REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW

Michael Zavaleta Alvarez Profesor de Derecho Tributario Facultad de Derecho USMP

Propuesta de Proyecto de Ley “Modifíquese el texto del artículo 159 del Código Tributario modificado por Decreto Legislativo N° 1121del Código Tributario”

Año 8 / Nº 19 / 2015

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CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho

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“REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW” Año 8 / Número 19 / 2015 ISSN 2073-2902 © Editada por: CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho Lima - Perú

Av. Alameda del Corregidor 1865 Urbanización La Ensenada – La Molina www.derecho.usmp.edu.pe/cet

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Sumilla: “Ley que Modifica el texto del artículo 159 del Código Tributario modificado por Decreto Legislativo N° 1121”

PROYECTO DE LEY El Congresista de la República que suscribe..................................................................., ejerciendo el derecho de iniciativa legislativa que le confiere el artículo 107° de la Constitución Política del Perú, presenta la siguiente iniciativa legislativa:

PROYECTO DE LEY

LEY QUE DEROGA EL ARTÍCULO 159 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO

Artículo Único.- Modificación del artículo 159 del Código Tributario. Modifíquese el artículo 159° del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, incorporado por el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1121, por el siguiente texto. Artículo 159.- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS JUDICIALES Cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto cualquier actuación del Tribunal Fiscal o de la Administración Tributaria, incluso aquéllas dictadas dentro del procedimiento de cobranza coactiva, y/o limitar cualquiera de sus facultades previstas en el presente Código y en otras leyes, serán de aplicación las siguientes reglas: 1. Para la concesión de la medida cautelar es necesario que el administrado ofrezca una contracautela de naturaleza personal o real. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar. 2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, ésta podrá consistir, a decisión del juez, en caución juratoria, debidamente fundamentada. Corresponde al juez ponderar la proporcionalidad y eficacia de la caución juratoria. Asimismo, podrá consistir en una carta fianza bancaria o financiera, con una vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea determinado por el juez. La carta fianza deberá ser renovada antes de los diez (10) días hábiles precedentes a su vencimiento, considerándose para tal efecto el monto actualizado hasta la fecha de la renovación. En caso no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado la medida cautelar caduca de pleno derecho. 3. Si se ofrece contracautela real, ésta deberá ser de primer rango y cubrir el íntegro del monto que determine el juez.

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4. La Administración Tributaria y el contribuyente se encuentran facultados para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela. Esta facultad podrá ser ejercitada al cumplirse seis (6) meses desde la concesión de la medida cautelar o de la variación de la contracautela. Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo. 5. El Juez resolverá la solicitud cautelar sin conocimiento previo de la Administración Tributaria dentro del plazo de cinco (5) días hábiles. En el caso que, mediante resolución firme, se declare infundada o improcedente total o parcialmente la pretensión asegurada con una medida cautelar, el juez que conoce del proceso dispondrá la ejecución de la contracautela presentada, destinándose lo ejecutado al pago de la deuda tributaria materia del proceso. En el supuesto previsto en el artículo 615 del Código Procesal Civil, la contracautela, para temas tributarios, se sujetará a las reglas establecidas en el presente artículo. Lo dispuesto en los párrafos precedentes no afecta a los procesos regulados por Leyes Orgánicas.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL Única.- Vigencia. La presente Ley entra en vigencia a partir del día siguiente de su publicación.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I. FUNDAMENTOS DE LA PROPUESTA 1. Incorporación del Artículo 159° del Código Tributario A través de la Ley N° 29884, del 09 de junio de 2012, el Poder Legislativo delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria aduanera y, por tanto realizar modificaciones al Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, dentro de las facultades otorgadas se incluyen las de "modificar las leyes que regulan los procesos judiciales vinculados a materia tributaria y/o aduanera, y regular las medidas cautelares dictadas por los órganos jurisdiccionales que estén vinculadas a las materias antes señaladas; sin que ello incluya materia relativa a ley orgánica". En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 1091/2011-PE (05 de mayo de 2012), que delega facultades legislativas al Poder Ejecutivo, en el extremo referente a Procesos judiciales vinculados a materia tributaria y/o aduanera, se señalaba que "a fin de cautelar los intereses del fisco, es necesario establecer reglas especiales para la concesión de medidas cautelares que impidan el cobro de la deuda tributaria". En aplicación de las facultades otorgadas, el 18 de julio de 2012 se publicó el Decreto Legislativo N° 1121, que incorpora el artículo 159° al Código Tributario estableciendo con ello un régimen especial para el otorgamiento de medidas cautelares a aplicar únicamente a los casos de procesos tributarios, alejándose con ello del régimen establecido por el Código Procesal Civil. Efectivamente, el artículo 5° del Decreto Legislativo 1121 incorpora como artículo 159° del Código Tributario el siguiente texto: Artículo 159.- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS JUDICIALES Cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto cualquier actuación del Tribunal Fiscal o de la Administración Tributaria, incluso aquéllas dictadas dentro del procedimiento de cobranza coactiva, y/o limitar cualquiera de sus facultades previstas en el presente Código y en otras leyes, serán de aplicación las siguientes reglas: 1. Para la concesión de la medida cautelar es necesario que el administrado presente una contracautela de naturaleza personal o real. En ningún caso, el Juez podrá aceptar como contracautela la caución juratoria. 2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, ésta deberá consistir en una carta fianza bancaria o financiera, con una vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea igual al monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar. La carta fianza deberá ser renovada antes de los diez (10) días hábiles precedentes a su vencimiento, considerándose para tal efecto el monto actualizado hasta la fecha de la renovación. En caso no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado el Juez procederá a su ejecución inmediata, bajo responsabilidad. 3. Si se ofrece contracautela real, ésta deberá ser de primer rango y cubrir el íntegro del monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar. 4. La Administración Tributaria se encuentra facultada para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela, en caso ésta haya devenido en insuficiente con relación al monto concedido por la generación de intereses. Esta facultad podrá ser ejercitada al cumplirse seis (6) meses desde la concesión de la medida cautelar o de la variación de la contracautela. El Juez deberá disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida, de acuerdo a la actualización de la deuda tributaria que reporte la Administración Tributaria en su solicitud, bajo sanción de dejarse sin efecto la medida cautelar. 5

