 7 Sobre este tema, véase el estudio temático del Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 2003. Puede hallarse también información al respecto, aunque de manera no explícita, en Bronstein, A. y Thomas, C.: International and European Labour Standards in Labour Court Decisions and Jurisprudence on Sex Discrimination (Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995). 8 En el presente trabajo se emplea el término «instrumentos universales» o «fuentes universales» puesto que, tanto los convenios y recomendaciones de la OIT, como los pactos y convenciones de las Naciones Unidas tienen una vocación universalista. Los convenios y recomendaciones pueden ser ratificados por todos los Estados Miembros de la Organización,

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Dichas fuentes universales constituirán el objeto del presente estudio, en primer lugar, porque representan el tema principal de nuestras actividades de formación, pero también porque puede considerarse que la utilización judicial de las fuentes regionales del derecho internacional del trabajo, cuando se enmarca en una dinámica de integración política, reviste más bien una lógica supranacional que internacional, particularmente en el caso europeo9. Por consiguiente, en el desarrollo de este trabajo, limitaremos nuestro análisis a la utilización judicial de las normas adoptadas por la Organización Internacional del Trabajo, de los tratados de las Naciones Unidas referentes a los derechos humanos que sean pertinentes en materia laboral10, así como de los documentos de los órganos internacionales responsables del control de la aplicación de los distintos instrumentos. Con ánimo de evitar repeticiones innecesarias, utilizaremos a menudo el término “derecho internacional del trabajo”, sin que esto modifique nuestro ámbito de estudio. Las fuentes universales del derecho internacional del trabajo que constituyen el tema de este escrito son numerosas y antiguas al mismo tiempo. Mucho antes de que las Naciones Unidas adoptaran sus primeros instrumentos generales en materia de derechos humanos, la OIT había venido adoptando desde 1919 una amplia serie de convenios y recomendaciones internacionales en materia laboral11, convenios que en todos estos años han sido ratificados por un gran número de países. Además, tanto los tratados de las Naciones Unidas como los convenios de la OIT, están sujetos a órganos de control que supervisan la aplicación adecuada de dichos instrumentos por parte de los Estados signatarios. Las observaciones y recomendaciones de tales órganos, aunque

independientemente de su adscripción regional, mientras que los pactos y convenciones de las Naciones Unidas pueden ser ratificados por todos los Estados del mundo. 9 Esta observación no sería válida, por ejemplo, en el caso del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. 10 Pensamos concretamente en los dos Pactos de las Naciones Unidas de 1966 sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial adoptada en 1965, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer adoptada en 1979 y, por último, en la Convención sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares adoptada en 1990. 11 La Conferencia Internacional del Trabajo, asamblea general de la OIT, ha adoptado, hasta la fecha, 185 convenios y 195 recomendaciones internacionales del trabajo (http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/index.htm)

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no tengan un carácter jurídicamente vinculante, pueden constituir una fuente de interpretación y de inspiración útil para los tribunales nacionales. A priori, se podría pensar que dichos instrumentos con vocación universal, a falta de tribunales internacionales que permitan garantizar su aplicación efectiva, contienen principios demasiado generales para que sus disposiciones puedan ser utilizadas por los tribunales nacionales, que suelen contar además con una legislación laboral precisa y detallada. En lo que se refiere a los instrumentos de la OIT, podría influir igualmente la importancia legítima que la Organización confiere al tripartismo y al diálogo social. Esta preocupación de la OIT puede llevar a sus órganos a centrar su atención en las modalidades de incorporación del derecho internacional en el derecho interno que puedan ser objeto de concertación entre los interlocutores sociales, como puede ser el caso de la legislación o la negociación colectiva. De hecho, resulta interesante constatar que, a diferencia del Comité de Derechos Humanos o del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 12 , la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, que es el principal órgano de control de la Organización, por el momento, aún no se ha pronunciado de modo general sobre el papel del poder judicial en la aplicación de los convenios internacionales del trabajo ratificados por los Estados Miembros.13 12

Véase supra. Se podría interpretar este silencio como la abstención legítima de un órgano internacional que deja a los distintos Estados Miembros la libertad de determinar cuáles son los métodos de aplicación de los convenios más adecuados a su propio ordenamiento jurídico. También podría interpretarse como el rechazo de pronunciarse sobre los distintos mecanismos de incorporación del derecho internacional en el derecho interno. No obstante, veremos que la simple constatación del importante papel que los tribunales nacionales pueden desempeñar en la aplicación efectiva de las normas internacionales del trabajo (NIT) y, concretamente, en la interpretación del derecho interno no denota ninguna preferencia ni pronunciamiento entre monismo y dualismo. Por otro lado, en 1963, la Comisión se pronunció sobre una cuestión distinta, la de saber si en los países llamados monistas era igualmente necesario que se incorporara en el derecho interno el contenido de los convenios ratificados a través de leyes o reglamentos. Con su respuesta afirmativa, la Comisión de Expertos quiso garantizar de modo pragmático que el contenido de los convenios se respete efectivamente, dado que la inclusión de su contenido en la legislación permite, entre otras cosas, armonizar la legislación nacional con el derecho internacional, hacer más visible y accesible el contenido del convenio e, incluso, permitir que las disposiciones del convenio se desarrollen a través de la legislación. Sin embargo, la respuesta afirmativa de la Comisión de Expertos no suponía un rechazo de la aplicación directa de las NIT por parte de los tribunales, pues ésta no estaba en entredicho. De hecho, la incorporación en el derecho interno de las disposiciones de un convenio internacional 13

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Sin embargo, pese a la carencia de estadísticas precisas sobre el particular, se puede observar un uso creciente de estas fuentes universales en los litigios laborales. En el curso de nuestras investigaciones y seminarios, hemos recogido ejemplos de utilización judicial de los instrumentos de la OIT y de las Naciones Unidas provenientes de 52 países14. Además, en casi la mitad de los casos, las sentencias más antiguas que han llegado a nuestras manos tienen menos de 10 años, lo que podría probar una expansión geográfica de dicha utilización. De hecho, dicha constatación se inscribe en una tendencia más amplia a la apertura progresiva de los ordenamientos jurídicos nacionales al derecho internacional en materia de derechos humanos en general y al derecho internacional del trabajo en particular. A este respecto, se percibe un número creciente de constituciones y de códigos del trabajo que confieren de manera expresa al derecho internacional un papel importante en el derecho nacional, bien mediante el reconocimiento de un valor supralegal 15 para los tratados ratificados, bien mediante la atribución a los mismos de una función interpretativa en la aplicación del derecho nacional 16 . En el mismo sentido, durante los últimos años los tribunales supremos de distintos países han modificado su interpretación de su constitución nacional y han conferido a los tratados ratificados una autoridad o una eficacia que nunca antes se les había reconocido17. ratificado no excluye, siempre que el sistema jurídico lo permita, la posibilidad de que los tribunales se remitan directamente al instrumento internacional. Véase el Informe general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), Conferencia Internacional del Trabajo, 47ª reunión, 1963. 14 Se trata de los países siguientes: Alemania, Argentina, Australia, Azerbaiyán, Benin, Botswana, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Côte d’Ivoire, Croacia, Eslovenia, España, Estonia, Etiopía, Fiji, Filipinas, Francia, Guatemala, Honduras, India, Israel, Italia, Japón, Kenya, Lesotho, Lituania, Madagascar, Malawi, Malí, Marruecos, México, Noruega, Paraguay, Perú, República Dominicana, Rumania, Federación de Rusia, Senegal, Sudáfrica, Suiza, Taiwán, Trinidad y Tabago, Túnez, Uruguay, República Bolivariana de Venezuela, Zambia y Zimbabwe. 15 Es el caso de la inmensa mayoría de constituciones de los países de tradición romanogermánica, incluidos los países africanos de habla francesa y portuguesa y de América Latina. 16 Véanse, entre otras, las constituciones de la Argentina, Azerbaiyán, Colombia, España, Etiopía, Fiji, Perú, Rumania o Sudáfrica, así como los códigos del trabajo de Albania, Marruecos o Lesotho. 17 Véanse, en particular, la sentencia Ekmekdjian, Miguel Angel contra Sofovich, Gerardo y otros de la Corte Suprema de Justicia de Argentina (El derecho, Buenos Aires, 1992, págs. 148-338) y el amparo en revisión 1475/98 resuelto por la Suprema Corte de Justicia de México el 11 de mayo de 1999 (Seminario Judicial de la Federación, P.LXXVII/99, tesis 192,867, pleno, 1999, tomo X, pág. 46).

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Dicho esto, resulta evidente que la utilización judicial del derecho internacional del trabajo es un fenómeno muy heterogéneo. A pesar de que, en muchos países, no hemos tenido noticia de la existencia de ningún caso, constatamos que las prácticas difieren tanto en la frecuencia de la utilización, en la categoría de los tribunales que recurren a los instrumentos internacionales, como en la función que se atribuye al derecho internacional del trabajo para la resolución de litigios. Frente a esta gran diversidad, el primer objetivo de este trabajo consistirá en analizar las principales características de los ejemplos de utilización judicial del derecho internacional del trabajo que hemos recogido (I). Este primer enfoque del estudio debería permitirnos comprender mejor hasta qué punto y de qué modo las fuentes universales del derecho internacional del trabajo pueden constituir un recurso útil para la resolución de litigios laborales en el ámbito nacional. En segundo lugar, las grandes diferencias constatadas entre los países en cuanto a la existencia y el grado de utilización judicial del derecho internacional del trabajo nos llevarán a intentar hallar algunos factores explicativos de dicha disparidad. (II). Respecto a este último aspecto, los estudios referentes a la utilización del derecho internacional dentro del derecho nacional suelen tomar como punto de partida la distinción existente entre los sistemas llamados monistas y dualistas de incorporación del derecho internacional en el derecho interno18. A grandes rasgos, se considera monistas a aquellos países que incorporan los tratados internacionales ratificados19 directamente en su derecho nacional20. A diferencia de éstos, se considera dualistas a los países en los que la ratificación y publicación de los tratados no bastan para integrarlos en el derecho interno; la aplicación de sus disposiciones a nivel nacional dependerá por consiguiente de su inclusión en el ordenamiento jurídico del

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Véase, por ejemplo, Rosaly Higgins: Problems and Process: International Law and How we Use it, (Oxford University Press, 1993). 19 En muchos países, la ratificación de un tratado debe ir acompañada de su publicación en el Boletín Oficial antes de que el instrumento internacional se integre en el ordenamiento jurídico nacional. 20 Sin ánimo de ser exhaustivos, pertenecen al sistema monista los países europeos de tradición romano-germánica, la Federación de Rusia, los países de Europa oriental, los países del África francófona y los países de América Latina. Además, se considera que el Japón y Namibia también forman parte de la familia monista.

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país a través de una ley posterior a la ratificación 21 . A este propósito, a menudo se señala que en los países dualistas los tribunales no pueden aplicar directamente las disposiciones de los tratados internacionales dado que éstos no forman parte del derecho nacional. Ante esta distinción, intentaremos evaluar a lo largo del presente trabajo en qué medida la pertenencia a un sistema monista o dualista influye en la utilización judicial del derecho internacional del trabajo, tanto a través del análisis de las principales características de dicha utilización como mediante la determinación de factores que puedan explicar la frecuencia de la misma. I – Características de la utilización judicial del derecho internacional del trabajo Con vistas a definir el modo en que los tribunales nacionales usan las fuentes universales del derecho internacional del trabajo, empezaremos por analizar las distintas funciones que los tribunales nacionales confieren al derecho internacional del trabajo en la resolución de litigios (A). A continuación, estudiaremos las diferentes fuentes de derecho internacional del trabajo utilizadas por los tribunales nacionales (B) para concluir con una descripción selectiva de las repercusiones de dicha utilización judicial en el derecho positivo de los países concernidos (C). A – Las distintas funciones asignadas al derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales Respecto al tema inicial, esto es, el papel desempeñado por el derecho internacional del trabajo en la resolución de litigios, la investigación llevada a cabo por el Centro de Formación de la OIT sobre los casos de utilización judicial del mismo ha permitido distinguir tres categorías principales de utilización del derecho internacional del trabajo. De esta manera, hemos podido diferenciar la aplicación directa del derecho internacional y dos tipos distintos de aplicación indirecta, a saber, la utilización interpretativa del derecho internacional y su empleo como fuente de inspiración para el reconocimiento de principios jurisprudenciales. Aunque las fronteras entre los diferentes tipos no estén siempre claramente delimitadas, dicha 21

La mayoría de los países de tradición jurídica inglesa (con excepción de Namibia), así como los países escandinavos, pertenecen al sistema dualista. La República Popular China parece también seguir la teoría dualista. Por último, algunos países como Sudáfrica presentan características propias de ambos sistemas.

