LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE, CON REFERENCIA A LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO, Y A LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA1

Por PASTORA GARCÍA ÁLVAREZ / CARMEN LÓPEZ PEREGRÍN Profesora Titular de Derecho Penal / Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Pablo de Olavide de Sevilla / Universidad Pablo de Olavide de Sevilla [email protected] / [email protected] Revista General de Derecho Penal 19 (2013) RESUMEN: Se estudian los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, teniendo en cuenta especialmente la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio. El estudio parte de las deficiencias que la regulación penal presenta, referidas entre otros aspectos al uso incorrecto de la técnica de las normas penales en blanco, al abuso de conceptos normativos y a los problemas concursales, proponiendo interpretaciones de los tipos que sean coherentes con los principios de legalidad y de intervención mínima. Asimismo se presenta un análisis de la jurisprudencia en esta materia. PALABRAS CLAVE: Código penal de 1995; delito ecológico; medio ambiente; recursos naturales; normas penales en blanco. SUMARIO: I. Atentados genéricos contra el medioambiente (arts. 325 a 327 Cp). 1. Conductas típicas contenidas en el art. 325. 2. Tipos cualificados del art. 326. 3. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 327). II. Establecimiento de depósitos o vertederos y conductas relacionadas con el abandono, vertido y gestión incontrolada de residuos (art. 328 Cp). III. Responsabilidad penal de funcionarios públicos y autoridades: prevaricación en materia medioambiental (art. 329 Cp). IV. Daño a elemento de espacio natural protegido (art. 330 Cp). V. Disposiciones comunes: responsabilidad por imprudencia grave (art. 331) y arts. 338-340 Cp.

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Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación “Análisis crítico de la reforma de 2010 del Código Penal con especial referencia a las incorporaciones en la Parte general y nuevas figuras delictivas”, del que es investigador principal el Prof. Dr. D. Francisco Muñoz Conde, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia (DER 2011-27473). *Abreviaturas usadas: ACP: Anterior Código penal; Art./s.: Artículo/s; CDJ: Cuadernos de Derecho Judicial; Coord.: Coordinador/es; Cp: Código penal; Dir.: Director/es; Ed.: Edición; Edit.: Editor/es; EPC: Estudios Penales y Criminológicos; FGE: Fiscalía General del Estado; FJ: Fundamento jurídico; LO: Ley Orgánica; Ob. cit.: Obra citada; P./ pp.: Página/ páginas; RIGA: Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental; RMGA: Revista Mensual de Gestión Ambiental; SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial; STC/SSTC: Sentencia/s del Tribunal Constitucional; STS/SSTS: Sentencia/s del Tribunal Supremo; TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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CRIMES AGAINST THE ENVIRONMENT AND NATURAL RESOURCES, WITH REFERENCE TO THE REFORMS INTRODUCED BY LO 5/2010, 22 OF JUNE, AND TO JURISPRUDENCE RELATED TO THE SUBJECT ABSTRACT: A study of crimes against natural resources and the environment, taking into account reforms introduced by LO 5/2010, 22 of June. The study centered on a deficiency of current criminal regulations, referring to the incorrect application of blank penal law techniques, the abuse of normative concepts and problems of concurrence of criminal offences, among other aspects, in order to suggest interpretations of legal provisions that are coherent with the principle of criminal legality and of minimum intervention. In addition, offers jurisprudence analysis related to this subject. KEY WORDS: Spanish Criminal Code of 1995; environmental crime; environment; natural resources; blanket criminal laws.

El progresivo desarrollo tecnológico ha venido incrementado exponencialmente el peligro para los recursos naturales. A la toma de conciencia sobre este fenómeno ha seguido una cada vez mayor intervención del Derecho atendiendo a la necesidad de compatibilizar desarrollo con equilibrio ecológico. A ello se dirigió en primer lugar la creación de una serie de leyes que a nivel administrativo comenzaron a regular aspectos parciales del medio ambiente. La palabra clave era, y sigue siendo, «desarrollo sostenible», como equilibrio entre desarrollo económico y protección del medio ambiente dentro del principio superior de calidad de vida. Pero la regulación administrativa se ha mostrado insuficiente. Ello provocó que la preocupación por el medio ambiente, exacerbada por los excesos que tuvieron lugar en España en la década de los sesenta y que condujeron a un gran deterioro del entorno 2

natural , se plasmara (tarde, pues en los países de nuestro entorno ya hacía tiempo que la ecología había tomado fuerza) en la Constitución española de 1978, concretamente en su art. 45, donde como es sabido se prevé expresamente la posibilidad de recurrir a sanciones penales para defender el medio ambiente. Hay que reconocer, desde luego, que el legislador ha hecho honor a esta previsión constitucional. Sobradamente. Desde que en 1983 se introdujera en el anterior Código penal el primer delito ecológico (art. 347.bis ACP), las reformas penales no han cesado en este ámbito, casi siempre para incrementar las conductas típicas y/o aumentar las penas previstas. La última reforma (por ahora), la operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , también ha afectado a esta materia.

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Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, p. 18.

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Pero la mera adición de nuevos delitos y el reforzamiento punitivo no pueden solucionar los problemas medioambientales. Las técnicas de tipificación siguen siendo deficientes: normas penales en blanco que no establecen con claridad las conductas prohibidas y dejan en manos de la Administración la determinación de las conductas delictivas; bienes jurídicos colectivos que se protegen con delitos de peligro abstracto o hipotético; uso de conceptos normativos cuyo contenido es difícil de precisar; relaciones concursales casi irresolubles… Y aunque es cierto que estos problemas no son exclusivos del ámbito del medio ambiente, no dejan por ello de ser acuciantes en estos delitos. Nos proponemos, pues, en este trabajo hacer un análisis crítico de los delitos contenidos en el Capítulo III del Título XVI, arts. 325 a 331 Cp, incluyendo las modificaciones introducidas por la LO 5/2010, de 22 de junio , y la jurisprudencia sobre la materia a la que hemos tenido acceso. I. ATENTADOS GENÉRICOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE (ARTS. 325 A 327 CP) La LO 5/2010, de 22 de junio , mantuvo la estructura anterior a la reforma de un tipo básico de atentados genéricos al medio ambiente y varios tipos cualificados, aunque suprimió el apartado 2 del art. 325, que contenía un tipo cualificado de liberación, emisión o introducción dolosa de “radiaciones ionizantes u otras sustancias” que produjera muerte o lesiones constitutivas de delito y que había dado lugar a problemas concursales en relación a los delitos de riesgo catastrófico. Por otro lado, el art. 327 contiene ahora, en consonancia con el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la posibilidad de imponer las penas previstas en él cuando un ente dotado de personalidad jurídica cometa los delitos de los arts. 325 o 326 Cp. 1. Conductas típicas contenidas en el art. 325 Tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, el art. 325 dispone lo siguiente: Art. 325: “Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las

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captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior”. 3

Este artículo es heredero del antiguo art. 347.bis , primer delito contra el medio ambiente que se introdujo en el anterior Código penal por la LO 8/1983, de 25 de junio, y que sufrió, aparte de las sucesivas reformas, dos controles de constitucionalidad. En efecto, el art. 347.bis fue cuestionado indirectamente, en primer lugar, por un recurso de amparo contra la SAP de Zamora 7/1988, de 8 de febrero, resuelto por la STC 4

127/1990, de 5 de julio . El Tribunal Constitucional estableció entonces que la utilización legislativa y aplicación judicial de las leyes penales en blanco era conciliable con los postulados constitucionales siempre que reunieran los siguientes requisitos (FJ 3º): “que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado por razón del bien jurídico protegido en la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o […] se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de

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Artículo 347.bis que disponía literalmente, lo siguiente: “Será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 50.000 a 1.000.000 de pesetas el que, contraviniendo las Leyes o reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. Se impondrá la pena superior en grado si la industria funcionara clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, o se hubiere desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de la actividad contaminante, o se hubiere aportado información falsa sobre los aspectos ambientales de la misma o se hubiere obstaculizado la actividad inspectora de la Administración. También se impondrá la pena superior en grado si los actos anteriormente descritos originaren un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico. En todos los casos previstos en este artículo podrá acordarse la clausura temporal o definitiva del establecimiento, pudiendo el Tribunal proponer a la Administración que disponga la intervención de la empresa para la salvaguarda de los derechos de los trabajadores”. 4

El recurso de amparo contra el art. 347.bis se basaba fundamentalmente en dos motivos. En primer lugar, la vulneración del principio de legalidad penal que se habría producido al aplicar la SAP de Zamora 7/1988, de 8 de febrero, una norma penal en blanco (el art. 347.bis ACP) integrada por un precepto de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, que no estaba en vigor en el momento de los hechos. Y en segundo lugar, por entenderse vulnerada la presunción de inocencia por condenar al demandante de amparo sin haber probado que los peces que aparecieron muertos en el río el día del vertido se debían al mismo. El Tribunal Constitucional, sin embargo, desestimó el recurso de amparo por entender que el 347.bis era integrable, si no por la Ley de Aguas, por cualquier otro precepto que tuviera el mismo contenido y que estuviera en vigor el día de los hechos, y por entender innecesario probar que la muerte de los peces era imputable al vertido, al ser el delito del art. 347.bis un delito de peligro.

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conocimiento de la actuación penalmente conminada”. El requisito de que la norma penal contenga el “núcleo esencial” de la conducta punible no es más que una referencia a la necesidad de un contenido de desvalor (exigencia de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico) que justifique la intervención del Derecho penal y permita diferenciar, al menos teóricamente, la conducta delictiva de las meras infracciones administrativas en la materia. Más directamente se cuestionó la constitucionalidad del art. 347.bis ACP en el recurso de amparo contra la SAP de La Coruña 129/1991, de 26 de junio, que entre otros motivos se fundaba en una vulneración del principio de legalidad, en su exigencia de reserva de ley, que provendría de la remisión normativa determinada por su configuración como 5

norma penal en blanco . Pero el Tribunal Constitucional resolvió la cuestión por sentencia 62/1994, de 28 de febrero , negando que existiera tal vulneración. Para ello, se apoyaba en la citada STC 127/1990 y en los requisitos que esta establecía para la admisibilidad de las normas penales en blanco. En esta línea, la STC 62/1994

determinó que el

antiguo art. 347.bis cumplía todas las exigencias, ya que en él el reenvío era expreso y estaba justificado por razón del bien jurídico (al estar el medio ambiente sujeto a una regulación administrativa de carácter preventivo, profusa y cambiante); y la conducta prohibida estaba redactada con suficiente precisión, exigiéndose como contenido de desvalor el que las emisiones, o vertidos pusieran en peligro grave la salud de las personas o pudieran perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles, con lo que el requisito de la infracción administrativa constituía no el fundamento del delito, sino un plus limitador como garantía de que, en ningún caso, iba a ser constitutiva de delito una conducta de este tipo reputada desde el punto de vista administrativo como lícita. Así que el art. 347.bis fue declarado conforme con la Constitución española. Con el nuevo Código penal, el art. 325 vino a sustituir al antiguo art. 347.bis con, prácticamente, la misma redacción, si bien hay que destacar el que se sustituyera la amplia y ambigua expresión “emisiones o vertidos de cualquier clase” por la más prolija

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El recurso de amparo contra la SAP de la Coruña 129/1991, de 26 de junio, imputaba a dicha resolución tres violaciones de derechos fundamentales. En primer lugar, la del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse privado al recurrente de la condición de imputado durante la fase de instrucción del procedimiento abreviado con el consiguiente menoscabo en su derecho de defensa. En segundo lugar, se consideraba vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, lo cual se fundamentaba en la inexistencia de pruebas de su participación en los hechos así como en la falta de acreditación de un nexo causal entre la acción y el daño producido. Y, finalmente, se achacaba también a la sentencia impugnada la vulneración del art. 25.1 CE, por infracción del principio de legalidad penal, al condenarle por un delito, como era el previsto en el art. 347.bis ACP, en el que la conducta sancionada no se definiría con la precisión y el detalle que dicho principio exigiría.

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de “emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos o captaciones de aguas”, que ofrece más seguridad jurídica, permitiendo por ejemplo resolver las dudas que se planteaban con la regulación anterior en relación a la inclusión de determinadas conductas, como los ruidos. Aunque se le podía achacar el inconveniente de que, a menudo, las conductas descritas se 6

superponían (por ejemplo, extracciones y captaciones de agua) . Concretamente, la redacción que tenía en ese momento el art. 325 era la siguiente: Art. 325: “1. Será castigado con las penas de prisión de 6 meses a 4 años, multa de 8 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 1 a 3 años el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras

del medio ambiente, provoque o realice directa o

indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior”. Posteriormente, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, modificó este artículo. Tras dicha reforma, en su primer apartado el art. 325 seguía acogiendo el denominado delito de atentados genéricos contra el medio ambiente con un contenido coincidente básicamente tanto con el texto del primer párrafo del antiguo art. 347.bis ACP, como del originario art. 325 Cp. Pero se añadía un apartado segundo que recogía un delito común en el que se castigaba a todo aquel que liberara, emitiera o introdujera radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire o en el agua siempre que tales conductas tuvieran como resultado la muerte de una persona o la causación de una enfermedad que 7

requiriera tratamiento médico o produjera secuelas irreversibles . En estos casos imponía

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Véase Gómez Rivero, Derecho penal ambiental, 2006, p. 69.

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Como pone de manifiesto por ejemplo García Rivas, la reforma de este artículo, probablemente innecesaria, se realizó en cumplimiento de la Decisión Marco del Consejo 2003/80/JAI, que en su art. 3º exigía el castigo de quienes realicen “el vertido, la emisión o la introducción de una cantidad de sustancias o de radiaciones ionizantes en la atmósfera, el suelo o las aguas, que causen la muerte o lesiones graves a las personas”, exigencia que, en opinión de este autor, podía entenderse perfectamente cumplida acudiendo al primer apartado del art. 325 (García Rivas, La adecuación, 2009, p. 626). De otra opinión es Muñoz Lorente, para quien la introducción de la reforma no venía obligada por la citada Decisión Marco, ya que todas las conductas que esta mencionaba podían ya castigarse a través del concurso ideal, sino que

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la aplicación de la pena que correspondiera por el daño causado a las personas y además la de prisión de dos a cuatro años. En concreto, el art. 325 quedaba redactado como sigue: Art. 325: “1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior. 2. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles, será castigado, además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas, con la prisión de dos a cuatro años.” 8

Esta previsión expresa resultaba cuestionable fundamentalmente por innecesaria . Para empezar, el primer apartado del art. 325 ya hacía referencia a las emisiones de cualquier naturaleza en esos mismos lugares, castigando la conducta descrita con pena de hasta cuatro años de prisión sin necesidad siquiera de que se produjeran resultados lesivos o mortales. Es más, el último párrafo del 325.1 imponía la pena de prisión en su mitad superior “si el riesgo de grave perjuicio fuera para la salud de las personas”, resultando así más gravemente castigadas las emisiones potencialmente peligrosas para

respondía más bien a razones punitivas en la medida en que el legislador trataba de exacerbar las penas al imponer, como se menciona después en el texto, la fórmula del concurso real cuando a consecuencia del atentado al medio ambiente se produjera un resultado de muerte o lesiones de una persona (La Ley Penal, nº 6, 2004, p. 10). 8

Críticamente frente a este apartado 2 del art. 325 se manifestaron, entre otros, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 1398 y ss.; Muñoz Lorente, La Ley Penal, nº 6, 2004, pp. 13 y ss.; De Vicente Martínez, Lecciones, 2005, p. 547; Prats Canut/ Marqués I Banqué, Comentarios, 2005, pp. 1751-1752; Gómez Rivero, Derecho penal ambiental, 2006, pp. 94 y ss.; y CondePumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2514.

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las personas, que las efectivamente dañinas. Y en segundo lugar, porque si la sustancia 9

emitida o radiada era de carácter nuclear, ya había un precepto específico, el art. 341 , que llevaba aparejada una pena más grave. La redacción actual del art. 325, fruto de la reforma introducida en el Código penal por la LO 5/2010, de 22 de junio , ha venido a dar respuesta a la crítica más evidente que se le podía hacer a este delito, al suprimir el segundo párrafo en el que se aludía a unas conductas más relacionadas, por su especificidad, con las previstas en la Sección primera (De los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes) del Capítulo primero (De los delitos de riesgo catastrófico) del Título XVII (relativo a los delitos contra la seguridad colectiva), que con los atentados genéricos contra el medio 10

ambiente . De hecho, el contenido del antiguo apartado 2 del art. 325 ha sido reubicado por el legislador, con matices, en el art. 343 Cp, dentro de la Sección primera del Capítulo primero del Título XVII. Por lo demás, la LO 5/2010 modificó el texto del antiguo art. 325.1 en un doble sentido. Por un lado, incrementando la pena de prisión prevista para las conductas recogidas en él, penas que hasta la fecha eran de las calificables como de no cumplimiento (de seis meses a cuatro años): el que el legislador haya elevado el mínimo del marco penal de seis meses a dos años va a impedir ahora, en principio, que esta 11

pena pueda ser suspendida o sustituida . Y por otro, incluyendo expresamente, como lugar en el que pueden realizarse las conductas típicas, el alta mar.

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Artículo 341 que disponía (y sigue disponiendo) lo siguiente: “El que libere energía nuclear o elementos radiactivos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes, aunque no se produzca explosión, será sancionado con la pena de prisión de quince a veinte años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de diez a veinte años”. 10

Si bien es cierto que el anterior art. 325.2 y el actual art. 341 tienen distinto bien jurídico (el primero, el medio ambiente; el segundo, la seguridad colectiva), por lo que ambos delitos no tenían exactamente el mismo ámbito de aplicación, como puso de manifiesto el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial sobre la reforma de 2007 (véase al respecto García Rivas, La adecuación, 2009, p. 627). 11

De hecho, como aclara Silva Sánchez, la clave de estos incrementos de pena se halla en la idea de la prevención general positiva y en la comunicación de que estos delitos conllevan penas “de cumplimiento” (El Anteproyecto, 2009, pp. 23-24). No obstante, como afirman Muñoz Lorente/ Baucells Lladós/ Faraldo Cabana, “sigue existiendo la posibilidad de suspensión si concurren los requisitos recogidos en el art. 340, que obliga a rebajar la pena en grado -esto es, de uno a dos años- si el culpable hubiera procedido a reparar voluntariamente el daño causado” (Comentarios, 2010, p. 386). En cualquier caso, el incremento de pena introducido por la reforma no está exento de objeciones desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, ya que hay otros delitos (por ejemplo, el contenido en el art. 345) que prevén penas más leves para conductas que, comparadas con las recogidas en este delito, son de mayor gravedad. Sobre este dislate punitivo véanse, por ejemplo, las críticas de Hava García, La reforma penal, 2010, p. 290, y en Derecho penal, 2011, p. 1049; y Muñoz Lorente Baucells Lladós/ Faraldo Cabana, Comentarios, 2010, p. 387.

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Aclarados los extremos de la reforma, podemos pasar a analizar los diferentes elementos típicos de este delito. Por lo que se refiere al sujeto activo, seguimos estando ante un delito común, que 12

puede ser cometido por cualquiera . La conducta típica de este delito consiste en provocar o realizar, directa o indirectamente, emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos o captaciones de aguas, siempre que la conducta realizada infrinja la normativa medioambiental y revista una 13 determinada peligrosidad . En consecuencia, según la descripción legal, la conducta típica está constituida por tres elementos: una conducta (potencialmente) contaminante, una infracción de la normativa extrapenal sobre la materia y una determinada peligrosidad. 1º. Para describir la conducta contaminante, el legislador usa dos verbos con diferentes significados. Así, mientras que con el uso del verbo realizar alude a la ejecución inmediata de la emisión o vertido, con el de provocar se hace referencia a conductas de intervención mediata, pudiendo tanto la realización como la provocación llevarse a cabo de forma directa o indirecta, lo que permite englobar como comportamientos típicos tanto la ejecución material, como el dar la orden para que otro ejecute, realizar actividades en principio inocuas que originan productos secundarios nocivos o que pueden serlo por una transformación ulterior, o llevar a cabo 14 comportamientos meramente omisivos (como consentir, tolerar, no impedir, etc.) .

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Aunque es cierto que hay sentencias en las que se acude, para condenar al que toma las decisiones en el marco de una empresa, a la previsión acogida en el antiguo art. 15.bis ACP (equivalente al art. 31 del vigente Código penal), es decir, considerando que la realización de las emisiones, vertidos, etc., las efectúa la persona jurídica, concurriendo por lo tanto las cualidades exigidas en el tipo delictivo únicamente en la persona jurídica (como si fuera un delito especial). Así se recoge por ejemplo en la STS 3851/1990, de 30 de noviembre, por la que se condenó al director de la Central Térmica de Cersc, en un caso de lluvia ácida (FJ 13º), “individualizando la responsabilidad de las personas jurídicas en la figura del que actuare como directivo o encargado de un órgano de gestión o en representación legal o voluntaria de la misma”. En este mismo sentido pueden verse también, entre otras, la STS 549/2003, de 14 de abril (por la que se condena al responsable de una industria dedicada a actividades de galvanización por vertidos de aguas residuales al alcantarillado público); o la STS 70/2005, de 26 de enero (por la que se condena al apoderado de una empresa por el abandono de bidones con residuos de aceites usados). En la doctrina, ve necesario también acudir al art. 31 para exigir responsabilidad penal cuando la conducta tenga lugar dentro de una empresa, De Vicente Martínez (Lecciones, 2005, p. 544). En contra de la necesidad de acudir al art. 31, y antes al antiguo art. 15.bis, se manifiestan, por ejemplo, Zugaldía Espinar, CDJ, 1997, pp. 213 y ss. (quien comenta críticamente el empleo de esta fundamentación en varias sentencias dictadas en materia medioambiental); Mateos Rodríguez-Arias, Los delitos, 1998, pp. 60 y ss.; Gómez Rivero, El régimen, 2000, pp. 56 y ss.; Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 1381-1382; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2499; Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, pp. 58-59; Mendo Estrella, El delito, 2009, pp. 172-173; Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1041; Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 737-739; Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 257; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 37-38. 13

Extremos a los que nos iremos refiriendo a continuación y para los que seguirán siendo válidas la mayoría de las reflexiones que se efectuaban hasta la fecha sobre su contenido. 14

Como recoge la STS 105/1999, de 27 enero (FJ 5º) : “Así resulta, que la dicción utilizada en el precepto ‘provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos’ pretende abarcar toda acción humana que determine o un vertido o emisión contaminante de modo directo o indirecto”. Argumento acogido también, entre otras, por la STS 96/2002, de 30 de enero , y por la

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La conducta contaminante puede consistir, como hemos apuntado, en la realización o provocación “directa o indirecta” de vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones, depósitos o captaciones 15 de aguas . Por vertidos podemos entender arrojar, derramar o echar algún tipo de sustancia (sólida, líquida o gaseosa) que no es necesario que sea en sí misma tóxica: lo importante será que cumpla la exigencia de peligrosidad potencial a la que nos referiremos posteriormente, porque se transforme o cambie al entrar en contacto con otras sustancias o agentes, o al mezclarse con otras o al cambiar de estado, por ejemplo, por 16 la propia acción de los agentes de la naturaleza . Del término radiaciones hay quien excluye expresamente las ionizantes, al entender que si se tratara de tales sustancias los 17 preceptos a aplicar serían los arts. 341-344, relativos a la energía nuclear . Pero, en tal caso, habría que plantearse a qué tipo de radiaciones se refiere este artículo, debiendo tenerse en cuenta también que los bienes jurídicos protegidos en el art. 325 y en los arts. 341 y ss. son diferentes, por lo que sería posible defender, si se tratara de emisiones de 18 radiaciones nucleares, un concurso de delitos y no de leyes entre ambos preceptos . Por extracciones, excavaciones y aterramientos puede entenderse movimientos de tierra o acumulaciones de la misma en la medida en que puedan producir, por ejemplo, procesos 19 erosivos o inundaciones . En cuanto a la comisión de este delito por emisión de ruidos y STS 916/2008, de 30 de diciembre , que también afirma (FJ 2º) que “(l)a amplitud de estos términos permite que hayan de considerarse delictivas conductas, que no constituyen un acto de vertido directo en la corriente de agua, pero que son un comportamiento previo del que necesariamente ha de derivarse ese vertido”. En términos similares pueden verse Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, Tutela penal, 2009, p. 138; Gómez Rivero, Parte especial, 2010, p. 698; y Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1042. De otra opinión, sin embargo, Baucells Lladós, quien remitiéndose a la evolución histórica de este precepto concluye que el uso de los verbos “provocar” y “realizar” no es más que un mero recurso lingüístico sin mayores consecuencias (Comentarios, 2004, pp. 1383-1384). 15

Baucells Lladós sostiene que todos estos términos son conceptos normativos y que habrán de ser entendidos con los significados que tengan en la normativa medioambiental correspondiente (Comentarios, 2004, p. 1386). Desde nuestro punto de vista, por el contrario, lo importante no va a ser que esas actividades (emisiones, vertidos…) se ajusten formalmente a los conceptos que de ellas se ofrezcan en ciertas definiciones, sino el que las sustancias que se emitan, viertan, etc., puedan resultar nocivas para el medio ambiente. Nos parece, de hecho, dudoso por ejemplo que la emisión o vertido de purines (excrementos) aparezca recogida en normativa administrativa alguna y su emisión o vertido, sin embargo, puede encajar en el delito del art. 325. Además de que no es imposible que estos términos aparezcan definidos de diferentes maneras en las distintas disposiciones. 16

Véase en este sentido, por ejemplo, la STS 1538/2002, de 24 de septiembre .

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Es el caso, por ejemplo, de Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 737.

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Apunta esta misma solución concursal, Muñoz Lorente, RMGA, nº 19, 2000, pp. 77-79.

19

Como afirma, por ejemplo, Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 737. Muy ilustrativa resulta al respecto la SAP de Madrid 141/2009, de 30 de marzo (confirmada por la STS 1299/2009, de 16 de diciembre), en la que se condena en un caso de extracción de áridos sin licencia, entre cuyos efectos estaban los siguientes: invasión de meandros, desvío de otros, modificación del nivel de un acuífero, destrucción de sedimentos y vegetación del meandro, desraizamiento y corte de la vegetación de monte bajo, encinas, retama, carrasca así como del tapiz herbáceo de las praderas existentes en la margen izquierda de un arroyo, creación de un talud que sepulta y destruye la vegetación de la ribera de un arroyo, disminución del nivel de agua en el arroyo que hizo peligrar la escasa vegetación de ribera que no había sido eliminada, destrucción de madrigueras de anfibios, reptiles e insectos que poseían gran variedad de especies, etc. También se condena por el art. 325 en un caso de aterramiento en la SAP de Sevilla 4/2011, de 2 de febrero (confirmada por la STS 1169/2011, de 11 de noviembre ).