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5. El Juez deberá correr traslado de la solicitud cautelar a la Administración Tributaria por el plazo de cinco (5) días hábiles, acompañando copia simple de la demanda y de sus recaudos, a efectos que aquélla se pronuncie respecto a los fundamentos de dicha solicitud y señale cuál es el monto de la deuda tributaria materia de impugnación actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar. 6. Vencido dicho plazo, con la absolución del traslado o sin ella, el Juez resolverá lo pertinente dentro del plazo de cinco (5) días hábiles. Excepcionalmente, cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo monto total no supere las cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al solicitar la concesión de una medida cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la caución juratoria. En el caso que, mediante resolución firme, se declare infundada o improcedente total o parcialmente la pretensión asegurada con una medida cautelar, el juez que conoce del proceso dispondrá la ejecución de la contracautela presentada, destinándose lo ejecutado al pago de la deuda tributaria materia del proceso. En el supuesto previsto en el artículo 615 del Código Procesal Civil, la contracautela, para temas tributarios, se sujetará a las reglas establecidas en el presente artículo. Lo dispuesto en los párrafos precedentes no afecta a los procesos regulados por Leyes Orgánicas.” El citado texto ha introducido tres variantes al régimen general del procedimiento de otorgamiento de medidas cautelares: 1. La interdicción de la caución juratoria como contracautela. 2. En el caso de contracautela personal, la exigencia de una carta fianza como contracautela equivalente al total del monto por el cual se otorga la medida cautelar. 3. El traslado de la solicitud cautelar a la Administración a fin de que se pronuncie respecto a los fundamentos de dicha solicitud y señale cuál es el monto de la deuda. Consideramos válidos los motivos por los cuales el Poder Ejecutivo ha decidido establecer un régimen especial para el otorgamiento de medidas cautelares cuando el fondo del proceso sea de materia tributaria, sin embargo, consideramos que para establecer un justo equilibrio entre los derechos del contribuyente y la necesidad de protección del ingreso público, son necesarias realizar algunas precisiones a la normativa incorporada. Todo ello contribuirá a restablecer el equilibrio de derechos y obligaciones que tienen tanto la Administración como los contribuyentes, bajo el marco de un Estado Democrático de Derecho. 2. Propuesta legislativa A fin de proteger el interés recaudatorio del Estado y los derechos de los contribuyentes que restablezca el equilibrio entre la relación jurídica de la Administración y el Administrado, se propone el siguiente texto sustitutorio del Artículo 159 del Código Tributario. Artículo 159.- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS JUDICIALES Cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto cualquier actuación del Tribunal Fiscal o de la Administración Tributaria, incluso aquéllas dictadas dentro del procedimiento de cobranza coactiva, y/o limitar cualquiera de sus facultades previstas en el presente Código y en otras leyes, serán de aplicación las siguientes reglas: 1. Para la concesión de la medida cautelar es necesario que el administrado ofrezca una contracautela de naturaleza personal o real. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o,

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incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar. 2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, ésta podrá consistir, a decisión del juez, en caución juratoria, debidamente fundamentada. Corresponde al juez ponderar la proporcionalidad y eficacia de la caución juratoria. Asimismo, podrá consistir en una carta fianza bancaria o financiera, con una vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea determinado por el juez. La carta fianza deberá ser renovada antes de los diez (10) días hábiles precedentes a su vencimiento, considerándose para tal efecto el monto actualizado hasta la fecha de la renovación. En caso no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado la medida cautelar caduca de pleno derecho. 3. Si se ofrece contracautela real, ésta deberá ser de primer rango y cubrir el íntegro del monto que determine el juez. 4. La Administración Tributaria y el contribuyente se encuentran facultados para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela. Esta facultad podrá ser ejercitada al cumplirse seis (6) meses desde la concesión de la medida cautelar o de la variación de la contracautela. Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo. 5. El Juez resolverá la solicitud cautelar sin conocimiento previo de la Administración Tributaria dentro del plazo de cinco (5) días hábiles. En el caso que, mediante resolución firme, se declare infundada o improcedente total o parcialmente la pretensión asegurada con una medida cautelar, el juez que conoce del proceso dispondrá la ejecución de la contracautela presentada, destinándose lo ejecutado al pago de la deuda tributaria materia del proceso. En el supuesto previsto en el artículo 615 del Código Procesal Civil, la contracautela, para temas tributarios, se sujetará a las reglas establecidas en el presente artículo. Lo dispuesto en los párrafos precedentes no afecta a los procesos regulados por Leyes Orgánicas. La restitución del citado equilibrio se resume en las siguientes medidas: a. El interés del fisco se protege al exigir al contribuyente presente una contracautela a fin de que le sea otorgada la medida cautelar solicitada. b. El derecho de los contribuyentes se protege al establecer que sea el juez, y no la Ley, quien en su ejercicio de la función jurisdiccional, con amparo constitucional, determine el importe o cuantía de la contracautela. De esta forma, también será el juez quien a través de su real saber y entender analice caso por caso e identifique los supuestos de contribuyentes que pretenden hacer un uso abusivo del derecho a la tutela cautelar. Asimismo, se restablece la facultad del juez de aceptar la caución juratoria como contracautela, siempre que la ponderación de la proporcionalidad y eficacia de la caución juratoria, así lo permita. c.