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clasificación nos permite extraer una serie de conclusiones interesantes sobre nuestro objeto de estudio. 1 – Aplicación directa de una disposición internacional para resolver un litigio Dentro de esta primera categoría, los tribunales nacionales eligen y aplican una disposición internacional cuyo contenido permite resolver directamente el litigio sin deber recurrir, en teoría, a otras fuentes de derecho complementarias. Para ello, los tribunales emplean la norma internacional de la misma manera que utilizarían un artículo de una ley nacional; la norma internacional constituye el fundamento jurídico principal para la resolución del litigio. Este tipo de uso presupone la aplicabilidad directa de la disposición internacional, tanto desde el punto de vista formal como material. Respecto a la primera condición, la aplicación directa sólo es posible desde el punto de vista formal en los sistemas monistas, donde los tratados ratificados forman parte del derecho interno; esto permite a los tribunales basarse directamente en las disposiciones de los mismos. A continuación, llegamos a los aspectos materiales de la aplicación directa. Ésta supone el reconocimiento, explícito o implícito, por parte del tribunal del carácter autoejecutivo (self-executing) de la disposición internacional. A grandes rasgos, es entonces necesario determinar si la disposición establece una regla o reconoce un derecho lo suficientemente claro y preciso para permitir la resolución directa del litigio. Ésta es una consideración delicada que ha sido tratada por gran parte de los estudios relativos al uso judicial del derecho internacional. En el marco del presente trabajo, hemos optado por no detenernos en este tema que ya ha sido ampliamente debatido22 y por centrarnos más bien en los distintos tipos de situaciones en que ha sido posible constatar una aplicación directa del derecho internacional del trabajo. Dicho esto, debemos precisar que la 22 Véanse, entre otros, Thomas, C., Oelz, M. y Beaudonnet, X., op. cit. supra nota 1, págs. 263-266; Leary, V., op. cit. supra nota 2, págs. 54-92; Von Potobsky, G.: «Eficacia jurídica de los convenios de la OIT en el plano nacional», op. cit. supra., págs. 292-298; Jackson John H: «Status of Treaties in Domestic Legal Systems: A Policy Analysis» en The American Journal of International Law, (abril de 1992). Con respecto a la aplicabilidad directa de algunos artículos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, véase la opinión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus Observaciones generales núms. 3 y 9 antes citadas.

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estimación de la aplicabilidad directa de las disposiciones de los tratados internacionales puede diferir significativamente entre los distintos países o tribunales, y que el ámbito atribuido a dicha calificación jurídica puede cambiar con el paso de los años. A este propósito, hemos podido constatar durante los últimos años una evolución de la jurisprudencia de determinados países que ha permitido una interpretación más amplia de la aplicabilidad directa de las disposiciones internacionales23. Volviendo a las situaciones en que se ha podido observar una aplicación directa del derecho internacional del trabajo, éstas se pueden subdividir en tres grupos. a – La aplicación directa de una disposición internacional para subsanar una laguna de la legislación interna En primer lugar se ha constatado una aplicación directa de disposiciones del derecho internacional del trabajo en casos en los que, a falta de reglas precisas en el derecho nacional que permitieran resolver un litigio, los tribunales se refirieron directamente al contenido de los instrumentos internacionales ratificados. El primer ejemplo proviene de Madagascar, donde dos azafatas de vuelo recurrieron ante la Corte Suprema la validez de una cláusula del convenio colectivo que preveía una edad de jubilación obligatoria más temprana para el personal de vuelo femenino que para el masculino (45 años en lugar de 50)24. La Corte Suprema, dado que las únicas disposiciones de la legislación nacional en que podía basarse eran las disposiciones muy generales en materia de igualdad contenidas en la Constitución, se refirió a las disposiciones más precisas de los artículos 1.1.a y 1.1.2 del Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación). De este modo, la Corte pudo sentenciar que, en ausencia de una razón objetiva inherente al empleo de azafatas de vuelo que justificara una jubilación anticipada del personal femenino, el artículo del convenio colectivo era discriminatorio para con éste25.

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Para el caso de la Argentina, véanse los cambios descritos por G. Von Potobsky, op. cit., págs. 297 y 298. 24 Corte Suprema de Madagascar, Dugain y otros contra Compañía Air Madagascar, 5 de septiembre de 2003, sentencia núm. 231. 25 Para comprender mejor el significado de esta sentencia, debemos precisar que la jubilación anticipada conllevaba una pérdida importante de ingresos.

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La jurisprudencia italiana recoge un segundo ejemplo de este tipo, relacionado con la remuneración de las vacaciones pagadas 26 . Ante la carencia de disposiciones precisas en la legislación nacional que permitieran saber si debían tenerse en cuenta las horas extraordinarias realizadas de manera regular para el cálculo del salario pagado durante las vacaciones, el Tribunal Laboral de Milán se remitió al Convenio núm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas (revisado). Dicho Convenio indica en su artículo 7.1 que la remuneración recibida durante el período de vacaciones no podrá ser inferior a la remuneración ordinaria o media recibida por el trabajador. Con esta base, el Tribunal decidió que las horas extraordinarias debían incluirse en el cálculo siempre que fuesen realizadas de manera regular. b – La aplicación directa del derecho internacional del trabajo para descartar una disposición del derecho nacional menos favorable para los trabajadores La segunda serie de situaciones muestra que el uso del contenido de los convenios internacionales del trabajo sirve para obtener una solución más favorable para el trabajador que la que resultaría si se aplicara el derecho interno. Dicha hipótesis, en conformidad con la regla de la norma más favorable o el principio de favor, no implica la invalidación de la disposición nacional por parte del tribunal; en realidad, le basta con descartar su aplicación y optar por utilizar la fuente de derecho más favorable. Esta precisión es importante, pues permite a los tribunales sin competencia constitucional referirse al derecho internacional en las citadas circunstancias. El primer ejemplo de esta situación nos lo proporciona una sentencia de la Corte de Casación de Francia en 1934 y se trata del caso más antiguo que hemos hallado durante nuestra investigación 27 . Con motivo de un litigio sobre el derecho de un empleado extranjero que había sufrido un accidente laboral a obtener una indemnización idéntica a la que obtendría un trabajador francés, la Corte de Casación no dudó en descartar la aplicación de la ley de 1898 sobre la reparación de los accidentes laborales y en aplicar directamente el artículo 1(1) del Convenio núm. 19 de la OIT sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo). Dicho artículo estipula que todo Estado que ratifique el Convenio se compromete a conceder a los nacionales de cualquier otro Estado que lo haya ratificado, y que fueren víctimas de 26

Tribunal de Primera Instancia de Milán, AMSA contra Miglio, 28 de marzo de 1990. Corte de Casación, Castanié contra Señora viuda de Hurtado, 27 de febrero de 1934, D.H. 1934. 203, S. 1935 I.1, nota Niboyet. 27

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accidentes del trabajo ocurridos en el territorio de aquél, o a sus derechohabientes, el mismo trato que otorgue a sus propios nacionales. En el mismo sentido y en lo que se refiere a las vacaciones pagadas, los tribunales del trabajo brasileños supeditan el derecho nacional a la aplicación directa de los artículos 5 y 11 del Convenio núm. 132 de la OIT con el objetivo de conceder a los trabajadores cuyo contrato finalice en un plazo inferior a un año una indemnización de vacaciones pagadas.28 c – La aplicación directa del derecho internacional del trabajo para invalidar una disposición del derecho nacional En los países monistas que confieren a los tratados internacionales un valor superior a las leyes nacionales, puede suceder que los tribunales competentes declaren la invalidez o inconstitucionalidad de una ley o reglamento basándose directamente en la violación de un convenio internacional ratificado. En este caso, la contradicción con el derecho internacional puede bien conjugarse con otras causas de inconstitucionalidad, bien constituir el único motivo de invalidación de la disposición interna. De este modo, en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema se basó únicamente en la violación del artículo 11 del Convenio núm. 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribuales29 para invalidar un decreto que disminuía el tamaño de una reserva indígena30. La libertad sindical parece ofrecer un terreno propicio para este tipo de utilización del derecho internacional del trabajo. Por ejemplo, en Colombia, la Corte Constitucional invalidó un artículo de ley que limitaba el acceso de los trabajadores extranjeros a los puestos directivos de los sindicatos. Para ello, el Tribunal se basó principalmente en la vulneración del artículo 3 del Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del

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Véase, en particular, la sentencia Lacir Vicente Nunes contra Sandoval Alves da Rocha y otros del Tribunal Regional de Trabajo – 3ª Región,. 29 Artículo 11 del Convenio núm. 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribuales: “Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas”. 30 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Blanco Rodríguez y otros contra el Presidente de la República, la Ministra de Gobernación y Policía, el Instituto de Desarrollo Agrario y la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, 11 de agosto de 1999, Res: 06229-aa, Exp: 96-007361-007-CO-C.

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derecho de sindicación que reconoce a los sindicatos, entre otros, el derecho de elegir libremente a sus representantes31. Encontramos un punto común entre los distintos tipos de aplicación directa del derecho internacional del trabajo en el hecho de que algunos tribunales, en ocasiones, parecen aplicar más el espíritu que la letra de los tratados internacionales. A este respecto, nos llama la atención una sentencia estonia. El Tribunal de Distrito de Tallin se basa directamente en el Convenio núm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores para dictaminar la aplicabilidad de la protección del fuero sindical a una trabajadora que fue nombrada delegada sindical de una organización cuyos estatutos aún no habían sido oficialmente registrados. 32 Ahora bien, aunque el citado Convenio de la OIT plantea el principio general de una protección eficaz y adecuada contra cualquier acto de discriminación de los representantes sindicales, no proporciona más detalles respecto a las modalidades de aplicación de dicha norma general. A modo de conclusión, es importante resaltar que, a diferencia de todos los otros tipos de utilización judicial del derecho internacional del trabajo, la aplicación directa sólo puede darse en los sistemas monistas. Además, es la que más fácilmente hace el objeto del interés de la doctrina33 en la medida en que puede llevar a los jueces a plantearse la incompatibilidad entre el derecho nacional e internacional. Esto podría explicar la tendencia en determinados países monistas a no prestar atención al estudio de otras formas de utilización del derecho internacional del trabajo, que pueden ser menos espectaculares, pero que presentan un mayor potencial de aplicación práctica. Nos referimos aquí a los tipos de utilización indirecta del derecho internacional, cuando este último constituye una guía para la interpretación

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Véase la sentencia núm. c-385 de la Corte Constitucional de Colombia, 5 de febrero de 2000. 32 Véase la sentencia Ly Kovanen contra Departamento de Reforma de la Propiedad de la Ciudad de Tallin de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Distrito de Tallin, 27 de agosto de 2001, núm. 46-13. 33 La obra de Virginia Leary antes citada, por ejemplo, sólo trata la cuestión de la utilización judicial de los convenios de la OIT desde el punto de vista de la aplicación directa. Aunque este enfoque se acomode al objeto de investigación de Virginia Leary (a saber, la efectividad de la incorporación automática de los convenios en el derecho nacional), este ejemplo muestra el escaso interés hasta la fecha de los investigadores por estudiar las posibilidades de aplicación indirecta del derecho internacional del trabajo.