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vibraciones suele apreciarse, como señala CORCOY BIDASOLO, en caso de bares y 20 discotecas en entornos urbanos . Por su parte, la realización de depósitos e inyecciones planteará el problema de delimitación de este delito con el contenido en el art. 328 que, en su primer apartado, castiga el establecimiento de depósitos o vertederos, si bien específicamente de desechos o residuos tóxicos o peligrosos, relación a la que nos referiremos posteriormente, cuando analicemos, específicamente, el art. 328. Por último, se mencionan las captaciones de aguas, conducta por la que habrá que entender desde desvíos irregulares de cauces naturales, o sacar agua de algún cauce natural o embalse artificial, hasta la desecación de los mismos. Por otra parte, el delito cometido es uno, aunque la conducta contaminante sea continua. En este sentido puede verse, por ejemplo, la STS 1664/2002, de 28 de marzo de 2003, que señala (FJ 2º) que aunque la contaminación ambiental se produjo mediante vertidos que se repetían en el tiempo, esta plural actividad encajaba en el concepto “vertidos” que se utiliza en el art. 325 Cp, entendiendo que hay un delito único porque el 21 tipo utiliza en plural una de las expresiones que lo configuran . De hecho, tiene razón el Tribunal Supremo al afirmar (STS 1252/2004, de 2 de noviembre, FJ 1º) que aunque es evidente que un solo vertido puede dar lugar al delito ecológico, “lo normal es que sea una pluralidad de vertidos lo que determina la subsunción, por ello es patente que esa pluralidad de acciones emisoras son las que, en su conjunto, dan lugar a la contaminación grave que requiere el tipo penal […] al tratarse el término ‘vertido’ de un concepto […] que incluye en su comprensión la pluralidad de acciones emisoras, supuesto siempre que se trata de la misma actividad industrial”. Por lo que el propio Tribunal Supremo sostiene que es prácticamente inviable que este delito pueda 22 apreciarse como delito continuado . Y de la misma opinión parece ser la doctrina

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Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 737. Véanse sobre esta cuestión, entre otras, la SAP de Palencia 23/2000, de 9 de noviembre (confirmada en este aspecto por la STS 52/2003, de 24 de febrero ); la SAP de Jaén 70/2006, de 20 de marzo (confirmada por la STS 109/2007, de 7 de febrero ); la SAP de Barcelona (sin número) de 20 de marzo de 2006 (confirmada por la STS 327/2007, de 27 de abril ); la SAP de Barcelona 577/2008, de 22 de julio (confirmada por la STS 708/2009, de 16 de junio ); la SAP de Barcelona 750/2008, de 18 de noviembre (confirmada por la STS 1112/2009, de 16 de noviembre ); la SAP de Barcelona (sin número) de 2 de enero de 2009 (confirmada por la STS 1307/2009, de 5 de noviembre ); la SAP de Lugo 186/2010, de 27 de diciembre (confirmada por la STS 152/2012, de 2 de marzo ); o la SAP de Burgos 237/2011, de 27 de julio (confirmada por la STS 932/2012, de 19 de abril). Cabe encontrar sin embargo (aunque más raramente) alguna sentencia que condena por ruidos en otros ámbitos, como la STS 540/2007, de 20 de junio , que condena en un caso de contaminación acústica por poner la música a niveles de decibelios elevados en un domicilio particular; o la STS 1091/2006, de 19 de octubre , en un caso de ruidos emitidos por una empresa de cerámicas. 21

Acogiendo así la argumentación empleada en la STS 1914/2000, de 12 de diciembre , dictada en un caso de contaminación ambiental por vertidos reiterados. 22

Véase al respecto la STS 81/2008, de 13 de febrero , en la que se aclara (FJ 19º) que “(l)os vertidos, emisiones etc. que constituyen el núcleo del comportamiento típico, no pueden, así, ser considerados aisladamente, sino en referencia al resultado de peligro, lo que hace, aun cuando se dan los requisitos de homogeneidad que exige el art. 74 CP, prácticamente inviable la apreciación del delito continuado”. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia a partir de la STS 1914/2000, de 12 de diciembre , que consideraba el delito del antiguo art. 347.bis “de ejecución permanente, por lo que la continuidad delictiva aplicada por la Audiencia es incompatible con el propio tipo penal”. En ella se afirmaba también (FJ 6º) que en estos casos “nos hallamos, no ante un delito continuado […], sino ante lo que un sector de la doctrina llama tipos que incluyen conceptos globales, en los que se describe la correspondiente infracción por medio de unos términos que abarcan en su seno una pluralidad que se integra en un solo delito”, y que “esto es lo que ocurre con el término ‘vertidos’ del actual artículo 329 y del anterior 347 bis: varios vertidos procedentes de una misma actividad industrial o de otro tipo encajan, pese a su pluralidad, en el mismo delito,

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mayoritaria . Todas estas conductas (emisiones, vertidos, radiaciones, etc.) han de realizarse en una serie de espacios determinados (atmósfera, suelo, subsuelo, aguas terrestres, subterráneas o marítimas o el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos), pero hay que entender como suficiente el que la sustancia vertida, emitida, radiada... lo haya sido en un lugar no destinado al efecto o que, habiéndolo sido, ha dejado de ser adecuado, siempre y cuando exista, al menos, el riesgo de que termine 24 25 llegando a alguno de los espacios señalados por el delito . Esto ha llevado a algún autor

porque a ello obliga la utilización en la correspondiente norma de un concepto global que abarca lo mismo un solo hecho u objeto que varios”. Esta argumentación fue acogida posteriormente en la STS 1705/2001, de 29 de septiembre ; la STS 15/2003, de 11 de febrero; o la STS 833/2002, de 2 de junio de 2003 . Sin embargo, hay otras que aprecian delito continuado, por ejemplo, la STS 7/2002, de 19 de enero (por la que se condena al director industrial de producción y fabricación y al otro jefe del departamento de medio ambiente por la realización continuada, a lo largo de más de cinco años, de unos vertidos de aguas residuales en aguas terrestres). 23

En efecto, la doctrina suele rechazar la posibilidad de apreciar un delito continuado. Así, por ejemplo, entre otros, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1386; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2502, Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, pp. 123-124; Mendo Estrella, El delito, 2009, p. 196 (quien sin embargo admite la posibilidad de apreciar un delito continuado en aquellos casos en que se pueda acreditar que cada una de las emisiones o vertidos procedentes de la misma industria o actividad es idónea para afectar al equilibrio de los sistemas naturales); Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, Tutela penal, 2009, pp. 162 y ss.; Cardona Torres, Derecho penal, 2010, pp. 391-392; Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 727-728; Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 267; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 72. Lo admitía, sin embargo, si bien en relación al antiguo art. 347.bis, Pérez De-Gregorio, La Ley 1996-2, p. 1683. Cuestión distinta es si estamos ante un delito permanente (Mendo Estrella, El delito, 2009, p. 196; Gómez Rivero, Parte especial, 2010, p. 699; y también la STS 2005/2002, de 3 de diciembre) o ante un delito de estado (como sostiene, por ejemplo, Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 728), lo que tiene importantes consecuencias prácticas. 24

En este sentido, por ejemplo, la STS 442/2000, de 13 de marzo , por la que se desestima el recurso interpuesto por el condenado en instancia por un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente por el hecho de que él ordenara arrojar los residuos a una fosa séptica de un colector, que terminó desembocando en el mar provocando la muerte de la flora marina. Véase también la STS 1914/2000, de 12 de diciembre, que en relación a un depósito de residuos de fundición con integrantes contaminantes, afirmaba (FJ 4º) que a pesar de que no se habían efectuado directamente en el arroyo al que llegaron, la lluvia, antes o después, los había de arrastrar hasta el arroyo y que aunque esto “no es un acto de realización directa (de vertidos) pero sí constituye una provocación o realización indirecta de vertidos de las previstas como infracción penal [...]”. Por su parte, la STS 940/2004, de 22 de julio , en un caso en que los vertidos se habían efectuado en un terreno supuestamente impermeable, cuestionándose por la defensa de los condenados el que pudieran llegar a un arroyo cercano, argumenta en su FJ 2º que: “no se trata de si los vertidos ya han llegado al acuífero, sino de si -no obstante el grado de impermeabilidad del suelo- pueden atravesar las capas del terreno. La Sala […] ha podido comprobar que la impermeabilidad del suelo no es total y que, por lo tanto, los vertidos podrán alcanzar el acuífero, pues sólo sería cuestión de tiempo”. Véase también la STS 875/2006, de 6 de septiembre , que señala (FJ 4º) que “(d)iversas sentencias de esta Sala, han determinado que el art. 325 se refiere a vertidos directos, pero al mismo tiempo han matizado tal distinción en el sentido de que los vertidos contaminantes en depósitos o balsas insuficientes o permeables, de suerte que se produzcan filtraciones en el terreno con la subsiguiente contaminación de acuíferos, es conducta que debe llevarse a la figura básica del art. 325 […]”. O la STS 247/2012, de 3 de abril (FJ 4º) , que sostiene que “se comete la acción típica también cuando de manera indirecta se realizan o provocan los vertidos en el suelo o en el subsuelo, […] no es necesario que los elementos contaminantes de las sustancias objeto del vertido lleguen efectivamente a entrar en las aguas,

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a diferenciar entre vertidos “directos”, cuando la sustancia contaminante va directamente a alguno de los lugares o espacios a que se refiere este delito, y lo que podríamos denominar vertidos “indirectos”, que serían aquellos que tendrían lugar cuando encontrándose la sustancia en cuestión, por ejemplo, almacenada en depósitos o balsas, salga al exterior por filtraciones o roturas en esos depósitos o balsas. Pero se trata de una cuestión sin demasiada relevancia, ya que como afirma el propio Tribunal Supremo (STS 442/2000, de 13 de marzo), el art. 325 no distingue entre vertidos “directos” e “indirectos”. Lo realmente decisivo no es, pues, cómo terminen llegando a esos lugares, sino, como veremos, el que las sustancias emitidas, vertidas o radiadas sean o se hayan convertido, por las circunstancias que sea, en “idóneas para afectar el equilibrio de los sistemas naturales”. Por otro lado, el que uno de los lugares a los que alude el art. 325 sea el suelo no choca con la existencia de los delitos urbanísticos (arts. 319 y ss. Cp), ya que mientras que en ellos se protege el suelo desde una perspectiva urbanística, aquí se hace desde una perspectiva medioambiental. Por su parte, la referencia a que las emisiones o vertidos se realicen en las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar (matización esta incluida con la reforma de 2010), con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, concuerda con la nueva mentalidad sobre la internacionalización de la protección del medio ambiente, ya que los desastres ecológicos desconocen las fronteras. Lo que no alcanzamos a ver es la diferencia real que supone el que se haya incluido esa referencia expresa al “alta mar”, ya que en la redacción anterior ya se aludía a las aguas terrestres, a las subterráneas y también a las “marítimas”, que no tenían por qué ser únicamente las comprendidas en el mar territorial español en cuanto que el delito ya preveía su admisión si la conducta típica repercutía en los espacios transfronterizos (sin perjuicio de que, tanto antes como ahora, siempre habrá que determinar la competencia para conocer de los tribunales españoles). En cualquier caso, y como puede verse, la enunciación de las conductas contaminantes es lo suficientemente amplia como para abarcar prácticamente cualquier comportamiento que pueda tener consecuencias en el medio ambiente. La intención del legislador ha sido, pues, el tratar de evitar cualquier laguna de punibilidad que pudiera 26 derivarse de una descripción demasiado estricta de dichos comportamientos . Pero no basta con realizar estos comportamientos contaminantes (emisiones, vertidos, etc.), sino que para que dichas conductas sean típicas es necesario, además, que se efectúen “contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente” y revistiendo una determinada peligrosidad: “que puedan 27 perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”, matiza el legislador . 2º. La remisión a normas extrapenales. La protección del medio ambiente le corresponde, en primer lugar, al Derecho administrativo y el Derecho penal, para no incurrir en contradicciones, debe tener en cuenta tal regulación, para lo que recurre a la siendo suficiente que exista un riesgo real de que los vertidos en el suelo o subsuelo de sustancias nocivas puedan llegar a filtrarse y a contaminar las aguas terrestres o subterráneas”. 25

Véase en este sentido, por ejemplo, Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 737.

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Sin embargo, Corcoy Bidasolo considera que la fórmula utilizada es desafortunada por casuística y que facilitará la existencia de lagunas de punibilidad. Así cita, entre otras conductas que en su opinión son gravemente lesivas para el medio ambiente y que quedarían fuera del art. 325, la utilización abusiva de materiales como minerales, las talas abusivas, o la caza y pesca descontrolada (véase Comentarios, 2011, p. 738). Reflexiones similares pueden verse en CondePumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2501; Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1042; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 59. 27

Extremos todos ellos que han de ser constatados, véase, por el análisis detallado de estos requisitos, la STS 81/2008, de 13 de febrero , por la que se confirma el fallo absolutorio de la SAP de Castellón 653/2006, de 21 de noviembre.

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técnica legislativa de la norma penal en blanco. La normativa administrativa es, pues, decisiva para la delimitación del supuesto de hecho típico, hasta el punto de que si la conducta no está prohibida o se produce 28 dentro de los límites autorizados por ella, no tendrá lugar la aplicación de este delito . Ahora bien, esta remisión, aun siendo irremediable por la complejidad de la materia, va a dificultar el conocimiento y cumplimiento de la norma penal, además de generar problemas de compatibilidad con el principio de legalidad (exigencia de reserva de ley) e incluso con el principio de igualdad ante la ley, al tener las Comunidades Autónomas competencias para legislar en materia medioambiental. La contravención de la normativa administrativa se configura como un elemento típico, y la decisión de si existe o no infracción administrativa le corresponde al juzgador penal. Tiene por ello gran importancia que se determinen cuáles son las leyes o disposiciones generales cuya contravención es presupuesto típico, debiendo tratarse únicamente de aquellas normas que tienen por finalidad específica la “protección del 29 medio ambiente” , siendo después indiferente el rango o la procedencia de las 30 mismas . El hecho de que el legislador se refiera específicamente a las “Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”, lo que permite es sostener que el legislador ha optado por un sistema de accesoriedad de Derecho y no de 31 acto .

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Téngase en cuenta que la protección penal del medio ambiente debe limitarse, por imperativo del principio de intervención mínima del Derecho penal, a los casos más graves de afección de este bien jurídico. Un ejemplo de la importancia de la infracción de la normativa administrativa para la existencia de este delito puede verse en la STS 722/2009, de 1 de julio , que argumenta (FJ 3º), para ratificar el fallo absolutorio de la SAP de Palma de Mallorca 33/2008, de 9 de junio, en un caso de filtraciones al terreno de un vertedero, el que se habían infringido las exigencias introducidas como novedad en disposiciones que no estaban en vigor en el momento de los hechos. Por motivos similares absuelven de este delito la SAP de Barcelona (sin número) de 27 de abril de 1999 (confirmada por la STS 688/2001, de 27 de abril ); y la SAP de Castellón 653/2006, de 21 de noviembre (confirmada por la STS 81/2008, de 13 de febrero ). 29

Así, por ejemplo, la SAP de Palma de Mallorca 55/2010, de 1 de junio, absuelve a unos imputados por un delito contra el medio ambiente (art. 325 Cp) porque aunque habían iniciado y continuado la actividad de explotación de una cantera de caliza sin contar con la preceptiva licencia municipal, no habían vulnerado con su actividad específicamente normas medioambientales. En el mismo sentido, véase Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 13891390. Pero tienen razón Silva Sánchez/ Montaner Fernández cuando matizan que las normas a infringir han de ser protectoras del medio ambiente, pero no en un sentido formal, sino materialmente (Los delitos, 2012, pp. 84-85). En esta misma línea, y ya con anterioridad, De la Mata Barranco señalaba que lo importante no es la rúbrica de la norma infringida, sino la repercusión que la conducta que la infrinja tenga sobre el medio ambiente (Protección penal, 1996, pp. 108-109). 30

Véase al respecto el FJ 19º de la STS 81/2008, de 13 de febrero : “El nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango superior (Directivas y Reglamentos de la Unión Europea SSTS. 29.9.2001, 23.10.2992, 24.2.2003), como inferior (Ordenes Ministeriales, Decretos y Ordenes emanadas tanto de la Administración Central como de las autoridades Administrativas autonómicas y locales, de forma detallada se refiere a esta posibilidad la STC 128/98 de 15.6). Esta normativa complementaria del tipo penal (Comunitaria, Estatal, Autonómica y Local) se rige en su aplicación por el principio de jerarquía normativa, de forma que el Derecho Interno de cada Estado está supeditado al comunitario y la normativa autonómica y local a la estatal, siendo nulas de pleno Derecho las disposiciones y actos jurídicos que vulneren la constitución; las Leyes u otras Disposiciones Administrativas de rango superior”. 31

En efecto, siendo claro a qué se refiere el término “leyes”, mayores dificultades interpretativas podrían plantearse respecto a lo que se quiere decir con la mención de las “disposiciones de carácter general”. Esta expresión no ha de entenderse sin embargo como

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La existencia de una amplia y difusa regulación extrapenal (desde normas internacionales a disposiciones municipales, sin olvidar que las Comunidades Autónomas también puedan ejercer competencias en materia medioambiental) genera en la práctica la posibilidad de desconocimiento de dicha normativa con las consiguientes consecuencias jurídicas, a las que después nos referiremos. 3º. La peligrosidad de la conducta: delito de peligro hipotético. El principio de intervención mínima impone una segunda limitación al tipo, exigiéndose para que la conducta realizada sea típica, que pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales (tipo básico), añadiéndose una cualificación si el riesgo de grave perjuicio fuera para la salud de las personas (art. 325, in fine). En los delitos de peligro hipotético el legislador no prevé indicios de peligrosidad, pero la acción típica, en general peligrosa, ha de ser idónea en el caso concreto para crear 32

una situación de riesgo que, sin embargo, no tiene que ser constatada . Esto es lo que ocurre con el delito contenido en el primer inciso del art. 325, al exigirse que la conducta “pueda” perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales: debe ser apta, 33

idónea, para perjudicar dicho equilibrio . En consecuencia, aunque no sea preciso

contrapuesta a la normativa especial que pueda dictarse en un sector específico, ni como opuesta a las normas que puedan dictar las Comunidades Autónomas dentro de sus competencias; sino que ha de entenderse, precisamente, como contravención de una disposición administrativa dictada con carácter general con independencia de su rango, y no como contravención de una actuación administrativa particular, dictada en un caso concreto (simplemente se trata de la confirmación de la accesoriedad de Derecho, y no de acto). Sobre esta cuestión, véanse, entre otros, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 1388-1389; Rodríguez López, Medio ambiente, 2007, pp. 322 y ss.; Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, Tutela penal, 2009, pp. 145 y ss.; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 80 y ss. Y también en este sentido, véase la STS 1307/2009, de 5 de noviembre, FJ 1º , que, en relación a la aplicación del art. 325 en un caso de contaminación acústica, indica: “Cualquiera que sean las diversas acepciones atribuidas doctrinalmente a la denominación norma general, lo que aquí interesa, respecto a la seguridad y a la igualdad jurídicas, es que la Ley de la Generalitat y la Ordenanza de Barcelona, aunque de vigencia territorial, contienen mandatos o prohibiciones sin discriminación alguna por razón de las personas. Y, en ese sentido, deben reputarse como normas generales, no particulares, complementadoras del elemento normativo a que se refiere el art. 325 CP”. 32

Y si en el caso concreto no es así, aunque se hayan infringido las disposiciones administrativas sobre la materia, no se puede condenar (véase la STS 916/2008, de 30 de diciembre , por la que se confirma el fallo absolutorio de la SAP de Tarragona 47/2008, de 30 de enero). 33

El que se trata de un delito de peligro hipotético es aceptado en general por doctrina y jurisprudencia, véanse, entre otros muchos, García Hernández, Protección penal, 1997, p. 69; Terradillos Basoco, Derecho penal, 1997, p. 48; Alastuey Dobón, El delito, 2004, pp. 109 y ss.; Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 1390 y ss.; De Vicente Martínez, Lecciones, 2005, p. 545; Mendoza Buergo, Estudios, 2005, pp. 114 y ss.; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2507; Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, p. 114; Mendo Estrella, El delito, 2009, p. 128; Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, Tutela penal, 2009, p. 158; Cardona Torres, Derecho penal, 2010, p. 391; Gómez Rivero, Parte especial, 2010, p. 699; Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 595; Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 722-723; y Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 245. Sin embargo, no siempre ha sido calificado así. De hecho, el Tribunal Supremo suele considerar el delito contenido en el art. 325, desde su introducción en el Código penal de 1995, como delito de peligro concreto. Calificación que, en opinión de Marqués I Banqué, es efectuada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias por pura inercia, ya que dicho Tribunal consideraba el antiguo 347.bis como un delito de peligro concreto (Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 722). Pero la cuestión no era

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demostrar en juicio un peligro concreto, sí habrá que demostrar que el bien jurídico puede llegar a ser lesionado o puesto en peligro, siendo necesario establecer una relación causa-efecto entre la conducta realizada y el potencial riesgo para el equilibrio de 34

los sistemas naturales . En el caso de que la conducta contaminante consista en la emisión de ruidos y vibraciones, modalidad que, como hemos señalado, suele apreciarse fundamentalmente en caso de bares y discotecas en entornos urbanos, un sector de la doctrina cuestiona que pueda llegar a producirse, como exige esta figura, el riesgo de grave perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales

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(con independencia, eso sí, de que tales ruidos y

vibraciones puedan resultar nocivos para la salud de las personas y permitan apreciar un 36

delito de lesiones de los arts. 147 y ss. Cp ). Sin embargo, tal cuestión debe quedar fuera de duda al aceptarse a nivel jurisprudencial, tanto nacional como europeo, que hoy

pacífica. En efecto, el antiguo art. 347.bis recogía un delito de peligro concreto, ciertamente, en relación al bien jurídico salud de las personas al exigir que las conductas en él incriminadas pusieran “en peligro grave la salud de las personas”, pero el legislador, al referirse a los elementos medioambientales, empleó en realidad la fórmula del peligro hipotético: “o puedan perjudicar gravemente las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles”. En opinión de Silva Sánchez, a pesar de ello la interpretación del Tribunal Supremo parecía la más correcta por “consideraciones axiológicas a la vez que mínimamente sistemáticas, pues lo contrario llevaba a concluir que la salud de las personas era menos protegida que los mencionados elementos medio-ambientales” (La Ley, 1997-3, p. 1716). En relación ya al actual art. 325.1, lo consideran como delito de peligro concreto, por ejemplo, la STS 1599/1998, de 16 de diciembre ; la STS 96/2002, de 30 de enero ; la STS 600/2009, de 5 de junio ; o la STS 708/2009, de 16 de junio . Y, más correctamente, como delito de peligro hipotético lo califican, entre otras, la STS 693/2003, de 17 de mayo ; la STS 1148/2004, de 25 de mayo ; la STS 821/2004, de 24 de junio ; la STS 81/2008, de 13 de febrero ; la STS 141/2008, de 8 de abril ; la SAP de Madrid 141/2009, de 30 de marzo; la SAP de Palma de Mallorca 55/2010, de 1 de junio; o la STS 152/2012, de 2 de marzo . Como delito de peligro abstracto lo considera sin embargo, por ejemplo, la STS 940/2007, de 22 de julio. Pero también hay algún pronunciamiento, como la STS 118/2007, de 20 de diciembre, que considera irrelevante la calificación de este delito como de una clase de peligro u otra en los siguientes términos (FJ 2º): “Desde esta perspectiva la determinación del riesgo, como de riesgo concreto o abstracto es una cuestión secundaria como ha puesto de manifiesto la más reciente jurisprudencia de esta Sala. En tal sentido, las SSTS de 2 de Junio de 2003 y 30 de Junio de 2004. Nos dice esta última ‘[....] se acoja la estructura del tipo penal que se acoja, de peligro concreto, abstracto, o abstracto-concreto, o hipotética, como últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio ambiente, elemento de tipo valorativo y excesivamente ambiguo que, como ha destacado la doctrina, ha determinado que la aplicación forense de este elemento no haya abandonado el ámbito de lo inseguro, lo que hace preciso que desde la jurisprudencia, en su función como didáctica, proporcione criterios que permitan otorgar la necesaria seguridad en la aplicación de la norma a través de las sentencias [....]’”. En la doctrina, como delito de peligro concreto lo califica, por ejemplo, De Miguel Perales, Derecho español, 2002, p. 294. 34

Sobre esta cuestión, ampliamente, Alastuey Dobón, El delito, 2004, pp. 124 y ss.

35

Véase, por ejemplo, Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 737.

36

Como ejemplo de esta posibilidad pueden citarse, entre otras, la SAP de Barcelona (sin número) de 2 de enero de 2009 (confirmada por la STS 1307/2009, de 5 de noviembre ); y la SAP de Murcia 75/2011, de 21 de febrero (confirmada por la STS 1317/2011, de 2 de diciembre ), por las que se aprecia concurso de delitos entre el delito del art. 325 y las lesiones del art. 147.

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día el medio ambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico de derechos fundamentales, y que la contaminación acústica constituye un ataque contra 37

él . La potencialidad lesiva de la conducta contaminante debe ser en todo caso, eso sí, 38

previsible objetivamente , siendo después indiferente que esa idoneidad para afectar al equilibrio de los sistemas naturales provenga de la emisión de sustancias nocivas en sí, o de una sustancia que en sí no es nociva, pero que se convierte en nociva al emitirse en 39

grandes cantidades, o al contacto con el aire, el agua o cualquier otro agente externo . 40

Ello nos introduce en el problema de las concausas . En este ámbito hay que distinguir varias posibilidades. En primer lugar, la utilización de sustancias no totalmente inocuas, pero sí de uso cotidiano y no nocivas en pequeñas cantidades pero que, por su acumulación por uso colectivo, pueden llegar a ser peligrosas para el medio ambiente (por ejemplo, lacas para el pelo o insecticidas, o los mismos gases emitidos por los vehículos). En este supuesto habría que plantearse si podríamos aplicar este delito por el uso individual de las mismas por el hecho de que, por acumulación, puedan ser potencialmente nocivas para el equilibrio de los sistemas naturales. En estos grupos de casos, algunos autores han propuesto flexibilizar las exigencias de la Dogmática para evitar parcelas de impunidad, pero creemos que tal flexibilización es inadmisible, en cuanto que en Derecho penal solo cabe responder de la propia conducta, quedando la

37

Véase la STS 109/2007, de 7 de febrero ; o, ya con anterioridad, la STS 52/2003, de 24 de febrero (en la que se afirma: “(b) Que sin duda el ruido forma parte del concepto de contaminación medioambiental y así expresamente se recoge en el art. 325 del Código Penal”). Y como precedentes jurisprudenciales europeos se pueden citar las sentencias del TEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra vs. España; la de 19 de febrero de 1998, caso Guerra vs. Italia; y la de 2 de octubre de 2001, caso Hatton vs. Reino Unido. También nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre esta cuestión, pudiéndose destacar las SSTC 119/2001, de 24 de mayo, 16/2004, de 23 de febrero, y 25/2004, de 26 de febrero. En este mismo sentido pueden consultarse, como referentes normativos, desde la Directiva 2002/49 CE, de 25 de junio de 2002, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Evaluación y Gestión del Ruido Ambiental, a la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. 38

Como señala Baucells Lladós, “son criterios normativos de previsibilidad los que, en definitiva determinarán cuándo la conducta es típica por adecuada o idónea” (Comentarios, 2004, p. 1393). 39

Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso juzgado por la sentencia de la SAP de Asturias 494/1999, de 10 de septiembre, por la que se condena al imputado por mantener un depósito de cal viva a la intemperie directamente sobre el suelo, que, como consecuencia de la lluvia y la humedad ambiental y por reacción química, se convirtió en hidróxido de calcio, materia catalogada administrativamente como tóxica o peligrosa. 40

Como pone de manifiesto Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p.723.

