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Santiago, seis de marzo de dos mil trece. Vistos: En estos autos rol N° 850-2011, seguidos en juicio ordinario Primer
sobre
Juzgado
indemnización Civil
de
de
perjuicios
Concepción,
ante
comparecieron
el los
abogados señores Guillermo Claverie Bravo y Ramón Ossa Infante, en representación de quienes se individualizan en la demanda, y deducen demanda en contra del Fisco de Chile por la responsabilidad que le cabe éste en los hechos acaecidos el 18 de mayo de 2005 en el sector cordillerano Antuco,
de
VIII
“Los
Región,
Barros”, los
ubicado
cuales
en
el
importaron
Volcán
poner
en
riesgo sus vidas, razón por la cual piden se indemnice a cada uno de los comparecientes. Afirman
los
demandantes
que
en
sus
calidades
de
conscriptos del Ejército de Chile, en tanto cumplían su servicio militar obligatorio, fueron llevados al sector del Volcán Antuco, ubicado en la VIII Región, a fin de participar
en
ejercicios
militares
que
abarcarían
el
período de 5 al 19 de mayo de 2005. Señalan que el día 18 de mayo recibieron la instrucción de realizar una marcha de repliegue, marcha que se llevó a cabo sin condiciones de
seguridad,
adoptarse salvaguardar
las la
sin
el
medidas vida
de
equipamiento mínimas los
adecuado que
conscriptos,
y
sin
permitiesen lo
que
se
tradujo
en
la
muerte
de
alguno
de
los
soldados
que
realizaban dicha campaña, sobreviviendo los demandantes. Expresan que producto de dicha situación han quedado con secuelas físicas y psicológicas que les han impedido tener un desarrollo normal a su corta edad. Refieren que los hechos en que se basa la demanda fueron investigados por la Justicia Militar resultando condenados
oficiales
del
Ejército
de
Chile
por
su
responsabilidad en los mismos, a quienes se les imputó responsabilidad en los delitos de incumplimiento militar y cuasidelitos de homicidio. Plantea que es indiscutida la responsabilidad que le cabe al Fisco de Chile en razón de que dichos actos fueron realizados por sus agentes, responsabilidad que fue reconocida por la propia Presidenta de la República, quien se comprometió públicamente a brindar ayuda a las víctimas y sus familiares. En mérito de lo referido es que solicitan, para cada uno
de
ellos,
la
suma
de
$
144.000.000,
suma
que
involucra los conceptos de daño corporal, daño emergente, lucro cesante y daño moral. Al contestar la demanda el Fisco de Chile niega y controvierte el sentido, alcance y exactitud de todos los hechos que se informan y/o detallan en la demanda. Sin perjuicio
de
responsabilidad
ello
alegar
consistente
en
la la
exoneración existencia
de
de caso
fortuito, pues señala que el daño fue causado única y
exclusivamente por la aparición repentina e imprevista de un fenómeno climatológico denominado “tormenta de viento blanco”. Agrega
que
es
un
hecho
cierto
que
al
tiempo
de
comenzar la marcha, no obstante que existía mal tiempo, éste no impedía la realización de dicho ejercicio, que no tenía las características de alta montaña ni requería de una
gran
experiencia.
Precisa
que
transcurrido
15
kilómetros de marcha y encontrándose a medio trayecto, se produjo en forma repentina e inusitada el fenómeno de viento blanco, provocando la desorientación y dispersión de soldados. Precisa,
además,
que
el
Ejército
de
Chile
ha
ejecutado las acciones necesarias para reparar los daños que eventualmente pudieran haber sufrido los demandantes y sus familias, entre las que se encuentra la atención de los mismos en diversos centros asistenciales, el pago de los gastos de traslados de sus familiares, la realización de
terapias
psicológicas
a
los
afectados,
cursos
de
escolarización y capacitación técnica. En base a lo anterior sostiene que no existe daño que reparar, y si éste existiese debe ser probado por los demandantes, ello pues el daño, material o moral, no se presume. Por sentencia de treinta y uno de diciembre de dos mil nueve, escrita a fojas 382, complementada a fojas 461, dictada por la Juez Titular del tribunal aludido en
el párrafo primero, se acoge la demanda sólo en cuanto condena al Fisco de Chile al pago de una suma de diez millones de pesos para cada uno de los demandantes por concepto de daño moral. Apelado que fue el fallo, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de doce de mayo de dos mil once, escrita a fojas 461, confirmó la sentencia en todas sus partes. En contra de esta última decisión, el Fisco de Chile dedujo recurso de casación en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación. Considerando: Primero: Que en el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción a las normas contenidas en los artículos 47, 1437, 1698 inciso 1º, 1712, 2314, 2320 y 2329 del Código Civil en relación al artículo 19 inciso 1º del mismo cuerpo legal. Señala que los sentenciadores del
grado
luego
de
haber
dado
por
establecida
la
existencia de la falta de servicio se ocupan de verificar la existencia del daño patrimonial y moral alegado por los
demandantes
expresando
en
el
fundamento
vigésimo
primero, que los actores ninguna probanza allegaron para acreditarlo,
pero
entienden
que
el
daño
moral
puede
presumirse conforme al artículo 1712 del Código Civil, de acuerdo a lo expresado en el considerando 18º de la misma sentencia.