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del derecho interno o una fuente de inspiración para el reconocimiento de principios jurisprudenciales.

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2 – Utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo Dentro de esta segunda categoría, los tribunales nacionales no se refieren al derecho internacional del trabajo para resolver directamente un litigio, sino para precisar el sentido y el alcance de las disposiciones de derecho interno aplicables al mismo. Desde el punto de vista del derecho internacional, son numerosos los órganos de control internacionales que señalan la importancia del uso interpretativo del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales nacionales con vistas a aplicar el derecho nacional en conformidad con los compromisos internacionales de los Estados 34 . En el curso de las investigaciones realizadas, este tipo de utilización del derecho internacional del trabajo ha aparecido con mayor frecuencia que la aplicación directa. De hecho, se puede afirmar que la utilización interpretativa es la que mejor corresponde a la naturaleza y al contenido del derecho internacional del trabajo, que se compone de instrumentos y fuentes carentes a menudo de carácter vinculante y destinados más bien a orientar los derechos nacionales que a substituirlos. En tal sentido, el análisis de la utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales debería permitirnos definir diferentes rasgos importantes del uso judicial del derecho internacional del trabajo en su conjunto. En primer lugar, la utilización del derecho internacional para la interpretación del derecho interno puede permitir dilucidar una ambigüedad del derecho nacional. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Chile35 debía determinar si la protección del fuero sindical incluía a los trabajadores candidatos para ocupar puestos de representantes sindicales, justo antes de que su sindicato fuera constituido oficialmente. Al constatar las contradicciones existentes entre las disposiciones de dos artículos del Código de Trabajo referentes al momento en que el fuero sindical comenzaba a tener pleno efecto, la Corte Suprema recurrió a los convenios de la OIT ratificados por Chile con vistas a dirimir cuál de las dos soluciones debía aplicarse. Concretamente, la Corte se refirió al artículo 3 del Convenio núm. 87 de la OIT, que reconoce a los sindicatos el derecho de elegir libremente a sus 34

Véanse, entre otros, la Observación general núm. 9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Observación general núm. 31 del Comité de Derechos Humanos, op. cit. 35 Corte Suprema de Justicia de Chile, Víctor Améstida Stuardo y otro contra Santa Isabel S.A., 19 de octubre de 2000, expediente núm. 10.695.

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representantes, y a los Convenios núms. 98 36 y 135, que obligan a los Estados a garantizar una protección eficaz y adecuada contra la discriminación de los trabajadores por razón de su afiliación sindical o de sus actividades sindicales. Con esta base, la Corte Suprema sentenció que la legislación nacional debía interpretarse de tal modo que protegiera efectivamente a los candidatos a representantes sindicales contra todo acto de discriminación, aun cuando presentasen su candidatura antes de la constitución oficial del sindicato. En segundo lugar, la utilización del derecho internacional para la interpretación del derecho interno puede permitir delimitar más claramente el alcance de un texto redactado en términos generales. Lo ilustra la jurisprudencia sobre acoso sexual de la Corte Suprema de la India37. Dada la carencia de una legislación específica que definiera y prohibiera el acoso sexual en el marco de las relaciones laborales, la Corte Suprema se remitió a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de las Naciones Unidas, así como a las observaciones del órgano de control de la Convención. Con esta base, el Tribunal decidió que la prohibición general de la discriminación por motivos de sexo recogida en la Constitución debía interpretarse igualmente como una prohibición de los casos de acoso sexual, tal como han sido definidos internacionalmente. Tras estos ejemplos, es importante subrayar que el potencial de utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo es grande. Mientras que la aplicación directa parece concernir exclusivamente a los países monistas y limitarse sólo a las disposiciones autoejecutivas contenidas en los convenios ratificados, la utilización interpretativa no está supeditada en principio a ninguna de dichas limitaciones. a – Un tipo de utilización del derecho internacional del trabajo constatado tanto en los países monistas como dualistas El uso interpretativo del derecho internacional, al no suponer la resolución directa del litigio a través de la aplicación de una disposición internacional, no requiere que el instrumento internacional utilizado forme parte integrante del ordenamiento jurídico interno. Por ello, se ha constatado dicho uso tanto en países dualistas como monistas, tal como hemos podido 36

Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva. Tribunal Supremo de la India, Vishaka y otros contra el Estado de Rajastán y otros, 13 de agosto de 1997, 3 L.R.C. 361. 37

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observar en los ejemplos de Chile y la India. En ese mismo sentido, podemos señalar que existe un número cada vez mayor de constituciones y de códigos del trabajo que confieren de manera explícita una función interpretativa al derecho internacional, tanto en los países dualistas como en los monistas38. Pese a ello, los ejemplos más numerosos de utilización interpretativa parecen llegarnos por el momento de países dualistas, mientras que los casos jurisprudenciales constatados en los países monistas provienen esencialmente de la acción de tribunales supremos o constitucionales39. En los países dualistas, la utilización interpretativa concierne en primer lugar la interpretación de leyes destinadas a incorporar en el derecho interno un convenio internacional ratificado. En dichos casos, la base jurídica que permite remitirse al instrumento internacional es evidentemente muy sólida. No obstante, los tribunales de los países dualistas no se limitan a este único caso de utilización interpretativa del derecho internacional. Se emplean dos tipos distintos de argumentos jurídicos para ampliar la utilización interpretativa del derecho internacional a leyes cuyo objetivo no sea la incorporación de un tratado ratificado. En primer lugar, en ciertos casos, los tribunales indican que la ratificación de un tratado conlleva obligaciones jurídicas para el conjunto de los órganos del Estado y que el poder judicial, en ese contexto, debe asegurarse de hacer una interpretación del derecho interno tan conforme como sea posible con los compromisos internacionales del Estado. Además, en caso de duda respecto al sentido de una disposición de la legislación interna ulterior a la ratificación de un tratado, ciertos tribunales consideran que prevalece la presunción de que el poder legislativo no ha querido contravenir las obligaciones internacionales del Estado40.

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Véase la nota 15. Como ya hemos señalado, estas afirmaciones no deben hacernos pensar que la utilización del derecho internacional del trabajo con fines interpretativos no existe en los países monistas, puesto que hemos recogido algunos ejemplos de dicha utilización en países como Chile, España, Japón, Alemania y Costa Rica. 40 Véase «The First Ten Years of the Bangalore Principles» de Michael Kirby, op. cit. 39

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b –Gran variedad de fuentes del derecho internacional que pueden ser utilizadas con fines interpretativos En la medida en que la utilización interpretativa no implica la resolución directa del litigio sobre la base del derecho internacional, muchos tribunales no dudan en remitirse a fuentes jurídicas sin valor vinculante en el derecho interno, ya sean convenios no ratificados, recomendaciones o documentos de órganos de control. Todos estos puntos se desarrollarán más adelante, en el apartado referido a las distintas fuentes de derecho internacional del trabajo utilizadas por los tribunales nacionales. Además, la lógica misma de la utilización interpretativa autoriza a los tribunales nacionales a hacer uso de disposiciones de tratados o convenios desprovistos de carácter autoejecutivo, es decir, disposiciones cuyo contenido no sea suficientemente claro y preciso para permitir resolver directamente un litigio sin referirse a una fuente complementaria. Así, los tribunales nacionales pueden recurrir a disposiciones que contengan principios u objetivos generales, o a otras que permitan la definición de conceptos, con vistas a aclarar el sentido de su legislación nacional. De este modo, en el ejemplo chileno citado con anterioridad, la Corte Suprema se remitió al artículo 1 de los Convenios núms. 98 y 135, que obligan a los Estados a garantizar una protección eficaz contra la discriminación de los trabajadores por razón de su afiliación sindical o de sus actividades sindicales. En ese caso, poco importó que dichas disposiciones tuvieran o no un carácter autoejecutable. La obligación general que estos artículos imponen a los Estados signatarios constituyó un elemento suficientemente claro para que la Corte se inspirara en ellos al interpretar su derecho interno. Por consiguiente, observamos que la utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo es probablemente la más frecuente en numerosos tribunales nacionales y aquella en la que el contenido del derecho internacional del trabajo está más en condiciones de asistir a los tribunales. Dicho esto, resulta sorprendente señalar que no hemos hallado ningún caso explícito de utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo proveniente de un país francófono. Aunque podamos apuntar diferentes explicaciones 41 , de orden jurídico o de otro tipo, este vacío nos parece jurídicamente sorprendente dado que, tanto el valor supralegal atribuido en las constituciones de los países francófonos a los tratados ratificados como el 41

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método de la interpretación sistemática, deberían permitir este tipo de utilización del derecho internacional del trabajo. A título de ejemplo, en el caso de Francia dicha utilización interpretativa hubiera podido permitir a la Corte de Casación dictaminar más rápidamente la readmisión de una mujer embarazada objeto de un despido ilícito.42 3 – Derecho internacional del trabajo como fuente de inspiración para el reconocimiento de principios jurisprudenciales Nos encontramos aquí con un segundo tipo de utilización indirecta del derecho internacional del trabajo. Ante las lagunas o la inadecuación de la legislación nacional, los tribunales se inspiran en una norma internacional, a menudo no ratificada o no sujeta a ratificación, para crear o reconocer un principio jurisprudencial que permita resolver el litigio. En tal caso, las normas del derecho internacional del trabajo se utilizan como base jurídica o como prueba de la existencia de dicho principio. En nuestras investigaciones, sólo hemos constatado dicha función de inspiración en determinados países de common law, donde los tribunales laborales poseen una gran libertad de elegir sus fuentes jurídicas para la resolución de litigios, bien porque pueden juzgar con equidad, bien porque deben garantizar el cumplimiento de unas «prácticas justas de trabajo» cuyo contenido deben determinar43. A guisa de ejemplo, podemos mencionar la jurisprudencia en materia de despido de los Tribunales de Trabajo de Botswana y de Trinidad y Tabago. En Botswana, la legislación nacional no impone de forma expresa la obligación de justificar los despidos. No obstante, el Tribunal de Trabajo, basándose en su competencia para juzgar con equidad, sentenció que para que un despido tuviera validez debía sustentarse en un motivo legítimo. 42

Efectivamente, los artículos L-122-25-2 y L-122-30 del Código del Trabajo francés han planteado durante mucho tiempo un problema interpretativo referente a las sanciones aplicables en caso de despido ilegal de una mujer embarazada, en la medida en que dichas disposiciones se referían al mismo tiempo a la nulidad del despido y al pago de una indemnización por daños y perjuicios. Aunque de manera tardía, la Corte de Casación decidió finalmente la readmisión de la trabajadora embarazada mediante una sentencia de 19 de noviembre de 1997: Sala de lo Social, 19 de noviembre de 1997, Bull. Civ. V, núm. 382. En el tema en cuestión, la Corte hubiera podido apoyarse en los Convenios núms. 111 y 158 de la OIT, así como en la interpretación de dichos instrumentos por parte de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. 43 Como ejemplo, podemos citar las jurisprudencias de Botswana, Sudáfrica y Trinidad y Tabago, así como casos más esporádicos en Fiji y Malawi.