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causalidad cumulativa, como máximo, en el ámbito del Derecho administrativo . Es decir, se puede sancionar administrativamente el uso de pequeñas cantidades de insecticida porque, acumuladas las usadas por todos, puedan ser peligrosas para el medio ambiente, pero ello no puede dar lugar a intervención penal. En segundo lugar, habría que plantearse la posibilidad de castigar penalmente a quien emite o vierte sustancias más o menos nocivas en lugares en los que, a su vez, otros también efectúan conductas de similares características y consecuencias. Y, por último y vinculado con el anterior interrogante, si este delito podría apreciarse, incluso, aunque el vertido se llevara a cabo en una zona total y absolutamente deteriorada desde un punto de vista medioambiental. En estos últimos dos casos entendemos que lo realmente determinante de cara a la apreciación de esta infracción penal no es tanto la comprobación de si la sustancia emitida se convierte por acumulación en potencialmente lesiva para el medio ambiente o solo contribuye a aumentar el riesgo de deterioro medioambiental, sino que lo que ha de ser necesariamente constatado es si la conducta del sujeto activo, en sí misma considerada, es o no “idónea para perjudicar el equilibrio 42

de los sistemas naturales” . La última limitación que impone el legislador para restringir la intervención del Derecho penal a los atentados contra el medio ambiente es la exigencia de que ese perjuicio potencial sea grave. El problema es que ello implica un juicio de valor y dependerá de las circunstancias del caso concreto.

41

Con lo que coincidimos con la exposición que efectúan al respecto Alastuey Dobón, El delito, 2004, pp. 126 y ss.; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 723; así como con las críticas de Silva Sánchez, La Ley, 1997-3, p. 1717. 42

En términos similares puede verse Alastuey Dobón, El delito, 2004, pp. 130-131. Y, en esa misma línea, la STS 693/2003, de 17 de mayo . Nos resulta especialmente aclaratoria sobre esta cuestión la STS 821/2004, de 24 de junio (FJ 6º) , que señala que “lo decisivo en este aspecto es que se trate de una conducta que crea un riesgo, que puede concurrir o no con otras conductas diferentes”, añadiendo a continuación que “de lo que se trata no es principalmente de aclarar la medida en que la conducta del acusado contribuyó a la contaminación producida, sino si era objetivamente idónea para causar el peligro de una contaminación que pueda valorarse como grave”. En términos parecidos se expresa la STS 940/2004, de 22 de julio , que condena por el delito del art. 325 estimando (FJ 2º) que “(t)ambién es punible la acción peligrosa que tiene aptitud, consiguientemente, para aumentar el daño ecológico existente”. O la STS 1242/2004, de 8 de noviembre , que afirma (FJ 2º) que “lo único que se requiere es establecer si el vertido tiene la aptitud para generar tales peligros y la tipicidad será de apreciar inclusive cuando el vertido pueda caer sobre zonas ya contaminadas, dado que la finalidad del tipo penal no es sólo evitar contaminación, sino también impedir el incremento de la ya existente, pues esto contribuiría a dificultar la reparación del daño ya causado”.

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El Tribunal Supremo ha definido el término “grave” como “aquello que produce o 43

puede producir importantes consecuencias nocivas” . Por otro lado, algunas sentencias han intentado dar pautas para dotar de contenido a este término estableciendo que para encontrar el tipo medio de gravedad exigido en el tipo habrá que acudir “a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas (incluida la calidad de vida por exigencia constitucional), como las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que incluyen por tanto, la gea, la fauna y la 44

flora puestas en peligro” . Pero la verdad es que ninguno de estos intentos resuelve definitivamente la cuestión, lo que resulta de gran trascendencia teniendo en cuenta que debe constatarse la 45

gravedad del peligro potencial para considerar que la conducta es típica . En todo caso, para establecer lo que es grave habrá que tener en cuenta el límite que supone el tipo agravado de riesgo de deterioro irreversible o catastrófico previsto en el apartado e) del art. 326, debiendo el riesgo grave ser algo inferior a ese riesgo de deterioro irreversible o 46

catastrófico que configura dicha cualificación . Por su parte, el último inciso del art. 325 contiene un tipo cualificado para el caso en que el riesgo de grave perjuicio es para “la salud de las personas”, imponiéndose 47

entonces la pena de prisión en su mitad superior . Este supuesto ha sido apreciado 48

fundamentalmente en caso de contaminaciones acústicas en zonas habitadas .

43

Así, aunque en relación al 347.bis ACP, la STS 538/1992, de 11 de marzo. En la misma línea, aunque ya en relación al Código penal de 1995, véanse por ejemplo la STS 81/2008, de 13 de febrero ; y la STS 1162/2011, de 8 de noviembre . 44

Así, pero también en relación al antiguo art. 347.bis, la STS 105/1999, de 27 de enero (FJ 5º) . Argumento reproducido en la STS 96/2002, de 30 de enero ; (y ya respecto al Código penal de 1995) en la STS 289/2010, de 19 de abril ; así como en la SAP 55/2010, de Palma de Mallorca, de 1 de junio. 45

En caso contrario, la sentencia deberá ser absolutoria. Al respecto pueden consultarse, entre otras, la SAP de Barcelona (sin número) de 23 de marzo de 1999 (confirmada por la STS 194/2001, de 14 de febrero ); la STS 849/2004, de 30 de junio ; o la SAP de Palma de Mallorca 33/2008, de 9 de junio (confirmada por la STS 722/2009, de 1 de julio ), en la que se entendió que no hubo posibilidad de grave perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales por el escaso volumen de las sustancias contaminantes en comparación con el volumen total del acuífero afectado. Un análisis detallado de la jurisprudencia respecto a la interpretación del calificativo “grave” en este delito puede verse en Pérez De-Gregorio, La Ley 1996-2, pp. 1678 y ss. 46

En el mismo sentido, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1394; Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 594; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 113. 47

Consideran por el contrario que este inciso no recoge un tipo cualificado, sino un tipo autónomo y que, por tanto, en el caso en el que el riesgo potencial afectara tanto al equilibrio de los sistemas naturales, como a la salud de las personas, habría de apreciarse un concurso de delitos, por ejemplo, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 139; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2513; Mendo Estrella, El delito, 2009, pp. 131-132 y 185; Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 243; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los

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Por lo que se refiere al tipo subjetivo de este delito, se castiga tanto en su modalidad dolosa como imprudente (por previsión expresa del art. 331). En caso de comisión dolosa, el dolo debe abarcar todos los elementos del tipo. En consecuencia, debe abarcar el conocimiento de la contravención de la normativa extrapenal y la capacidad de 49

la conducta para perjudicar el medio ambiente . Y en el supuesto agravado, el peligro para la salud de las personas también debe ser abarcado por el dolo. La realización de estas conductas con dolo directo de primer grado (con la finalidad directa de poner en peligro el medio ambiente o la salud de las personas) no va a ser muy frecuente. Nada impide, sin embargo, aplicar este delito en los casos, probablemente más normales en la práctica, de dolo directo de segundo grado o de dolo 50

eventual .

delitos, 2012, pp. 130-131. En nuestra opinión, sin embargo, lo que quiere decir el legislador es que si el peligro potencial no es ya solo para el medio ambiente, sino que también llega a comprometer la vida o la salud de las personas, el hecho, al revestir mayor gravedad por ser más los bienes jurídicos implicados y de distinta trascendencia, debe ser más gravemente castigado. Como tipo cualificado lo entienden también, entre otros, Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, p. 127; Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 594; y Hava García, Derecho penal, 2011, pp. 1050-1051. 48

Así, pueden consultarse, entre otras, la SAP de Barcelona 577/2008, de 22 de julio (aunque no hubo condena ni por falta ni por delito de lesiones), confirmada por la STS 708/2009, de 16 de junio ; la SAP de Barcelona 750/2008, de 18 de noviembre (aunque tampoco se apreciaron lesiones), confirmada por la STS 1112/2009, de 16 de noviembre (en la que se estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la anterior, apreciando nueve faltas de lesiones); y la SAP de Barcelona (sin número) de 2 de enero de 2009 (confirmada por la STS 1307/2009, de 5 de noviembre ). Especialmente interesante resulta la STS 152/2012, de 2 de marzo , que en su FJ 6º recoge que “(cuando se trata de contaminaciones acústicas, tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido”. Un caso completamente diferente se enjuiciaba en la STS 373/2009, de 8 de abril , en la que se apreció esta cualificación por unos vertidos que habían llegado a agua destinada a consumo humano y que contenían arsénico y estramonio, con lo que la hacían gravemente nociva para la salud de las personas. 49

Véanse en este sentido la STS 722/2009, de 1 de julio ; y la STS 1162/2011, de 8 de noviembre . En opinión de Corcoy Bidasolo (Comentarios, 2011, p. 739), sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria sostiene que el conocimiento de la toxicidad, de la cantidad de la sustancia, emitida o vertida, y de la necesidad de autorización basta para afirmar el dolo, “porque al tratarse de delitos de peligro hipotético o abstracto no se requiere el conocimiento de la situación de peligro”. 50

A título ejemplificativo puede verse la STS 1664/2002, de 28 de marzo de 2003 , que en su FJ 9º señala que “en el delito ecológico el riesgo requerido por el tipo [...] debe serle atribuido al autor a título de dolo eventual cuando, como sucede en la generalidad de los casos [...] no consta la intencionalidad de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo”.

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El desconocimiento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo, incluido el de la 51

normativa extrapenal, deberá tratarse como error de tipo . Por ello, si el error es invencible, determinará la atipicidad de la conducta, pero si es vencible, esta podrá castigarse a título de imprudencia, por previsión expresa del art. 331, siempre y cuando la imprudencia pueda calificarse como “grave”, lo que habrá de ser valorado por el juez en 52

el caso concreto .

51

Como afirman, entre otros, Alastuey Dobón, El delito, 2004, p. 132; Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1396; Mendo Estrella, El delito, 2009, p. 151; Gómez Rivero, Parte especial, 2010, p. 701; Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 593; Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 244; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 122-123. Sin embargo, en la jurisprudencia el desconocimiento de la infracción de la normativa extrapenal es considerado a menudo no como error de tipo, sino como error de prohibición. Así, por ejemplo, la STS 1599/1998, de 16 de diciembre , que desestima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absuelve a los acusados de un delito del art. 325 Cp por entenderse que había error de prohibición al desconocer que, para llevar a cabo una extracción de áridos, necesitaban la autorización que le había sido denegada por el Ayuntamiento. En otro caso similar, la defensa recurrió la condena por el delito del art. 325, en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza 126/2010, de 11 de mayo, a un sujeto que había utilizado la arena extraída por un vecino que, a su vez, había cometido un delito contra la ordenación del territorio, para verterla en una tierra de su propiedad. La defensa invocaba la existencia de error de prohibición alegando que “(e)l acusado, persona de edad avanzada, agricultor de profesión, y de instrucción básica, realizó tal acción en la creencia de que no precisaba ningún tipo de autorización”; y la SAP de Palma de Mallorca 133/2011, de 18 de abril, resolviendo el recurso presentado por el condenado admitió que se trataba de tal error, calificándolo, eso sí, como vencible. Califica también el desconocimiento de la normativa infringida como error de prohibición (si bien rechazando su admisibilidad en el caso concreto) la STS 152/2012, de 2 de marzo . A favor de esta postura se muestra también un sector doctrinal (véase, por ejemplo, Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 726-727). 52

Como ejemplo de condenas por este delito a título de imprudencia puede verse la SAP de Barcelona (sin número) de 20 de mayo de 1998 (confirmada por la STS 1562/2000, de 9 de octubre), por la que se condenó al acusado que entregó a un tercero unos bidones con residuos tóxicos para que los tirara a algún vertedero, abandonándolos este en las aceras de una ciudad. La Sala entendió que no había dolo porque el acusado, no solo no tuvo el propósito directo de dañar el medio ambiente o crear un riesgo para la salud, sino que tampoco tuvo la conciencia de que con su conducta tales perjuicios podían probablemente acaecer -dolo eventual-. También la SAP de Pontevedra 66/1999, de 2 de noviembre (confirmada por STS 2298/2001, de 4 de diciembre ), por la que se condena al gerente y administrador único de una empresa dedicada a la recogida y traslado de residuos sólidos procedentes de las obras y otras contingencias, así como de residuos líquidos procedentes de las sentinas de los buques (gasoil, aceite, etc.). Para esta tarea el sujeto utilizaba unos contenedores y cisternas ubicados en un terreno a cielo abierto y, con el fin de evitar que se levantase polvo en dichos terrenos (circunstancia que había motivado quejas de algunos vecinos), procedió a verter en el mismo una considerable cantidad de aquellos residuos líquidos. La falta de previsión y de elementales medidas de precaución en ese trabajo, deducidas del hecho de dejar abierta y sin control durante cierto tiempo la manguera de riego que manejaba el acusado, determinaron que una gran parte del líquido elemento a emplear en el riego discurriese, debido a la inclinación del terreno, hacia una arqueta próxima de una acequia subterránea que llevaba aguas hasta el tramo bajo de un río, donde debido al espesor del vertido y a su elevada concentración de hidrocarburos produjo la enfermedad o mortandad de un buen número de aves y otras especies animales que habitaban en dicho río. Igualmente condenan por el delito del art. 325 a título de imprudencia grave: la SAP de Oviedo 350/2000, de 25 de octubre, en un caso en que se había construido un estercolero sin las necesarias condiciones de seguridad para proteger el medio ambiente y sin tener su complementario depósito para purines, lo que

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Ya en el ámbito de la antijuricidad, un sector doctrinal ha sostenido que las conductas descritas en el art. 325 podrían quedar justificadas por ejercicio legítimo de un derecho en el caso de que el sujeto ostente una autorización administrativa nula o anulable, pero 53

obtenida lícitamente . Por el contrario, otros autores han defendido que lo que procede 54

en este caso es apreciar error de prohibición , al entender que lo contrario sería confundir los delitos en los que la ausencia de autorización es elemento del tipo (accesoriedad de acto) con aquellos (como, en su opinión, ocurre con el art. 325) en los que no lo es (accesoriedad de Derecho). En nuestra opinión, sin embargo, en casos de autorización administrativa ilícita, pero formalmente válida, puede producirse para el particular una apariencia de legalidad, por lo que faltaría el conocimiento de un elemento del tipo (contravención de las disposiciones legales a cuyo amparo la autorización haya

determinó un vertido que puso en peligro el ecosistema fluvial del río Cua; la SAP de Valencia 69/2001, de 11 de julio, en un caso en el que una industria, estando autorizada a verter sus residuos al alcantarillado público, incumplía los límites permitidos, resultando los residuos emitidos incompatibles con la flora y la fauna autóctonas; y la SAP de Oviedo 153/2005, de 29 de junio, en un caso en el que se limpió un colector vertiendo sustancias nocivas para los organismos acuáticos a un río, desconociendo el carácter nocivo de dicha sustancia por no haberse consultado su composición ni la ficha de seguridad en la que se indicaba que debía evitarse el alcantarillado. Por otro lado, un caso que ha de citarse, ya que consideramos sorprendente el que no se llegara a apreciar el delito del art. 325 a título de imprudencia grave, es el conocido como “vertido de Aznalcóllar”, caso cuyas diligencias fueron archivadas por el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sanlúcar La Mayor (Sevilla), de 22 de diciembre de 2000. Muy resumidamente lo que sucedió fue que en las minas de Aznalcóllar, en 1978, se construyó un dique para la balsa de depósito de los residuos tóxicos procedentes de la misma, conforme a un Proyecto elaborado en el año 1977 siguiendo los procedimientos y avances tecnológicos existentes en ese momento. En el año 1996 la Junta de Andalucía aprobó un proyecto de recrecimiento del dique de dicha presa, proyecto que fue elaborado partiendo de los estudios empleados para la realización del proyecto inicial de 1977, si bien haciendo unos reajustes de dichos cálculos, pero sin aplicar ni los nuevos conocimientos ni las nuevas tecnologías existentes en 1996. Como consecuencia de dicho recrecimiento, el 25 de abril de 1998 se rompió el dique de la presa por falta de cimentación, vertiendo 5 millones de metros cúbicos de lodos y aguas tóxicos al río Guadiamar. En el Auto se descartó la imputación del delito del art. 325 a título de imprudencia por entender que esta no había existido ya que la actuación se había ajustado a la “práctica convencional”. Pero, al igual que sostienen Betancor Rodríguez y Muñoz Lorente (RIGA, nº 27, 2001, pp. 6 y ss.), entendemos que ello no permite concluir que dicha actuación fuera por ello prudente. Al contrario, lo prudente hubiera sido haber tenido en cuenta la técnica ya más avanzada y los conocimientos existentes en el año 1996. 53

A esta solución parece acudir Gómez Rivero, quien admite la aplicabilidad de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7º Cp) al particular que actúe de buena fe al amparo de una autorización susceptible de ser anulada entendiendo que estas “podrían considerarse legítimas a los solos efectos de apreciar la eximente, en tanto que si el vicio no es tan grave como para negar con efectos retroactivos la legitimidad del acto, tampoco debe serlo para excluir la justificación de la conducta del particular que actuó amparado en aquél” (El régimen, 2000, p. 51). 54

Es el caso, por ejemplo, de Rodríguez López, Medio ambiente, 2007, pp. 314-315; Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, p. 126; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 726-727.

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sido concedida), lo que permite apreciar un error, probablemente invencible, de tipo , que determinaría la atipicidad de la conducta. En cualquier caso, si la autorización ilícita hubiera sido obtenida por el particular con engaño, no solamente se aplicaría el tipo básico doloso, sino que se podría apreciar, incluso, el tipo cualificado del art. 326.a) -o del art. 326.c)-. Por lo que se refiere a la delimitación entre autores y partícipes, la descripción de la conducta típica es tan amplia que prácticamente conduce a un concepto unitario de autor, por lo que será necesario realizar una interpretación restrictiva que evite una punición indiscriminada a título de autoría. En efecto, al incluir el tipo como posibles formas de llevar a cabo la conducta contaminante tanto su “realización” material como su “provocación” de forma directa o indirecta, una interpretación literal del precepto permitiría considerar autor no solo al que ejecuta materialmente, sino también por ejemplo al que toma la decisión de llevar a cabo la conducta típica

56

o al que de cualquier

otro modo contribuye al vertido, emisión, ruido, aterramiento, etc. Pero con ello se estaría elevando a la categoría de autoría lo que en realidad serían meras conductas de 57

participación . Ello resulta criticable, ya que aunque al final se trate de conductas sancionables con la misma pena (si se tratase materialmente de conductas de inducción o cooperación necesaria), se produce una ampliación desmesurada del ámbito de la autoría.

55

Así también De la Mata Barranco, Protección penal, 1996, pp. 244-245, entre otras; Mendo Estrella, El delito, 2009, p. 153; Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 243; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 125-126. 56

Véase, por ejemplo, la SAP de Madrid 141/2009, de 30 de marzo, confirmada por la STS 1299/2009, de 16 de diciembre. 57

Coincidimos así con Muñoz Lorente al afirmar que la redacción dada al art. 325 permitiría calificar como autor a quienes incitan, inducen, ordenan o mandan a otros a realizar la conducta contaminante, “lo que elimina la necesidad de acudir a la inducción o a la autoría mediata” (RMGA, nº 22, 2000, pp. 45-46). En la misma línea, entre otros, Gómez Rivero, Parte especial, 2010, p. 698. En el mismo sentido se manifestaba ya en 1999 Silva Sánchez, quien señalaba que el art. 325 había hecho “autores típicos a inductores y cooperadores necesarios” (Delitos contra el medio ambiente, 1999, p. 38). En términos similares, Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 50 y 52 (si bien advirtiendo en esta ocasión que no todo cooperador necesario va a ser autor del art. 325). También considera autor al que ordena la actividad, Mendo Estrella, El delito, 2009, p. 176. Sin embargo resulta curiosa la STS 327/2007, de 27 de abril , en la que se razona que en un caso de contaminación acústica el dueño del bar es el “autor mediato” del delito en los siguientes términos (FJ 1º): “el delito no es de los llamados de propia mano, es decir, de los que excluyen la posibilidad de coautoría y de autoría mediata. Lo decisivo de la imputación típica no es el movimiento corporal del operador de los aparatos, sino la infracción de los deberes legales y reglamentarios que incumben al titular de una organización respecto de los bienes ajenos que puedan ser lesionados. Por lo tanto, en la medida en la que el delito tiene un autor legalmente determinado que puede valerse de otros para el cumplimiento o para el incumplimiento de sus deberes, el recurrente es autor mediato del delito del art. 325, de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP”.

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Por otra parte, y como ya apuntamos, con la expresión provocar indirectamente también tienen cabida literalmente en este precepto conductas meramente omisivas como consentir, tolerar o permitir, si bien es cierto que no todo comportamiento de mera tolerancia va a poder ser reputado como autoría en un delito medioambiental. En nuestra opinión, tal conducta omisiva ha de ser llevada a cabo por alguien que tenga cierto control o capacidad decisoria sobre la misma, lo que algunos autores denominan “omisiones de garante”

58

. De esta manera sería posible calificar como autor (si se dan

los demás elementos típicos) a quien, estando obligado a velar por la legalidad del funcionamiento de la empresa, se limita a mantener una actitud pasiva frente a la actividad potencialmente contaminante (por

ejemplo cuando el superior

tiene

conocimiento de las irregularidades de funcionamiento de la empresa y no hace nada por 59

impedirlo), sin necesidad, además, de acudir a la figura de la comisión por omisión . Por el contrario, deberán calificarse como conductas de participación las de aquellos que, sin

58

Véase, al respecto, Lascuraín Sánchez, Estudios, 2005, p. 286.

59

Coincidimos así con Gómez Rivero, El régimen, 2000, pp. 58-59; la misma, Parte especial, 2010, p. 698; y Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 260. En el mismo sentido, véanse la STS 105/1999, de 27 de enero (FJ 5º: “La conducta, pese a la forma activa de las locuciones verbales descritas, alcanza sin duda a la comisión por omisión, cuando el sujeto deja, tolera, permite en suma, que se produzca un vertido y no pone los medios para impedirlo”); así como la STS 916/2008, de 30 de diciembre (FJ 2º: “aunque de la redacción legal parece desprenderse la necesidad de una forma activa de comportamiento, también está incluida en el tipo la comisión por omisión, es decir dejar que se produzca la emisión o vertido o no evitarla o no poner los medios para impedirlo”). Sin embargo, también pueden encontrarse sentencias que condenan al que no impide la contaminación acudiendo al art. 11 del Código penal. Así, por ejemplo, la STS 711/2006, de 8 de junio . Se trataba de un caso en el que el Alcalde de un Ayuntamiento, teniendo conocimiento de que había una cantera que estaba funcionando sin licencia y afectando medioambientalmente la zona, no hizo nada por impedirlo. La SAP de Granada (sin número) de 16 de noviembre de 2004 le condenó por el delito del art. 325.1 en comisión por omisión. Frente al recurso del condenado, basado en una supuesta aplicación indebida del art. 11 Cp, el Tribunal Supremo confirmaba la sentencia, argumentando lo siguiente (FJ 6º): “Aunque es cierto que nos encontramos ante un delito de peligro, en el presente caso, como ya dijimos […], también resulta evidente que se ha producido un daño real en la zona objeto de explotación, como lo demuestra la propia narración de Hechos Probados, donde se incluye ese resultado dañoso, resultado que, según esa narración, culminaron en un tiempo en el que el recurrente ya ostentaba sus responsabilidades municipales”. En sentido similar se manifiesta la STS 45/2007, de 29 de enero , por la que se confirma la autoría por parte de un Alcalde del delito del art. 325.1 entendiendo que el recurrente (FJ 3º) “estaba sometido en su cualidad de Alcalde, al cumplimiento de las obligaciones que le imponen las disposiciones de la Ley de Bases del Régimen Local en materia de tratamiento de aguas residuales […]. Por lo que resulta claro, que el recurrente quebrantó las disposiciones legales mencionadas que le investían de garante de la protección del medio ambiente y de la salud pública en el ámbito territorial de su competencia, no impidiendo los vertidos de aguas fecales directamente a un torrente público de forma persistente y durante varios años”. Acuden también al art. 11 para exigir responsabilidad penal al que, teniendo posición de garante, no hace nada para impedir el ataque contra el medio ambiente, entre otros, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 1382 y 1387; Cardona Torres, Derecho penal, 2010, p. 392; Hava García, Derecho penal, 2011, pp. 1042 y 1048; y Rodríguez Ramos, Código penal, 2011, p. 1339. Sobre la posibilidad de admitir la comisión por omisión en el art. 325, véase Muñoz Lorente, RMGA, nº 16, 2000, pp. 47 y ss.

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tener ni capacidad de control ni decisoria sobre la legalidad del funcionamiento de la actividad contaminante en cuestión, conozcan y quieran con su conducta meramente omisiva contribuir a la actividad contaminante de quien de forma directa o indirecta lleve a cabo la emisión o vertido; y lo hagan materialmente, haciéndola posible (cooperación necesaria), o más fácil, rápida o segura (complicidad). Quedan así exentos de toda responsabilidad en este delito (tanto como autores, como en calidad de partícipes) aquellos que, conociendo la situación contaminante, ni tienen una posición de control en relación a la misma, ni quieren contribuir a ella o no lo hacen de forma efectiva. Cuestión diferente es determinar la persona o personas que han de responder cuando son varias las que desarrollan las labores de gestión, dirección y administración de la empresa contaminante, y ello porque la jurisprudencia, si bien se muestra unánime a la hora de exigir responsabilidad penal cuando las funciones de gestión, dirección y 60

administración son ejercidas por una única persona , es contradictoria cuando son dos o más las personas físicas que desempeñan tales cargos. Y es que en estos casos los pronunciamientos jurisprudenciales divergen a la hora de determinar quién de entre los legitimados para tomar decisiones ha de responder penalmente; o sobre la cuestión de si ha de responder el legitimado para decidir cuando hay otra persona encargada del medio 61

ambiente .