Se protege el derecho del contribuyente a la reserva del procedimiento cautelar derogando el extremo referido al traslado de la solicitud cautelar.

A continuación se desarrollan los argumentos jurídicos y teóricos del presente proyecto.

3. Limitaciones intrínsecas de las medidas cautelares.

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Debe tenerse en cuenta que las medidas cautelares, no se otorgan de manera irrestricta e arbitraria, por el contrario la misma trae limitaciones intrínsecas, propias de su naturaleza, por lo que ante una solicitud, ésta debe ser evaluada concienzudamente por los jueces antes de concederlas. En ese sentido, el fundamento 46 de la Sentencia recaída sobre el Expediente No. 00023-2005-AI, señala que el derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, ésta tenga que ser aceptada o concedida, siendo el juez el encargado de valorar, en función al caso concreto. Así pues, desde la Teoría General del proceso se ha establecido que los presupuestos para la concesión de una medida cautelar están determinados para garantizar la efectiva tutela de una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho (“fumus boni iuris”), mediante una medida idónea (“adecuación”), para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitación o vaciar de contenido final el respectivo proceso (“periculum in mora”). Es decir, no por el hecho que el contribuyente que litigue en un proceso contencioso administrativo solicite una medida cautelar, ésta se entenderá concedida; ello no sucede así, por el contrario, la concesión de la medida cautelar implica una evaluación exhaustiva y crítica del juez que sea competente en el caso concreto, a fin que determine si concurren estos tres elementos: (i) que el recurrente tenga un aparente derecho a que no se le exija el pago del tributo impugnado; (ii) que la medida cautelar sea la idónea para proteger dicho derecho sin generarle mayores ventajas; y, (iii) finalmente, debe otorgarse sólo en el caso que el peligro en la demora de resolverse este afectando al recurrente. Nótese además que será el litigante (contribuyente) el que tiene la carga de la prueba para demostrar el peligro de la demora y la apariencia del derecho invocado al Juez; todo ello evidencia que no es un acto arbitrario del Juez conceder la medida cautelar sino un acto jurisdiccional valorativo, por lo que allí está su verdadero límite. Por lo que, una sobre exigencia adicional para acceder al trámite de la solicitud cautelar, implicaría una sobre-exigencia irracional que conllevaría a la afectación del derecho fundamental a la tutela cautelar. Por otro lado, hay una afectación al debido proceso no sólo por incrementar los requisitos para acceder a una medida cautelar, sino que incluso se daría una clara afectación a dicho derecho si un juez negara una medida cautelar aun cuando el contribuyente hubiera demostrado todos los supuestos que evidencian su derecho a solicitar la medida cautelar. Al respecto PRIORI POSADA señala “En ese sentido, si a pesar que la pretensión está acreditada verosímilmente; de que además se ha demostrado que existe un peligro en la demora del proceso; y que la medida cautelar solicitada es aquella adecuada para garantizar la efectividad de la sentencia que se va a dictar en el futuro, el Juez decide no dictar la medida cautelar, se estaría lesionando gravemente el derecho a la tutela cautelar, salvo que exista una causa justificada, basada en la restricción de derechos fundamentales o principios del Estado constitucional de derecho que justifiquen el rechazo de una medida cautelar”1. Así mismo, el procesalista Priori Posada continúa señalando que en algunas situaciones la denegatoria de una medida cautelar produce situaciones irreversibles, de manera que al dictarse la sentencia ésta se convierte en inútil.2

4. Abuso de las Medidas Cautelares

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PRIORI Posada, Giovanni: La Tutela Cautelar. Obra citada. pág 196. Sobre la verosimilitud del derecho invocado., CALAMANDREI:“Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar.”. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 77 Asimismo, como señala PRIORI, la verosimilitud “no es un juicio emitido al azar ni sobre la base de intuiciones del Juzgador, sino que es un juicio que, sin llegar a basarse en la certeza, es pasible de ser corroborado con los medios de prueba que se haya ofrecido en el pedido cautelar.” PRIORI POSADA, Giovanni F. La Tutela Cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Lima, ARA Editores, 2006, p. 74. 2