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Dicho Tribunal se remite con regularidad al Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo 44 , tanto para reconocer la aplicabilidad del principio como para su aplicación efectiva, aunque dicho Convenio no forme parte de la legislación nacional de Botswana, puesto que no ha sido ratificado por el país y, por consiguiente, no ha sido incorporado a su ordenamiento jurídico interno. A través de diferentes sentencias del Tribunal45, constatamos claramente que éste considera que los convenios y recomendaciones de la OIT recogen normas de justicia natural o de equidad en las que el Tribunal decide inspirarse. Aunque el razonamiento jurídico empleado por el Tribunal de Trabajo de Trinidad y Tabago difiera levemente en cuanto a su punto de partida y formulación, permite obtener un resultado semejante. La legislación de Trinidad y Tabago no regula de modo detallado la ruptura de los contratos de trabajo. Así, la Ley de relaciones laborales (Industrial Relations Act) no impone de manera explícita ni la obligación de basar el despido en un motivo válido ni la de entrevistarse con el interesado con anterioridad a la ruptura del contrato de trabajo. Sin embargo, la Ley de relaciones laborales insta al Tribunal de Trabajo a sancionar los casos de despido «decididos en circunstancias duras, opresivas o contrarias a las buenas prácticas en las relaciones laborales»46. Para determinar cuáles son las buenas prácticas de las relaciones laborales en materia de despido, el Tribunal de Trabajo se remitió en un primer momento a la Recomendación núm. 119 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo y luego, tras su adopción en 1982, al Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo aunque, como en el caso anterior, este instrumento no haya sido aún ratificado por Trinidad y Tabago. Apoyándose en las normas de la OIT, el Tribunal pudo dictaminar que la entrevista previa y la obligación de 44

Véase, por ejemplo, la sentencia Mojanaga contra Homemakers Supermarket, 25 de septiembre de 1998, IC núm. 82/97, así como, en fechas más recientes, la sentencia Rapula Jimson contra Botswana Building Society, 6 de mayo de 2003, núm. IC 35/03. Si desea consultar, de forma resumida, las decisiones del Tribunal de Trabajo de Botswana que utilizan el derecho internacional del trabajo hasta 1999, véase el Documento de antecedentes del Equipo consultivo multidisciplinario para África meridional de la OIT titulado “The Role of International Labour Standards in the Work of Southern African Labour Courts”, Harare, 1999. 45 Véanse los argumentos, muy explícitos, del Tribunal de Trabajo de Botswana en la sentencia Joel Sebonego contra Newspaper Editorial and Management Services ltd, 23 de abril de 1999, Gaborone, núm. IC 64/98. 46 Véase el artículo 10.5 de la Ley de relaciones laborales (Industrial Relations Act).

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justificar el despido con un motivo válido constituían principios de buenas prácticas en las relaciones laborales que debían ser respetados por los empleadores. Desde el punto de vista formal, el Tribunal de Trabajo utiliza las normas de la OIT como prueba de la existencia de dichos principios. Así, el Tribunal estima que los convenios o recomendaciones internacionales sobre el despido codifican reglas de justicia natural así como buenas prácticas de las relaciones laborales. En este tipo de utilización, los instrumentos de la OIT sólo aparecen de manera explícita al final de la argumentación del Tribunal para permitirle corroborar su validez, Aunque, en realidad, podemos considerar que el Tribunal tuvo en cuenta desde el principio de su razonamiento las normas de la OIT y concretamente el Convenio núm. 158 en el caso que nos ocupa. De hecho, podemos constatar que el Tribunal se inspira en gran medida en el contenido del Convenio en su definición de la noción de causa válida de despido47. Las normas de la OIT desempeñan, así, una doble función: fuente de inspiración del razonamiento jurídico, primero, y refuerzo formal de la validez de la argumentación del tribunal, después. La importancia que estos tribunales de trabajo confieren a las normas de la OIT tiene seguramente mucho que ver con el carácter tripartito a la vez que universal de dichos instrumentos. Al recordar que los convenios y recomendaciones de la OIT requieren un amplio consenso, con la aprobación de dos tercios de los delegados de una conferencia que reúne a 178 países y de tres grupos con intereses divergentes (empleadores, trabajadores y gobiernos), parece cabal considerar que dichos instrumentos recogen principios generales del derecho del trabajo que pueden servir de inspiración para resolver litigios laborales. En los países de derecho continental, ¿podría darse este tipo de utilización del derecho internacional del trabajo teniendo en cuenta las peculiaridades del sistema jurídico de dichos países? Nos podríamos preguntar, por ejemplo, si para una noción empleada en algunos países de derecho continental como es el reconocimiento de principios generales del derecho, las cortes o tribunales no podrían inspirarse de manera explícita o implícita en determinados textos internacionales. En realidad, cuando el Consejo de Estado francés reconoce principios generales del derecho del trabajo a favor de los trabajadores públicos no titulares, que no disponen de 47

Véase, por ejemplo, la sentencia Bank and General Workers’ Union contra Home Mortgage Bank, 3 de marzo de 1998, núm. 140 de 1997.

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la cobertura del Código del Trabajo ni del Estatuto de los Funcionarios Públicos, lo hace considerando que los artículos del Código del Trabajo correspondientes se inspiran en un principio general preexistente48. A pesar de que el contexto es radicalmente distinto y que el razonamiento del Consejo de Estado se basa en fuentes de derecho interno, éste nos parece bastante semejante al de los tribunales de common law antes mencionados. Por consiguiente, en teoría no sería descabellado pensar que el Consejo de Estado pudiera remitirse a un convenio de la OIT para probar la existencia de un principio general de derecho del trabajo en beneficio de los trabajadores contratados por el Estado. Inspirándose en el Convenio núm. 158 de la OIT49 podría reconocer la obligación de la entrevista previa a la ruptura del contrato de trabajo por parte de la administración50, o incluso la obligación de pagar al trabajador público no titular una indemnización por daños y perjuicios en caso de ruptura abusiva de su contrato51.

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Véanse, entre otros, Mekhantar, J., «Les principes généraux du droit du travail dans les fonctions publiques», contribución a la conferencia organizada el 17 de diciembre de 1999 por la Facultad de Derecho de Dijon sobre el tema El empleador público en el umbral del nuevo siglo (http://www.rajf.org/articles/25012000a.php) 49 A este respecto, señalaremos que el reconocimiento de este principio general del derecho podría soslayar la dificultad que pudiera conllevar la determinación de la aplicabilidad directa del Convenio núm. 158 de la OIT. 50 Con respecto a la no aplicación del artículo L-122-14 del Código del Trabajo francés a los trabajadores públicos no titulares, véase Corte Administrativa de Apelación (CAA) de Nancy, 4 de diciembre de 1990, Jean-Pierre Delage, núm. 89NC01325. 51 Con respecto a la no aplicación del artículo L-122-14-4 del Código del Trabajo francés a los trabajadores públicos no titulares, véase Corte Administrativa de Apelación (CAA) de Burdeos, 27 de diciembre de 1990, Régie autonome des sports et des loisirs contra M. Pasanau, núm. 89BXOO570, núm. 89BXOIO26.

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B – La utilización judicial de instrumentos internacionales no vinculantes Resulta interesante señalar, como ya hicimos brevemente al analizar la utilización interpretativa del derecho internacional del trabajo, que los tribunales no se limitan a remitirse a convenios o tratados ratificados por su país. De esta manera, en los casos de utilización indirecta del derecho internacional, los tribunales citan a menudo instrumentos no vinculantes, algo que se pueden permitir ya que dichos instrumentos no constituyen entonces la norma principal para la resolución del litigio. Aunque este uso parezca más extendido en los países de common law, hemos podido observarlo tanto en países dualistas como monistas. 1 – Utilización de convenios internacionales no ratificados Ya hemos visto como algunos tribunales del trabajo en países de common law se remiten con frecuencia a convenios de la OIT no ratificados por sus países para probar la existencia de normas de equidad o de buenas prácticas de las relaciones laborales. En los países de derecho continental, los casos son más escasos, aunque hemos podido constatar, por ejemplo, que en materia de maternidad el Tribunal Constitucional alemán se refirió al Convenio núm. 103 de la OIT sobre la protección de la maternidad (revisado), no ratificado por Alemania, para apoyar su argumentación de que la financiación del permiso de maternidad por el empleador podía favorecer la aparición de discriminaciones contra las mujeres 52 . Este caso muestra claramente cómo las fuentes internacionales no vinculantes pueden servir a los tribunales nacionales de complemento o refuerzo en la interpretación de su derecho nacional53. 52

Sentencia del Tribunal Constitucional federal de 18 de noviembre de 2003, 1 BvR 302/96. Sobre este tema, véase Thomas, C., Oelz, M. y Beaudonnet, X., op. cit. nota 1, pág. 275. 53 Por último, no puede concluirse el tema de la utilización judicial de los convenios internacionales del trabajo no ratificados sin describir brevemente el caso particular de Sudáfrica. Efectivamente, es muy interesante constatar que, a principios de los años 80, con vistas a fundamentar el principio de las «buenas prácticas en las relaciones laborales» recogido en la legislación nacional, los tribunales laborales sudafricanos no dudaron en basarse en los convenios de la OIT como, por ejemplo, el Convenio núm. 158 sobre el despido, a pesar de que Sudáfrica no sólo no había ratificado dichos convenios, sino que además había abandonado la Organización en 1966 tras las desavenencias suscitadas por el régimen del apartheid.

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2 - Referencia a las recomendaciones internacionales del trabajo Las recomendaciones internacionales del trabajo se redactan y adoptan en la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) siguiendo reglas idénticas a las de los convenios, aunque no son instrumentos jurídicos vinculantes y, por consiguiente, no se someten a ratificación. Las recomendaciones no se adoptan con la finalidad de obligar a los Estados signatarios a cumplir sus disposiciones, sino más bien con vistas a ofrecerles orientaciones para la regulación de las relaciones de trabajo y para la aplicación de sus políticas sociales. Dependiendo de los casos, la CIT emplea las recomendaciones para acompañar un convenio adoptado y completar sus disposiciones o bien para tratar un tema de manera autónoma. Cuando se trata de la adopción conjunta de un convenio y una recomendación, esta última puede, por ejemplo, proponer medidas que permitan llevar a efecto los principios establecidos en el convenio. Desde el punto de vista del derecho interno, no existen diferencias entre un convenio de la OIT no ratificado y una recomendación. De esta manera, los tribunales laborales que conciben las normas de la OIT como la expresión de reglas de equidad, no dudan en remitirse en ocasiones a recomendaciones internacionales del trabajo. Por ejemplo, como señalamos anteriormente, desde 1972 el Tribunal de Trabajo de Trinidad y Tabago ha utilizado con frecuencia la Recomendación núm. 119 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo para incorporar al derecho nacional las nociones de entrevista previa al despido y de despido injustificado. Si estudiamos la situación en los países monistas, una sentencia de 1981 del Tribunal Constitucional español muestra perfectamente la función que los instrumentos internacionales no vinculantes pueden desempeñar en los litigios constitucionales en materia laboral 54 . En este caso, varios trabajadores candidatos a una elección sindical fueron despedidos por motivos económicos un día después de la presentación de su candidatura, por lo que recurrieron al Tribunal Constitucional. Dado que los tribunales 54

STC 38/1981, 23 de noviembre de 1981, RA, FJ 5. Respecto a esta sentencia, véase Saiz Arnaiz, A., op. cit., págs. 96 y 97; véase igualmente García de Enterría, E., Linde, E., Ortega, L.I. y Sánchez Morón, M.: El sistema europeo de protección de los derechos humanos, (Madrid, 1983), 2ª edición, pág. 202.