60

Véanse, por ejemplo, la SAP de Barcelona (sin número) de 11 de enero de 2007, por la que se condena al presidente del consejo de administración, consejero delegado y administrador único (confirmada por la STS 118/2007, de 20 de diciembre); la SAP de Lugo 94/2007, de 14 de mayo, por la que se condena al gerente y administrador único de la empresa contaminante (confirmada por la STS 141/2008, de 8 de abril ); la SAP de Santander 27/2009, de 28 de mayo (confirmada por la STS 289/2010, de 19 de abril ), por la que se condena por el delito del art. 325.1 al consejero y secretario del consejo de administración y asesor legal en materia medioambiental de una empresa que, si bien estaba autorizada a efectuar vertidos, incumplió los límites permitidos; la SAP de Castellón 408/2010, de 9 de diciembre (confirmada por la STS 1162/2011, de 8 de noviembre ), por la que se condena por el delito del art. 325 al administrador de la sociedad y persona física que estaba al frente de una empresa encargada de la recogida, traslado y depósito de residuos; la SAP de Barcelona (sin número) de 12 de marzo de 2011 (confirmada por la STS 411/2012, de 18 de mayo ), por la que se condena por el delito del art. 325 al titular único, administrador y gerente de una empresa en un caso de vertidos; y la SAP de Barcelona de 1 de septiembre de 2011 (confirmada por la STS 773/2012, de 18 de octubre ), por la que se condena por el art. 325.1 al propietario, administrador unipersonal y director gerente de una empresa dedicada a la extracción de áridos. 61

Ejemplificativas de los distintos criterios jurisprudenciales son, entre otras, la SAP de Barcelona (sin número) de 10 de enero de 2000 (confirmada por la STS 724/2002, de 24 de abril ), por la que se condena como autores del antiguo art. 347.bis tanto al director general y gerente, como al director de fábrica y al director del área de medio ambiente; la SAP de Barcelona (sin número) de 22 de febrero de 2000 (confirmada por la STS 7/2002, de 19 de enero ), por la que se condena como autores de delito contra el medio ambiente -del anterior art. 347.bis- tanto al químico director Industrial de Producción y Fabricación, como al Jefe del Departamento de Medio Ambiente; la SAP de Barcelona (sin número) de 10 de noviembre de 2000 (confirmada por la STS 2031/2002, de 4 de diciembre ), por la que se condena tanto al administrador único de la empresa como al encargado responsable de residuos y de producción; la SAP de Barcelona (sin número)

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Por otro lado, no hay que olvidar que si la conducta se realizara en el seno de una empresa, es posible que exista una compleja estructura y cierta, sino mucha, distancia entre los órganos o personas que toman decisiones relevantes y quienes realizan materialmente los comportamientos descritos en los tipos penales (por ejemplo, entre quien decide que se realicen unos vertidos y quienes los realizan materialmente). Por ello en este sector se afirma, incluso, que las herramientas del Derecho penal tradicional se muestran inadecuadas para la determinación de las responsabilidades penales, ya que quien aparece como autor directo -por ejemplo, el operario que realiza materialmente el vertido- a menudo no es más que un mero “instrumento” de los que toman las decisiones relevantes, verdaderos dueños del proceso, quienes, sin embargo, conforme a las reglas tradicionales de la autoría y participación, tendrían que ser considerados inductores o cooperadores necesarios (calificación que, aunque conlleva el mismo tratamiento punitivo que la autoría, no deja por ello de ser inadmisible). En cualquier caso, no puede descartarse la posibilidad de apreciar una situación de inexigibilidad, supuesto frecuente en la práctica, cuando el ejecutor realiza el hecho con consciencia de su tipicidad y antijuricidad, pero no desde una posición de plena autonomía en el ejercicio de su competencia, sino en cumplimiento de una instrucción emanada de los órganos superiores de la jerarquía empresarial, hasta el punto de quedar exento de responsabilidad penal por la presencia de una causa de justificación -por ejemplo, por verse obligado por la necesidad de mantener su puesto de trabajo-, o de una causa de 62

exculpación por inexigibilidad de otra conducta . Por otra parte, tampoco va a ser infrecuente la apreciación de un error sobre la concurrencia de los elementos típicos, motivado por la confianza que el inferior deposita en la legalidad de la orden. Se trataría, en efecto, de un error de tipo, al recaer sobre un

de 21 de noviembre de 2005, por la que se condenó como autores del delito del art. 325 al gerente y a la jefa de planta de una depuradora (si bien fueron absueltos por la STS 600/2009, de 5 de junio , por entenderse que no se cumplían los requisitos del art. 11 por no poder haber evitado la continuación de la contaminación ya que a esa depuradora llegaba más cantidad de residuos de los que podía tratar, no habiendo sido el cierre de la misma solución alguna al problema); la SAP de Jaén 70/2006, de 20 de marzo (confirmada por la STS 109/2007, de 7 de febrero ), por la que se condena en un caso de contaminación acústica en un bar al administrador único y al socio que actuaba como encargado del mismo o responsable; la SAP de Huelva (sin número) de 22 de diciembre de 2009 (confirmada por la STS 823/2010, de 28 de septiembre ), por la que se condena al encargado de una empresa que explotaba una cantera sin autorización provocando efectos perjudiciales sobre los cauces del entorno, si bien se absuelve al resto de los socios; y la SAP de Tarragona 129/2011, de 7 de marzo (confirmada por la STS 247/2012, de 3 de abril ), por la que se condena, de entre los tres socios de una empresa dedicada a la explotación ganadera, al que ocupaba el cargo de gerente, tomaba las decisiones y actuaba como representante legal ante las Administraciones públicas, absolviendo a los demás. 62

Sobre esta cuestión, Gómez Rivero, El régimen, 2000, p. 59; la misma, Derecho penal ambiental, 2006, p. 88; y Mendo Estrella, El delito, 2009, p. 161.

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elemento del tipo penal: creer que concurre la autorización preceptiva o que se respeta la normativa que corresponda. Y además, dado que escapa del ámbito competencial del inferior controlar que la empresa funcione sin producir daños lesivos al medio ambiente, lo normal será que se trate de un error de tipo invencible, apreciándose solo excepcionalmente, para los supuestos más burdos de error, como vencible (lo que daría 63

paso a la aplicación del tipo imprudente recogido en el art. 331 respecto al art. 325) . En cualquier caso, y sea cual sea la fundamentación a la que se acuda, lo cierto es que la jurisprudencia tiende no solamente a absolver al trabajador que realiza materialmente la conducta típica, sino que ni siquiera suele este ser incriminado en la causa de la que se trate, no siendo ni siquiera acusadas por delito contra el medio ambiente las personas que, en el seno de una empresa, o en cumplimiento de una orden, 64

realizan directa y materialmente los vertidos por indicación de su superior jerárquico . Sin embargo, aunque el resultado puede ser justo materialmente en la mayoría de los supuestos, no parece correcto eximir de responsabilidad automáticamente al ejecutor inmediato o, por lo menos, no debería admitirse que quede impune el que realiza conscientemente un delito contra el medio ambiente por el simple hecho de que “cumplía 65

órdenes” si no concurre o error, o alguna causa de justificación o exculpación .

63

Como defiende, entre otros, Gómez Rivero, El régimen, 2000, p. 59.

64

Véase, por ejemplo, la STS 442/2000, de 13 de marzo (y comentario de Muñoz Lorente, RMGA, nº 22, 2000, pp. 39-47), por la que se condenó al titular de una empresa de recogida de residuos y no al trabajador que materialmente efectuó tal vertido en cumplimiento de una orden del anterior. También la STS 70/2005, de 26 de enero , en la que se condena al apoderado de la empresa y se descarta a los trabajadores que llevaban a cabo materialmente la conducta sin ningún tipo de argumentación al respecto, simplemente aludiendo al desconocimiento que tenían sobre la toxicidad del vertido. O la STS 1299/2009, de 16 de diciembre , por la que se confirma la SAP de Madrid 141/2009, de 30 de marzo, reiterando la condena al dueño de unas tierras, entendiendo (FJ 3º) que era el “responsable de la extracción de áridos y de todas las consecuencias negativas para el medio ambiente asociadas” y que las personas “que hayan podido intervenir en la extracción, movimiento o transporte de tierras lo han hecho por cuenta y bajo mandato” del mismo. 65

Porque, como expone Muñoz Lorente, entonces podría plantearse la consecuencia absurda de eximir también de responsabilidad penal al que actúa en el seno de una organización mafiosa cumpliendo órdenes de su superior jerárquico (RMGA, nº 22, 2000, p. 45). Silva Sánchez y Montaner Fernández, sin embargo, sostienen que la fundamentación debe partir más que de consideraciones de error o de inexigibilidad de otra conducta, del hecho de que “el aspecto de incidencia sobre el medio ambiente de los depósitos, extracciones, vertidos, etcétera, se encuentra por completo al margen de la esfera de competencia y decisión de estos sujetos, quienes se limitan a desempeñar su trabajo en términos perfectamente neutros” (Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 52). En términos similares, Baucells Lladós, sin renunciar a la posibilidad de que el ejecutor material quede exento de responsabilidad penal en ciertos casos por un error de tipo o por no serle exigible un comportamiento distinto, sostiene que en la medida en que el trabajador haya llevado a cabo un comportamiento estándar, tampoco podrá ser considerado penalmente responsable (Comentarios, 2004, p. 1382). En la misma línea de estos dos autores, véase también Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 259.

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Por último, en lo referente a las relaciones concursales no es descartable que el delito previsto en el art. 325 entre en relación con otras figuras delictivas, ya que evidentemente el impacto medioambiental al que alude este art. 325 puede perfectamente materializarse en lesiones de bienes jurídicos concretos: muerte de animales, envenenamiento de aguas, daños irreversibles al suelo agrícola y a los cultivos... De hecho, a menudo la condena solo se produce cuando el potencial peligro ha dado lugar a un resultado lesivo, y ello aunque el tipo se configura como delito de peligro atendiendo a un daño potencial que se puede producir a largo plazo, sin que para su consumación sea necesario demostrar el efectivo daño causado. En consecuencia, si el riesgo se concreta en la producción de un resultado lesivo (que no absorba todo el peligro creado), se apreciará el 66

correspondiente concurso de delitos . 2. Tipos cualificados del art. 326 Además del tipo cualificado contenido en el último inciso del art. 325, ya mencionado, el art. 326 dispone lo siguiente: Art. 326: “Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior. c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma. d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración. e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico. f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.”

66

En este sentido, por ejemplo, la SAP de Barcelona (sin número) de 4 de febrero de 2004 (confirmada por la STS 1500/2004, de 16 de diciembre ) aprecia un concurso de delitos entre el art. 325 y el delito de daños del art. 263, obligando a los acusados a pagar en concepto de responsabilidad civil a la Dirección General del Patrimonio Natural de la Generalitat la suma de 24.040,48 euros por la muerte de más de 2000 barbos producida por los vertidos efectuados. Y la STS 1112/2009, de 16 de noviembre , que apreció, en un caso de contaminación acústica, un concurso de delitos entre el art. 325 (cualificado por el art. 326.a) y nueve faltas de lesiones.

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Este artículo no ha sufrido modificación alguna por las últimas reformas, por lo que su 67

contenido sigue siendo el mismo desde que fue introducido en el vigente Código penal . Con carácter general ha de tenerse en cuenta que las circunstancias enumeradas no 68

pueden acumularse entre sí . El que concurra más de una podrá ser simplemente tenido 69

en consideración por el juez a la hora de fijar la cantidad concreta de pena a imponer . Entrando ya en el análisis pormenorizado del contenido del art. 326, la primera de las cualificaciones se aplica cuando “la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones”. A pesar de que la referencia a la clandestinidad pueda ser algo confusa, en realidad el tipo cualificado se basa en la falta de autorización de la industria o actividad 70

contaminante, siendo indiferente que se haya solicitado y aún no haya sido concedida , 71

72

que se haya solicitado y haya sido denegada , o que ni siquiera haya sido solicitada .

67

De hecho, todas las cualificaciones, menos la contenida en el apartado f), aparecían en nuestro Código penal desde la primera redacción que tuvo el delito de atentados genéricos contra el medio ambiente en el antiguo art. 347.bis. 68

Y así lo señala expresamente la STS 90/1997, de 1 de febrero, que, en su FJ 14º , indica que la concurrencia de más de una de estas circunstancias no permite “una agravación de mayor entidad que en el caso de concurrir una sola de ellas”. 69

Sobre esta cuestión, Silva Sánchez y Montaner Fernández, considerando desproporcionado elevar la pena en un grado por cada circunstancia cualificadora que concurra en el caso concreto, proponen la posibilidad de que “la segunda circunstancia acumulada opere en el marco de las reglas de determinación judicial de la pena (por ser expresión de una mayor gravedad del hecho) y permita imponer la pena en su mitad superior, sin que resulte posible saltar de nuevo de marco” (Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 144). En similar sentido, Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, pp. 268 y 279. 70

Véase al respecto (en relación al ACP) la STS 1638/1994, de 26 de septiembre, cuya argumentación es considerada sin embargo por Rodríguez Ramos como rayana en la analogía in malam partem (Código penal, 2011, p. 1342). Por el contrario, Baucells Lladós no ve inconveniente en apreciar el tipo cualificado en estos casos al entender que, en la medida en que la solicitud no tiene por qué haber sido estudiada aún por la Administración, sigue sin haberse controlado si la actividad respeta o no la normativa, por lo que entiende sigue habiendo un aumento del peligro para el medio ambiente (Comentarios, 2004, pp. 1409-1410). 71

Como ocurrió por ejemplo en el caso juzgado en la SAP de Málaga (sin número) de 2 de junio de 1999, confirmada por la STS 1583/2001, de 17 de septiembre. 72

Véase por ejemplo la STS 105/1999, de 27 de enero (en relación al ACP) ; o más recientemente la SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) 710/2010, de 18 de marzo, que condenaba por el delito del art. 325, cualificado por la clandestinidad, por la extracción de tierras en zonas rústicas protegidas y el establecimiento de un vertedero de escombros de demolición, residuos férricos, orgánicos y chatarra de vehículos, actividad para la que no se había solicitado autorización alguna. En estos casos, en los que la autorización no ha sido solicitada, considera Marqués I Banqué que no debe tratarse igual el supuesto en el que no habiéndose solicitado la autorización pertinente, la actividad sea susceptible de ser autorizada, que aquellos otros en los que esto sea imposible, entendiendo que si bien formalmente se estaría infringiendo el tipo penal en ambos casos, desde un punto de vista material no podrá entenderse que tenga lugar el plus de desvalor que justificaría la imposición de una pena más grave cuando se reúnan todas las condiciones para poder obtener la correspondiente autorización (Comentarios, 2011, pp. 741-

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73

Es por tanto indiferente que la industria funcione o no a escondidas . O incluso que su existencia sea conocida y tolerada por la Administración (al margen de la responsabilidad penal que pueda derivarse para autoridades o funcionarios, véase infra, 74

III) . En todo caso, esta cualificación se refiere a la aprobación “de las instalaciones”, a la licencia requerida para la actividad (así, por ejemplo, se aplicará el tipo cualificado a una discoteca cuando esta no tenga la licencia de apertura). La cualificación no se refiere, por tanto, a la ausencia de permiso concreto para una actividad contaminante determinada, sino a la ausencia de autorización para la actividad general de la industria o actividad de 75

que se trate .

742). Ya con anterioridad se manifestaban en sentido similar De la Mata Barranco, Protección penal, 1996, p. 111; y Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1410. 73

Efectivamente, como recuerda la STS 916/2008, de 30 de diciembre , la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de lo Penal (véanse por ejemplo las SSTS 693/2003, de 17 de mayo ; 1500/2004, de 16 de diciembre ; 70/2005, de 26 de enero; y 875/2006, de 6 de septiembre) ha entendido que la letra a) del art. 326 contiene una interpretación auténtica de la exigencia típica, de manera que por clandestino habrá que entender no ya el funcionamiento oculto para la Administración, sino el funcionamiento sin la autorización o aprobación administrativa de las instalaciones de la industria o actividad. 74

Sin embargo, en algunas sentencias del Tribunal Supremo el término clandestino parece ser entendido como “a espaldas de la Administración”. Por ejemplo, la STS 2031/2002, de 4 de diciembre, que da la razón al condenado cuando recurre la SAP de Barcelona (sin número) de 10 de noviembre de 2000, por aplicación indebida de esta cualificación, con el argumento de que, aunque la industria carecía de las licencias municipales y no se hallaba inscrita en el Registro de actividades industriales, ello no permitiría la agravación en este caso por haber quedado acreditado que la empresa había presentado un planteamiento de descontaminación gradual y el mismo había sido aprobado por el departamento correspondiente de la Generalitat de Cataluña, lo que suponía el conocimiento público de la actividad industrial, e incluso, de la actividad contaminante, extremos que la Audiencia no consideraba compatibles con la clandestinidad que agrava la conducta. En términos similares, reproduciendo la argumentación de la sentencia anterior, el Tribunal Supremo (STS 1500/2004, de 16 de diciembre ) rechaza el recurso del Ministerio Fiscal contra la SAP de Barcelona (sin número) de 4 de febrero de 2004, por el que se solicitaba se apreciara este tipo cualificado, entendiendo como suficiente (FJ 1º) la “voluntad de los acusados orientada a someterse a la regulación vigente en la materia a través de su disposición explícita a los controles de la Administración” y descartando la posibilidad de entender que el funcionamiento de la empresa era clandestino por el hecho de que “la Administración, a pesar de la inicial pasividad municipal, conocía la existencia de la actividad y disponía de medios suficientes para controlar su funcionamiento, incluso con la colaboración activa de los administrados”. 75

Así, por ejemplo, se manifiesta la STS 549/2003, de 14 de abril (FJ 2º): “lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de unos concretos vertidos”. En el mismo sentido véanse, por ejemplo, De Vicente Martínez, Lecciones, 2005, pp. 548-549; Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, p. 131; y Pastor Pérez, La Ley Penal, nº 48, 2008, p. 75 (quien lleva a cabo un exhaustivo análisis de la jurisprudencia existente sobre esta cualificación). De otra opinión es De la Mata Barranco, quien entiende que este tipo cualificado también podrá ser apreciado cuando, teniendo la autorización, la actividad que se desarrolle sea diferente a la autorizada o cuando no se cumplan las exigencias requeridas para su explotación (Protección penal, 1996, p. 111), lo que le lleva a concluir que “(n)o será en cambio imaginable un comportamiento que realice el tipo

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Resulta sumamente clarificadora sobre este extremo la STS 388/2009, de 1 de abril, dictada en un caso en que una empresa emitía vertidos a las aguas pluviales sin depuración previa. La empresa tenía licencia para funcionar y se le había otorgado un plazo para ir adaptando el nivel de los vertidos al margen de lo permitido, nivel que estaba incumpliendo. La citada sentencia denegó la admisibilidad de esta cualificación con el siguiente razonamiento (FJ 9º): “Es cierto que el término concedido para adecuarse a la normativa general había caducado y sin embargo el recurrente realizó vertidos muy por encima de los límites permitidos. Pero es precisamente esta infracción lo que integra la vulneración de las disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, que constituye el elemento normativo del tipo base, por lo que no puede valorarse nuevamente para integrar el tipo agravado. Lo relevante es que las instalaciones no eran clandestinas, pues la empresa disponía de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad, y la realización de vertidos era conocida por la Administración, que le había concedido una autorización provisional”. Y continúa argumentando (FJ 14º): “Si la licencia exigida para excluir la agravación es la específica de cada modalidad de vertido, puede llegar a identificarse esta carencia de autorización específica con la ilegalidad del vertido, corriéndose el riesgo de vulnerar el principio ‘non bis in idem’ al aplicar el subtipo agravado por la misma infracción 76

administrativa que determina la concurrencia del elemento normativo del tipo básico” . La citada sentencia fundamenta esta interpretación restrictiva en el principio de proporcionalidad en los siguientes términos: “Es más respetuoso con el principio de proporcionalidad. En efecto el Código Penal de 1995 impone una sustancial elevación punitiva para los subtipos agravados del art. 326, pues la pena mínima de seis meses y un día prevenida en el Código Penal anterior para estos casos se ha convertido en un mínimo de cuatro años de prisión, sin posibilidad de suspensión condicional, por lo que la pena legalmente establecida para los supuestos agravados solo será proporcional si la 77

apreciación de la agravación se realiza de manera estricta y rigurosa” . básico y no el agravado, con lo que no se acierta a comprender el alcance de la agravación […]” (ob. cit., p. 139). 76

Véanse, en el mismo sentido, Silva Sánchez y Montaner Fernández, quienes sostienen que el término clandestinidad exige “sustraer a la Administración el conocimiento formal de la actividad de que se trate, impidiendo o dificultando la intervención de aquella como garante del medio ambiente” (Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 155-156). 77

En esta línea restrictiva pueden consultarse, entre otras: la STS 1705/2001, de 29 de septiembre, en la que se afirma expresamente (FJ 2º) que “la falta de autorización administrativa en el presente caso [se refiere a la autorización para vertidos], es precisamente la contravención de la normativa administrativa protectora del medio ambiente que integra, de forma prioritaria, el elemento normativo del tipo básico, por lo que no sería admisible que al mismo tiempo sirviera para la aplicación del tipo agravado”; la STS 7/2002, de 19 de enero , en la que se desestima la

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Si la actividad está autorizada no cabe aplicar el art. 326.a), pero puede haberse cometido la conducta del tipo básico. Cuestión distinta es el efecto (error de tipo)

78

que

puede tener el que el sujeto activo lleve a cabo la actividad potencialmente contaminante al amparo de una autorización indebidamente concedida, que él cree que es lícita, y la posible responsabilidad penal de quienes hayan autorizado dicha actividad. En cualquier caso, en nuestra opinión se trata de una cualificación cuestionable, ya que se acaba castigando más gravemente la conducta en base a una mera irregularidad 79

administrativa, sin vinculación alguna con la gravedad del injusto del hecho . Algo parecido ocurre con la segunda de las cualificaciones: “que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior”, que se fundamenta en la

apreciación de esta cualificación, rechazando el criterio de que la ilegalidad de un vertido indebidamente autorizado por la Administración equivalga a la clandestinidad del funcionamiento de la industria, pues ello supondría (FJ 1º) “aplicar un precepto penal a un caso distinto del expresamente comprendido en él. Si la Administración autorizó temporalmente a la empresa para verter por encima de los niveles máximos de contaminación legalmente permitidos, podrá decirse que los responsables de la empresa continuaron actuando ilegalmente, al solo aparente amparo de una autorización que carecía de respaldo en las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente, pero no que actuaron clandestinamente” (esta misma argumentación se acoge en la sentencia 549/2003, de 14 de abril); la STS 96/2002, de 30 de enero , que en un supuesto en que el vertido realizado en unos bidones procedía de un taller mecánico, que carecía de autorización de vertidos, señala (FJ 4º) que “tampoco concurre el subtipo agravado del artículo 326, apartado a), pues la actividad desarrollada en el taller de donde procedían los bidones no era clandestina. Lo clandestino, con relevancia penal, fue el vertido de los bidones en el lugar en el que lo fue, que es lo que constituye el tipo básico”; o la STS 1200/2002, de 26 de junio, que señala (FJ 5º) que “con las previsiones legales del Texto punitivo hoy vigente, que exacerban la respuesta penológica en casos semejantes [...] la apreciación de tal agravación ha de realizarse de manera exigente y relativa, tan sólo, a los supuestos de falta de licencia para la explotación en sí misma y no de la actividad que constituye el vertido contaminante”. Y en términos similares pueden verse también la STS 388/2003, de 1 de abril; o la STS 693/2003, de 17 de mayo . No vemos tan claro, sin embargo, el razonamiento que sigue el Tribunal Supremo para apreciar esta cualificación en la STS 1112/2009, de 16 de noviembre, que en su FJ 2º indica que “el sentido legal de clandestinidad es el de carencia de la autorización o la licencia exigidas para desarrollar una actividad, precisamente, con objeto de preservar el medio ambiente”, entendiendo (en un caso de contaminación acústica) que aunque se tenía autorización para usar el local como bar, no se tenía la correspondiente al tipo de bar que permitía la emisión de ruidos hasta un determinado nivel de decibelios. Esta cualificación ha sido apreciada, entre otras, en la SAP de Barcelona (sin número) de 5 de junio de 2000 (confirmada por la STS 1200/2002, de 26 de junio); en la STS 47/2001, de 1 de febrero; en la STS 540/2007, de 20 de junio; en la SAP de Madrid 141/2009, de 30 de marzo; y en la SAP de Barcelona 299/2011, de 7 de abril. 78

Véanse al respecto Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 92.

79

De esta misma opinión, por ejemplo, Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, pp. 132133. Por ello, resulta interesante la propuesta de Silva Sánchez y Montaner Fernández de entender aplicable esta cualificación únicamente cuando el que la industria o actividad se lleve a cabo sin autorización suponga un mayor peligro para el medio ambiente al suprimir o dificultar seriamente las posibilidades de control de la Administración (Los delitos, 2012, pp. 148-149).

32

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80

mera desobediencia a la Administración . Esta cualificación puede resultar incluso todavía más injusta, en la medida en que, por previsión expresa (“sin perjuicio de las [penas] que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código”), cabría el concurso de delitos con el delito de desobediencia del art. 556, interpretación difícilmente compatible con el principio non bis in idem. Sería más acertado por ello o apreciar el tipo básico (art. 325) en concurso con el delito de desobediencia (art. 556), o 81

el tipo básico (art. 325) con esta cualificación .