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Entendemos que si el MEF pretende limitar el acceso a las medidas cautelares, lo hace guiado por la preocupación que le genera el uso abusivo del derecho a la tutela cautelar, cuando, como hemos demostrado, la tutela cautelar viene precedida del cumplimiento de requisitos de procedibilidad y sobre todo de la generación de ese “humo” en la apariencia del derecho invocado. Ahora bien, el MEF debe tomar en cuenta que ya existen medidas legales para evitar el abuso del derecho a la tutela cautelar; en ese sentido, consideramos más oportuno que se mejoren las medidas existentes, o se implementen sistemas que permitan que estas sean más efectivas, antes de crear normas que inserten nuevos requisitos o limitaciones a la solicitud de la tutela cautelar, porque como hemos visto, dichas nuevas medidas implicarían una afectación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entre otros derechos constitucionalmente protegidos, más aún si conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, “son especialmente procedentes (…) las medidas cautelares de innovar y de no innovar”. En efecto, la legislación peruana ha proscrito el abuso del derecho y ha establecido diversas sanciones para el mismo, así tenemos las siguientes: -

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La prohibición constitucional del abuso del derecho; en efecto, el artículo 103 de la Constitución señala que no se ampara el abuso del derecho. La norma dispuesta por el artículo 4 del Código Procesal Civil, que señala: “concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado”. El artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, según el cual se exige a todos los que intervienen en el proceso a adecuar su conducta a la buena fe procesal, facultando al Juez sancionar a cualquier conducta ilícita o maliciosa e, incluso a impedir que se realice; pudiendo el Juez, de acuerdo a algunos especialistas en materia procesal, dejar sin efecto una resolución cautelar expedida como consecuencia del ejercicio abusivo del derecho. En el artículo 621 de Código Procesal Civil, se prevén sanciones para los casos en los que la medida cautelar haya sido obtenida maliciosamente, previendo como consecuencia: el pago de una indemnización, la condena al pago de costos y costas, asimismo le impone una multa.

El procesalista PRIORI señala que de las normas antes descritas se puede obtener como conclusión que existen las siguientes medidas anti abuso en la legislación peruana: -

La obligación de indemnizar por los daños y perjuicios que el abuso ha generado. La imposición de multas y sanciones por abusar de un derecho fundamental de carácter procesal. La condena al pago de costos y costas. Impedir que se produzcan los actos de abuso, es decir evitarlos

Así mismo consideramos que si se desea evitar el abuso del derecho a la tutela cautelar, podría implementarse nuevas medidas que lejos de significar la exigencia de mayores requisitos para la solicitud de la media cautelar pasen por un mayor control a los jueces; en ese sentido, se podrían implementar sanciones más severas a los mismos jueces que ejerzan de manera arbitraria y sus poderes cautelares. Sobre el abuso del Derecho y las medidas cautelares CARBONE se cuestiona 3: “¿Qué pasa cuando no solo se traba sin derecho, sino que se abusa de las medidas cautelares? El sentido común refiere que esa conducta debe ser sancionada. La pregunta que sigue es: ¿por qué vía vamos a juzgar entonces la responsabilidad de quien así actúa? (…) ¿Cuáles pueden ser los supuestos?: abusos cuantitativos del embargo (art. 281 CPC), o cualitativos (bienes 3

CARBONE, Carlos A. Abuso del proceso en las medidas cautelares y en los procesos diferenciados: sentencia anticipada y autosatisfactiva. En: Abuso Procesal. Directores: Jorge W. Peyrano y Juan Alberto Rambaldo. Buenos aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, pp. 353 y 354. 9

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inembargables, art. 469 CPC), embargos preventivos de cuentas corrientes bancarias, de fondos diarios de las recaudaciones de caja sin acreditar que no se conocen otros bienes “sólidos” para embargar, o la irrazonabilidad temporal del mantenimiento de cualquier medida cautelar sobre bienes registrables sin que se entere de hecho el propietario; si se peticionó una medida cautelar previa a la demanda y aquélla caducó, para algunos tal extremo revela por sí mismo que la medida fue pedida abusivamente, como también si una entidad bancaria trabó un embargo incorrecto por promover en forma errónea un juicio ejecutivo, entre otros muchos supuestos.”

5. Infracción a la Constitución La regulación del actual artículo 159° del Código Tributario vulnera los siguientes artículos de la Constitución Política del Perú: a. “Artículo 2°- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. (…)” La Administración Tributaria cuando es parte de un proceso judicial, sea como parte demandante o demandada, no puede gozar de ninguna prerrogativa que le favorezca, ya que ello afecta el derecho a la igualdad. b. “Artículo 103°.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. (…)” El artículo 159° del Código Tributario crea un procedimiento únicamente a favor de la Administración Tributaria, siendo el único afectado el contribuyente. c. “Artículo 103°.- (…) La Constitución no ampara el abuso del derecho.” A través del artículo 159° del Código Tributario se permite que la Administración Tributaria abuse de la regulación ad hoc creada única y exclusivamente en su favor. d. “Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional. (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.” A través de la norma bajo comentario los jueces han perdido discrecionalidad en materia cautelar y se encuentran obligados a dictar resoluciones que vulneran principios generales del derecho y la propia Constitución. e. “Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional. (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” A través de la regulación comentada se afecta el acceso de los contribuyentes a la tutela cautelar, ya que los requisitos solicitados para tal efecto son lesivos.