Agrega que el perjuicio moral sólo surge cuando se ha lesionado un derecho de naturaleza no patrimonial, o sea, no avaluable en dinero, y que, en general, dice relación con los atributos de la personalidad; por lo mismo la tristeza, el dolor o la pena son la consecuencia de la lesión de ese derecho de naturaleza no patrimonial, pero en ningún caso su causa. Conforme a lo anterior plantea que es evidente que no ha existido perjuicio moral alguno que haya afectado un
derecho
existió,
de
éste
naturaleza no
fue
no
patrimonial,
acreditado
y
si
fehacientemente
alguno y
en
forma individual -y no colectivo- por cada uno de los demandantes,
lo
que
se
traduce
en
que
en
un
hecho
absolutamente inusual, la sentencia lo fija en una misma cantidad
para
todos
los
demandantes,
sin
efectuar
distinción alguna, lo que no se condice con el hecho de ser
personalísimo,
error
que
se
genera
desde
la
perspectiva de no haberse rendido prueba alguna respecto del daño. Agrega
el
recurrente
que
en
nuestro
ordenamiento
jurídico el daño, sea material o moral, no se presume y por ende debe ser probado en toda su extensión, cuestión que es consecuencia de la inexistencia de una norma que lo excluya de la prueba, criterio que ha sido recogido por la doctrina y jurisprudencia nacional. Reitera el recurso que la existencia de un daño de carácter
moral
debe
ser
probado
por
quien
lo
alega
contando para ello con los medios de prueba que establece la ley y al no resolverlo así el fallo impugnado infringe el artículo 1698 del Código Civil, norma que establece el mandato de probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquellas
o
éstas.
Así,
al
ignorar
los
sentenciadores la norma referida y permitiendo con ello el establecimiento de un hecho sin prueba, han cometido error
de
derecho,
pues
ante
la
inexistencia
de
antecedentes probatorios la única respuesta posible del tribunal era el rechazo de la demanda. En un segundo acápite el recurrente plantea que el fallo recurrido incurre en un segundo error de derecho al no dar aplicación al artículo 47 del Código Civil, norma que dispone que un hecho se presume cuando se deduce de circunstancias o antecedentes conocidos. En consecuencia, es
condición
necesaria
e
ineludible
que,
los
hechos
conocidos que permiten determinar la existencia de ese otro hecho que se desconoce estén acreditados y reúnan ciertas y determinadas condiciones y cualidades, por lo cual el fallo al deducir un hecho desconocido de otro de igual
naturaleza
incurre
en
el
error
que
se
viene
denunciando. Refiere el recurrente que al dar por establecida la existencia de un daño moral sobre la base de presunciones infringe
el
tratándose graves,
de
artículo
1712
presunciones
precisas
y
del
Código
legales
concordantes;
sin
éstas
Civil,
pues
deben
embargo,
en
ser el
fundamento
21
se
da
por
establecido
el
daño
sin
fundamento alguno. Finalmente señala el recurso que de conformidad con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil una presunción puede constituir plena prueba, pero en el caso de
autos
tampoco
se
explicita
cual
sería
y
como
se
construiría el resultado dañoso. Afirma
que
las
infracciones
denunciadas
influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo en tanto de no haberse incurrido en ellas, la demanda debió haber sido rechazada. Segundo: Que para el análisis de los dos aspectos que
comprende
el
recurso
de
casación,
corresponde
a
continuación referirse a los hechos establecidos en este proceso: 1.