80

Esta cualificación ha sido tenida en cuenta por ejemplo, entre otras, por la SAP de Barcelona (sin número) de 24 de enero de 2000 (confirmada por la STS 1538/2002, de 24 de septiembre ); la SAP de Barcelona (sin número) de 11 de enero de 2007 (confirmada por la STS 118/2007, de 20 de diciembre); la SAP de Barcelona 577/2008, de 22 de julio (confirmada por la STS 708/2009, de 16 de junio ), en un caso de contaminación acústica en un bar; la SAP de Madrid 141/2009, de 30 de marzo; la SAP de Murcia 75/2011, de 21 de febrero (confirmada por la STS 1317/2011, de 2 de diciembre ); y la SAP de Barcelona 744/2011, de 1 de septiembre (confirmada por la STS 773/2012, de 18 de octubre ). En algunos casos de desobediencia, sin embargo, esta cualificación no ha sido tomada en consideración por motivos de “proporcionalidad”. Véase por ejemplo la SAP de la Coruña 22/2008, de 14 de mayo, confirmada en este extremo por la STS 373/2009, de 8 de abril . Tampoco se tuvo en cuenta, en un caso de desobediencia reiterada en contaminación acústica, en la SAP de Barcelona (sin número) de 2 de enero de 2009 (confirmada por la STS 1307/2009, de 5 de noviembre ). Críticamente respecto de esta cualificación se manifiesta también Matellanes Rodríguez, en cuya opinión el art. 326.b) recoge una conducta que no necesariamente supone una mayor gravedad del ataque al ambiente ni una mayor culpabilidad del sujeto, sino que simplemente pone de manifiesto “una deslealtad para con las funciones de la Administración” (Derecho penal, 2008, p. 133). 81

De esta misma opinión son Sospedra Navas, Delitos, 1999, pp. 199-200; Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 743; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 742-743 (quien sostiene que solo deberá apreciarse el concurso de delitos cuando se constate que el fundamento de la duplicidad de sanciones es diferente). En esa misma línea se mostraba el Tribunal Supremo, ya en relación con el art. 347.bis ACP, contrario a la posibilidad de apreciar esta cualificación en concurso de delitos con el de desobediencia en la sentencia 105/1999, de 27 de enero, empleando el siguiente razonamiento (FJ 5º): “el artículo 347 bis del Código punitivo vigente, incluye en sus párrafos 2º y 3º dos figuras agravadas que, con la mayoría del sector doctrinal imperante en la materia y escasa doctrina de esta Sala, muy bien podemos enmarcar como agravación por ‘incumplimiento de obligaciones administrativas’ (las del párrafo 2º) y por creación de ‘un riesgo de especial deterioro’ (las del párrafo 3º), recogiéndose en el primer grupo, que es el que interesa en el supuesto cuestionado, las acciones ‘cualificantes’ y que son: ‘la clandestinidad’, es decir, el funcionamiento de la industria sin haber pedido u obtenido la debida autorización, aprobación o licencia que se prevé en las distintas normas ambientales que regulan la materia; ‘la desobediencia’ a órdenes expresas de la Administración, relativas a suspensión de actividades o a la corrección de las mismas por razones de contaminación; a la aportación de ‘información falsa’ sobre aspectos ambientales de la industria o, en fin, por ‘obstruccionismo’ a la actividad inspectora de la Administración. Agravaciones que, en régimen ‘alternativo’, por su ‘especialidad’, deberán prevalecer sobre otros tipos penales, previstos en el Código Penal, que pudieran concurrir, así, ad exemplum, desobediencia (artículos 237 y 570.5 y 6)”. Sin embargo, otros autores, como Conde-Pumpido Tourón y López Barja de Quiroga, admiten la posibilidad de apreciar un concurso de delitos entre el tipo cualificado del art. 326.b) y el delito de desobediencia cuando pueda acreditarse que la orden incumplida conlleva un incremento del peligro para el medio ambiente (Comentarios, 2007, p. 2527; en sentido similar Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 159). Y hay quien, como Puente Aba, entiende que, en la medida en que se persiste en la conducta contaminante, hay un mayor riesgo para el medio ambiente que justifica en todo caso el concurso de delitos entre el tipo cualificado y el delito de desobediencia (Ordenación del territorio, 2011, p. 275).

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En cualquier caso, para que se dé esta modalidad es preciso que concurran cuatro requisitos: que la orden sea expresa, que proceda de órgano administrativo con competencia medioambiental para ordenar la corrección o suspensión de la actividad a la 82

que alude el art. 325 , y que el sujeto conozca la orden

83

84

y no quiera cumplirla .

También parecen cuestionables las cualificaciones previstas en tercer y cuarto lugar (respectivamente, “que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma” y “que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la 85

Administración” ). Y es que en ambos casos se castiga más gravemente la conducta por una mera irregularidad administrativa, no exigiéndose siquiera que el falseamiento recaiga sobre aspectos esenciales o que la obstaculización a la actividad inspectora esté 86

relacionada con la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente . Por otro lado, se plantea aquí de nuevo el problema de que los hechos pueden ser constitutivos de otro delito, en concreto del delito de falsedad documental (arts. 390 y ss.), supuesto en el que, según el art. 326, habría de apreciarse en principio el correspondiente concurso de delitos. Sin embargo, del mismo modo que ocurría respecto a la cualificación de la letra b) y el delito de desobediencia, esta solución concursal puede chocar con el principio non bis in idem, por lo que habría de optarse por la misma solución que en la cualificación anterior: apreciar o bien el tipo básico (art. 325) en concurso con el delito de falsedad documental (arts. 390 y ss.), o únicamente el tipo 87

básico (art. 325) con esta cualificación .

82

La STS 141/2008, de 8 de abril , casa parcialmente la SAP de Lugo 94/2007, de 14 de mayo, absolviendo al acusado de esta cualificación por el hecho de que las órdenes incumplidas no se referían concretamente a las actividades que prohíbe el art. 325. 83

Por falta de este elemento rechaza el Tribunal Supremo la apreciación de esta calificación, reclamada por el Ministerio Fiscal, en STS 1500/2004, de 16 de diciembre . 84

Sobre estos requisitos pueden consultarse, entre otros, Pérez De-Gregorio, La Ley 1995-4, p. 978; Sospedra Navas, Delitos, 1999, pp. 199 y ss.; Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1413; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 158 y ss. 85

Esta última cualificación ha sido tenida en cuenta, por ejemplo, en la STS 47/2001, de 1 de febrero. 86

Lo que diferencia este tipo cualificado, por ejemplo, del delito societario del art. 294, referido a la obstaculización de la inspección financiera. En sentido crítico respecto de ambas cualificaciones se manifiesta también, por ejemplo, Matellanes Rodríguez: en cuanto al tipo cualificado del art. 326.c), por no exigir que el falseamiento u ocultación haya recaído sobre aspectos ambientales relevantes, conectados con la conducta delictiva; y en relación al previsto en el art. 326.d), porque, al no mencionar nada respecto del contenido o fin de esas actividades de inspección, se limita a reforzar el poder de vigilancia de la Administración (Derecho penal, 2008, p. 134). 87

Críticamente también, Sospedra Navas, Delitos, 1999, p. 202; Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 744; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 742-743. Sin embargo, Silva Sánchez y Montaner Fernández sostienen que “si la falsedad es punible desde la

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La cualificación prevista en quinto lugar en el art. 326 es, por su parte, la única relacionada con la idoneidad de la conducta para perjudicar el medio ambiente (“que se 88

haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico”) . Por riesgo hay que entender situación de peligro concreto, que deberá ser demostrado, conectado causalmente e imputado objetivamente. Deterioro significa menoscabo de las 89

condiciones medioambientales . El término irreversible, que no parece que haya de ser 90

interpretado de manera absoluta , se refiere a la gravedad cualitativa del deterioro, 91

mientras que el término catastrófico se refiere más bien a la gravedad cuantitativa . Al respecto, nuestro Tribunal Supremo (STS 7/2009, de 19 de enero, FJ 2º) afirma que la interpretación que ha de hacerse de la expresión legal deterioro irreversible o catastrófico “debe ser rigurosa y exigente para no vaciar de contenido el tipo básico”. Y de acuerdo con este criterio, sostiene que existirá deterioro irreversible “cuando el daño en el medio ambiente que puedan ocasionar las emisiones o vertidos contaminantes alcance tal profundidad que no pueda ser remediado por la capacidad regeneradora de la propia naturaleza, haciéndose necesaria una intervención activa del hombre; y que existirá deterioro catastrófico cuando el daño revista una intensidad y una extensión más que considerables por el número de elementos naturales destruidos, la población humana 92

afectada, y la duración de los efectos de la actividad contaminante” . Nada hay que objetar a la definición que ofrece el Tribunal Supremo del término “catastrófico”. Y en cuanto a la interpretación del concepto de deterioro “irreversible”, perspectiva probatoria de los documentos, entonces procede estimar un concurso de delitos y no un concurso de leyes en el que prevaleciera, por especialidad, el art. 326” (Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 160-161). También admiten el concurso de delitos, por ejemplo, Baucells Lladós (pero únicamente cuando la falsedad haya supuesto “la interrupción de cursos salvadores de la Administración, orientados a la protección del medio ambiente”, Comentarios, 2004, p. 1414); De Vicente Martínez, Lecciones, 2005, p. 550; y Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga (siempre que la falsedad conlleve una agravación del peligro para el medio ambiente, Comentarios, 2007, p. 2527). 88

Esta cualificación se contenía en el anterior Código penal ubicada de tal forma que cabía la duda de si era una agravación más o una agravación de la pena ya agravada por las otras causas recogidas previamente (véase al respecto De Vega Ruiz, Delitos, 1996, p. 127). La nueva redacción deja claro, por el contrario, que se trata de una cualificación más. 89

Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 597.

90

En el mismo sentido, Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2527; y Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 597. Sin embargo, en opinión de Silva Sánchez y Montaner Fernández, cualquier otra interpretación del término irreversible que no sea la literal supondría incurrir en analogía in malam partem (Los delitos, 2012, pp. 162-163). Sostienen también que el término irreversible implica que la situación anterior a la actividad contaminante es irrecuperable, Terradillos Basoco, Derecho penal, 1997, pp. 51-52; y Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 277. 91

Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 597.

92

Interpretación acogida, entre otros, por Rodríguez Ramos, Código penal, 2011, p. 1342.

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solamente habría que hacer una matización, derivada del hecho de que prácticamente todo es reversible con el paso del tiempo y con la inversión de recursos humanos y materiales. En este sentido, habría que entender que con el término irreversible se hace referencia a lo costoso y lo paulatino del proceso de reparación que haya de realizarse 93

con intervención humana . Por último, la cualificación contenida en el apartado f) del art. 326 (“que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones”), a diferencia de las demás circunstancias contenidas en este artículo, que son aplicables a todas las conductas contenidas en el art. 325, solo es referible, evidentemente, a las captaciones de aguas. La extracción de agua debe ser “ilegal”, de forma que habrá que recurrir a la normativa 94

extrapenal

que establezca restricciones al periodo temporal de extracción o a la cuantía

95

de esta . Por lo que respecta al tipo subjetivo, si bien es cierto que el art. 331 permite, en teoría, que todas las cualificaciones previstas en el art. 326 sean apreciables tanto a título de dolo, como de imprudencia, si esta es “grave”, la propia redacción de alguna de ellas lo impide en la práctica. Ningún problema presenta la imputación por imprudencia de las cualificaciones previstas en los apartados a (clandestinidad), e (riesgo de deterioro 96

irreversible o catastrófico) y f (extracción ilegal de aguas en período de restricciones) .

93

Coincidimos así, entre otros, con Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 1415-1416; y Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 597. En términos parecidos, véanse Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2527. 94

En efecto, por razones de seguridad jurídica parece oportuno que exista y que se exija que se infrinja una disposición formal que establezca las restricciones (en este sentido Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1416; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2528; Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1056; Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 278; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 164). 95

Teniendo ambos por objeto el agua, este tipo cualificado se diferencia del delito de distracción del curso de las aguas del art. 247 en que este, como delito de enriquecimiento (usurpación), requiere la intención de procurarse un provecho y en que la pena prevista es muy inferior (solo multa). Por su parte, el tipo cualificado del art. 326.f) precisa que se den todos los elementos del tipo básico, lo que conlleva que la conducta, entre otros requisitos, tiene que presentar un peligro hipotético para el equilibrio de los recursos naturales que no se exige en el delito del art. 247. 96

Así, por ejemplo, la SAP de Asturias (Sección 7ª) 159/2001, de 30 de noviembre, castigó por el delito del art. 325, cualificado por clandestinidad, a título de imprudencia en un caso en que el sujeto, responsable de una instalación lagarera, no adoptó las debidas precauciones para evitar el peligro producido con la apertura de las compuertas de la arqueta donde se recogían las aguas pluviales, y que comunicaba con el depósito de decantación de la empresa, no evitando así la consiguiente salida de vertidos al arroyo, en este caso los procedentes del vaciado del depósito de decantación. La cualificación se basaba en este caso en la ocultación frente a la Administración de la existencia de vertidos, respecto de los que no se había interesado la preceptiva autorización a la Confederación Hidrográfica del Norte de España, evitando el pago del correspondiente canon e impidiendo todo control sobre los mismos.

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Por el contrario, por su propia descripción legal los tipos cualificados de los apartados b (desobediencia),

c

(falseamiento

u

ocultación

de información sobre aspectos

ambientales) y d (obstaculización de la actividad inspectora de la Administración) solamente podrán apreciarse cuando se demuestre que ha habido dolo tanto respecto al 97

tipo básico como en relación a la cualificación . 3. La responsabilidad penal de las personas jurídicas Hasta la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio , el art. 327 Cp disponía lo siguiente: Art. 327: “En todos los casos previstos en los dos artículos anteriores, el Juez o Tribunal podrá acordar alguna de las medidas previstas en las letras a) o e) del artículo 129 de este Código”. El art. 327 preveía, por tanto, la posibilidad de que el juez acordara la clausura de la empresa, sus locales o establecimientos con carácter temporal (hasta 5 años) o definitivo (anterior art. 129.a), o la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario, con un máximo de 5 años (anterior art. 129.e). Estas sanciones no eran reconocidas como penas, sino como consecuencias accesorias aplicables a empresas cuando los delitos contra el medio 98

ambiente fueran cometidos en su seno . Tras la reforma del año 2010, el art. 327 ha quedado redactado con el siguiente contenido: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona

97

En contra de la posibilidad de admitir la imputación a título de imprudencia de todas o algunas de las cualificaciones del art. 326 se manifiestan Silva Sánchez y Montaner Fernández, quienes entienden que todas ellas exigen dolo, apoyándose en el contenido del art 14.2 (Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 165 y ss. y 251-252). No podemos compartir esta opinión. Desde nuestro punto de vista, el art. 14.2 alude solo a la posibilidad de que las circunstancias que agravan o cualifiquen puedan ser imputadas a título de dolo, lo que requiere, obviamente, su conocimiento por parte del sujeto activo, pero no impide que puedan ser imputadas si se constata la existencia de imprudencia y esta forma de comisión, como ocurre en este caso, estuviera expresamente prevista. De otro parecer es Terradillos Basoco, que admite la posibilidad de apreciar imprudencia pero solamente respecto de la cualificación prevista en el apartado e), entendiendo que todas las demás exigen “una actuación preconcebida del sujeto activo” (Derecho penal, 1997, p. 55). En el otro extremo y sin ningún tipo de matizaciones, admite la apreciación de todas estas cualificaciones a título de imprudencia sobre el tipo básico imprudente, por ejemplo, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1406. 98

En general sobre la regulación de las consecuencias accesorias del art. 129 antes de la reforma véase López Peregrín, Problemas actuales, 2008, pp. 563-594; específicamente sobre el

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jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión superior a cinco años. b) Multa de uno a tres años, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”. La modificación de este artículo resulta coherente con la toma de postura adoptada por nuestro legislador en la LO 5/2010, de 22 de junio , admitiendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sobre todo teniendo en cuenta que la mayor parte de los delitos medioambientales, o al menos los de mayor gravedad, derivan de actos realizados no por personas físicas individualmente consideradas, sino al frente de 99

industrias (sociedades mercantiles) . Nos encontramos, pues, ante uno de los casos para los que el legislador ha previsto expresamente la posibilidad de exigir responsabilidad penal a una persona jurídica, siempre y cuando, claro está, se cumplan las premisas del art. 31.bis. En efecto, en primer lugar es necesario que el delito de atentados genéricos contra el medio ambiente haya sido cometido por una persona física, vinculada a la persona jurídica, que se encuentre en una de estas dos situaciones: a) representante, administrador de hecho o de derecho o empleado con facultad para obligar a la persona jurídica, o bien, b) empleado sometido a la autoridad de los anteriores, que haya podido cometer el delito por no haberse ejercido sobre él el debido control. Como señalan SILVA SÁNCHEZ y MONTANER FERNÁNDEZ, debido a las características del delito ecológico se le podrá atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas fundamentalmente porque el representante, administrador de hecho o de derecho o contenido del art. 327 en su anterior redacción, véase Feijoo Sánchez, Sanciones para empresas, 2002, pp. 31 y ss.; y Bacigalupo Sagesse, Estudios, 2005, pp. 151 y ss. 99

Como ponen de manifiesto Muñoz Lorente/ Baucells Lladós/ Faraldo Cabana (Comentarios, 2010, p. 388), la reforma daba en este ámbito, por lo demás, cumplimiento a las previsiones recogidas en la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, que en su art. 7 obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas consideradas responsables en virtud de su art. 6 sean castigadas con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, sin concretar, eso sí, cuáles deben ser esas consecuencias, lo que queda a criterio de cada Estado.

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empleado con facultad para obligar a la persona jurídica no haya ejercido sobre los empleados sujetos a su autoridad el debido control, siendo necesario, eso sí, que se constate la relación de imputación entre la infracción del deber de control y el delito cometido por el empleado sobre el que dicho control no se ejerció

100

.

Además, es necesario que el delito se haya cometido en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho. Este provecho podrá consistir, por ejemplo, en un menor costo del funcionamiento de la empresa por no haber adoptado las medidas o procedimientos necesarios para no afectar al medio ambiente. Por previsión expresa del legislador, podrá exigirse responsabilidad penal a las personas jurídicas aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Igualmente se prevé que la transformación, absorción o escisión de la persona jurídica -incluso si es encubierta- no extingue su responsabilidad penal, “que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida” o a la que “resulte de la escisión” (art. 130.2 Cp). Por el contrario, no podrá plantearse esta responsabilidad penal de las personas jurídicas

tratándose

del

Estado,

las

Administraciones

Públicas

territoriales

e

institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, los partidos políticos y sindicatos, las organizaciones internacionales de Derecho público, ni aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. A la persona jurídica declarada penalmente responsable de un delito de atentados genéricos contra el medio ambiente (tipo básico o cualificado) se le pueden imponer, según el art. 327, además de la pena de multa (que se establecerá en función de la pena prevista para el delito cometido por la persona física), las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33, que consisten en restricciones de la actividad de la persona jurídica por un tiempo determinado (suspensión, clausura de locales, prohibición de actividades, etc.), la disolución definitiva de la persona jurídica o su intervención judicial. Estas penas serán impuestas siguiendo las reglas del art. 66.bis, que se remite,

100

Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 169-170.

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en general, a las reglas que el art. 66.1 establece para las personas físicas (excepto la regla 5ª, dedicada a la reincidencia), si bien enuncia dos reglas específicas para las penas de las personas jurídicas. La primera regla establece que las decisiones sobre la imposición y extensión de la pena deben tener en cuenta la necesidad de prevenir futuros delitos, las consecuencias económicas y sociales de la pena (especialmente para los trabajadores) y el puesto ocupado por la persona física o el órgano que omitió el control. Y la segunda exige, para imponer penas de determinada gravedad o duración, la concurrencia de determinados requisitos. Como podemos constatar, la principal novedad de esta reforma radica en que se puede hacer penalmente responsable a la persona jurídica de forma independiente de la persona física, incluso aunque a esta no se le pudiera exigir responsabilidad penal 101

alguna

.

En cuanto a las penas que pueden imponerse a la persona jurídica, tratándose del delito de atentados genéricos contra el medio ambiente, ya sea en su tipo básico o en cualquiera de los cualificados del último inciso del art. 325 o del art. 326, la imposición de la multa es obligatoria (aunque atendiendo a las reglas del art. 66.bis cabe imponer además alguna o algunas de las penas previstas en las letras b a g del art. 33.7). Se convierte así la pena de multa en el centro de la respuesta punitiva frente a las personas jurídicas, lo que, de un lado, es coherente con la suma importancia que esta sanción tiene en el ámbito de los delitos medioambientales y, de otro, responde a una de las críticas recurrentes en esta materia, lo que enlaza también con la reforma experimentada por la pena de prisión prevista para las personas físicas en el art. 325 tras la LO 5/2010. En efecto, una de las críticas que se le han venido haciendo al Derecho penal en materia medioambiental ha sido su cuestionable eficacia preventivo-general negativa, comparada con la que despliega el Derecho administrativo. Por un lado, el delito del art. 325 hasta la reforma del año 2010 preveía una pena de posible “no cumplimiento” (por ejemplo, si el juez acordaba imponerla en su mitad inferior y sin llegar a superar los dos años de prisión) y, por otro, las sanciones económicas imponibles por vía administrativa superaban, con creces, las multas imponibles por vía penal (de 8 a 24 meses multa con

101

Un amplio sector doctrinal se ha manifestado críticamente sobre esta regulación, entre otras razones porque se hace responsable a la persona jurídica por transmisión de hechos ajenos, ya que solamente las personas físicas cometen el delito. Además, en el caso de los delitos cometidos por administradores y directivos se trata de una responsabilidad objetiva, al no exigirse que la persona jurídica tenga un defecto de organización o de control sobre ellos, ni que estos hayan cometido los delitos en el ámbito o con motivo del ejercicio de sus funciones (en este sentido, por ejemplo, Gómez Benítez, El Anteproyecto, 2009, p. 209). Críticamente también sobre la posibilidad de responsabilidad objetiva de la persona jurídica, Choclán Montalvo, El Anteproyecto, 2009, p. 296.

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una cuota máxima diaria de 400 € en el tipo básico, o lo que es lo mismo, una multa que, si se acordaba el importe máximo de cuota diaria, oscilaba entre los 96.000 y los 288.000 €). Con la LO 5/2010

se modifican ambos aspectos: de un lado se agrava la

responsabilidad penal para la persona física que realice las conductas contenidas en el tipo básico del art. 325, aumentando la pena de prisión a un mínimo de dos años (pena no suspendible) y un máximo de 5 años (aunque la multa se mantiene inalterada); de otro lado, caso de que se den los requisitos para exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, esta responderá con multa de 2 a 5 años si el delito cometido por la persona física tiene prevista pena de prisión superior a 5 años (lo que ocurrirá cuando se cometan los tipos cualificados del art. 326), y de 1 a 3 años en el resto de los casos (en relación al art. 325), lo que, teniendo en cuenta que para entes con personalidad el art. 50.4 Cp permite ahora una cuota diaria máxima de 5.000 €, se traduce en unas multas que pueden alcanzar los 9.000.000 de euros. Por otra parte, si el delito de atentados genéricos contra el medio ambiente se ha cometido en el ámbito de un colectivo sin personalidad jurídica, el juez o tribunal podrá imponer una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor (persona física) del delito. Y ello porque, aunque en los delitos contra el medio ambiente no se prevé expresamente esta posibilidad, el art. 129.2 permite aplicarlas en todos los delitos en que se permita exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Concretamente, el art. 129 faculta a los jueces para imponer, motivadamente, las sanciones

102

previstas en los apartados c) a g) del art. 33.7 a las “empresas,

organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas” que no tengan personalidad jurídica cuando en su seno, con su colaboración o a través o por medio de ellas se cometan los delitos expresamente indicados por el Código. Entre estos entes se incluyen, por ejemplo, las asociaciones ilícitas, pero también algunos casos en que por la forma de constitución no se reconoce personalidad jurídica a la entidad, como las sociedades mercantiles irregulares

103

. Las consecuencias que recaen

sobre dichos colectivos son accesorias a la pena del autor del delito (luego requieren que la persona física responsable haya sido juzgada y condenada) y se fundamentan en el carácter instrumental que el ente en cuestión haya tenido para la actuación delictiva

102

Sorprendentemente, el art. 129 sigue llamando “consecuencias accesorias” a lo que ya el art. 33, en su apartado 7, califica claramente de “penas”. 103

También denominadas genéricamente “sociedades de hecho”. Se trata de sociedades que no se encuentran constituidas de una manera regular y/o legal, es decir, aquellas que exteriorizándose como entidades societarias de carácter mercantil ante terceros, se encuentran sujetas a una situación jurídica especial por la falta de uno o más de los requisitos legales para su constitución.

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104

individual

. La imposición de estas consecuencias accesorias es facultativa para los

jueces, por lo que estos deben motivar su decisión de imponerlas, argumentando sobre su necesidad en el caso concreto. II. ESTABLECIMIENTO DE DEPÓSITOS O VERTEDEROS Y CONDUCTAS RELACIONADAS CON EL ABANDONO, VERTIDO Y GESTIÓN INCONTROLADA DE RESIDUOS (ART. 328 CP) Tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , este artículo dispone lo siguiente: Art. 328: “1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años quienes establezcan depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. 2. Con las mismas penas previstas en el apartado anterior serán castigados quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos y que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas, o a animales o plantas. 3. Serán castigados con la pena de prisión de uno a dos años los que en la recogida, el transporte, la valorización, la eliminación o el aprovechamiento de residuos, incluida la omisión de los deberes de vigilancia sobre tales procedimientos, pongan en grave peligro la vida, integridad o la salud de las personas, o la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. 4. El que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general traslade una cantidad importante de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años. 5. Cuando con ocasión de las conductas previstas en los apartados anteriores

104

Como ponen de manifiesto Silva Sánchez y Montaner Fernández, aunque hubiera sido deseable que se exigiera una cierta participación de la empresa en la actividad delictiva, con la

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se produjera, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior. 6. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este artículo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad. b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 7. Cuando en la comisión de cualquiera de los hechos previstos en los apartados anteriores de este artículo concurra alguna de las circunstancias recogidas en los apartados a), b), c) o d) del artículo 326 se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código.” Hasta la citada reforma, el art. 328 constaba de un único párrafo, coincidente prácticamente con el texto del que ahora es el primer apartado de este artículo, que castigaba con la pena de prisión de cinco a siete meses y multa de diez a catorce meses a “quienes estableciesen depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas”. En este artículo se castigaba, pues, el establecimiento de depósitos o vertederos, aunque en realidad no se entendía bien por qué esta conducta se tipificaba expresa y separadamente, cuando parecía perfectamente reconducible al tipo base del entonces art. 325.1 y, sobre todo, no se justificaba que se castigara con una pena inferior y equiparando, además, la potencial lesividad para el medio ambiente y para la salud de las personas, que en el entonces art. 325.1 se preveían (y en el actual art. 325 se siguen previendo) con una pena diferenciada.

redacción actual para aplicar las consecuencias accesorias del art. 129 es suficiente con que se constate que el delito se ha cometido en el seno de la empresa (Los delitos, 2012, p. 179).

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Dicha incoherencia tenía su explicación -que no su justificación- en la tramitación del Proyecto de Código penal de 1995, en el que se preveía esta modalidad de realización de vertidos sin exigirse potencialidad lesiva, por lo que era comprensible su menor pena. Así, el art. 310 del Proyecto castigaba el establecimiento de depósitos o vertederos clandestinos o incontrolados de desechos o residuos o la realización de vertidos sin cumplir las prescripciones de la autorización para evitar la nocividad o la molestia. Pero la conducta descrita era casi idéntica a la mera infracción administrativa, en la medida en que si los residuos eran tóxicos o peligrosos, se agravaba la pena: el tipo básico era meramente infraccional. Tras las críticas a este tipo, demasiado cercano a la mera infracción administrativa, se incluyó el requisito del peligro hipotético, sin advertir que, con ello, se solapaba con las conductas del entonces vigente art. 325.1, castigadas con pena más grave. Por lo que cuando los vertidos eran subsumibles en el art. 325.1, era este de preferente aplicación, quedando el art. 328 prácticamente carente de aplicabilidad en la 105

práctica

.

La LO 5/2010, de 22 de junio , ha modificado profundamente el art. 328 introduciendo, de acuerdo con la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre (citada en la Exposición de Motivos de la ley de reforma), una serie de conductas relacionadas con los residuos

106

. El

nuevo art. 328 amplía así el ámbito de las conductas típicas e incrementa las penas, pero su redacción sigue sin ser muy afortunada. En su primer apartado, el art. 328 continúa castigando a quienes (delito común) “establezcan depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas”, por lo que se puede seguir cuestionando el sentido de la previsión expresa de la conducta típica “establecer depósitos o vertederos” y su delimitación respecto de la conducta similar contenida en el art. 325, siendo muy diversas las propuestas diferenciadoras que podemos encontrar.