6. El Ejercicio del Derecho de Defensa materializados en procesos cautelares y de amparo de defensa de los contribuyentes no debe ser calificado per se como Abuso del Derecho. Sin perjuicio de todo lo antes señalado debemos afirmar que nuestra preocupación por el tema viene acompañada del hecho que la medida cautelar en muchas ocasiones es el único mecanismo que tiene el contribuyente para oponerse a la feroz cobranza coactiva que inicia la Administración Tributaria de deudas que son materia de un proceso contencioso administrativo y sobre el cual no existe una sentencia firme que haya declarado la procedencia de su cobro. 4 4 RAMOS ROMEU señala: “Este conflicto de intereses se traducirá en un conflicto de garantías en sede cautelar. Desde el punto de vista del solicitante, las medidas cautelares requieren celeridad, agilidad y flexibilidad de la Administración de Justicia, lo que en última instancia protege el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la efectividad de la tutela cautelar. Desde el punto de vista del demandado, la invasión de su esfera jurídica requiere que se le cite en condiciones adecuadas, que tenga una oportunidad para defenderse y contradecir los argumentos del demandante, lo que queda protegido por las garantías de audiencia y contradicción, la garantía de defensa y la igualdad de partes” RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles. Análisis Jurídico-Económico. Barcelona, España: Editorial Atelier, 2006, p. 629.

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Ello, debido a que en virtud a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 157 del Código Tributario, la presentación de la demanda no interrumpe la ejecución de los actos o resoluciones de la Administración Tributaria. En ese sentido, en el supuesto que el contribuyente vea afectado su derecho e interponga una demanda contenciosa administrativa contra la Resolución del Tribunal Fiscal, la Administración Tributaria se encontrará habilitada para ejercer las acciones de cobro, siendo que para limitar la acción de cobro el contribuyente tendría que obtener una medida cautelar ante el juez que admitió la demanda contenciosa administrativa. Sin perjuicio de lo antes señalado, somos de la opinión que aun en el caso que no se llegue a obtener una medida cautelar que limite la acción de cobro de la deuda impugnada en un proceso contencioso administrativo, la Administración Tributaria no debería ejecutar la cobranza coactiva de la misma, ello debido a que la deuda tributaria está siendo materia de cuestionamiento en un proceso judicial que se encontraría pendiente de resolución y en ese sentido, ninguna autoridad fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial podría avocarse al conocimiento de la mencionada causa. Tratamiento distinto merece los intereses que se generan a favor del Administración Tributaria y en contra del contribuyente que impugnó judicialmente la deuda, por lo que es precisamente en estos casos donde la tutela cautelar debe evitar que el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva se traduzca en la afectación de los derechos de aquel contribuyente que impugnó, quien después de no pocos años de litigio, se enfrentará a una deuda que se verá acrecentada exponencialmente.

En efecto, el Artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial - Decreto Supremo No. 017-93-JUS, señala: “(…) Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.” Asimismo, respecto a la afectación del derecho fundamental a la tutela cautelar a través del dictado de resoluciones que resuelven no conceder la medida solicitada, PRIORI señala que “hay hipótesis en las cuales si el Juez no concede una medida cautelar se puede generar una afectación al derecho fundamental a la tutela cautelar y a la tutela jurisdiccional efectiva en general”. Tales como: “(a) Si a pesar de la concurrencia de los requisitos de verosimilitud en la fundabilidad de la pretensión, peligro en la demora y adecuación, el Juez no concede una medida cautelar, se está lesionando el derecho fundamental a la medida cautelar. En ese sentido, si a pesar de que la pretensión está acreditada verosímilmente; de que además de ha demostrado que existe peligro en la demora del proceso; y que la medida cautelar solicitada es aquella adecuada para garantizar la efectividad de la sentencia que se va a dictar a futuro, el Juez decide no dictar la medida cautelar, se estaría lesionando gravemente el derecho a la tutela cautelar, salvo que exista una causa justificada, basada en la restricción de derechos fundamentales o principios del Estado constitucional de derecho que justifiquen el rechazo de una medida cautelar”.5 Téngase en cuenta que, una de las características del Derecho Procesal es que este es instrumental pues es un medio para hacer valer el derecho sustantivo, por lo que debemos entender el proceso no como un fin en sí mismo sino como un instrumento a través del cual los derechos sustantivos dejan de ser simples declaraciones para cobrar vigencia en el tiempo y

5 PRIORI, Giovanni. La Tutela Cautelar. Su configuración como Derecho Fundamental. Pág. 193, año 2006, 1era Edición, Ara Editores, Perú.