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ordinarios habían fallado en su contra, los trabajadores presentaron un recurso de amparo por violación del principio constitucional de libertad sindical. Dicho recurso planteaba esencialmente dos cuestiones jurídicas. En primer lugar, el Tribunal debía decidir si la protección constitucional de la libertad sindical conllevaba hacer extensivo a los candidatos a representantes sindicales el fuero sindical, que hasta el momento sólo se aplicaba a los representantes electos de los trabajadores. En segundo lugar, el amparo planteaba igualmente la cuestión de la inversión de la carga de la prueba en los casos de presunta discriminación antisindical. La legislación laboral española de la época no contenía ninguna disposición a este respecto y, por consiguiente, los trabajadores no habían podido demostrar la existencia de una discriminación ante los tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional debía entonces decidir si la protección de la libertad sindical contemplada por la Constitución española imponía una readaptación de las normas probatorias en la materia. El Tribunal interpretó la Constitución española guiándose por la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores y por las decisiones pertinentes del Comité de Libertad Sindical de la OIT. De este modo, se pronunció favorable a la aplicación de la protección reforzada contra el despido para los candidatos a puestos sindicales, por un lado, y reconoció la necesidad de invertir la carga de la prueba en materia de discriminación antisindical, por el otro. A, ese respecto, cabe mencionar el razonamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para reconocer la función interpretativa de las recomendaciones de la OIT. A partir del artículo 10.2 de la Constitución española, que afirma que los derechos fundamentales recogidos en la Constitución deberán interpretarse en conformidad con los tratados internacionales ratificados por España, el Tribunal consideró que las recomendaciones, aunque carezcan de valor vinculante, constituyen una fuente de interpretación de los convenios internacionales del trabajo y que, por consiguiente, pueden utilizarse indirectamente para interpretar las disposiciones de la Constitución española relativas a los mismos derechos y principios55. Por último, esta sentencia resulta aún más significativa puesto que también hace referencia a las decisiones de los órganos de control de la OIT, en concreto, a las del Comité de Libertad Sindical. Ello nos conduce directamente a nuestro punto siguiente. 55

El Tribunal Constitucional español ha confirmado en distintas sentencias el papel conferido a las recomendaciones internacionales del trabajo. Véase STC 184/1990, 15 de noviembre de 1990, CI, FJ 4; STC 191/1998, 29 de septiembre de 1998, RA, FJ 5. Con respecto a esta jurisprudencia, véase Saiz Arnaiz, A., op. cit., pág. 96.

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3 - Utilización judicial de los documentos de los órganos de control internacionales Como ya señalamos en la introducción, los instrumentos universales del derecho internacional del trabajo no cuentan con tribunales internacionales con carácter vinculante que garanticen la aplicación adecuada de los mismos. No obstante, esto no significa que no existan mecanismos que permitan supervisar el cumplimiento de dichas normas por parte de los Estados signatarios. Así, todos los pactos y convenciones de las Naciones Unidas relativos a los derechos humanos están provistos de órganos de control específicos, los cuales se encargan de analizar los informes que periódicamente deben presentar los Estados signatarios. Algunos de ellos son incluso competentes para juzgar casos de denuncias individuales 56 . Asimismo, es importante señalar que los distintos órganos de control publican también observaciones generales en las que expresan su opinión respecto a la interpretación de las disposiciones de los tratados bajo su responsabilidad, con lo que contribuyen a precisar su significado y alcance. En el caso de los convenios de la OIT, el control de su cumplimiento corre a cargo de cuatro mecanismos articulados y complementarios 57 , algunos de los cuales funcionan desde hace casi 80 años 58 . Entre estos 56 Es el caso del Comité de Derechos Humanos, responsable del control de la aplicación del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, y del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, responsable del control de la aplicación de la convención homónima. En ambos casos, sólo se pueden presentar denuncias contra los Estados que hayan aceptado formalmente este tipo de recurso. 57 La OIT dispone de cuatro tipos de mecanismos para supervisar la aplicación de sus normas: i) el control regular de la aplicación de los convenios ratificados en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT, llevado a cabo por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y por la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia; ii) el control por medio de un Comité tripartito ad hoc en caso de presentación de una reclamación en virtud del artículo 24 de la Constitución; iii) el control efectuado por una Comisión de encuesta tras la presentación de una queja en virtud del artículo 26 de la Constitución; y, por último, iv) el control realizado por el Comité de Libertad Sindical o por la Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical a raíz de la presentación de una queja en materia de libertad sindical. 58 Para obtener una descripción de los distintos mecanismos, véase Servais, J.M.: Normes internationales du travail, (LGDJ, 2004), págs. 257-271; véase también Leary, V.: «Lessons from the Experience of the International Labour Organization» en The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal, labor coordinada por Philip Alston (Oxford, Clarendon press, 1992), págs. 580-619.

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diferentes mecanismos, llaman especialmente la atención dos órganos de control, cuyo carácter permanente les ha permitido constituir una «jurisprudencia» o doctrina completa y elaborada al tiempo. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (denominada, en adelante, la Comisión de Expertos) fue creada en 1926 y se encarga principalmente de analizar los informes presentados periódicamente por los Estados Miembros en relación con los convenios de la OIT que hayan ratificado59. Sobre la base de dichos informes, esta Comisión formada por 20 juristas independientes publica cada año observaciones en las que señala las eventuales incompatibilidades entre las obligaciones resultantes del convenio ratificado y el derecho y la práctica del país. Del mismo modo, la Comisión publica cada año un estudio general dedicado a uno o varios convenios y recomendaciones de la OIT que traten un mismo tema. Estos estudios generales sirven, entre otras cosas, para que la Comisión de Expertos señale el significado y el alcance que debería darse a los artículos de los instrumentos analizados, así como el modo en que deberían llevarse a efecto. Por último, cabe mencionar que varios magistrados nacionales de alto nivel son miembros de la Comisión de Expertos, que los gobiernos de los países no eligen ni presentan a los miembros de la Comisión y que el funcionamiento de la misma se inspira en algunos principios que emanan del procedimiento judicial60. El segundo órgano de control de la OIT que cabe destacar es el Comité de Libertad Sindical. Desde 1951, este comité tripartito compuesto por 9 representantes del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo y por un presidente independiente juzga las denuncias de violación de la libertad sindical presentadas por los interlocutores sociales o por los Estados 61 . El mecanismo de denuncia en materia de libertad sindical se estableció sobre la base de la Constitución de la OIT, con lo que las 59

Debemos señalar que, según el artículo 23 de la Constitución de la OIT, los interlocutores sociales pueden hacer llegar a la OIT sus observaciones sobre la aplicación de los convenios ratificados. 60 La Comisión de Expertos se inspira en el principio de contradicción ya que, cuando recibe un comentario de una organización de trabajadores o empleadores, no se pronuncia antes de dar al gobierno la posibilidad de explicarse. Además, los(as) expertos(as) no participan nunca en las deliberaciones que conciernen a sus países de origen. 61 Este último caso sólo se ha producido una vez en la historia del Comité de Libertad Sindical. Además, sucedió en circunstancias muy especiales, puesto que se trataba de una queja presentada contra el Iraq por el Gobierno de Kuwait muy poco tiempo después de la invasión del emirato por su vecino en 1990.

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denuncias pueden dirigirse contra todos los Estados Miembros de la Organización, aun cuando no hayan ratificado los convenios internacionales sobre la materia en cuestión. El Comité, tras seguir un procedimiento casi judicial en el que aplica el principio de contradicción, formula conclusiones y recomendaciones que somete a la ulterior aprobación del Consejo de Administración de la OIT. Durante sus 54 años de existencia, el Comité ha resuelto más de 2 200 casos, con lo que ha podido constituir un corpus «jurisprudencial» muy completo en materia de libertad sindical y de negociación colectiva62. Dicho esto, la posible utilización judicial de las observaciones y recomendaciones de estos órganos de control plantea ante todo la cuestión de su valor jurídico. Ya sea en el marco de los tratados de las Naciones Unidas o en el de las normas de la OIT, ningún texto confiere a dichos documentos un valor vinculante sobre los Estados que han ratificado los tratados correspondientes. En aras de la precisión, los órganos de control ni siquiera son formalmente responsables de la interpretación auténtica de los tratados cuyo cumplimiento deben supervisar. De hecho, si nos referimos a la OIT, la Constitución de la Organización sólo reconoce dicha función a la Corte Internacional de Justicia63. Dicho esto, ¿ello significa que estos documentos sólo deben considerarse como simples orientaciones morales y que la carencia de carácter vinculante les desprovee por completo de valor jurídico? Existen varios argumentos que permiten afirmar lo contrario. En primer lugar, conviene detenerse en la función misma de estos órganos tal como fue aceptada por los Estados que han ratificado los instrumentos universales en materia de derechos humanos y derecho del trabajo. Los órganos de control son los responsables de verificar el cumplimiento de las obligaciones de los tratados por parte de los Estados signatarios, con lo que deben necesariamente precisar el significado y alcance de los instrumentos bajo su responsabilidad64. Por consiguiente, no 62

Para un análisis de las repercusiones de las decisiones del Comité de Libertad Sindical, véase Gravel, E., Duplessis, I. y Gernigon, B.: El Comité Libertad Sindical: impacto desde su creación (OIT, Ginebra, 2001). 63 Véase el artículo 37 § 1 de la Constitución de la OIT. Cabe señalar que nunca se ha llevado a efecto la posibilidad de crear un tribunal especial responsable de la resolución de las cuestiones de interpretación, prevista en el § 2 de dicho artículo. 64 Véase la opinión de la Comisión de Expertos sobre esta cuestión en el Informe general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 77ª reunión (1990), § 7.

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cabe la menor duda de que los órganos de control, para poder cumplir su mandato, deben efectuar materialmente un trabajo de interpretación y de que sus competencias y especialización les permiten ofrecer una interpretación sumamente autorizada de los textos bajo su responsabilidad65. En segundo lugar, resulta útil recordar que, como establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 66 , el Estado que haya ratificado un convenio internacional se compromete a cumplirlo y aplicarlo de buena fe. Podría afirmarse, por tanto, que en el caso de los Estados que, mediante la ratificación de los tratados de las Naciones Unidas y de los convenios de la OIT, han aceptado someterse a la supervisión de los órganos de control, la aplicación de buena fe de dichos instrumentos conlleva que el Estado, incluido su poder judicial, tome en consideración las observaciones y las recomendaciones de estos órganos de control. Por último, en lo referente a los convenios internacionales del trabajo, se puede considerar que a partir del momento en que los Estados no hacen uso de la posibilidad prevista por la Constitución de la OIT de recurrir a la Corte Internacional de Justicia con fines interpretativos, están aceptando de manera tácita la interpretación de los convenios ofrecida por los órganos de control de la OIT.67 La lectura de los dos párrafos anteriores lleva, en nuestra opinión, a las dos conclusiones siguientes: pese a que los órganos de control de la OIT y de las Naciones Unidas no ostenten desde un punto de vista formal el poder de interpretar los convenios y tratados bajo su responsabilidad, sus documentos constituyen la fuente de interpretación más autorizada de dichos instrumentos. Por otro lado, aunque los tribunales nacionales no estén jurídicamente obligados a seguir las orientaciones de los órganos de control internacionales68, existen argumentos jurídicos muy sólidos que les permiten 65

De hecho, podemos constatar aquí ciertas similitudes entre los órganos de control de la OIT y de las Naciones Unidas, por un lado, y la de los tribunales nacionales, por otro. Aunque en la mayoría de los países no se haya encargado formalmente al poder judicial la interpretación auténtica de las leyes adoptadas por el parlamento, esto no impide que los tribunales tengan que interpretar la legislación nacional con vistas a resolver los litigios que se les presentan. 66 Se trata del artículo 26 de la Convención. 67 En este sentido, véase la posición sumamente clara de la Comisión de Expertos en 1990 (nota 62). 68 Con la salvedad de una sentencia muy controvertida de la Corte Constitucional de Colombia en la que ésta otorgó a las decisiones del Comité de Libertad Sindical no sólo un valor vinculante, sino además un lugar dentro del bloque constitucional colombiano. Véase Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, Sindicato de las Empresas Varias de Medellín contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Municipio de Medellín y las Empresas Varias de Medellín E.S.P.,