105

Aunque sí es verdad que ha sido apreciado en alguna ocasión, véanse por ejemplo la SAP de Asturias 494/1999, de 10 de septiembre (y comentario de Muñoz Lorente, RMGA, nº 21, 2000, pp. 45-53); y la STS 1183/2003, de 23 de septiembre. 106

En virtud del art. 40 de la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, los Estados miembros tenían que poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en ella antes del 12 de diciembre de 2010. Y entre sus previsiones, el art. 36 disponía que: “1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir el abandono, el vertido o la gestión incontrolada de residuos. 2. Los Estados miembros establecerán disposiciones sobre las sanciones aplicables por infracción de lo dispuesto en la presente Directiva y tomarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.”

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Así, hay quien ha apuntado la posibilidad de entender que “vertedero o depósito” implica una instalación con un mínimo de permanencia, realizándose una pluralidad de vertidos, quedando el vertido esporádico para el art. 325, reconociendo, al mismo tiempo, que ello sería incoherente con la menor pena prevista en el art. 328

107

.

También se ha sostenido que la diferencia estriba en que el art. 328 ni exigía, ni exige, contravenir normas administrativas medioambientales

108

, pero ello es claramente

inaceptable, en cuanto no puede considerarse delito algo administrativamente 109

permitido

. Hay que sobreentender, pues, también aquí el requisito de la infracción

administrativa

110

y que, aunque no de forma expresa (lo que desde luego es

constitucionalmente cuestionable), estamos, por tanto, ante una norma penal en blanco. Desde otra perspectiva, alguna sentencia ha afirmado que el art. 325 está previsto para los vertidos “directos” y el 328 para los vertidos “indirectos”

111

, pero esta supuesta

diferencia, como ya analizamos, tampoco es real. Un sector doctrinal propone otra interpretación, reservando la aplicación del art. 328 a casos de almacenamiento en compartimentos estancos de desechos o residuos sólidos o

107

Véanse, en este sentido, De Vicente Martínez, Lecciones, 2005, p. 554 (en relación a la redacción del art. 328 antes de la reforma de 2010); y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 746-747. 108

Véase en este sentido, por ejemplo, la STS 291/2007, de 19 de marzo , por la que se casa parcialmente la SAP de Barcelona 298/2006, de 30 de marzo, que había condenado a los recurrentes por el art. 325. En este caso, el Tribunal Supremo los absuelve de ese delito por entender que no había infracción de normativa administrativa alguna, y los condena por el art. 328, entendiendo que se daban todos los requisitos de este delito. El razonamiento es, en concreto, el siguiente (FJ 6º): “Siendo ello así, y dada la homogeneidad del precepto contenido en el art. 328 del Código penal, que es además mucho más favorable para los recurrentes, hemos de analizar la subsunción de los hechos declarados probados en su tipología. Se castiga en este a ‘quienes establecieren depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas’. Obsérvese que aquí el tipo penal no exige contravención alguna de normas administrativas. Y, por lo demás, se cumplen todos los requisitos exigidos por el mismo, pues en efecto los recurrentes tenían un depósito para albergar en él los desechos o purines (residuos sólidos o líquidos), estos resultan tóxicos, como es notorio, y está acreditado mediante prueba pericial, y tales depósitos pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales […]. Siendo ello así, los hechos enjuiciados pueden ser subsumidos en el citado art. 328 del Código penal […]”. 109

Como indica expresamente la STS 486/2007, de 30 de mayo, al afirmar (FJ 5º) que: “De aceptar otro enfoque, correríamos el riesgo de convertir penalmente en hechos punibles lo que, para el orden administrativo sancionador, carecería de cualquier significación antijurídica”. 110

En términos similares, véanse Muñoz Lorente, RMGA, nº 21, 2000, pp. 49-50, y en La Ley Penal, nº 6, 2004, pp. 28-29; De Miguel Perales, Derecho español, 2002, pp. 303-304; De Vicente Martínez, Lecciones, 2005, p. 554; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2532; Muñoz Lorente/ Baucells Lladós/ Faraldo Cabana, Comentarios, 2010, p. 392; Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, pp. 308-309; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 746. 111

Véase por ejemplo la STS 215/2003, de 11 de febrero .

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líquidos que sean tóxicos, entendiendo que mientras no sean liberados al exterior, aun siendo potencialmente lesivos, el riesgo para el medio ambiente es más lejano, lo que justificaría la menor pena del art. 328 respecto de la prevista en el art. 325

112

.

Pero la mayoría de los autores que defienden la existencia independiente del delito contenido en el art. 328 lo hacen partiendo de la diferencia entre el término “vertidos”, que emplea el art. 325, y el término “vertederos” del art. 328, entendiendo que si bien en el art. 325 se castiga la realización física (directa o indirecta) del vertido, en el art. 328 se estaría sancionando un acto preparatorio cual es el establecimiento físico del vertedero, del lugar de los desechos, como espacio acotado y limitado físicamente, en el que después se efectuarán los vertidos, lo que justificaría su menor pena

113

. Entre todos los

criterios diferenciadores parece el más aceptable, pero en cualquier caso tampoco está exento de problemas, porque si aceptamos que el 328 se conforma con el establecimiento de un lugar físico en el que en el futuro puede ser que se viertan sustancias, quizás tenga razón CORCOY BIDASOLO cuando afirma que “se estaría castigando en base a presunciones”

114

, ya que puede ser que tal emisión o vertido nunca

llegue a tener lugar. En cualquier caso, los desechos o residuos a verter o depositar han de ser, además, tóxicos o peligrosos y conllevar la idoneidad para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales (por lo que nos encontramos, nuevamente, ante un delito de peligro hipotético). Y con esta exigencia es con la que creemos queda descartada la aplicabilidad práctica de este precepto, ya que no vemos dónde radicaría el potencial

112

De esta opinión son, por ejemplo, Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, p. 141; Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1058; y Marqués I Banqué, quien también apunta que entonces el problema va a radicar en que la liberación de las sustancias almacenadas por mala conservación de los contenedores difícilmente estará abarcada en estos casos por el dolo del autor, por lo que al poderse apreciar únicamente imprudencia, se le estaría privilegiando absurdamente. Por ello termina proponiendo que en caso de liberación, podríamos decir, indirecta, de sustancias tóxicas al exterior, se aprecie un concurso de delitos entre un delito del art. 328 y el delito del art. 325 a título de imprudencia grave (Comentarios, 2011, pp. 747-748). 113

Véanse por ejemplo, entre otros, Muñoz Lorente, RGMA, nº 21, 2000, p. 51, y en La Ley Penal, nº 6, 2004, pp. 29-30; Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1419; Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, Tutela penal, 2009, pp. 179-180; Cardona Torres, Derecho penal, 2010, pp. 395-396; Gómez Rivero, Parte especial, 2010, p. 707; Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, pp. 743-747; Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, pp. 302-303; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 183-185. En este sentido se han pronunciado también algunas sentencias, como la STS 2187/2001, de 21 de diciembre ; o la STS 486/2007, de 30 de mayo, al afirmar (FJ 5º) que “el delito del art. 328 del CP consistiría en construir depósitos llamados a servir de almacenaje ulterior de sustancias prohibidas en atención a su contenido tóxico o contaminante. La construcción de tales depósitos -que de otra forma no superaría el escalón del acto preparatorio impune- consumaría el delito, sin necesidad de que efectivamente se llegara a realizar ningún vertido”. 114

Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 747.

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riesgo para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas por el simple establecimiento de un lugar en el que puede ser que se lleven a cabo unas conductas potencialmente contaminantes, cuando también puede ser que esto no ocurra nunca. Para que la conducta sea idónea para perjudicar el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas no es suficiente con que se establezca un lugar físico en el que puede ser que se lleve a cabo una conducta contaminante, sino que será necesario, en todo caso, que se llegue a efectuar algún vertido o emisión, lo que lo convierte en un precepto inaplicable, ya que una vez “realizado” el vertido, quedará desplazado por el art. 325 conforme al criterio de la alternatividad (art. 8º.4)

115

.

En el segundo apartado del art. 328 se dispone que las mismas penas del apartado anterior se aplicarán a quienes “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos y que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas”. Nos encontramos ante un delito común

116

, cuya conducta típica requiere tres

elementos. En primer lugar, el art. 328.2 exige que se lleve a cabo “la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos”. Se define así el núcleo de la conducta típica de un modo tan amplio e impreciso que lo mismo podría aplicarse a una central nuclear, que a un almacén de explosivos, o a un sótano en el que se manipulen drogas o incluso medicamentos de forma ilegal

117

. Además, el manejo incorrecto de todos estos

materiales y sustancias está ya expresamente previsto en otros lugares del Código penal

115

En contra de esta posibilidad se ha manifestado el Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia 1183/2003, de 23 de septiembre , en la que, casando la SAP de Barcelona (sin número) de 12 de noviembre de 2001 (que condenaba por el art. 325), sostiene que el art. 328 era de preferente aplicación por ser más beneficioso. La posibilidad de que el art. 325 desplace al art. 328 también ha sido rechazada por la STS 486/2007, de 30 de mayo , al entender (FJ 5º) que “(t)al solución supondría, sin embargo, vaciar de contenido una novedad legislativa introducida por el Código de 1995 y que ha sido objeto de reciente modificación por la LO 15/2003, de 25 de noviembre […]”. 116

Lo considera delito especial, sin embargo, Faraldo Cabana, al entender que se trata de una actividad empresarial, lo que limitará el círculo de posibles sujetos activos (Ordenación del territorio, 2011, pp. 310-311). No obstante, aunque lo normal sea que este tipo de conductas se realicen en el marco de una empresa, el tipo penal no exige ninguna cualidad para poder ser sujeto activo del mismo. 117

De otra opinión, Silva Sánchez y Montaner Fernández remiten a la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados, lo que les permite entender por actividades peligrosas aquellas “industrias o actividades productoras de residuos o sustancias peligrosas que por ello, están sometidas a unas reglas de producción y gestión específicas (arts. 17 a 19)” (Los delitos, 2012, p. 191).

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(véanse, por ejemplo, arts. 341 y ss., art. 348, art. 362 o art. 368 Cp). Por otra parte, si estas sustancias peligrosas llegaran efectivamente a emitirse o liberarse pudiendo poner en peligro el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas, el tipo que sería de preferente aplicación sería el contenido en el art. 325, que tiene prevista una pena más grave. En cualquier caso el tipo exige, en segundo lugar, que dicha conducta se realice “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general”, configurándose por tanto, esta vez sí, claramente como norma penal en blanco. Por último, se utiliza de forma alternativa la técnica del delito de resultado lesivo y la técnica del peligro hipotético, al ser necesario además para la tipicidad que la conducta descrita haya causado o pueda causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas. Resulta desde luego criticable, al respecto, que se sitúen a un mismo nivel la idoneidad del peligro para la salud o la vida de las personas, y el que la explotación de esas instalaciones pueda perjudicar al aire, el suelo, las aguas, los animales o las plantas. Por muy importantes que sean los recursos medioambientales no parece adecuado que se pretenda protegerlos con preceptos que vulneran el principio de taxatividad o el de intervención mínima

118

. Y tampoco parece de recibo que se equiparen

a efectos de pena los supuestos en que las conductas son potencialmente lesivas y aquellos en los que efectivamente se llega a causar un resultado lesivo. Por su parte, el tercer apartado del art. 328 vuelve a centrarse en los residuos, castigando con la pena de prisión de uno a dos años

119

a los que (otra vez, delito común)

120

“en la recogida, el transporte, la valorización

, la eliminación o el aprovechamiento de

residuos, incluida la omisión de los deberes de vigilancia sobre tales procedimientos, pongan en grave peligro la vida, integridad o la salud de las personas, o la calidad del

118

Críticamente también, Muñoz Lorente/ Baucells Lladós/ Faraldo Cabana, Comentarios, 2010, p. 393; Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, p. 312; y Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1061. 119

Pena de prisión ligeramente superior a la prevista para las conductas de los dos apartados anteriores, aunque sin acompañarla en este caso ni de la pena de multa, ni de la de inhabilitación especial. 120

Término por el que, según Corcoy Bidasolo, hay que entender todo procedimiento que permita el aprovechamiento de los recursos contenidos en los residuos (Comentarios, 2011, p. 748). Más técnicamente, el art. 3.r) de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos contaminados define la «valorización» como “cualquier operación cuyo resultado principal sea que el residuo sirva a una finalidad útil al sustituir a otros materiales, que de otro modo se habrían utilizado para cumplir una función particular, o que el residuo sea preparado para cumplir esa función en la instalación o en la economía en general”, incluyendo la ley en su Anexo II una lista no exhaustiva de operaciones de valorización. Como pone de la manifiesto la FGE en la Circular 7/2011, de 16 de noviembre, el concepto de valorización es, de hecho, un concepto cercano al reciclaje, pero más amplio que el mismo.

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aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas”. Se castigan expresamente así tanto conductas activas como conductas omisivas relacionadas con la manipulación, entendida en un sentido amplio, de los residuos, siempre que con ello se ponga en peligro de forma grave (por lo que se opta esta vez por la técnica del delito de peligro concreto) “la vida o la salud de las personas” o, nuevamente y al mismo nivel (lo que ha de criticarse)

121

, “la calidad del aire, del suelo, de las aguas o a los animales o plantas”.

Lo que es difícil de imaginar es que con las conductas que aquí se incriminan se pongan en peligro grave la vida, la salud de las personas o los elementos naturales que se señalan si no es porque se ha producido una emisión o un vertido de tales residuos. Y si tiene lugar tal emisión o vertido, nuevamente el precepto a aplicar sería el art. 325, que ni siquiera exigiría la puesta en peligro concreto de tales bienes jurídicos, al configurarse como delito de peligro hipotético. Por otra parte, y aunque no se menciona expresamente, habrá que entender aquí también que todas estas conductas han de realizarse infringiendo la normativa administrativa sobre la materia, porque, obviamente, si cualquiera de ellas está autorizada o se realiza dentro de los límites permitidos por la normativa correspondiente, no podrá dar lugar a la exigencia de responsabilidad penal

122

.

En el cuarto apartado del art. 328 se castiga al que (delito común) “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general traslade una cantidad importante de residuos” con la pena de prisión de uno a dos años, realice un único traslado o varios, siempre que estos estén vinculados entre sí. Esta vez se vuelve a la técnica expresa de la norma penal en blanco, usada en el segundo apartado, pero se prescinde de la exigencia de un mínimo de peligrosidad de la conducta, recurriéndose a un sistema de accesoriedad extrema, totalmente rechazable, del Derecho penal respecto al Derecho administrativo. Y ese solapamiento no se va a ver mitigado por el hecho de que se exija que se traslade una “cantidad importante” de residuos (objeto material del delito), ya que este es un concepto absolutamente indeterminado, por lo que puede decirse que este precepto no respeta el principio de taxatividad

121

123

. Solamente si se exige que la conducta

Críticamente también, Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1063.

122

En este sentido también, por ejemplo, Hava García, La reforma penal, 2010, p. 291; la misma, Derecho penal, 2011, p. 1062; Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 599; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 196-197. 123

En sentido crítico se muestran también, por ejemplo, Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, p. 315; Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 750 (quien apunta que el problema reside en que se han trasladado de forma casi literal los términos de la Directiva 2008/99/CE, sin tener en cuenta los problemas interpretativos que estos términos iban a plantear ni los principios informadores del Derecho penal que iban a comprometerse por ello); y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 200-201. En diferente sentido se

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prevista en este apartado revista un mínimo de peligrosidad

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124

para el medio ambiente se

podrá respetar el principio de intervención mínima y el de lesividad. Lo contrario supondría entender que nos encontramos ante un delito de mera desobediencia. Por otra parte, este precepto puede chocar, por ejemplo, con el delito contenido en el art. 345, en el que se castiga, entre otras conductas, el transporte de materiales nucleares o sustancias radiactivas peligrosas (entre las que se pueden incluir sus propios residuos) con una pena superior. Por lo que nuevamente nos encontramos ante un precepto poco específico, inadecuadamente redactado (hasta el punto de que se podría sugerir su inconstitucionalidad) y carente de un ámbito de aplicación que venga a cubrir realmente supuestos no cubiertos por otros delitos de los ya previstos en el Código penal. Si valoramos conjuntamente estos primeros cuatro apartados del art. 328 podríamos decir que estamos ante un precepto en el que se incriminan, por un lado, en el apartado 2, la explotación de instalaciones en la que se manipulen sustancias peligrosas y, por otro, en los apartados 1, 3 y 4, una serie de conductas relacionadas con desechos y residuos de sustancias nocivas o peligrosas, no habiendo, a partir de ahí, prácticamente nada que los aúne a todos. La técnica legislativa empleada es diferente en cada uno de esos apartados

125

: unas veces se usa expresamente la técnica de la norma penal en

blanco y otras no; unas veces el tipo se conforma como delito de peligro hipotético, otras como delito de peligro concreto y otras no se exige peligrosidad alguna. Cuando se hace referencia al medio ambiente, unas veces se requiere específicamente que las conductas repercutan o puedan repercutir en “la calidad” de ciertos elementos o en “la vida animal y vegetal”, haciéndose referencia en otro caso “al equilibrio de los sistemas naturales”, sin más. Las penas no guardan relación con la diferente gravedad de las conductas, imponiéndose prácticamente las mismas sea cual sea la peligrosidad que debe constatarse para la apreciación de cada una de estas figuras, equiparándose siempre además, a efectos de pena, el que las conductas puedan afectar a las personas o al medio ambiente. Por lo demás, y por su falta de precisión y especificidad, cada uno de estos apartados puede ser desplazado por otros delitos más específicos, castigados con penas más graves. Resumiendo, este artículo presenta una técnica legislativa bastante defectuosa y, en general, irrespetuosa con los principios limitadores del Derecho penal

126

.

manifiestan, sin embargo, Muñoz Lorente/ Baucells Lladó/ Faraldo Cabana, entendiendo que el término “cantidad importante” va a impedir dicho solapamiento (Comentarios, 2010, p. 394). 124

La misma sugerencia hace Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1065.

125

Como pone de manifiesto Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 599.

126

Estos aspectos son criticables con independencia de que se intente salvar el precepto por vía interpretativa, entendiendo, por ejemplo, que aunque en los apartados 1 y 3 no se emplee la

50

García Álvarez y López Peregrín - Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, con ...

En cuanto a las posibles relaciones concursales, el apartado 5 del art. 328 contiene una disposición común a los cuatro primeros apartados, estableciendo que si “con ocasión de las conductas previstas en los apartados anteriores se produjera, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior”. Con ello establece para estos casos el tratamiento punitivo correspondiente al concurso ideal de delitos con matices y con independencia de la dimensión del peligro: la pena de la infracción más grave en su mitad superior

127

. No se

entiende, sin embargo, por qué esta cláusula se prevé aquí y no, por ejemplo, en los arts. 325 y 326

128

, sobre todo porque no se nos ocurre ningún supuesto en que se hayan

producido resultados lesivos sin causar liberación, lo cual nos conduciría ya al art. 325. Saltándonos por un momento el orden del art. 328, su apartado 7 recoge otra disposición común estableciendo que “cuando en la comisión de cualquiera de los hechos previstos en los apartados anteriores de este artículo concurra alguna de las circunstancias recogidas en los apartados a), b), c) o d) del art. 326 se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código”. En esta ocasión nos encontramos ante un tipo cualificado que nos remite a algunas de las circunstancias cualificadoras del art. 326: a) que la industria o actividad funcione clandestinamente o sin autorización, b) que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la Administración,

técnica de la norma penal en blanco, esta habrá de sobreentenderse en la medida en que esta materia la regula con carácter prioritario el Derecho administrativo y no puede ser delictivo aquello que haya autorizado la Administración; o intentando salvar los dislates punitivos de los apartados 2 y 3 entendiendo que, diga lo que diga el legislador, estamos ante delitos de peligro abstracto (como sugieren Muñoz Lorente/ Baucells Lladós/ Faraldo Cabana, Comentarios, 2010, pp. 393394). Aunque esta última propuesta puede resultar incluso más cuestionable que la desafortunada redacción del legislador, ya que no parece de recibo ampliar el ámbito de intervención del Derecho penal como solución a las incoherencias de redacción. Cuestiona que este precepto respete el principio de proporcionalidad, Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 749. 127

Sobre lo que no hay acuerdo doctrinal es si entonces sería de aplicación la limitación penológica prevista en el art. 77 Cp o no. A favor puede verse, por ejemplo, Hava García, La reforma penal, 2010, p. 291; y en Derecho penal, 2011, pp. 1065-1066. Y en contra, entre otros, Cardona Torres, Derecho penal, 2010, p. 397, Muñoz Lorente/ Baucells Lladós/ Faraldo Cabana, Comentarios, 2010, pp. 394-395; y Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, p. 324. En nuestra opinión, aunque el legislador establece con claridad el tratamiento punitivo, por cierto discutible, que quiere otorgar en estos casos, un tratamiento punitivo específico que, por ello, en principio habría de desplazar a la norma general del concurso ideal de delitos, por razones de Justicia habría que entender aplicables los topes del art. 77. A la misma solución llega por ejemplo Muñoz Conde, si bien en relación al art. 382 en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial, donde se establece una previsión similar, cuando además de darse la situación de riesgo, se produce un resultado lesivo constitutivo de delito (Parte especial, 2010, p. 702).

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c) que se haya falseado u ocultado información y, finalmente, d) que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración. Como ya pusimos de manifiesto, todas estas cualificaciones son cuestionables por no conllevar, en realidad, un mayor desvalor del injusto y tratarse simplemente de meras irregularidades o infracciones meramente formales de carácter administrativo. Igualmente resulta cuestionable la previsión expresa por la que teóricamente podrían apreciarse algunas de estas cualificaciones en concurso de delitos con las infracciones penales por las que se castigan estos mismos hechos (“sin perjuicio de las [penas] que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código”), ya que tal concurso constituiría una 129

infracción del principio non bis in idem

.

Por último, aunque no en último lugar, el art. 328 prevé en su sexto apartado, en consonancia con lo que ya vimos en el art. 325, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este caso el legislador prevé una pena de carácter económico realmente importante, ya que ofrece al juez la posibilidad de elegir entre una pena de multa del sistema de días-multa o una multa proporcional en función del perjuicio causado si la cantidad resultante es más elevada. El problema radica en que la multa proporcional ha de establecerse en relación a un perjuicio que no se exige para la configuración de todos estos delitos. Luego, si no hay perjuicio, no podrá imponerse por el delito cometido una pena de multa proporcional a algo que no se ha producido ni necesita ser constatado

130

.

Para este tipo de supuestos, precisamente, en que se prevé para una persona jurídica una multa proporcional cuyo cálculo no resulta posible en el caso concreto, se establece en el art. 52.4, tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , las penas en días-multa por las que ha de sustituirse en función de la gravedad del delito cometido por la persona física, penas que coinciden exactamente con las que se prevén en el art. 328.6 como alternativas a la multa proporcional. En cualquier caso, además de la multa el art. 328.6 ofrece al juez la posibilidad de imponer alguna o algunas de las penas contenidas en las letras b) a g) del art. 33.7. Para ello, eso sí, es necesario que el delito se haya cometido en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su provecho, por una persona física vinculada a la persona jurídica, bien como representante, administrador de hecho o de derecho o empleado con facultad para obligar a la persona jurídica, o bien como empleado sometido a la autoridad de los

128

Que, como afirman Muñoz Lorente/ Baucells Lladó/ Faraldo Cabana, son “por definición mucho más graves y susceptibles de causar mayores daños en el medio ambiente y en la vida o salud de las personas” (Comentarios, 2010, p. 395). 129

De la misma opinión, Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, pp. 748-749.

130

Así también Muñoz Lorente/ Baucells Lladó/ Faraldo Cabana, Comentarios, 2010, p. 395.

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García Álvarez y López Peregrín - Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, con ...

anteriores que haya podido cometer el delito por no haberse ejercido sobre él el debido control. Por otro lado, si el delito fuera cometido en el seno de una empresa o a través de entidades o agrupaciones de personas carentes de personalidad jurídica, el juez o tribunal podrá imponer a dichas empresas, entidades o grupos alguna de las consecuencias accesorias de los apartados c) a g) del art. 33.7, por previsión expresa del art. 129. Por lo que se refiere al tipo subjetivo este delito puede cometerse tanto dolosamente, como a título de imprudencia por previsión expresa del art. 331. Para poder ser apreciado a título de dolo el conocimiento del autor debe abarcar los diferentes extremos que se exigen en cada apartado. En el primero de ellos, ha de conocer el carácter tóxico o peligroso de los depósitos o vertederos que se establecen, la idoneidad de los mismos para perjudicar “gravemente” el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas, y, en nuestra opinión, la infracción de las normas extrapenales sobre la materia. En el segundo apartado, el sujeto activo además de saber que actúa infringiendo las leyes o disposiciones de carácter general, ha de conocer el carácter peligroso de la actividad que se realiza en la instalación que explota, el carácter peligroso de las sustancias o preparados que en ellas se almacenan o utilizan, así como, al menos, la potencialidad lesiva de tales actividades o sustancias para causar la muerte o lesiones graves a las personas o daños sustanciales a los elementos medioambientales que en él se mencionan. En el tercer apartado ha de saber que las conductas relacionadas con los residuos son idóneas para poner en peligro “gravemente” la vida, la integridad o la salud de las personas, o bien la calidad de ciertos elementos bióticos; y si se acepta nuestra propuesta, debería también exigirse el conocimiento de la infracción de la normativa correspondiente. En el cuarto apartado el sujeto activo solo habría de conocer, en teoría, que infringe las leyes o disposiciones de carácter general relacionadas con el transporte de residuos, pero si, en respeto al principio de intervención mínima, se exigiera un mínimo de peligrosidad de la conducta, el dolo debería abarcar también este extremo. El desconocimiento de cualquiera de los elementos mencionados en cada apartado debe ser tratado como error de tipo, que si es invencible determinará la atipicidad de la conducta, pudiendo castigarse, si fuera vencible, a título de imprudencia por previsión expresa del art. 331, si la imprudencia es grave

131

.