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espacio. Por lo que, no puede concebirse un sistema procesal en el cual las garantías que se otorguen a las partes no permitan proteger un derecho subjetivo concreto. En conclusión, consideramos que la solución al problema que el MEF ha detectado, en el sentido que las medidas cautelares estarían retrasando el cobro de deudas tributarias, no pasa por crear nuevas normas que limiten el acceso a éstas, violando así indebidamente derechos constitucionalmente reconocidos, sino que corresponde hacer efectivas las medidas antiabuso que existen en nuestra legislación; con ello evitaríamos que, mediante el ejercicio abusivo del derecho fundamental a la tutela cautelar se impida o retrase la acción de cobro de la Administración Tributaria. De suyo, consiguientemente, ninguna otra medida adicional, incluyendo a las coordinaciones verbales entre los funcionarios del Poder Ejecutivo y los Jueces, consideramos sea legitima o constitucionalmente valida, por cuanto conculcaría el derecho al debido procedimiento de los contribuyentes que impugnan acotaciones que consideran arbitrarias de los Órganos Administradores de Tributos, incluyendo a la SUNAT.

7. La doctrina nacional califica de inconstitucional el artículo 159° del Código Tributario La inclusión del artículo 159° del Código Tributario a través del Decreto Legislativo N° 1121, ha generado comentarios de la doctrina nacional criticando la trasgresión a diversos derechos de los contribuyentes. A continuación presentamos una muestra de los comentarios vertidos por la doctrina nacional: Comentarios de los Doctores Samuel B. Abad Yupanqui y Jorge E. Danós Ordóñez publicada en la Revista N° 53 del Instituto Peruano de Derecho Tributario. “f. Pues bien, el régimen especial establecido por el artículo 159° del Código Tributario limita el derecho a la tutela cautelar en tanto que establece un procedimiento que incluye el contradictorio previo obligatorio, sin permitir contar con una tutela de urgencia. Asimismo, establece una barrera de acceso en cuanto establece como requisito para su concesión una contracautela personal (carta fianza bancaria o financiera) o real, cuyo importe sea igual al monto por el que se concede la cautelar. Asimismo, la medida cautelar dependerá de la vigencia de la contracautela y su eventual actualización.p.25 (…) d. Pues bien, en el presente caso, el artículo 159 del Código Tributario establece un régimen cautelar especial exclusivo para la concesión de medidas cautelares contra el Tribunal Fiscal y la Administración Tributaria, por lo que interviene prima facie en el derecho a la igualdad. Se trata de un privilegio a favor del Estado que acrecer de justificación objetiva y razonable, pues no supera el test de razonabilidad y proporcionalidad. P. 27. (…). e. Sin embargo, la norma no supera en absoluto el examen de idoneidad. (…) sí existen otras medidas menos lesivas para garantizar el derecho de defensa del Tribunal Fiscal y la Administración Tributaria, y el cobro de las deudas tributarias.” Pp. 30 y 31 (…) h. En conclusión, a nuestro juicio, el artículo 159 del Código Tributario no resiste el test de razonabilidad y proporcionalidad, y por tanto afecta arbitrariamente el derecho a la tutela cautelar y el principio de igualdad” 6

Comentario del Dr. Adrián Simons Pino publicado en el diario Gestión. Haciendo referencia a un comentario previo, señala lo siguiente: “puse en evidencia la inconstitucionalidad del decreto legislativo 1121, que modificó el artículo 159° del Código Tributario. Dicha norma hizo realidad el deseo de la máxima autoridad de la SUNAT. La nueva regulación, en la práctica impide que los contribuyentes que demandan al fisco puedan solicitar una medida cautelar. En efecto, ahora se exige como requisito para acceder a la tutela cautelar, que se ofrezca una carta fianza bancaria equivalente al monto de la deuda actualizada por la propia entidad demandada (la Sunat); liquidación que ni siquiera el juez 6

ABAD Yupanqui, Samuel B. y DANÓS Ordóñez, Jorge. La Inconstitucional Regulación de las Medidas Cautelares contra la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario N° 55. Febrero 2013. Lima. Pp. 78-79. 12

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puede revisar. En materia de derechos de los contribuyentes retrocedimos, casi un siglo, al “pague primero y reclame después”.7

Comentario del profesor Martín Villanueva publicado en el portal web de la Universidad ESAN: “Además de que esta pretensión puede atentar contra derechos fundamentales de la persona jurídica, es casi seguro que la empresa va a ser empujada a la quiebra, pues se le está obligando a realizar un pago imposible. (…) Claramente, estamos ante un abuso del Derecho por parte del legislador, pues la regulación de un derecho, como es el de la posibilidad de obtener una medida cautelar, no puede conducir a su negación, tal como ocurre con la aplicación del nuevo artículo 159 del Código Tributario”. 8 Comentario del Dr. Walker Villanueva Gutiérrez publicado en el diario Gestión: “Sin embargo, para el tributarista Walker Villanueva, estas reglas son un atropello contra el derecho de defensa del contribuyente, pues una vez que termina el procedimiento ante el Tribunal Fiscal, la deuda se puede cobrar coactivamente por la Sunat y eso, en su opinión, es una garantía suficiente”.9 Comentario del Dr. Humbeto Medrano publicado en el diario el Comercio: “Esta regulación constituye un infortunado recorte de los derechos del contribuyente y de los poderes del juzgador. También es discriminatoria, pues el insólito requisito de consultar con la autoridad cuya resolución se impugna solo se aplica en materia tributaria. Se viola el principio de trato igualitario frente a la ley y constituye un mecanismo que reduce la eficacia de la tutela jurisdiccional. Por ello, puede afirmarse que existe violación de garantías constitucionales expresas”.10