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tomar en consideración, de manera explícita o implícita, sus observaciones al interpretar las normas internacionales del trabajo y, a partir de ahí, al aplicar su propio derecho interno69. De hecho, aunque es evidente que el carácter no jurisdiccional de los órganos de control de la OIT y de las Naciones Unidas constituye un obstáculo, tanto desde el punto de vista jurídico70 como psicológico, para el uso de sus documentos por parte de los tribunales nacionales, resulta igualmente evidente que ha podido constatarse un número bastante elevado de utilizaciones judiciales de la «jurisprudencia» de estos órganos en distintos países, principalmente con la función de guiar la interpretación del derecho interno. A título de ejemplo, en un litigio sobre la discriminación en el empleo por razón de edad, el Tribunal Supremo de Australia debía decidir si el concepto de discriminación utilizado en la legislación nacional incluía la discriminación indirecta71. Con vistas a resolver el problema interpretativo planteado por una ley cuya adopción pretendía incorporar al derecho nacional las disposiciones del Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), el Tribunal no se limitó a remitirse a dicho Convenio, sino que además decidió seguir la interpretación que el derecho internacional hace de este texto: «la definición del término “discriminación” de la Ley debe analizarse, por tanto, en conformidad con la interpretación que el derecho internacional da al término “discriminación” en el Convenio núm. 111 de la OIT». Para ello, el Tribunal Supremo se basó en el Estudio general sobre el Convenio núm. 111 72 de la Comisión de 10 de agosto de 1999, T-568-99. Esta sentencia fue confirmada por dos decisiones ulteriores de la Corte Constitucional. Véanse la sentencia Sintrava-Avianca, 18 de septiembre de 2000, T-1211/2000 y una sentencia de 23 de julio de 2003, T-603/2003. Para un análisis crítico de esta jurisprudencia, véase Molina, C.E., op. cit, págs. 216-223. 69 Véase un estudio sobre la utilización judicial de los documentos de los comités responsables de supervisar la aplicación de los pactos y convenciones de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos: «Final Report on the Impact of Findings of the United Nations Human Rights Treaty Bodies», Conferencia de Berlín, International Law Association, 2004 (http://www.ilahq.org/pdf/Human%20Rights%20Law/Report%202004.pdf). 70 Ello sucede sobre todo cuando una disposición de derecho interno clara y precisa choca con la interpretación efectuada por un órgano de control internacional sobre una disposición internacional redactada en términos generales. 71 Tribunal Federal de Australia, Commonwealth of Australia contra Human Rights and Equal Opportunity Commission, 15 de diciembre de 2000, FCA 1854. 72 Los § 25 y 26 del Estudio general de la Comisión de Expertos sobre la igualdad en el empleo y la ocupación son efectivamente muy claros respecto a la inclusión de la discriminación indirecta en la definición de discriminación recogida en el artículo 1 del

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Expertos, así como en el informe de la Comisión de encuesta nombrada en virtud del artículo 26 de la Constitución de la OIT para comprobar el cumplimiento de dicho Convenio por parte de Rumania. Con estas bases, el Tribunal sentenció que la legislación nacional prohibía tanto la discriminación directa como la indirecta. Merece mención otra sentencia, proveniente del Tribunal Constitucional de Sudáfrica sobre el tema de la libertad sindical, por el modo general en que el Tribunal decidió tomar en consideración los documentos de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical 73 . En efecto, el Tribunal Constitucional señaló que las decisiones de los dos órganos mencionados eran «un desarrollo autorizado de los principios de libertad sindical establecidos en los convenios de la OIT. La jurisprudencia de estos órganos constituirá también un importante recurso para el desarrollo de los derechos laborales recogidos en nuestra Constitución.» 74 El espacio limitado de que disponemos no nos permite describir otros casos de utilización expresa de los documentos de los órganos de control de la OIT o de las Naciones Unidas por parte de tribunales nacionales constatados en países con sistemas jurídicos tan dispares como la Argentina 75 , Canadá 76 , Colombia 77 , España 78 , India 79 o Zimbabwe 80 . En Convenio núm. 111 de la OIT. Dichos párrafos ofrecen además una definición precisa de la discriminación indirecta (Véase el citado Estudio general sobre la igualdad en el empleo y la ocupación). 73 Tribunal Constitucional de Sudáfrica, NUMSA contra Bader Pop, 13 de diciembre de 2002, CCT 14/02. 74 Es preciso recordar que Sudáfrica pertenece a los países cuya Constitución nacional confiere expresamente al derecho internacional una función interpretativa en la aplicación del derecho interno. A este respecto, véanse los artículos 39 y 233 de la Constitución de Sudáfrica. 75 Véase, en particular, la sentencia Unión Docentes Argentinos contra Estado Nacional y otro sobre Acción de Amparo del Tribunal Superior,, 28 de febrero de 2002. 76 Tribunal Supremo del Canadá, Dunmore contra Ontario (Procurador general), 20 de diciembre de 2001, núm. 2001 CSC 94. 77 Véase, por ejemplo, la sentencia Empresas varias de Medellín antes citada. 78 Alejandro Saiz Arnaiz ha recogido entre 1980 y 1998 cinco sentencias del Tribunal Constitucional español que se remitían a recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT. Además de la sentencia de 23 de noviembre de 1981 ya mencionada, véase también STC 53/1982, 22 de julio de 1982, RA FJ 3; SSTC 65/1982, 10 de noviembre de 1982, RA, FJ 3; STC 37/1983, 11 de mayo de 1983, RA, FJ 2; STC 39/1986, 31 de marzo de 1986, RA, FJ 3. Por otro lado, el mismo autor señala otra sentencia del Tribunal Constitucional español donde se hace referencia a los documentos de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Véase STC 98/1985, 29 de julio de 1985, RI, FJ 2. Con respecto a todas estas sentencias, véase Saiz Arnaiz, A., op. cit., págs. 97 y 98. 79 Véase la sentencia Vishaka antes citada.

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numerosas ocasiones, los tribunales nacionales han utilizado como ayuda para la interpretación del derecho interno las definiciones de nociones y conceptos provenientes de los órganos de control, como las de discriminación indirecta, acoso sexual o servicios esenciales en materia de huelga. Para concluir, hemos podido constatar una amplia diversidad en las fuentes del derecho internacional del trabajo utilizadas por los tribunales nacionales. En muchos casos, los instrumentos utilizados no tienen valor vinculante en el derecho interno. Esta característica viene a reforzar la idea de que, en la mayoría de las ocasiones, el derecho internacional del trabajo no se utiliza para substituir al derecho nacional sino, bien al contrario, para reforzar su aplicación o su desarrollo, lo que permite la remisión a fuentes jurídicas no vinculantes. Dicho esto, pasemos a los efectos de la utilización judicial de las distintas fuentes internacionales en el contenido de los ordenamientos jurídicos nacionales. C – Algunos ejemplos de las repercusiones de la utilización judicial del derecho internacional del trabajo en el contenido del derecho positivo Durante nuestra investigación, hemos hallado un número bastante elevado de decisiones judiciales en las que la remisión al derecho internacional del trabajo era más simbólica que determinante para la resolución del litigio81 . Existen otros casos, mucho menos numerosos, de utilización judicial del derecho internacional del trabajo 82 que pueden considerarse como poco sólidos desde el punto de vista jurídico o incluso contrario, en un caso específico, al sentido de las normas internacionales del trabajo empleadas 83 . Con las salvedades que acabamos de mencionar, es 80

Véase la sentencia del Tribunal Laboral de Harare, Frederick Mwenye contra Textile Investment Company, 8 de mayo de 2001, núm. LRT/MT/11/01. 81 La referencia al derecho internacional del trabajo permite a menudo subrayar el carácter fundamental de un principio o derecho. Así lo prueban varias sentencias de la República Dominicana como, por ejemplo, el Expediente núm. 336-04-000 49 de la Corte de trabajo del Departamento judicial de San Pedro de Macorís, 6 de julio de 2004. 82 A guisa de ejemplo, hemos podido constatar un caso de aplicación directa del Convenio núm. 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración en un litigio en torno a una diferencia salarial entre dos personas del mismo sexo. 83 Para obtener ejemplos de utilización aparentemente sesgada de las decisiones del Comité de Libertad Sindical con vistas a limitar la libertad sindical de los trabajadores del sector público en Japón, véase Iwasama, Y., op. cit, págs. 254 y 255.

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importante señalar que en numerosas ocasiones la utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales contribuye de manera efectiva a una mejor aplicación de los principios recogidos en las normas internacionales del trabajo. Dado que nos es imposible realizar un análisis exhaustivo de los efectos que la utilización judicial del derecho internacional del trabajo tiene en el derecho positivo de los países concernidos, nos limitaremos a describir algunos ejemplos seleccionados que permiten mostrar el papel activo que el poder judicial puede llegar a desempeñar con vistas a la armonización del derecho interno con las grandes orientaciones del derecho internacional del trabajo. Los ejemplos citados a continuación abordan el despido, la igualdad en el empleo y la ocupación y, por último, la libertad sindical. 1 – En materia de despido Los primeros ejemplos se refieren a la regulación del despido. Como ya se ha apuntado anteriormente, en varios países de common law, son los tribunales nacionales quienes cimentaron la distinción entre el régimen jurídico de despido y el régimen de derecho común de ruptura de contrato, tomando como base los convenios y recomendaciones de la OIT en la materia. En dichos países, la legislación laboral no imponía ni la obligación general de fundamentar el despido en una causa justa, ni la necesidad de que el empleador celebrara una entrevista con el trabajador antes de la ruptura del contrato. Tanto en Sudáfrica como en Botswana y en Trinidad y Tabago, los tribunales laborales han introducido estos conceptos en el derecho nacional por considerar que su reconocimiento en los convenios y recomendaciones de la OIT prueba que se trata de principios fundamentales de las relaciones de trabajo. 2 - En materia de igualdad en el empleo y la ocupación Respecto a la igualdad en el empleo y la ocupación, la utilización judicial del derecho internacional del trabajo ha permitido, en primer lugar, que se interprete de manera extensiva en varios casos la legislación nacional y, por consiguiente, que se garantice su conformidad con el derecho internacional. Ya hemos citado el caso de Australia, donde el Tribunal Supremo se basó en el Convenio núm. 111 de la OIT y en la interpretación del mismo que hizo la Comisión de Expertos para incluir la discriminación indirecta entre los casos de discriminación prohibidos por la ley. Podemos ver otro ejemplo de ello en

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el ámbito de la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres en Israel. Aunque la legislación nacional sólo preveía la aplicación del principio de igualdad en caso de empleos idénticos (salario igual por trabajo igual), el Tribunal Laboral de Israel decidió aplicar el derecho nacional siguiendo las orientaciones del Convenio núm. 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración, que Israel había ratificado, y ampliar de este modo su aplicación a los trabajos diferentes pero de igual valor84. En segundo lugar, al igual que en materia de despido, la utilización por los tribunales nacionales de la normativa internacional sobre igualdad en el empleo y la ocupación ha contribuido, en ocasiones, a introducir nociones nuevas en los derechos nacionales. Por ejemplo, en la India 85 y en Zimbabwe86, la definición y la prohibición del acoso sexual en las relaciones laborales tiene su origen en sentencias judiciales basadas en las observaciones generales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Por último, la remisión judicial a las normas internacionales sobre igualdad en el empleo y la ocupación ha permitido, en otras ocasiones, mejorar la eficacia de la protección legal de las víctimas de discriminaciones profesionales. Lo podemos observar en distintas sentencias de tribunales constitucionales que, habida cuenta de las orientaciones tanto de sus constituciones como del derecho internacional, han establecido que para eliminar efectivamente las prácticas discriminatorias en el trabajo se debía ir más allá de una simple indemnización económica para los trabajadores víctimas de las mismas y atribuir una reparación integral de su perjuicio profesional87. 3 - En materia de libertad sindical Por último, en materia de libertad sindical cabe apuntar, sin detenernos en ello, que la utilización judicial de las fuentes universales del derecho 84

Véase Elite Israel Sweets and Chocolate Industry Ltd contra Lederman, 5 de marzo de 1978, ICE, 1980, pág. 153. 85 Véase la sentencia Vishaka antes citada. 86 Véase la sentencia del Tribunal Laboral de Harare antes citada. 87 Para un caso de discriminación antisindical en el momento de la ruptura del contrato de trabajo que acabó con la readmisión de los trabajadores, véase la sentencia antes citada del Tribunal Constitucional español. Para un caso de discriminación en el empleo por motivos de VIH/SIDA que se zanjó con la contratación del candidato antes rechazado, véase la sentencia Jacques Charl Hoffman contra South African Airways del Tribunal Constitucional de Sudáfrica, 28 de septiembre de 2000, núm. CCT 17/00.