131

Un ejemplo de condena por la conducta contenida en el primer apartado del art. 328, si bien antes de su reforma en el año 2010, a título de imprudencia grave, puede verse en la SAP de Albacete 105/2001, de 31 de octubre, en un caso de establecimiento de una actividad ganadera de forma irregular, al no haberse adecuado la instalación a los requisitos mínimos exigidos para el

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III. RESPONSABILIDAD PENAL DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y AUTORIDADES: PREVARICACIÓN EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL (ART. 329 CP) Tras la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio

132

, el art. 329 dispone,

con las novedades en cursiva, lo siguiente: Art. 329: “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, será castigado con la pena establecida en el art. 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años y la de multa de ocho a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.” A diferencia de lo que ocurría en los delitos anteriores, en esta ocasión estamos ante un delito especial propio en el que solamente puede ser sujeto activo la autoridad o funcionario público, o mejor dicho quienes integran el concepto penal de autoridad o funcionario público según el art. 24 Cp

133

. Y obviamente, además, será necesario que

entre sus competencias se encuentren las relacionadas con las conductas descritas en este artículo

134

, es decir, la de informar o conceder licencias que autoricen el

alojamiento del ganado (así, carecía, por ejemplo, de un suelo impermeable y de la adecuada canalización de los orines), lo que provocaba la existencia de residuos orgánicos y deshechos que favorecían la existencia de insectos y roedores, así como malos olores, lo que causaba molestias a las personas que transitaban o trabajaban en los alrededores. 132

Hasta dicha reforma, el art. 329 disponía literalmente, lo siguiente: “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida en el art. 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia”. Sobre este delito específicamente, Cancio Meliá, Estudios, 2005, pp. 295 y ss. 133

Sobre los conceptos de autoridad y funcionario público, específicamente, Matellanes Rodríguez, Medio ambiente, 2000, pp. 199 y ss. 134

Así también Terradillos Basoco, EPC, tomo XX, 1997, p. 319.

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García Álvarez y López Peregrín - Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, con ...

funcionamiento de industrias o actividades contaminantes, o la de inspeccionar los aspectos medioambientales de las mismas. Los peritos o facultativos que no puedan ser incluidos en dicho concepto no podrán ser autores de este delito, aunque pueden responder como partícipes si reúnen los requisitos para ello (por ejemplo porque en connivencia con el funcionario emitan dolosamente un informe incorrecto que determine la concesión de la autorización)

135

.

Hay que tener en cuenta que el art. 404 Cp regula, dentro de los delitos contra la Administración pública, el delito de prevaricación, que se da cuando una autoridad o funcionario público dicta, a sabiendas de su injusticia (entendida como ilegalidad), una resolución arbitraria en un asunto administrativo (estableciendo una pena de inhabilitación especial de 7 a 10 años). Lo que prevé el art. 329 son una serie de conductas no todas ellas constitutivas de prevaricación (ya que aquí se amplía el círculo de conductas respecto a las previstas en el art. 404), pero sí cercanas a ella, con la especificidad de que dichas conductas repercuten o pueden repercutir en materia 136

medioambiental

. La razón por la que este delito se castiga con una pena mayor que la

establecida para la prevaricación genérica está, en consecuencia, en que en el art. 329 se protege el buen funcionamiento de la Administración pública (como en el art. 404) y, además, el medio ambiente. La conducta típica contiene, como también ocurría antes de la reforma de 2010, dos modalidades, una activa y otra omisiva. a) La activa puede consistir en: - informar favorablemente

137

una licencia manifiestamente ilegal

138

;

- resolver a favor de su concesión (es decir, “conceder”); - o votar a favor de su concesión cuando quien tiene que resolver es un órgano

135

Así también Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 601.

136

Ampliamente sobre esta cuestión, Matellanes Rodríguez, Medio ambiente, 2000, pp. 303 y ss.; y en Derecho penal, 2008, pp. 149-150. 137

En una interpretación restrictiva del tipo, Silva Sánchez y Montaner Fernández han sostenido que no debería entenderse típica la emisión de cualquier informe favorable, sino que debería exigirse que la resolución arbitraria fuera la consecuencia casi necesaria del informe y, además, que la autorización así concedida implicase, necesariamente, la realización de una conducta relevante para el Derecho penal (Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 236-237). 138

La expresión “manifiestamente ilegal” es interpretada restrictivamente por algunos autores, entendiendo que exige se vulneren normas con rango de ley (y no reglamentario) y de carácter medioambiental. Así, por ejemplo, Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, p. 332; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 237. Exige también el carácter medioambiental de la norma infringida, aunque sin precisar el rango de la misma, Matellanes Rodríguez, Medio ambiente, 2000, p. 339; y la misma, Derecho penal, 2008, p. 154.

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colegiado. Y ello aunque finalmente los votos favorables sean minoría y no se resuelva la concesión. Por imperativo legal se incluye solo como autor a quien vota a favor, pero no parece que haya razón para excluir la responsabilidad, al menos como partícipe (si se dan los requisitos de la comisión por omisión y la participación), de quien se abstiene en la votación o no acude a la reunión sabiendo que su actitud 139

favorece la adopción del acuerdo

.

b) Pero también se prevé una modalidad omisiva, consistente en: - silenciar las infracciones que hubieren detectado en su actividad inspectora, siempre que las infracciones silenciadas guarden relación con el carácter contaminante de la industria o actividad

140

;

- y, tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio

141

.

139

De esta misma opinión, Terradillos Basoco, EPC, tomo XX, 1997, p. 326; Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, p. 336; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 245. A favor de considerar como autoría la conducta del que se limita a no votar, tras haberse asegurado de que el resultado de la votación será positivo, se manifiesta Muñoz Conde, argumentando que no votar puede entenderse en este caso como una forma de resolver (Parte especial, 2010, p. 601). En contra de admitir la responsabilidad ni como autor ni como partícipe del que se abstiene, se manifiestan, entre otros, Matellanes Rodríguez, Medio ambiente, 2000, p. 379; así como (por considerarlo una interpretación extensiva) Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 1424-1425. 140

En el mismo sentido, Terradillos Basoco, EPC, tomo XX, 1997, p. 327. En el ámbito jurisprudencial, véase, por ejemplo, la STS 1091/2006, de 19 de octubre, por la que se casa la SAP de Castellón (sin número) de 9 de septiembre de 2005 (absolutoria), condenando al Alcalde de un Ayuntamiento por combinación tanto de conductas activas como omisivas, con el siguiente razonamiento (FJ 1º): “Nos encontramos ante una conducta, por parte del Alcalde acusado, en la que confluyen autorizaciones y anuencias a actividades ruidosas a sabiendas de la ilegalidad en que se encontraba. […]. Además mantiene una conducta omisiva silenciando las inspecciones, dejando deliberadamente sobre la mesa los informes inequívocos de las mediciones. Todo ello nos lleva a considerarlo como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental […]”. Marqués i Banqué, por el contrario, sostiene que estamos ante un comportamiento activo al entender que, en la medida en que el funcionario que está obligado a elaborar un informe, silencia en él el incumplimiento de la normativa medioambiental, lo que está haciendo es afirmar que la instalación de la que se trate se ajusta a la normativa correspondiente (Comentarios, 2011, p. 757). 141

Esta conducta era atípica hasta la reforma, al menos en teoría, al no ser reconducible a este delito en modo alguno (véanse Terradillos Basoco, EPC, tomo XX, 1997, p. 327; Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1426; y Cantero Cerquella, La responsabilidad penal, 2010, pp. 413-414, quien sugiere la posibilidad de que esta conducta fuera reconducida al art. 408). Sin embargo, la STS 449/2003, de 24 de mayo, casa parcialmente la dictada por la SAP de Barcelona (sin número) de 7 de mayo de 2001, por la que se había absuelto a unos miembros de la Corporación Municipal, precisamente por no haber realizado las inspecciones obligatorias, pasando a condenarlos por el art. 329 en comisión por omisión. El Tribunal Supremo fundamentaba la condena en los siguientes términos (FJ 1º): “Partiendo del hecho de que, en ningún momento, se realizó la inspección como señala la sentencia recurrida, lo cierto es que después del reproche a esta inactividad, llega a la consideración de que, esta conducta omisiva, no encaja en el tipo del artículo 329 del Código Penal. Con ello entra en la paradoja, señalada acertadamente por el Ministerio Fiscal, de penalizar conductas activas, como es llevar a cabo la

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Tanto la conducta de informar, como la de silenciar y las de resolver o votar a favor, han de ir referidas al funcionamiento de industrias o actividades contaminantes, de manera que quedan fuera del ámbito típico todas aquellas conductas que no se refieran a “licencias de funcionamiento”

142

. Por otro lado, aunque la nueva conducta introducida tras

la reforma del año 2010, “omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio”, no se refiere de forma específica al funcionamiento de industrias o actividades contaminantes, hay que entender, sin ningún género de dudas, que las inspecciones que se omiten tienen que estar relacionadas con actividades que revistan o puedan revestir tal carácter contaminante y repercutir en el medio ambiente. En cualquier caso, no es necesario ni que se llegue a conceder la licencia, ni que la industria o actividad empiece, siquiera, a funcionar. Se trata, pues, de un delito de peligro abstracto respecto del medio ambiente, dado que el delito se consuma con conductas (informar favorablemente, votar a favor de la concesión…) que no requieren afectación a

inspección, cuando el funcionario que la realiza se supone que por motivos ilícitos, silencia la infracción de normas reguladoras del medio ambiente y sin embargo la tolerancia, consentimiento e inactividad ante una industria contaminante resultaría impune. La función fiscalizadora y garante del DIRECCION002 (sic) se declara en la Sentencia de 29 de Septiembre de 2001. Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, cuando ignora y desatiende la aplicación de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y, por tanto, arbitraria, no siempre exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle, porque, como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota”. 142

Véanse en este sentido, por ejemplo, Matellanes Rodríguez, Medio ambiente, 2000, entre otras, p. 336; y Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2535. En opinión de Silva Sánchez y Montaner Fernández, quedan igualmente fuera del tipo todas aquellas conductas (de informar, silenciar, votar… licencias de funcionamiento) que se refieran a actividades que, aunque puedan terminar repercutiendo sobre el medio ambiente, no pueda decirse que tengan el carácter de “contaminantes”, como ocurre según los citados autores, por ejemplo, con excavaciones, extracciones o aterramientos, y con las captaciones de agua (Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 238). No podemos, sin embargo, compartir este última opinión ya que el art. 329 se refiere a las actividades contaminantes de los artículos anteriores, empleando la expresión “contaminantes” en un sentido amplio, por lo que si se puede entender que las conductas recogidas en el art. 325 son, en ese mismo sentido amplio, todas ellas actividades contaminantes, también todas ellas han de poder integrar el tipo del art. 329. En términos parecidos se manifiesta Cantero Cerquella, quien defiende que cuando el art. 329 alude a las industrias o actividades contaminantes se está refiriendo a cualquier comportamiento llevado a cabo por una persona física o por una empresa que conlleve o pueda conllevar un perjuicio o contaminación ambiental (La responsabilidad penal, 2010, p. 402). Admite también que actividad o industria contaminante es cualquiera de aquellas a las que se refieren los arts. 325 a 328, Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1069.

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este bien jurídico o siquiera potencialidad lesiva, que se presume por la ilegalidad de la 143

concesión

.

El tipo subjetivo de este delito es doloso, al exigir un especial elemento subjetivo del injusto (“a sabiendas”), por lo que debe quedar excluido el castigo de la modalidad imprudente, aunque el art. 331 se refiera en general a la punibilidad de la forma imprudente de los “hechos previstos en este Capítulo”

144

. Para su apreciación será

necesario, por tanto, que el conocimiento del sujeto activo abarque el carácter ilegal de la licencia que informa, o a favor de la que resuelve o vota, así como el carácter contaminante de la industria o actividad a cuyo funcionamiento se refiere dicha licencia; o respecto de la cual silencia la infracción de leyes o disposiciones normativas que hubiera detectado durante sus inspecciones, u omite la realización de inspecciones de carácter obligatorio. El desconocimiento de cualquiera de estos extremos (error de tipo) determinará, sea vencible o invencible, la atipicidad de la conducta. El principal problema que plantea este delito es que, aunque el legislador haya incrementado la respuesta punitiva al prever la aplicación de la pena de prisión y la de la multa de forma cumulativa (y no alternativa, como antes de la reforma de 2010), y a pesar de que su intención parece ser la de agravar la pena en los casos de ataques al medio ambiente por parte de funcionarios y autoridades, la regulación actual puede dar lugar en la práctica a un tratamiento atenuatorio para estos sujetos en algunos supuestos. En efecto, en los casos en que la conducta del funcionario o autoridad no favorece de ninguna manera la comisión de un delito ecológico (la fábrica contaminante no llega a funcionar, la contaminación generada no alcanza niveles delictivos…) no hay problema, pues el art. 329 cubriría perfectamente el desvalor del atentado al buen funcionamiento de la Administración pública y el peligro (abstracto) para el medio ambiente, doble ofensa que justifica que el art. 329 tenga una pena mayor que el art. 404 (relativo a la prevaricación genérica). Sin embargo, la cuestión se complica cuando la

143

Críticamente sobre la amplitud de las conductas previstas en el art. 329 y la falta de proporcionalidad de las penas previstas para ellas, ya que revisten diferente entidad, Matelllanes Rodríguez, Medio ambiente, 2000, pp. 395 y ss. y 410; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 755-756. 144

En este mismo sentido, Terradillos Basoco, Derecho penal, 1997, p. 55; De Miguel Perales, Derecho español, 2002, p. 310; Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 1432-1433; De Vicente Martínez, Lecciones, 2005, p. 559; Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, pp. 170-171; Cantero Cerquella, La responsabilidad penal, 2010, p. 432; Gómez Rivero, Parte especial, 2010, pp. 710-711; Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 601; Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, p. 337; Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1070 (quien excluye también la posibilidad de que sea apreciado a título de dolo eventual); Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 758; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 251-252. Admite sin

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conducta de la autoridad o el funcionario favorece de forma relevante la conducta contaminante delictiva del particular (por ejemplo, cuando concede la licencia de apertura de una fábrica altamente contaminante que comienza con ello a funcionar dando lugar a un delito del art. 325), pues de no existir el delito de prevaricación específica del art. 329, la conducta se castigaría como concurso de delitos entre el delito de prevaricación genérica del art. 404 (cuando esto sea posible

145

) y el delito del art. 325

146

, lo que daría

lugar en la mayoría de los casos a una pena mayor a la prevista en el art. 329. En este tipo de supuestos, aplicar solamente el art. 329 supondría un trato privilegiado injustificable, que no tendría en cuenta la contribución al delito ecológico; castigar solo por la contribución al delito ecológico no tendría en cuenta la prevaricación; y castigar por un concurso entre el art. 329 y la contribución al delito ecológico del art. 325 supondría incurrir en bis in idem respecto al castigo del peligro para el medio ambiente…

embargo la comisión imprudente de este delito Ramón Ribas, Ordenación del territorio, 2011, pp. 362 y ss. 145

No lo será, desde luego, respecto a las conductas de informar favorablemente, silenciar las infracciones que se hayan detectado, omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio o votar a favor de una concesión que finalmente no se aprueba, comportamientos que no son subsumibles en el art. 404 porque este requiere “dictar una resolución”. 146

El que el funcionario que lleva a cabo una de las conductas previstas en el art. 329 pueda responder después como autor o como partícipe en el delito contra el medio ambiente al que haya contribuido dependerá del concreto delito de que se trate (porque es posible que conductas calificables de participación respecto del delito de los arts. 328 o 330, sean calificables como autoría en relación al art. 325 o al art. 326) y de las circunstancias del caso concreto. En esta línea, Silva Sánchez y Montaner Fernández sostienen que la autoridad o funcionario público que resuelve o vota a favor de la concesión de licencias manifiestamente ilegales a industrias o actividades contaminantes serían autores por la configuración literal del art. 325, aunque no desde un punto de vista dogmático; al igual que aquellos que, habiendo asumido un compromiso específico del control del riesgo, no inspeccionen, no revoquen las autorizaciones o no clausuren las actividades (Los delitos, 2012, pp. 242 y ss.). Para estos autores, sin embargo, aquella autoridad o funcionario público que con alguna de las conductas previstas en el art. 329 contribuya al delito del art. 325, pero sin tener específicamente funciones de control del riesgo de la actividad potencialmente contaminante, respondería como cooperador necesario siempre que actuase sabiendo y queriendo contribuir a ello, y en la medida en que con su intervención o inactividad hiciera posible la actividad potencialmente contaminante. Así, el funcionario o autoridad que no vota a favor, se abstiene o incluso vota en contra, podría responder como cooperador necesario en el delito ecológico del art. 325 si con ello ha contribuido materialmente a la producción de dicho delito (Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 245). Admite también la posibilidad de que la conducta del funcionario que lleva a cabo conductas del art. 329 pueda constituir tanto autoría, como cooperación necesaria del delito correspondiente, Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 601. Gómez Rivero, por su parte, entiende que tanto el funcionario que emite informes favorables, como el que silencia las infracciones, o el que resuelve o vota a favor de la concesión de licencias manifiestamente ilegales responderán, en su caso, como cooperadores necesarios en el delito del art. 325; y sin embargo sostiene que el que omite la realización de las inspecciones a que estuviera obligado, lleva a cabo, en relación al art. 325, una conducta de autoría (Parte especial, 2010, pp. 711-712). De otra opinión, Matellanes Rodríguez, que califica al funcionario que autoriza una industria contaminante como cómplice, en la medida en que la posesión de la licencia no constituye un elemento determinante para que se realice la actividad delictiva (Medio ambiente, 2000, pp. 336 y ss., especialmente p. 343).

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En estas circunstancias, parece por tanto que la única solución razonable es mantener una interpretación restrictiva de este delito, tendente a evitar un beneficio encubierto a estos sujetos, según la cual la aplicación del art. 329 quedaría reducida a aquellos supuestos en los que, por no llegar a concederse la licencia o, concedida esta, por no llegar a producirse la emisión, vertido, extracción, etc. (por ejemplo porque la empresa no llega finalmente a ponerse en marcha), la conducta del funcionario no pueda ser reconducida a un delito contra el medio ambiente (que no tiene por qué ser necesariamente el del art. 325). De lo contrario, procedería aplicar, si es posible, la prevaricación del art. 404 en concurso con el delito contra el medio ambiente de que se 147

trate

. De no ser esto posible (porque se trate por ejemplo de la conducta de informar

favorablemente o de silenciar una infracción, que no encajan en el art. 404), solo cabría un concurso de leyes a resolver por alternatividad entre la prevaricación específica del art. 329 y la contribución al delito contra el medio ambiente de que se trate, con la agravante de prevalimiento del carácter público que tenga el sujeto (art. 20.7º)

148

.

IV. DAÑO A ELEMENTO DE ESPACIO NATURAL PROTEGIDO (ART. 330 CP) Art. 330: “Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

147

En este sentido se pronuncia la STS 1318/2005, de 17 de noviembre, confirmando la SAP de Granada 600/2003, de 20 de noviembre, por la que se condenó por prevaricación del art. 404 y delito del art. 330 (en comisión por omisión) al director de un Parque Natural que concedió autorización para la extracción de madera muerta o deteriorada en el Parque a sabiendas de que lo que se iba a realizar era una tala ilegal de árboles que eran especialmente importantes para ese enclave. Sin embargo, otra postura ha sostenido la STS 1073/2003, de 25 de septiembre , que (en el caso de un Alcalde que autorizó vertidos de escombros y otros productos sólidos en un marjal, zona considerada como humedal, produciendo un aterramiento que destruyó el espacio ambiental) aplicó un concurso ideal entre autoría de un delito de prevaricación específica y autoría de un delito del art. 325. En este caso, la existencia de un concurso ideal de delitos era justificada por el alto tribunal (FJ 6º) con el argumento de que “la acción delictiva se proyecta sobre dos bienes jurídicos protegidos”, argumento más que cuestionable por cuanto, como se indica en el texto, el art. 329 también protege el medio ambiente, lo que daría lugar a bis in idem. Aprecia también un concurso ideal entre el delito de prevaricación en materia medioambiental del art. 329 y un delito contra el medio ambiente la STS 597/2009, de 28 de mayo. 148

En términos similares a las distintas soluciones propuestas en el texto se manifiestan Terradillos Basoco, EPC, tomo XIX, 1996, p. 323; el mismo, EPC, tomo XX, 1997, pp. 331-332; el mismo, Derecho penal, 1997, p. 54; Mateos Rodríguez-Arias, Los delitos, 1998, pp. 67 y 68; Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1427; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2536; Cantero Cerquella, La responsabilidad penal, 2010, pp. 490 y ss., especialmente, p. 505; Muñoz Conde, Parte especial, 2010, pp. 601-602; Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 750; Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, pp. 340-341; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 247-248.

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Este delito no ha sufrido modificación alguna en las últimas reformas. Nos encontramos, por lo que se refiere al sujeto activo, ante un delito que puede ser cometido por cualquiera, por lo que se trata de un delito común. La conducta típica consiste en “dañar”. Al exigirse la efectiva causación de un daño, estamos ante un delito de resultado lesivo, resultado que ha de ser demostrado, conectado causalmente e imputado objetivamente a la conducta del autor. El daño ha de ser, además, “grave”, siendo este un concepto valorativo que debe ser dotado de contenido en el caso concreto por lo que ofrece poca seguridad jurídica

149

.

La conducta descrita en el art. 330 no coincide con la prevista en el art. 325, pues en este se exige solamente la idoneidad lesiva de la conducta para el equilibrio de los sistemas naturales, mientras que el art. 330 requiere la producción efectiva de un daño. Esta conducta puede ser, sin embargo, la consecuencia de aquella, en cuyo caso podrá apreciarse, como veremos, un concurso de delitos (siempre que el peligro provocado no haya quedado totalmente absorbido por el daño causado). El objeto material debe ser un elemento de un espacio natural protegido que haya servido, además, para calificarlo como tal. El término “espacio natural protegido” es un concepto normativo, que nos remite a la regulación extrapenal

150

, anteriormente al art. 10

de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, y actualmente a los arts. 27 y ss. de la Ley 42/2007, de 13 diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, que incluye Parques, Reservas Naturales, Áreas Marinas Protegidas (novedad), Monumentos Naturales y Paisajes

149

De la misma opinión, Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2539; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 761. Un sector doctrinal ha propuesto por ello dotarlo de contenido entendiendo el término “gravemente” en el sentido de que el daño causado al elemento sea “de tal entidad que dificulte enormemente la persistencia del espacio con las mismas características con las cuales fue declarado” (véanse al respecto concretamente, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1430; y Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, p. 351). Un ejemplo de sentencia absolutoria por falta de constatación de la gravedad del daño causado nos la ofrece la SAP de Barcelona (sin número) de 29 de junio de 1999, confirmada por la STS 2011/2001, de 5 de diciembre. La Audiencia Provincial declaró probado “que el acusado taló treinta árboles, entre encinas y robles, podó otros dieciocho, plantó especies impropias de la zona, y alteró el suelo y vegetación del lugar para construir accesos a su vivienda y edificaciones anexas”. Y aunque reconoció que había existido un daño al elemento forestal del parque, la Audiencia consideró que no podía calificarse como un daño grave, porque “la finca donde se ha llevado a cabo tiene una superficie de dos mil cuatrocientos metros cuadrados en un parque de seis mil hectáreas; los árboles afectados son a lo sumo cuarenta y ocho y el parque tiene millones de ellos, sin que se trate de especies protegidas”. Datos que el Tribunal Supremo consideró insuficientes, efectivamente, para considerar acreditado el daño grave a un elemento de un espacio natural protegido. Por el contrario, sí se apreció la existencia de un daño grave, por ejemplo, en un caso de pastoreo prohibido en espacio natural protegido que afectó a 55 hectáreas de vegetación y destruyó 30 huevos de aves, 20 de los cuales pertenecían a una especie catalogada de interés especial (SAP de Sevilla 525/2001, de 15 de noviembre). 150

Véase, al respecto, Urraza Abad, Delitos contra los recursos naturales, 2001, pp. 320 y ss.

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Protegidos

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151

. El Parque Nacional se declara por las Cortes y se rige por su propia

normativa; los demás dependen de las Comunidades Autónomas. A este listado hay que

151

El art. 27 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, dispone lo siguiente: “Tendrán la consideración de espacios naturales protegidos aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales: a) Contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo. b) Estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados. 2. Los espacios naturales protegidos podrán abarcar en su perímetro ámbitos terrestres exclusivamente, simultáneamente terrestres y marinos, o exclusivamente marinos”. Por su parte, el art. 29 recoge la clasificación de los espacios naturales protegidos en los siguientes términos: “En función de los bienes y valores a proteger, y de los objetivos de gestión a cumplir, los espacios naturales protegidos, ya sean terrestres o marinos, se clasificarán, al menos, en alguna de las siguientes categorías: a) Parques. b) Reservas Naturales. c) Áreas Marinas Protegidas. d) Monumentos Naturales. e) Paisajes Protegidos”. El art. 30 define los Parques indicando que son áreas naturales, que, en razón a la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna o de su diversidad geológica, incluidas sus formaciones geomorfológicas, poseen unos valores ecológicos, estéticos, educativos y científicos cuya conservación merece una atención preferente. El art. 31 se refiere a las Reservas Naturales como espacios naturales cuya creación tiene como finalidad la protección de ecosistemas, comunidades o elementos biológicos que, por su rareza, fragilidad, importancia o singularidad merecen una valoración especial. El art. 32 alude a las Áreas Marinas Protegidas como espacios naturales designados para la protección de ecosistemas, comunidades o elementos biológicos o geológicos del medio marino, incluidas las áreas intermareal y submareal, que en razón de su rareza, fragilidad, importancia o singularidad, merecen una protección especial. Y el art. 33 se refiere a los Monumentos Naturales como espacios o elementos de la naturaleza constituidos básicamente por formaciones de notoria singularidad, rareza o belleza, que merecen ser objeto de una protección especial. Se considerarán también Monumentos Naturales los árboles singulares y monumentales, las formaciones geológicas, los yacimientos paleontológicos y mineralógicos, los estratotipos y demás elementos de la gea que reúnan un interés especial por la singularidad o importancia de sus valores científicos, culturales o paisajísticos. Por último, los Paisajes Protegidos son partes del territorio que las Administraciones competentes, a través del planeamiento aplicable, por sus valores naturales, estéticos y culturales, y de acuerdo con el Convenio del paisaje del Consejo de Europa, consideren merecedores de una protección especial.

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añadir ahora los espacios protegidos por la Red Natura 2000 III de esta misma Ley 42/2007, de 13 de diciembre

152

, recogidos en el capítulo

153

.