El
18
de
mayo
de
2005
los
demandantes,
conscriptos sin instrucción efectiva de montaña, salieron en
marcha
(fundamento
al
amanecer,
décimo
quinto
recorriendo de
la
varios
sentencia
kilómetros de
primera
instancia). 2.
Quienes
se
encontraban
al
mando
de
los
conscriptos y tomaban las decisiones eran expertos en instrucción de montaña y en el desarrollo de marchas de ese tipo (fundamento décimo quinto de la sentencia de primera instancia).
3.
Durante
climático
la
denominado
marcha
se
viento
produce
blanco
el
fenómeno
(fundamento
décimo
octavo de la sentencia de primera instancia). 4.
Por disposición del mando militar a cargo de la
instrucción, se inicia la llamada marcha de repliegue hacia el refugio montañoso La Cortina, en circunstancias climatológicamente
adversas
y
bajo
condiciones
de
instrucción inadecuadas (fundamento décimo octavo de la sentencia de primera instancia). 5.
La marcha de repliegue puso en riesgo la vida
de quienes marcharon en tales circunstancias (fundamento décimo octavo de la sentencia de primera instancia). 6.
La marcha de repliegue no debió haberse llevado
a efecto en las condiciones que se produjo. 7.
El
mando
a
cargo
de
la
instrucción
vulneró
normativa militar. Tercero: Que conforme a tales supuestos de hecho los jueces
de
justificada
la
instancia
la
falta
de
estimaron servicio
que en
que
se
encuentra
incurrió
el
Ejército de Chile y en consecuencia procedía analizar la ocurrencia
del
daño
alegado,
punto
respecto
del
cual
señalaron que “ninguna probanza han rendido al efecto, es evidente en este punto resaltar que todo daño corporal que haya eventualmente experimentado una persona, cuanto el daño emergente y el lucro cesante, entendidos éstos como la disminución efectiva del patrimonio por pérdidas de
bienes
económicos
y
el
frustrado
acrecimiento
del
patrimonio de una persona por no obtener ella los valores económicos que, con motivos fundados habría podido lograr a no mediar el hecho dañoso, respectivamente; deben ser acreditados, sin que sea posible que el tribunal pueda hacer uso de la prueba de presunciones, de manera, que tales
rubros
deben
ser
desestimados
sin
mayores
dilaciones”. Agrega
la
sentencia
“Al
contrario
de
lo
recién
esgrimido, el daño moral que generalmente se define como aquel
que
consiste
mortificaciones, psíquicos
o
quebrantos
en
aflicciones,
pesares,
sufrimientos,
físicos,
que
se
que
prueban
experimenta por
una
tribulaciones, penas, una
dolores persona,
herida,
por
una
enfermedad, por la pérdida de la persona amada, por una injuria,
por
una
lesión
al
derecho,
al
honor,
la
libertad, a la intimidad, etc., puede presumirse de la forma que lo establecen los artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil, lo que esta
juez
marras;
no
por
puede lo
que
dejar de
de
efectuar
acuerdo
al
en
el
mérito
caso de
de los
antecedentes, en particular lo estampado en el motivo décimo octavo, es fuerza concluir, por existir hechos graves, precisos y concordantes, que quienes marcharon en el repliegue del contingente ese 18 de mayo de 2005 en los faldeos del Volcán Antuco en circunstancias adversas por órdenes de sus superiores jerárquicos, experimentaron daño moral, no sólo la juventud de los conscriptos juega
para
llegar
a
esa
conclusión,
que
acompaña
su
inexperiencia, sino igualmente su falta de experiencia en asuntos de montaña; ello es lo normal y corriente que produciría en un hombre medio las circunstancias a que se vieron sometidos los demandantes. Por consiguiente, se dará por justificado que éstos sufrieron daño moral”. Cuarto: Que la propuesta formulada por el recurrente se centra en la imposibilidad jurídica de presumir la existencia del daño moral, atendido lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1698 del Código Civil, norma que
dispone
“Incumbe
probar
las
obligaciones
o
su
extensión al que alega aquéllas o ésta”. Quinto: Que al analizar lo sostenido por el Consejo de Defensa del Estado ha de tenerse en consideración que a partir de la ocurrencia de los hechos acreditados, y que
fueran
referidos
en
el
fundamento
segundo
de
la