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internacional del trabajo ha permitido extender, por ejemplo, el ámbito de aplicación de la libertad sindical a un mayor número de categorías de trabajadores. De este modo, el Tribunal Supremo del Canadá ha interpretado la Carta Canadiense de Derechos y Libertades siguiendo las orientaciones del artículo 2 del Convenio núm. 87 de la OIT a la hora de invalidar una ley provincial que excluía a los trabajadores agrícolas de las garantías concedidas a los demás empleados en materia de libertad sindical88. Como señalamos anteriormente, algunos tribunales se han basado igualmente en los documentos de los órganos de control de la OIT para limitar las restricciones al derecho de huelga. Por ejemplo, un tribunal argentino se refirió a la «jurisprudencia» del Comité de Libertad Sindical para invalidar la inclusión de la educación en la lista de servicios esenciales, los cuales están excluidos del derecho de huelga89. Por último, para no reiterar lo ya expuesto en el párrafo anterior sobre las sanciones más eficaces de las prácticas laborales discriminatorias, diremos tan solo que no queda lugar a dudas de que dicha utilización judicial del derecho internacional del trabajo se ha aplicado igualmente en casos de discriminación antisindical. Puede concluirse, por tanto, que en múltiples ocasiones la utilización judicial del derecho internacional ha inducido efectivamente cambios en el derecho positivo de los países estudiados, acercándolo al contenido de las normas internacionales del trabajo, aunque éstas no hubieran sido ratificadas. Además, dichos cambios jurisprudenciales han venido seguidos a menudo de reformas legislativas para incorporar las soluciones obtenidas ante los tribunales en el derecho escrito90. Tomando como punto de partida la jurisprudencia existente, hemos intentado describir a grandes rasgos la utilización del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales. No obstante, desde el principio hemos venido exponiendo cuan distinta podía ser la frecuencia de este uso de un país a otro, aunque no ha sido siempre fácil determinar la razón directa de dicha heterogeneidad. Por ello, nos gustaría basarnos en los elementos analizados hasta el momento para intentar extraer algunos factores

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Véase la sentencia del Tribunal Supremo del Canadá antes citada. Véase la sentencia Unión Docentes Argentinos contra Estado Nacional y otro sobre Acción de Amparo antes citada. 90 Véase, por ejemplo, el caso sudafricano en materia de despido, el español en materia de discriminación antisindical o el indio sobre el acoso sexual. 89

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que permitan explicar por qué los tribunales de algunos países utilizan más el derecho internacional del trabajo que otros. II – Algunas reflexiones sobre la utilización más o menos frecuente del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales Huelga decir que el objeto de este apartado es mucho más incierto y escurridizo que el del primero. Si hasta ahora habíamos limitado nuestro estudio al análisis de elementos concretos y objetivos, a saber, el contenido de las sentencias dictadas por algunos tribunales, a continuación nos aventuramos a deducir, aunque seguramente con un método más intuitivo que científico, algunas ideas sobre las condiciones que en la práctica parecen favorecer o dificultar la utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales. Para ello, abordaremos sucesivamente: la falta de incidencia de pertenecer a un sistema monista o dualista (A), la importancia de la constitucionalización del derecho del trabajo (B), el grado de autonomía de los tribunales laborales para el desarrollo del derecho del trabajo (C), la necesidad de remitirse al derecho internacional del trabajo para consolidar los cambios en el derecho interno (D) y, por último, la importancia que el derecho internacional ha tenido en la historia y en la cultura política de cada país (E). A – La falta de incidencia de pertenecer a un sistema monista o dualista Al estudiar los elementos que pueden favorecer la utilización judicial del derecho internacional del trabajo, debemos comenzar realizando una constatación negativa: de lo expuesto hasta el momento se desprende claramente que la pertenencia a un sistema monista o dualista de incorporación del derecho internacional en el derecho interno no es un factor que conlleve la utilización judicial más o menos frecuente del derecho internacional del trabajo. De hecho, aunque las disposiciones internacionales sólo puedan aplicarse directamente en el sistema monista, hemos podido constatar que la mayor parte de la jurisprudencia y el principal «potencial» de uso judicial del derecho internacional del trabajo conciernen en gran medida a la utilización indirecta, que resulta jurídicamente posible sea cual sea el método empleado de incorporación del derecho internacional en el derecho interno. Por otro lado, en la práctica hemos podido percibir que en ambos sistemas hay países más proclives a la utilización judicial del derecho internacional del trabajo y otros en los que, por el contrario, este uso se

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encuentra totalmente ausente (o casi) de la jurisprudencia91. De la misma manera, también es posible constatar que el valor supralegal que las constituciones de algunos países monistas confieren a los tratados ratificados no puede explicar por sí mismo la utilización más o menos frecuente de los instrumentos internacionales. A guisa de ejemplo, los casos de utilización judicial del derecho internacional del trabajo son más frecuentes en el Brasil, un país en que los tratados ratificados poseían hasta hace poco un valor igual al de las leyes ordinarias, que en todos los países de tradición jurídica francesa, pese a que éstos reconocen la superioridad de los tratados internacionales ratificados 92 . Por último, volviendo a la imposibilidad de explicar las disparidades en el uso del derecho internacional mediante la distinción entre monismo y dualismo, resulta interesante advertir que los elementos que vamos a describir a continuación, con una salvedad, superan los límites entre los dos sistemas. B – La importancia de la constitucionalización del derecho del trabajo93 En función de los países, el reconocimiento de un valor constitucional a determinados derechos en materia laboral por parte del ordenamiento jurídico puede incidir en mayor o menor medida en los procedimientos judiciales. Así, dependiendo de los sistemas jurídicos, resulta más o menos fácil impugnar las leyes que vulneren los derechos constitucionales. Por otra parte, ciertos países, a diferencia de otros, cuentan además con recursos especiales para llevar ante los tribunales los casos de vulneración de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos o de los tribunales ordinarios. Ahora bien, constatamos que la constitucionalización del contencioso laboral es un criterio favorable para la utilización judicial del derecho internacional del trabajo, en general, y de sus fuentes universales, en particular. Esta constatación podría explicarse por distintos factores. En 91

Por ejemplo, dentro del grupo de países monistas, varios países latinoamericanos se caracterizan por tener una amplia jurisprudencia en materia de utilización del derecho internacional del trabajo, mientras que en el extremo opuesto, Francia y la mayoría de sus antiguas colonias destacan por una carencia casi absoluta de jurisprudencia sobre el tema. El fenómeno es suficientemente claro para considerar que existe una brecha entre los países iberoamericanos, por una parte, y los países de inspiración jurídica francesa, por otra. 92 Para un ejemplo similar sobre el Japón, véase Iwasama, Y., op. cit., págs. 265-268. 93 Sobre este tema, véase Oscar Ermida Uriarte: «Constitucionalización del derecho laboral», en Asesoría laboral, (Lima), febrero de 1993, núm. 26.

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primer lugar, como ya señalamos, la protección judicial de los derechos fundamentales conlleva un enorme trabajo de interpretación para los tribunales. A menudo, estos derechos se encuentran recogidos en disposiciones que han sido redactadas en términos generales y cuyo contenido debe ser precisado por los jueces para permitir su aplicación en la resolución de litigios. Este esfuerzo interpretativo parece aún más importante si consideramos que, cada vez con mayor frecuencia, los tribunales constitucionales se aseguran de que el ordenamiento jurídico garantice una protección efectiva y no sólo formal de los derechos fundamentales, concepto que los mismos tribunales deben delimitar y definir. Por lo tanto, los tribunales guardianes de los derechos fundamentales tienen una necesidad objetiva de disponer de fuentes de interpretación. Para satisfacerla, las fuentes universales del derecho internacional del trabajo parecen tanto más adecuadas cuanto que las disposiciones de derecho interno que tratan de derechos fundamentales y pueden servir de referencia no son siempre abundantes. Además, en lo relativo a los derechos humanos, la formulación escogida en las constituciones o en las cartas de derechos fundamentales se inspira a menudo en la redacción de los tratados internacionales en la materia. Se puede percibir entonces una proximidad objetiva e histórica que justifica la remisión a las fuentes internacionales para la interpretación de los derechos fundamentales recogidos en el derecho interno94. En segundo lugar, hemos podido observar a través de las distintas fuentes del derecho internacional del trabajo y, particularmente, de sus órganos de control que se ofrecen numerosos elementos para la definición de los derechos fundamentales, además de orientaciones sobre las condiciones necesarias para protegerlos eficazmente. De hecho, es posible encontrar cierto parecido “material” entre el papel de los órganos de control internacionales y el de los tribunales guardianes de los derechos fundamentales en el ámbito nacional. En último lugar, los tribunales constitucionales, tanto por su posición jerárquica como por las funciones que tienen atribuidas, deben mantener una distancia para con su propio ordenamiento jurídico que les permita supervisar la validez del mismo, lo cual les induce a buscar fuentes de interpretación o referencias jurídicas 94 Sin mencionar, por supuesto, las numerosas constituciones nacionales que confieren al derecho internacional una función interpretativa en materia de derechos fundamentales: España, Perú, Colombia, Sudáfrica, Rumania, Fiji, etc. Este tipo de referencia constitucional al derecho internacional parece favorecer más su utilización que los artículos que confieren un valor supralegal a los tratados internacionales.

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exógenas a su propio derecho nacional. Así, advertimos que los tribunales o cortes constitucionales disponen a menudo de una gran libertad para elegir las fuentes jurídicas que utilizan95. En conclusión, la protección judicial de los derechos fundamentales en el trabajo, sobre todo en sus aspectos constitucionales, impulsa notablemente el uso judicial del derecho internacional del trabajo. Cuanta más relevancia adquieren los procedimientos de control de constitucionalidad y de protección de los derechos fundamentales en el contencioso de un país, más fácil es constatar la utilización de fuentes universales del derecho del trabajo. Esta tendencia se comprueba tanto en los países monistas como en los dualistas, como muestran varios ejemplos en España96, Colombia o Costa Rica, por un lado, y en Sudáfrica o Canadá, por el otro. La necesidad de un refuerzo objetivo para la interpretación del derecho nacional, así como la libertad que tienen los tribunales constitucionales para elegir las fuentes del derecho que pueden utilizar permiten explicar la tendencia de dichos tribunales a remitirse al derecho internacional del trabajo. Estos dos elementos pueden constatarse igualmente en diferentes tribunales laborales en países de common law.

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Pese a esto, los casos constatados en materia de derechos fundamentales no están exclusivamente vinculados a los tribunales constitucionales. La sentencia Dugain de la Corte Suprema de Madagascar (véase nota 23) ilustra el papel que los tribunales ordinarios, incluidos los de primera y segunda instancia, pueden tener en la tutela de los derechos fundamentales en el trabajo, con la posibilidad de apoyarse también en el derecho internacional. 96 Saiz Arnaiz, A., op. cit, especialmente págs. 93-98 dedicadas a la OIT.