Por lo que se refiere al tipo subjetivo, estamos ante un delito que nuevamente puede cometerse tanto de forma dolosa como, por previsión expresa del art. 331, a título de imprudencia, si esta es calificable como “grave”. Para que pueda ser apreciado a título de dolo será necesario que se pueda demostrar que el sujeto activo sabía, aunque fuera de forma eventual, que con su conducta estaba dañando, en un espacio natural protegido y de forma “grave”, alguno de los elementos que sirvieron para calificarlo como tal. El desconocimiento de cualquiera de estos extremos (es decir, del daño, de la gravedad del mismo, o de que el elemento dañado es uno de los que sirvieron para calificar ese espacio natural como protegido) determinará la atipicidad de la conducta si el error, de tipo, es invencible, y si fuera vencible, el delito podrá ser apreciado a título de imprudencia (si la imprudencia es “grave”). La principal dificultad que plantea este precepto es sin embargo su relación concursal con otros del mismo Título. En primer lugar, con el delito del art. 325, ya que el daño al que alude el art. 330 puede, como anticipábamos, ser consecuencia de alguna de las conductas previstas en él. Baste pensar, por ejemplo, en aterramientos o extracciones

152

La Red natura 2000 es la red ecológica europea de Zonas Especiales de Conservación (ZEC) y su creación viene establecida en la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. Es conocida como Directiva Hábitats. El objeto de esta Directiva es contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres calificados de interés comunitario, en el territorio europeo de los Estados miembros, mediante el mantenimiento o restablecimiento de los mismos en un estado de conservación favorable. En la Directiva se recoge expresamente que se integran en esta red las Zonas Especiales de Protección para Aves (ZEPA) ya clasificadas como tal o las que se clasifiquen en un futuro en virtud de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, relativa a la conservación de las aves silvestres, conocida con Directiva Aves. La Directiva 92/43/CEE se traspuso a nuestro Ordenamiento jurídico interno mediante el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, y en el que se atribuye a las Comunidades Autónomas la designación de los lugares y la declaración de las ZEC. 153

Y cuyo art. 41, relativo a la Red Natura 2000, dispone lo siguiente: “1. La Red Ecológica Europea Natura 2000 es una red ecológica coherente compuesta por los Lugares de Importancia Comunitaria, hasta su transformación en Zonas Especiales de Conservación, dichas Zonas Especiales de Conservación y las Zonas de Especial Protección para las Aves, cuya gestión tendrá en cuenta las exigencias económicas, sociales y culturales, así como las particularidades regionales y locales. 2. Los Lugares de Importancia Comunitaria, las Zonas Especiales de Conservación y las Zonas de Especial Protección para las Aves tendrán la consideración de espacios protegidos, con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000, y con el alcance y las limitaciones que las Comunidades Autónomas establezcan en su legislación y en los correspondientes instrumentos de planificación. 3. El Ministerio de Medio Ambiente, con la participación de las Comunidades Autónomas, elaborará, en el marco del Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, unas directrices de conservación de la Red Natura 2000.

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ilegales que producen como resultado la alteración de las condiciones que han determinado la calificación de una zona como espacio natural protegido. Entendemos que la solución tiene que ser apreciar un concurso de delitos, ya que mientras el art. 325 atiende exclusivamente al posible riesgo para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas, el art. 330 añade el injusto del concreto daño causado en los elementos que han servido para calificar el espacio natural como tal. Sin embargo, si excepcionalmente el daño causado ha absorbido todo el peligro creado, la relación entre ambos delitos será de concurso de leyes, siendo de preferente aplicación el delito del art. 330 conforme al principio de consunción. En cualquier caso, el delito del art. 330 es incompatible con la cualificación del art. 338 (pena superior en grado cuando la conducta afecte a un espacio natural protegido), ya que, de lo contrario, se incurriría en bis in idem. En consecuencia, si la conducta constituyera por ejemplo un delito del art. 325 y se hubiera causado además daño a elemento de espacio natural protegido (art. 330), el sujeto responderá bien del delito del art. 325 con la cualificación del art. 338; bien del delito del art. 325 en concurso con el delito de daño a elemento de espacio natural protegido (art. 330), según la regla de la 154

alternatividad

.

Así, por ejemplo, en el caso de que, en relación al atentado genérico al medio ambiente, el precepto a aplicar sea el tipo básico del art. 325 doloso consumado (por ejemplo, un vertido ilegal y peligroso que ha dañado a una especie de patos que dio lugar a la calificación del espacio como Parque), la opción más grave es la resultante de aplicar al art. 325 la cualificación del art. 338, que daría lugar, por lo que se refiere a la pena de prisión, a una pena de 5 años y 1 día a 7 años y 6 meses. Igualmente, si el precepto aplicable en el caso concreto fuera el art. 325, con alguna de las cualificaciones del art. 326 (por ejemplo, si en el caso anterior el vertido hubiera provocado además un riesgo de deterioro irreversible), doloso y consumado, resulta más grave apreciar el art. 325 cualificado por el 326 y por el 338 (con lo que resultaría pena de prisión de 7 años, 6 meses y 1 día a 10 años y 9 meses) que apreciar un concurso de delitos entre el art. 326 y el art. 330 (que nos llevaría únicamente a poder aplicar la mitad superior de la pena de

Estas directrices constituirán el marco orientativo para la planificación y gestión de dichos espacios y serán aprobadas mediante acuerdo de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente”. 154

En términos similares pueden verse, entre otros, Mateos Rodríguez-Arias, Los delitos, 1998, p. 146; Sospedra Navas, Delitos, 1999, p. 235; Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1431; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, pp. 2539-2540; Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, Tutela penal, 2009, pp. 240-241; Muñoz Conde, Parte especial, 2010, p. 603; y Faraldo Cabana, Ordenación del territorio, 2011, p. 357. Rechazan sin embargo la aplicación conjunta del delito del art. 330 y de la cualificación del art.

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prisión de 5 años y 1 día a 7 años y 6 meses, es decir, a una pena de prisión que, como máximo, podría alcanzar una duración de 7 años y 6 meses). V. DISPOSICIONES COMUNES: RESPONSABILIDAD POR IMPRUDENCIA GRAVE (ART. 331) Y ARTS. 338-340 CP Como hemos ido viendo, el art. 331 recoge la posibilidad de castigar (con la pena inferior en grado) los delitos previstos en el Capítulo III si se cometieran con imprudencia grave. Sin embargo, tal posibilidad ha de ser entendida con la reserva de que el precepto en cuestión no lo impida por su propia naturaleza

155

, posibilidad que hemos rechazado de

plano en alguna de las cualificaciones del art. 326, así como en el delito de prevaricación medioambiental del art. 329. El adjetivo “grave” alude, obviamente, al desvalor de la acción, con independencia del mayor o menor desvalor del resultado

156

, y exigirá que se hayan omitido las más

elementales normas de cuidado. Por su parte, los arts. 338 a 340 prevén una serie de disposiciones comunes aplicables no solo a los delitos comprendidos en el Capítulo III (contra los recursos naturales y el medio ambiente), sino también a los delitos contra la flora, la fauna y los animales domésticos y, en general, a todo el Título XVI. El art. 338 dispone lo siguiente: “Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas”. Este artículo recoge una cualificación para el caso de que la conducta realizada, subsumible en alguno de los delitos previstos en el Título XVI, afecte a un espacio natural protegido. El término “espacio natural protegido” es un concepto normativo, que nos remite 157

como ya hemos puesto de manifiesto supra a la normativa extrapenal

.

338 pero aplicando las reglas de la inherencia del art. 67 del Código penal, por ejemplo, Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1075; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, pp. 761-762. 155

En términos similares, véase Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 763.

156

Como puntualizan, entre otros, Betancor Rodríguez/ Muñoz Lorente, RIGA, nº 27, 2001, pp. 7-8; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2541; Mendo Estrella, El delito, 2009, p. 149; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 762. 157

Esta cualificación ha sido apreciada, por ejemplo, por la SAP de Cádiz 44/2002, de 17 de junio (confirmada por STS 1577/2003, de 24 de noviembre ), en un caso en que se condenaba al acusado por delito del art. 325 por haber construido una presa terriza aprovechando la existencia previa de una pequeña balsa de retención de aguas, con lo que produjo, entre otros efectos, que un arroyo quedara cegado, la eliminación del bosque de ribera y que se hiciera infranqueable el

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Dado que no se prevé la punibilidad de este tipo cualificado en su modalidad imprudente, para la apreciación de esta cualificación ha de constatarse que el sujeto activo conocía, aunque fuera de forma eventual, el carácter de espacio natural protegido del lugar afectado con su conducta; en caso contrario (error de tipo), no podrá ser tenida en consideración

158

.

El principal problema que plantea esta cualificación es el parecido que guarda con el delito previsto en el art. 330 (delito de daño a elemento de espacio natural protegido). Ambos preceptos se refieren a espacios naturales protegidos, si bien para apreciar el delito del art. 330 ha de haberse dañado gravemente “alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo como tal”. Dado que el concepto de “afectar” a espacio natural protegido es más amplio e incluye necesariamente el de “dañar el elemento que haya dado lugar a su calificación como protegido”, habrá que entender que castigar por el delito del art. 330 y apreciar además la cualificación del art. 338 no sería posible en ningún caso porque daría lugar a bis in idem. Por tanto, si además del delito contenido en el art. 330 se ha cometido otro delito contra el medio ambiente, habrá que apreciar un concurso de leyes, a resolver por alternatividad, respondiendo el sujeto de la calificación que conduzca en el caso concreto a una pena mayor: bien por el delito contra el medio ambiente cometido cualificado por el art. 338; o bien por el delito contra el medio ambiente cometido en concurso de delitos con el de daño a elemento de espacio natural protegido (art. 330)

159

.

paso para peces, anfibios e invertebrados, todo ello dentro del Parque Natural de los Alcornocales, calificado como tal por la Ley 2/1989, de 18 de julio. También ha sido apreciada por la SAP de Granada 600/2003, de 20 de noviembre, por la que se condena por el delito del art. 325 en un caso de vertidos a las aguas terrestres idóneo para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales realizado igualmente en un espacio natural protegido. Y por la SAP de Barcelona 744/2011, de 1 de septiembre (confirmada por la STS 773/2012, de 18 de octubre ), en la que unos vertidos afectaron a una zona declarada como espacio natural protegido, integrada en el Plan de Espacios de Interés Natural (PEIN) de Cataluña, e incluida, asimismo, en la Red Natura 2000 y en el Inventario de Zonas Húmedas Protegidas. 158

Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, pp. 210-211. En este sentido también, por ejemplo, la STS 1664/2002, de 28 de marzo de 2003 , por la que se casa parcialmente la sentencia dictada por la AP de Valencia 356/2000, el 11 de diciembre. El Tribunal Supremo admite que no era correcto que se apreciara la cualificación prevista en el art. 338 (FJ 10º) porque “el relato fáctico se limita a afirmar que los vertidos se produjeron ‘con el consiguiente efecto sobre el equilibrio del Parque Natural de la Albufera’ lo que, por otra parte, en ningún caso, era conocido por el recurrente, con la consiguiente falta del elemento subjetivo del injusto en su forma agravada”. 159

En el mismo sentido, optan por el concurso de leyes entre el art. 330 y el art. 338, entre otros, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, p. 1475; Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, pp. 2580-2581; Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, Tutela penal, 2009, pp. 240-241; Cardona Torres, Derecho penal, 2010, p. 404; y Gómez Rivero, Parte especial, 2010, p. 712. Rechazan la aplicación de esta cualificación al art. 330 por motivos de inherencia, Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 796; Souto García, Ordenación del

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Por lo que se refiere al art. 339, ha sido modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio , en el sentido de convertir en obligatorio lo que antes se preveía como facultativo: la restauración del equilibrio biológico a cargo del autor del hecho y la adopción de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título. En efecto, tras la reforma el art. 339 dispone lo siguiente (se señala la modificación en cursiva): “Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título”. Por lo que se refiere a la primera de estas previsiones, no estamos ante una sanción, ya que no está prevista en el catálogo de penas, sino ante una institución encaminada a la reparación, en la línea del principio, tan reclamado para el Derecho penal medioambiental, de “quien contamina, paga”

160

. Lo que no está claro es la naturaleza de

la misma. La doctrina ha cuestionado, al respecto, si estamos ante una medida cautelar

161

, o ante una previsión de responsabilidad civil

162

.

En cualquier caso, con la expresión “a cargo” el legislador deja claro que el sancionado no tiene que llevar a cabo la actuación reparadora por sí mismo, sino que lo que ha de hacer es sufragarla

163

.

territorio, 2011, p. 459; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 212. Véase también supra nota 154. 160

Como afirman, entre otros, Muñoz Lorente/ Baucellss Lladós/ Faraldo Cabana, Comentarios, 2010, p. 396; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 797. Sobre la reparación del daño al medio ambiente, véase Pozuelo Pérez, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 191, 2002, pp. 133 y ss. (también en Estudios, 2005, pp. 237 y ss.). 161

Así, por ejemplo, Laso Martínez, Urbanismo, p. 150; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 261. 162

Así, por ejemplo, Marqués I Banqué, quien entiende que hay que considerarla como una “forma específica de reparación civil en el ámbito ambiental”, pero sin entrar en el fondo de la cuestión. Eso sí, aclara que “no cabe confundir la responsabilidad civil por atentados al ambiente con la que cabe reclamar en supuestos de delito ambiental, pues del mismo pueden derivarse daños a bienes personalísimos […] en cuyo caso sí que estamos frente a supuestos de identificación del perjudicado, y es a él a quien corresponderá indemnizar conforme a lo prescrito en los artículo 116 y ss. Cp/1995” (Comentarios, 2011, p. 798). Con esta opinión coincide Souto García, Ordenación del territorio, 2011, p. 464. En términos similares, ya con anterioridad, Baucells Lladós, Comentarios, 2004, pp. 1475-1476. 163

Como aclaran también Rodríguez López, Medio ambiente, 2007, p. 415; Matellanes Rodríguez, Derecho penal, 2008, p. 209; y Marqués I Banqué, Comentarios, 2011, p. 797. En el mismo sentido se expresa la SAP de Santa Cruz de Tenerife 399/2011, de 7 de noviembre, por la que se condena a los responsables de un delito del art. 325 a la obligación de restaurar el equilibrio ecológico perturbado a su cargo, ya que donde se hicieron los vertidos permanecían los

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Lo que habrá que ver es si esta previsión será aplicable no solo a las personas físicas sino también, en su caso, a las personas jurídicas en los casos en los que sean declaradas penalmente responsables. Todo va a depender de que el término “autor” se entienda en sentido estricto o como sinónimo de responsable

164

.

La segunda parte del art. 339 alude, por otro lado, a la adopción “de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título”. Por lo que se refiere a esas posibles medidas cautelares a adoptar, en tanto en cuanto la finalidad que se persigue es la protección de los bienes jurídicos tutelados en el Título XVI, parece que serán sobre todo las orientadas a la prohibición de actividades, imposición de condiciones o realización de actividades correctoras

165

.

Por último, el art. 340 contiene un tipo privilegiado según el cual habrá de aplicarse la pena inferior en grado a la prevista por el delito cometido (cualquiera de los contenidos en el Título XVI) cuando el culpable haya procedido voluntariamente a reparar el daño causado. Se trata por tanto de un especial efecto atenuatorio: de no existir este artículo,

residuos contaminantes, exigiéndoseles la presentación, en el trámite de ejecución de sentencia, de un proyecto de regeneración medioambiental de la zona afectada, indicándoseles que, de no hacerlo así, serían los servicios medioambientales los que elaborarían tal proyecto de regeneración, con el correspondiente cálculo de costes, que sería ejecutado por los acusados o, en su defecto, por la Administración, repercutiendo sus gastos y costes en aquellos. Un supuesto en el que ha sido aplicada esta previsión es el resuelto por la SAP de Cádiz 44/2002, de 17 de junio (confirmada por STS 1577/2003, de 24 de noviembre ), a la que ya nos hemos referido y en la que se resolvió conforme al art. 339 que. “(a)l mismo tiempo el acusado condenado deberá realizar por su cuenta las obras civiles necesarias a fin de restaurar el equilibrio ecológico alterado o perturbado por los hechos enjuiciados en esta causa y así, reponer la presa actual al estado en que se encontraba antes de ejecutar las obras denunciadas […] y repoblar la zona de la arboleda destruida para lo que se recabará el auxilio de las autoridades del Parque debiendo además, mediante la ejecución de las obras necesarias, dejar correr en lo sucesivo el agua del arroyo por su cauce hasta el río del que este es afluente, sin utilizar el agua del embalse, para ninguna otra finalidad que no sea la de abrevadero del ganado”. También ha sido apreciada en otros casos en los que se condenó por el delito del art. 325. Así, por ejemplo, por la SAP de Granada 600/2003, de 20 de noviembre, por la STS 47/2011, de 1 de febrero (por la que se confirma la SAP de Santa Cruz de Tenerife 710/ 2010, de 18 de marzo); y por la ya citada SAP de Santa Cruz de Tenerife 399/2011, de 7 de noviembre. 164

Como advierten, por ejemplo, Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, Tutela penal, 2009, p. 242; y Muñoz Lorente/ Baucellss Lladós/ Faraldo Cabana, Comentarios, 2010, pp. 396-397. Antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha reconocido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se ha usado el art. 339 para obligar a la restauración del equilibrio biológico a personas jurídicas que eran responsables civiles subsidiarios, abarcando incluso a entes públicos que ni siquiera tras la reforma pueden considerarse responsables penalmente. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS 1318/2005, de 17 de noviembre, confirmando la SAP de Granada 600/2003, de 20 de noviembre, por la que se condenó por prevaricación del art. 404 y delito del art. 330 al director de un Parque Natural que concedió autorización para la extracción de madera muerta o deteriorada en el Parque a sabiendas de que lo que se iba a realizar era una tala ilegal de árboles que eran especialmente importantes para ese enclave. En efecto, dicha sentencia se basaba en el art. 339 para condenar a la Junta de Andalucía a restaurar el equilibrio biológico a pesar de que solo era responsable civil subsidiario.

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la reparación del daño solo podría tenerse en cuenta como atenuante genérica (art. 21.5ª Cp), atenuante con la que el tipo privilegiado del art. 340 guarda relación de concurso de leyes que, debiendo solventarse por el principio de especialidad, determinaría la aplicación preferente del art. 340. Esta solución plantea sin embargo el problema de que si la atenuante prevista en el art. 21.5ª se aprecia como muy cualificada, posibilitando (art. 66.1.2ª) la rebaja de la pena en uno o dos grados, el supuesto efecto privilegiante del art. 340 ya no sería tal. Esta contradicción se ha planteado en alguna sentencia (por ejemplo, la STS 1183/2003, de 23 de septiembre ) y nuestro Tribunal Supremo ha solucionado la cuestión entendiendo que el art. 66.1.2ª (entonces art. 66.4º), al permitir rebajar la pena en uno o dos grados cuando la atenuante se considera muy cualificada, “no distingue entre atenuantes genéricas y específicas” (FJ 3º), por lo que ha sostenido que cabe considerar como muy cualificada una atenuante específica (como la contenida en el art. 340)

166

y rebajar en su caso dos grados la pena, si bien es cierto que tras esta

afirmación, negó que en el caso concreto procediera rebajar la pena en más de un 167

grado

. A pesar de que conduce a resultados materialmente justos, dicha interpretación

resulta sin embargo un tanto cuestionable, por lo que nos parece más razonable, para llegar a esa misma solución en el caso en que la reparación del daño llevada a cabo por el acusado fuera tan importante que el juez la considerara merecedora de una rebaja de la pena en dos grados, apreciar la atenuante muy cualificada del art. 21.5ª (siempre y cuando la reparación se hubiera efectuado dentro del marco temporal que esta atenuante exige) y no el tipo privilegiado del art. 340

168

.

Por cierto, que tampoco queda claro si para la apreciación del tipo privilegiado rige el mismo límite temporal que el previsto para la atenuante del art. 21.5ª (“en cualquier

165

Como ponen de manifiesto Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 263.

166

De la misma opinión, Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1077.

167

La STS 1183/2003, de 23 de septiembre , resolvía un recurso contra la SAP de Barcelona (sin número) de 12 de noviembre de 2001, por la que se había condenado al acusado por los arts. 325 y 326.a) si bien con la atenuante, apreciándola como muy cualificada, del art. 21.5ª. El Tribunal Supremo, entre otras cosas (ya que modifica la calificación de los hechos y entiende de aplicación preferente el art. 328), casó la sentencia de la Audiencia entendiendo que el art. 340 debía desplazar al art. 21.5ª. Por su parte, la STS 711/2006, de 8 de junio (que desestima el recurso contra la SAP de Granada de 16 de noviembre de 2004, que condenaba por delito del art. 325 con la atenuante del art. 340, por el que pretendía que en vez del art. 340, se le aplicara la atenuante del art. 21.5ª como muy cualificada), considera también que el art. 340 desplaza la agravante del art. 21.5ª, aunque de un lado vuelve a rechazar que haya motivos en el caso concreto para rebajarle al condenado la pena en más de un grado y, de otro, señala además (a diferencia de lo que establecía la citada STS 1183/2003 ) que la rebaja en un grado de la pena es la “legalmente prevista para el delito enjuiciado”.

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momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral”). De hecho, nuestro Tribunal Supremo se ha manifestado al respecto en los dos sentidos posibles. Así, ha rechazado la posibilidad de apreciar el tipo privilegiado, por ejemplo, en la STS 693/2003, de 17 de mayo, por entender (FJ 5º) que no puede reputarse como acto de reparación voluntario el cese en la actividad delictiva “tras las actuaciones de la Policía judicial”. En opinión del Tribunal, “(l)a cesación de los efectos perjudiciales del delito es lo mínimo que debe exigirse al autor del mismo, y de no haberse producido voluntariamente, pudo haberlo impuesto como medida cautelar el Juez de Instrucción en la fase investigadora”. Sin embargo, también hay alguna sentencia en sentido contrario. Así, por ejemplo, la STS 1183/2003, de 23 de septiembre , que hace hincapié en que el art. 340 (FJ 3º), “al atenuar la responsabilidad criminal de los autores de delitos contra el medio ambiente, no establece barreras temporales, en función del desarrollo del proceso, sino que, de manera prácticamente ilimitada, permite establecer la pena en el grado inferior, a expensas de la reparación voluntaria del daño causado”. Esta interpretación parece más correcta

169

. Y ello porque, en la medida en que con el art. 340 lo que hace el

legislador es introducir una atenuante específica que contribuya a facilitar en la práctica el principio “el que contamina, paga” y en tanto en cuanto la idea predominante debe ser intentar restablecer el equilibrio ecológico perturbado, el momento en que se produzca esta reparación es, a diferencia de lo que ocurre con la atenuante genérica, irrelevante. Cuestión distinta es determinar qué ha de entenderse por reparación del daño causado

170

.

168

En este mismo sentido, Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, Tutela penal, 2009, p. 244. De la misma opinión parecen ser Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2587; y Silva Sánchez/ Montaner Fernández, Los delitos, 2012, p. 269. 169

También consideran preferible esta interpretación Rodríguez López, Medio ambiente, 2007, p. 416; Gómez Rivero, Parte especial, 2010, p. 713; Corcoy Bidasolo, Comentarios, 2011, p. 762; Hava García, Derecho penal, 2011, p. 1077; y Puente Aba, Ordenación del territorio, 2011, p. 473. 170

Así, por ejemplo, en un caso en que el autor del delito había encargado y recibido “un anteproyecto y un proyecto para la recuperación de los daños producidos”, la STS 1538/2002, de 24 de septiembre (por la que se resuelve recurso contra la SAP de Barcelona -sin número-, de 24 de enero de 2000), consideró que no era aplicable el tipo privilegiado del art. 340 por entender que eso “no supone la reparación voluntaria de los daños ocasionados por la actividad industrial durante una década”. Del mismo modo, tampoco se ha considerado que constituya reparación del daño causado toda contribución que pueda repercutir en beneficio del medio ambiente pero que el condenado lleve a cabo por haber sido obligado judicialmente a ello. Así, por ejemplo, la STS 693/2003, de 17 de mayo , negó la aplicación del art. 340 con el argumento (FJ 5º) de que “la regeneración natural del torrente o riera, al dejar de verter las aguas residuales, [tampoco] es consecuencia de la actuación del acusado, sino de la administración hidráulica, que realizó o impuso la construcción de un colector que eliminaba de raíz los vertidos contaminantes, y ello aunque lógicamente la financiación de su construcción corriera a cargo de la empresa infractora, que era la única beneficiada”. También rechaza su apreciación, entre otras, la STS 1664/2002, de 28 de marzo de 2003 . Sí se admitió el tipo privilegiado, por ejemplo, en un caso en el que los

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En todo caso, habrá que entender que este precepto se refiere a la reparación del daño que es consecuencia inmediata de la actividad realizada contra el medio ambiente, pues el calculado a largo plazo podría ser demasiado indeterminado

171

. Y además

debería aceptarse como suficiente para aplicar el tipo privilegiado la realización por parte del sujeto activo de actos positivos a favor de la restauración (aunque no lo consiga totalmente), siempre que haya hecho todo lo que está al alcance de sus posibilidades

172

.

En aquellos supuestos en los que la reparación del daño no haya sido sustancial, pero al menos se hayan disminuido los efectos, siempre podrá apreciarse la atenuante genérica

173

.

dueños de una yeguada, que habían constituido un depósito o vertedero ilegal con los excrementos (purines) de los caballos, empezaron a retirar parte de los purines ilegalmente vertidos, tapando con tierra los situados en los márgenes de la riera, antes de que se incoara contra ellos el correspondiente expediente sancionador (SAP de Barcelona 299/2011, de 7 de abril). Así como en la SAP de Tarragona 129/2011, de 7 de marzo (confirmada por la STS 247/2012, de 3 de abril ), dictada en un caso de vertidos en el que, a pesar de la magnitud de los mismos, el acusado procedió de inmediato a su retirada, construyendo una balsa adecuada e impermeable que obtuvo la correspondiente legalización, además de que abonó los daños causados al dominio público hidráulico, cuantificados por la Confederación Hidrográfica del Ebro, con anterioridad a la celebración del juicio. 171

En el mismo sentido, Mateos Rodríguez-Arias, Los delitos, 1998, p. 149. En opinión de Silva Sánchez, lo determinante ha de ser que “el resultado producido, sea imputable objetivamente, según las reglas del Derecho civil, a la conducta peligrosa para el medio ambiente”, lo que le permite excluir del concepto de daño a reparar cualquier resultado no imputable al sujeto activo, sea porque aún no se ha producido, o porque sea atribuible a terceros (Delitos contra el medio ambiente, 1999, p. 181). En términos parecidos se manifiestan Silva Sánchez y Montaner Fernández, cuando sostienen que del concepto de daño deben excluirse aquellos resultados que no sean imputables “ya por su diferimiento en el tiempo, ya por la interrupción del nexo en virtud de la interferencia de conductas de terceros” (Los delitos, 2012, pp. 268-269). 172

Así también Silva Sánchez y Montaner Fernández, quienes argumentan que el término “reparar” no debe vincularse a la efectiva reparación; al entender que en tal caso, “al asociar la atenuación de responsabilidad a la posesión de la capacidad económica precisa para conseguir tal efectiva reparación, se estaría probablemente vulnerando el principio de igualdad” (Los delitos, 2012, p. 265). Defienden también en este aspecto una interpretación favorable al reo, Serrano Tárraga/ Serrano Maíllo/ Vázquez González, quienes proponen admitir esta previsión cuando el sujeto ha procedido voluntariamente a la reparación del daño, aunque no lo haya conseguido de manera efectiva (Tutela penal, 2009, p. 244). Rechaza esta posibilidad expresamente, sin embargo, De Vega Ruiz, Delitos, 1996, p. 145. 173

Como sugieren, por ejemplo, Conde-Pumpido Tourón/ López Barja de Quiroga, Comentarios, 2007, p. 2587.

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174

En las notas a pie de página no aparece la cita bibliográfica completa, sino solo parte del título de la obra (si se trata de una monografía o una obra colectiva) o el nombre de la revista (si es un artículo). El dato tomado para la cita aparece ahora en la bibliografía en cursiva, para facilitar su búsqueda.

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