presente sentencia, lo normal es que se genere daño a la persona, siendo en consecuencia una anormalidad el que ello no se ocurra. Así, quien pretenda asilarse en la anormalidad demandado
debe
probar
planteaba
la
la
misma,
por
inexistencia
lo
del
cual mismo
si
el
debía
probarlo. Sexto: Que la presunción a la que arriban los jueces de la instancia se construye, por un lado, con los hechos debidamente considerando
acreditados segundo
de
y la
que
fueran
presente
referidos sentencia,
en y
el por
otro, del propio relato contenido en la contestación de
la demanda, en tanto en ella se reconoce la realización de una serie de medidas adoptadas por el Ejército de Chile,
tanto
posterioridad
al a
momento
él,
del
accidente
tendientes
todas
a
como mitigar
con las
consecuencias de los hechos que habían afectado a los demandantes. De
modo
que
la
única
forma
de
entender
el
otorgamiento de las prestaciones de salud, económicas y de
capacitación
con
que
fueron
beneficiados
los
demandantes, y que fueran descritas circunstanciadamente por el propio Fisco de Chile al momento de contestar la demanda, es que lo acaecido a los demandantes les causó un daño que va más allá de lo estrictamente patrimonial. Séptimo: Que en lo que respecta a la infracción al artículo 47 del Código Civil ha de señalarse, además de lo razonado precedentemente, que el hecho cierto, como se dejó establecido en el fundamento segundo, es que las vidas
de
los
consecuencia deberes
demandantes de
órdenes
militares,
hecho
fueron que
puestas
en
constituían
desde
el
cual
peligro
a
infracción
a
claramente
se
puede presumir la afección a derechos no patrimoniales, con
lo
cual
no
se
configura
el
segundo
acápite
del
recurso de nulidad sustancial deducido. Octavo:
Que
la
misma
lógica
expuesta
en
el
fundamento precedente ha de aplicarse al tercer y cuarto capítulo de casación, toda vez que los artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil solo
se
limitan
a
exigir,
para
la
construcción
de
una
presunción, que no es otra cosa que una conclusión, la existencia
de
hechos
debidamente
acreditados,
cuestión
que como se señaló concurre en el caso de autos. Noveno:
Que
las
circunstancias
expuestas
permiten
afirmar que no resulta cierto el reproche que se formula a la sentencia impugnada en el recurso de casación, como quiera que ésta no ha vulnerado los artículos 47, 1437 y 1698 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil en la medida que quien alega una anormalidad debe probar la ocurrencia de la misma. Habiéndose establecido hechos
constitutivos
de
falta
de
servicio
y
condicionantes en la producción del daño, según se ha demostrado, correctamente se ha imputado responsabilidad civil al Fisco de Chile. Décimo:
Que
al
haber
alcanzado
los
jueces
de
la
instancia en su fallo una decisión en el sentido recién indicado, aplicando correctamente los preceptos legales atinentes a la materia, no han incurrido en los errores de derecho que se les atribuyen en el recurso, por lo que éste será desestimado. Y
de
artículos
conformidad 764,
767
y
además 805
del
con
lo
Código
dispuesto de
en
los
Procedimiento
Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 471 en contra de la sentencia de cuatro de agosto de dos mil once, escrita a fojas 470.
Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro señor Pfeiffer. Rol N° 9074-2011.-
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada
por
los
Ministros
Sr.
Héctor Carreño S., Sra. María
Sergio
Muñoz
G.,
Sr.
Eugenia Sandoval G., el
Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R., y el Abogado Integrante Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado
Integrante
señor
Prieto
por
estar
ausente.
Santiago, 06 de marzo de 2013. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a seis de marzo de dos mil trece, notifiqué en
Secretaría
precedente.
por
el
Estado
Diario
la
resolución
Foja:470 Cuatrocientos Setenta C.A. de Concepción Se anunció revocando, 25 minutos, la abogada María Helia Aguilar y confirmando con declaración, 20 minutos, el abogado Donald Cofré. Alegaron. Concepción, 4 de agosto de 2011.