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C – El grado de autonomía de los tribunales laborales para el desarrollo del derecho del trabajo Desde el punto de vista de nuestro objeto de estudio, la situación de los tribunales constitucionales, que no están sometidos a la legislación ordinaria y deben buscar fuentes de interpretación que sustenten sus argumentaciones, es análoga a la que conocen algunos tribunales laborales en países de common law, aunque el contexto jurídico sea radicalmente distinto. Así, la legislación de varios países deja en manos de los tribunales laborales la resolución de los litigios laborales, para lo que deben basarse en conceptos muy generales cuya definición e interpretación son de su competencia exclusiva. En estas condiciones, los tribunales cuentan con una gran autonomía para elegir las fuentes del derecho que les permitan desarrollar y precisar el contenido de las normas que apliquen para la resolución de litigios laborales. Este contexto parece favorecer por partida doble, al menos en teoría, la utilización judicial del derecho internacional del trabajo: en primer lugar, porque los tribunales no están «obligados» a cumplir una legislación interna precisa y detallada; en segundo lugar, porque a falta de un auténtico respaldo legislativo, los tribunales tienen una necesidad genuina de contar con fuentes de inspiración exógenas que el derecho internacional del trabajo les puede aportar. Hemos podido observar ejemplos en los tribunales laborales de Sudáfrica, Botswana y Trinidad y Tabago, que han optado por basarse en los instrumentos de la OIT para configurar el régimen jurídico del despido97. D - La necesidad de remitirse al derecho internacional del trabajo para consolidar los cambios en el derecho interno Sin pretender establecer de modo general hasta qué punto las características y el contenido de las legislaciones laborales influyen en la frecuencia de utilización judicial del derecho internacional del trabajo, hemos constatado, no obstante, que determinadas configuraciones del derecho positivo parecen favorecer la remisión al derecho internacional del trabajo y a sus fuentes universales.

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Un ejemplo australiano es la sentencia Termination,Change and Redundancy Case de la Comisión de Conciliación y Arbitraje de Australia, 2 de agosto de 1984, (1984) 8 I.R. 34.

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En muchos de los casos analizados98, el derecho internacional del trabajo ha permitido secundar los avances que se han producido en el derecho interno de los países en materia laboral. Con vistas a reforzar los cambios aún no consolidados en el derecho positivo interno, los tribunales han buscado fuentes jurídicas adicionales que les permitan corroborar las tendencias emergentes. De hecho estamos aquí ante un contexto muy favorable para la utilización del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales. En primer lugar, existe una necesidad real de basarse en fuentes complementarias para reforzar los razonamientos o apuntalar las soluciones que dimanan del derecho interno. En segundo lugar, el tribunal no tiene que descartar por completo el derecho interno en beneficio del derecho internacional, sino que, en lugar de oponerse, ambas fuentes se combinan y completan. Esta utilización es más fácil de gestionar para los tribunales nacionales, además de corresponder seguramente mejor al papel natural del derecho internacional, que consiste en orientar o fortalecer el derecho interno y no en substituirlo. Dicho todo lo anterior, si bien es cierto que el grado de autonomía de los tribunales laborales, la importancia de la constitucionalización del contencioso laboral y la necesidad de consolidación del derecho interno son factores que pueden favorecer la utilización judicial del derecho internacional del trabajo, su uso efectivo depende seguramente en última instancia de factores más subjetivos, como la audacia individual de jueces y

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Véase, de forma general, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en materia de derechos fundamentales en el trabajo. En el marco de una serie de reformas generales orientadas a democratizar el derecho laboral, el Tribunal Constitucional se remitió a fuentes de la OIT para consolidar y profundizar las tendencias que emanaban de la nueva Constitución y de las leyes destinadas a su aplicación. Sobre este tema, véase Saiz Arnaiz, A., op. cit. Un caso específico que no ha sido citado en el presente trabajo es una sentencia del Tribunal de Apelación de Sudáfrica, que ampliaba la obligación de realizar una entrevista previa al despido a empleados que participaron en una huelga ilegal. En este caso, el Tribunal se basó en el Convenio núm. 158 de la OIT para declarar que la regla de la entrevista previa era un principio general de las relaciones laborales y que una huelga ilegal no podía reconstituir una excepción. De ese modo, el Tribunal reforzó las tendencias más recientes de la legislación laboral sudafricana que, mediante su «Código de buenas prácticas» (Code of good practices), se mostraba generalmente favorable a un diálogo entre empleadores y trabajadores antes de que se tomara la decisión de despedir a trabajadores en huelga. Véase la sentencia Modise y otros contra Steve’s Spar del Tribunal de Apelación Laboral, 15 de marzo de 2000, núm. JA 29/99.

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magistrados o quizás, aún más, la percepción general del derecho internacional en cada país99. E - La importancia que el derecho internacional ha tenido en la historia y en la cultura política de cada país El mayor o menor uso del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales no sólo depende de factores jurídicos concretos. Existen elementos más vagos que pueden influir en la utilización judicial del derecho internacional, especialmente los relacionados con la importancia real o simbólica que el derecho internacional tiene en la cultura y la historia política de cada país. Este aspecto merecería un análisis mucho más profundo y detallado del que no podemos ocuparnos en el presente trabajo. Pese a esto, quisiéramos exponer brevemente un ejemplo de este fenómeno en los países que han estado sometidos durante un largo período a regímenes políticos autoritarios y han culminado hace poco un proceso de transición democrática. Así, en países como Sudáfrica o España, por ejemplo, advertimos una utilización judicial particularmente frecuente de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo. Aunque existan factores jurídicos que fomentan sin duda esta práctica100, parece que ello se debe igualmente a una visión general del derecho internacional, derivada del papel que éste ha desempeñado en la historia política de ambos países. En los dos casos citados, podemos afirmar que los períodos de autoritarismo han contribuido a crear una imagen del derecho internacional que ha favorecido su utilización judicial. En primer lugar, durante dichos períodos, se ha otorgado un papel importante al derecho internacional de los derechos humanos, en general, y del trabajo, en particular, en los movimientos de protesta contra los regímenes instaurados101. Antes incluso de la llegada de la democracia, el 99

Sobre esto, véase Iwasama, Y., op. cit., págs. 265-268. Citaremos, en particular, la inclusión de disposiciones en las constituciones de ambos países que confieren al derecho internacional una función interpretativa, así como la existencia de recursos judiciales específicos para la protección de los derechos fundamentales ante los tribunales constitucionales. 101 En el caso de Sudáfrica, la OIT ejerció una presión constante para terminar con el régimen de apartheid. Véase, en particular, la Declaración de la OIT de 1964, así como los informes anuales sobre la situación de los trabajadores en Sudáfrica sometidos a debate en la Conferencia Internacional del Trabajo hasta 1994. A ese respecto, véase Valticos, N. y Von Potobsky, G.: International Labour Law, (Kluwer law and taxation publishers, Boston), 100

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derecho internacional del trabajo ya había probado su utilidad como instrumento jurídico de importancia capital para la afirmación de los derechos fundamentales en el trabajo. De alguna manera, la existencia de regímenes autoritarios sirvió de acicate a la concienciación sobre la función del derecho internacional, que no se limitaba a regular las relaciones entre Estados, sino que abarcaba también el ámbito de los derechos humanos y, especialmente, del derecho laboral. Posteriormente, con la llegada de la democracia, cabría pensar que el derecho internacional de los derechos humanos ha conservado un gran valor simbólico. En las democracias aún jóvenes, la remisión a fuentes jurídicas exteriores puede efectivamente concebirse como la garantía más sólida e imparcial para la protección de los derechos fundamentales, lo que favorece su utilización judicial. Por el contrario, en un país como Francia, que reconoce a los tratados ratificados un valor supralegal, constatamos que la historia política no ha contribuido a modificar la visión que los tribunales tienen del derecho internacional. El establecimiento del Estado de derecho y el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales se produjeron sin intervención particular del derecho internacional. Quizás, estas explicaciones también nos permitan comprender mejor de dónde provienen las reticencias o el extrañamiento de los tribunales franceses respecto a las fuentes universales del derecho internacional del trabajo102.

1995, § 267-270. En lo que a España se refiere, los procedimientos de supervisión de la aplicación de las normas internacionales del trabajo han sido utilizados con frecuencia en el ámbito de la libertad sindical para contribuir al reconocimiento del pluralismo sindical. De hecho, entre 1952 y 1975, el Comité de Libertad Sindical recibió un total de treinta y ocho quejas presentadas contra España. Estos procedimientos fueron particularmente frecuentes entre 1962 y 1973, puesto que en este período se presentaron treinta y tres quejas (véase http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/libsynd/index.cfm?Lang=SP&hdroff=1). 102 A este propósito, recordamos que el Consejo Constitucional de Francia se negó a pronunciarse sobre el valor de las leyes con respecto a los tratados internacionales y que, hasta fechas recientes, los tribunales se consideraban vinculados por las opiniones del Gobierno en la interpretación de los tratados. Además, podríamos señalar la reticencia de los tribunales a reconocer la aplicabilidad directa de las disposiciones de los tratados internacionales o la inexistencia, por lo menos en materia laboral, de un uso interpretativo explícito del derecho internacional.

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Xavier Beaudonnet

Conclusión Las observaciones de la segunda parte del presente trabajo provienen de estudios empíricos y no implican, evidentemente, que los tribunales nacionales que no posean las características señaladas no puedan utilizar judicialmente el derecho internacional del trabajo ni que no les convenga hacerlo. En realidad, al concluir este estudio constatamos que la utilización judicial de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo muestra unas características más flexibles y amplias de lo que habíamos previsto. En primer lugar, el grado de utilización judicial del derecho internacional del trabajo parece tener en última instancia una escasa dependencia del modo de incorporación del derecho internacional en el derecho interno. A este respecto, son numerosos los países, tanto monistas como dualistas y con sistemas jurídicos muy diferentes, cuyos tribunales utilizan los instrumentos internacionales para reforzar o desarrollar su propia jurisprudencia en materia laboral. Por otro lado, el derecho internacional del trabajo no se utiliza únicamente para descartar o invalidar las disposiciones del derecho interno. Así, aunque este tipo de uso existe y posee a menudo una gran importancia, con mayor frecuencia, las fuentes del derecho internacional se utilizan de manera combinada con el derecho interno, de modo que no se oponen, sino que se completan. Este tipo de utilización combinada es tanto más interesante cuanto que amplía de manera notable la gama de instrumentos y las fuentes del derecho internacional que los tribunales pueden utilizar. Gracias a esto, es posible remitirse a fuentes internacionales aunque las disposiciones en cuestión no se encuentren contenidas en un instrumento vinculante jurídicamente e, incluso, si no tienen carácter autoejecutivo. De manera análoga, hemos podido advertir que, aunque la utilización judicial del derecho internacional del trabajo no constituía un fin en sí misma, sí que podía contribuir eficazmente al respeto de las normas internacionales del trabajo. Por consiguiente, debemos congratularnos por el número visiblemente creciente de tribunales nacionales que han incluido los instrumentos de la OIT y de las Naciones Unidas entre las fuentes jurídicas que deben tomarse en consideración en la resolución de litigios laborales. Podemos esperar asimismo que los primeros casos jurisprudenciales provenientes de sistemas jurídicos tradicionalmente más reacios a la utilización de fuentes jurídicas exógenas sigan multiplicándose en el futuro, de modo que los tribunales puedan explotar plenamente los recursos que el

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La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales

derecho internacional del trabajo les ofrece con vistas a garantizar el respeto del ordenamiento jurídico en general. Para alcanzar dicho objetivo, es de fundamental importancia continuar y ampliar los esfuerzos de formación y concienciación en materia de derecho internacional del trabajo que desde hace unos años se han dirigido a jueces, magistrados, abogados y docentes en derecho.

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