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Derecho a la Tutela Cautelar

La medida cautelar es el instituto procesal que permite adoptar las medidas necesarias a fin de asegurar la eficacia práctica de la decisión definitiva en el proceso. De esta manera, la tutela cautelar se constituye como parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En este se sostiene que “[e]l derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente exigible a esta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una verdadera tutela”11. Sobre las medidas cautelares o derecho a la tutela cautelar, el Tribunal Constitucional ha señalado que “Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en

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SIMONS Pino, Adrián, "El Círculo Perfecto", en Gestión, 11-04-2014, p. 21. VILLANUEVA, Martín. (2013). El nuevo artículo 159 del Código Tributario: la batalla de David vs. Goliat. Recuperado de: http://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2013/01/03/articulo-159-codigo-tributario/ 9 JUAPE Pinto, Miguel Alonso. "Ya no más “lo juro por diosito, te voy a pagar” por deudas de SUNAT", en Gestión, 23-082012, p. 3. 10 MEDRANO Cornejo, Humberto. “Los impuestos y la regla “solve et repete”, en El Comercio 02-10-2013. 8

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CHAMORRO BERNAL, Francisco. “El derecho a la tutela judicial efectiva”. Barcelona: Bosch. p. 286. 13

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una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139.° inciso 3), de la Constitución. (FJ 49)”12 Asimismo, ha señalado que “Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional que la Constitución reconoce debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que ésta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y rápida. Orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas cautelares. A través de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de éste no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institución que conforma este derecho, una institución a través de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva.” 13 Tribunal Constitucional ha señalado: “Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139.° inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por ésta. De lo cual se desprende que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no sólo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para eficacia del derecho.”14 Lo indicado deja claro que las medidas cautelares buscan que el litigante que pretende el amparo de sus derechos ante el Poder Judicial no vea afectado su derecho por la dilación del proceso, de allí su naturaleza instrumental. Tal como señala PRIORI: “Si el derecho a la tutela cautelar es un derecho fundamental, cualquier situación que la lesione o amenace es pasible de ser removida jurisdiccionalmente por cualquiera de estos dos medios: (i) por los procesos constitucionales adecuados en función de la naturaleza de la lesión o amenaza que sufra el derecho fundamental a la tutela cautelar, o (ii) a través de medios de defensa al interior del proceso en el que específicamente se está produciendo la lesión o amenaza; pues es inadmisible dentro de un Estado constitucional que se reconozca un derecho como fundamental y que no se pueda solicitar protección jurisdiccional ante cualquier situación que le genere lesión o amenaza de lesión. ”15

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Expediente N.º 0023-2005-PI/TC Tribunal Constitucional del Perú. Jurisprudencia, [publicado en línea]. Disponible desde Internet en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00023-2005-AI.html [Consultado el 11 de enero de 2012]. Expediente N.º 06356-2006-AA/TC Tribunal Constitucional del Perú. Jurisprudencia, [publicado en línea]. Disponible desde Internet en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06356-2006-AA.html [Consultado el 11 de diciembre de 2012]. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente No. 0023-2005-PI/TC. . Disponible desde internet desde: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00023-2005-AI.html (Consultado el 17 de setiembre de 2011) PRIORI, Giovanni. La Tutela Cautelar. Su configuración como Derecho Fundamental. año 2006, 1era Edición, Ara Editores, Perú. Pág. 201.

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Además, conforme señala PRIETO SANCHÍS: “(…) de aquellas medidas cautelares que, buscando garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, establecen algún tipo de limitación sobre la esfera de actuación de una persona antes de que se haya iniciado o concluido el proceso correspondiente. Tales medidas serán válidas si es que persiguen un fin constitucionalmente legítimo y resultan necesarias, adecuadas y ponderadas en sentido estricto, correspondiéndole a los órganos competentes el velar porque se cumplan estas exigencias”16. El artículo 159 del Código Tributario incorpora un nuevo régimen cautelar que exige un contradictorio previo obligatorio, y una contracautela personal o real, cuyo importe sea igual al monto por el que se concede la cautelar; sin admitir ninguna excepción. De esta manera, limita prima facie el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En este sentido, los más importantes Tribunales Constitucionales europeos “han sostenido unánimemente que la exclusión –o aún la limitación- de medidas cautelares es contraria a los derechos fundamentales y, específicamente, al derecho a la tutela judicial efectiva o a los derechos de defensa”17.