Michelle Bascur Postel Relatora.
AMS.
Concepción, cuatro de agosto de dos mil once. Al escrito de fojas 469: téngase presente. VISTO: Se confirma la sentencia apelada de treinta y uno de diciembre de dos mil nueve, escrita de fojas 382 a 400 vta. complementada con la de doce de mayo del año en curso, escrita a fojas 461 de estos autos. Regístrese y devuélvase con su custodia. Redacción del Ministro señor Carlos Aldana Fuentes. N°Sección civil-850-2011.
Concepción, treinta y uno de Diciembre de dos mil nueve. VISTO: Que a fojas 42 se presentan los letrados GUILLERMO CLAVERIE BRAVO y RAMÓN OSSA INFANTE, en representación de los ex soldados de Antuco, CRISTIAN ALEXIS GONZALEZ MARTINEZ, sin ocupación, soltero; JOHN ALBERT QUEZADA CORTES, sin ocupación, soltero; JAVIER SIMON AGUILERA POBLETE, operador de maquinaría pesada, soltero; VICTOR ALFONSO PADILLA YAÑEZ, sin ocupación, soltero; GENARO ALBERTO MUÑOZ GATICA, guardia de seguridad, soltero; JABIEL ALEXIS CEA ESCOBAR, guardia de seguridad, soltero; WALTER ELIAS OLIVA MEDINA, operador
de
maquinaria
pesada,
soltero;
MARCELO
ALEJANDRO
BETANCUR ANGUITA, obrero, soltero; FREDY ALEXIS VALDEBENITO MUÑOZ, sin ocupación, soltero; RODRIGO JAVIER MORALES ESPINOZA, cesante, soltero; PAULO GIOVANNI URREA ROJAS, cesante, soltero; OSCAR OMAR JELVES JARA, cesante, soltero; YAMIL ALEXIS PARRA RIQUELME, obrero, soltero; ALEXIS ERASMO FUENTES BAÑADOS, cesante, soltero; JUAN GABRIEL RIVAS ROCHA, bodeguero, soltero; PEDRO
ROBERTO
ALEJANDRO
YAÑEZ
MUÑOZ
MUÑOZ,
MEDINA,
cesante,
empleado, soltero;
soltero;
DAVID
JORGE
FELIPE
MIRANDA TORRES, asistente operacional, soltero; YIMMY BASTIAN MELLADO ALVEAL, empleado, casado; ABDAN ALONSO CIFUENTES CID, cesante, soltero; FRANCISCO JAVIER ANABALON MERINO, sin ocupación, soltero; ALEJANDRO FABIAN BARRERA PEREZ, mecánico, soltero; PABLO ALEXIS DIAZ GUERRERO, sin ocupación, soltero; CRISTIAN ALEJANDRO ISLA REYES, empleado, soltero; MANUEL ALEJANDRO MONTOYA RIQUELME, ayudante en terrero, soltero; CARLOS ALEJANDRO ALVAREZ FARIAS, empleado, soltero; EDUARDO ALEXIS OSSES ZAPATA, CASTILLO,
estudiante,
chofer, soltero; GINO NICOLAS TASSARA soltero;
VILLANUEVA, sin ocupación, soltero;
IGNACIO
ANDRES
CAMPOS
CLAUDIO ANDRES ARANEDA
SANCHEZ, sin ocupación, soltero; y JUAN LEONARDO VERA ORTIZ, obrero, soltero; todos domiciliados para estos efectos en calle Agustinas N° 1357, piso 6°, comuna y ciudad de Santiago; y exponen que en la representación que invisten, viene en deducir demanda civil en juicio
ordinario
de
indemnización
de
perjuicios
por
la
responsabilidad
extracontractual que le cabe al FISCO DE CHILE, persona jurídica de derecho público, representada para estos efectos por el Presidente del Consejo del Estado, don CARLOS MACKENNEY URZUA, abogado, a través de don HERNÁN JIMÉNEZ SUÁREZ, Abogado Procurador Fiscal, ambos con domicilio en calle Diagonal Pedro Aguirre Cerda N° 1129, 4° piso, Concepción. Fundan su demanda en que debiendo el Ejército de Chile cumplir con el deber legal de cuidado personal de los soldados o conscriptos y en general, de todo el personal de tropa a su cargo en tiempo de paz, no cumplió con su mandato moral y legal, al impartir órdenes fuera de los procedimientos y reglamentos
establecidos
y,
fuera
de
toda
lógica
y
racionalidad,