9. Trasgresión al Derecho a la Igualdad y principio de proporcionalidad Adicionalmente, en la medida que establece un régimen exclusivo y especial para la concesión de medidas cautelares contra el Tribunal Fiscal y la Administración Tributaria, afecta prima facie el derecho a la igualdad, recogido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Concretamente, “se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas en la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente resultan relevantes”18. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que fluye de la sentencia antes citada, para determinar cuándo nos encontramos ante una intervención inconstitucional, es necesario recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad. Proyectado al derecho de igualdad, dicho examen debe considerar los siguientes niveles: (i) determinación del tratamiento diferente; (ii) determinación de la intensidad de la intervención; (iii) examen de idoneidad; (iv) examen de necesidad; y (v) examen de proporcionalidad. Ciertamente, la incorporación del artículo 159 del Código Tributario establece un trato diferenciado en razón a la parte demandada, puesto que crea un régimen especial aplicable únicamente a las medidas cautelares que tengan por objeto suspender o dejar sin efecto cualquier actuación del Tribunal Fiscal o la Administración Tributaria. La intensidad de la intervención en este caso, se considerará grave, en tanto que la medida interfiere con el ejercicio de un derecho fundamental. Si bien podría admitirse que la finalidad de la norma resultaría legítima, pues tiene por objeto garantizar el derecho de defensa del Tribunal Fiscal y la Administración Tributaria y procurar el correcto cobro de los tributos, dicha norma no supera el test de necesidad. En efecto, el examen de necesidad, de acuerdo a la doctrina constitucional, exige que la medida adoptada sea la menos lesiva de los derechos fundamentales, que sea igualmente idónea para la consecución del fin.

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Sobre estos temas puede consultarse: PRIETO SANCHÍS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, pp. 190 y ss.; BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, todo el libro; CARRASCO PERERA, A. El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional. En: "Revista Española de Derecho Constitucional", No. 11, pp. 39 y ss.; BUSTAMANTE ALARCÓN, R. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima, 2001, pp. 162 y ss.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso administrativo español”. Madrid: Civitas. 1992. p. 278. Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00045-2004-AI/TC, de fecha 31 de marzo de 2006. 15

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De la revisión de los mecanismos procesales se puede advertir que existen medidas menos lesivas que pueden lograr los objetivos propuestos. Algunas alternativas para salvaguardar el derecho de defensa del Tribunal Fiscal y la Administración Tributaria son: (i) el recurso de oposición actualmente aplicable al régimen cautelar general, mediante el cual el afectado por la solicitud cautelar puede presentar su defensa ante el juez que la concedió, permitiéndole revisar la medida cautelar concedida a la luz de los argumentos del afectado; y (ii) que el juez en ejercicio de sus atribuciones y atendiendo el caso concreto pueda dispensar del contradictorio previo, cuando las circunstancias puntuales lo exijan. De esta manera, se respetaría también el criterio judicial que ha sido suplantado por el mencionado régimen cautelar especial. De igual manera, existen otras medidas menos lesivas para asegurar el cobro de la deuda tributaria en caso que el Estado resulte vencedor. Entre éstas, podría mantenerse la regulación de la contracautela, facultando al juez de prescindir de dichos requisitos atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, donde podrá requerir la medida cautelar que considere necesaria para respaldar la medida cautelar concedida. Asimismo, la norma no supera el examen de proporcionalidad puesto que no permite atender a ninguna situación de urgencia, privilegiando de manera exclusiva la defensa previa del afectado con la medida. En efecto, el contradictorio previo obligatorio sacrifica de manera absoluta la urgencia y eficacia de las medidas cautelares, desnaturalizando su esencia. Adicionalmente, condicionar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva al ofrecimiento de una garantía pecuniaria, en términos absolutos, no resulta proporcional. La doctrina procesal nacional también se ha pronunciado respecto a la inconstitucionalidad del artículo 159 del Código Tributario. Respecto a los requisitos del procedimiento, se señala que la norma resulta inconstitucional en tanto restringe la posibilidad de solicitar una medida cautelar fuera del proceso y no permite una tutela de urgencia, vulnerando el derecho a la tutela procesal efectiva. Adicionalmente, al referirse a los requisitos de contracautela establecidos en la norma, sostiene que “[l]as situaciones antes descritas no hacen sino acreditar la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, por tres razones fundamentalmente: (i) porque hay casos en los que impide a los ciudadanos acceder a la tutela cautelar; (ii) porque impide que el juzgador analice las particularidades del caso, sustituyéndose el legislador en la función jurisdiccional que le corresponde solo al Poder Judicial y (iii) porque hay otros casos en los que la exigencia de estos especiales tipos de contracautela es irrazonable, elevando, sin justificación, en demasía los costos de conseguir tutela cautelar”19. En efecto, si aceptamos que la medida cautelar deba garantizar la tutela judicial efectiva y el “valor eficacia” en el proceso20, resulta lógico que el diseño de su procedimiento también lo haga. En tal sentido, se ha podido apreciar que el artículo 159 del Código Tributario resulta contrario a los derechos fundamentales de tutela jurisdiccional efectiva e igualdad, reconocidos expresamente por la Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Por ello, tomando en cuenta lo establecido por la Constitución según el cual es un deber primordial del Estado "garantizar la plena vigencia de los derechos humanos" (artículo 44) y que corresponde al Poder Ejecutivo "cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados" (artículo 118 inciso 1) resulta conveniente que el Congreso disponga su derogación.

II. ANÁLISIS COSTO BENEFICIO 19

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PRIORI POSADA, Giovanni. “La inconstitucionalidad de la regulación del procedimiento para el pedido y obtención de medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos tributarios”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters N° 26. 2013 p. 12. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Temas de proceso civil”. Lima: Librería Studium. 1987. p. 15.

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La modificación propuesta no irroga costo para el Tesoro Público, pues sólo buscan restablecer el equilibrio en la relación de derechos y obligaciones de los Administrados y la Administración.

III. EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL La propuesta legislativa modifica el artículo 159 del Código Tributario.

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