exponiéndolos a un riesgo tal de hacer peligrar la propia vida, o bien si se quiere, al haber omitido el tomar los resguardos necesarios para garantizar el debido cuidado y protección de la tropa o personal a su cargo, con las consecuencias ya públicamente conocidas; produciendo un daño psicológico grave y de difícil pronóstico; señala que es un hecho público y notorio que causó conmoción nacional, que el día 18 de mayo del año 2005, en circunstancias que sus representados, todos ex - soldados que cumplían su servicio militar en tiempo de paz, se encontraban realizando su período de entrenamiento en terreno, en el sector denominado el refugio Mariscal Alcázar, ubicado en el sector cordillerano de Los Barros, en la zona geográfica del Volcán Antuco, al oriente de la ciudad de Los Ángeles, en la VIII Región del Bío-Bío, entre los días 5 y 19 de mayo del año 2005, bajo el cuidado y resguardo del Ejército de Chile, es decir, bajo la responsabilidad del Estado de Chile, fueron puestos en una situación de riesgo vital con las consecuencias ya por todos conocidas. Agregan que con ocasión de la investigación efectuada por el Ministro en Visita designado por la Corte Marcial, se pudo establecer que sus representados junto a sus demás compañeros (367 soldados conscriptos), se encontraban bajo el cuidado personal y al mando de 17 Oficiales, los que eran apoyados a su vez por 11 hombres que eran calificados como personal de apoyo especializado, todos pertenecientes al Batallón de Infantería del Regimiento Reforzado N° 17 de Los Ángeles; también habría quedado establecido en la justicia criminal, que el referido Batallón estaba integrado
por 5 Compañías, éstas son Cazadores, Ingenieros, Plana Mayor y Logística, Andina, y Morteros, además de un Pelotón Logístico. Sostiene que encontrándose sus representados concluyendo su Servicio Militar, el mando superior del Ejército, instruyó como finalización de sus actividades de instrucción una marcha de repliegue del contingente, la que fue propuesta a los mandos militares respectivos, y aprobada por éstos; se trataba, dice, de actividades respecto de las cuales el personal al mando de los soldados gozaba de preparación y experiencia. En ese contexto, prosigue, todos los soldados debían estar debidamente resguardados, pues, se trataban de actividades y ejercicios militares realizados en tiempos de paz. Así, indica, se dispuso para el repliegue del ejercicio, el refugio del Ejército de Chile ubicado en el sector de La Cortina, el que debía ser realizado en 3 etapas que consistían, la primera, en una marcha compuesta por la Compañía de Plana Mayor y Logística y la Compañía de Cazadores, el día martes 17 de mayo del ario 2005; la segunda etapa de marcha, estaría formada por la Compañía de Morteros y la Compañía Andina, el día miércoles 18 del mismo mes y año; y en tanto, una última marcha, que estaría conformada por la Compañía de Ingenieros y el Pelotón Logístico, el día Jueves 19 de mayo del ario 2005. Refiere que el día 18 de mayo, en circunstancias de absoluta irracionalidad, a su juicio, falta de previsibilidad en el desarrollo de los ejercicios y careciendo las compañías de equipamiento adecuado para hacer frente a las condiciones climáticas a las que estarían expuestos, demostrando además el personal a cargo una negligencia temeraria e imprudente respecto a las órdenes que impartían y desconociendo por completo las contingencias o condiciones climáticas que debieron haber sido previstas oportunamente, así como el riesgo al que exponían a sus subordinados, se ordena finalmente marchar a la Compañía de Morteros y a la Compañía Andina, ambas con un destino fatal hacia el refugio del sector de La Cortina, careciendo ambas de las mínimas condiciones de seguridad, con ropa inadecuada y sin el equipo necesario e indispensable para soportar las fuertes bajas de temperatura, unido esto a la falta de personal idóneo para conducirlos en un travesía fatal, marcada por la soberbia del mando superior que pudo haber evitado este lamentable suceso que no sólo provoca la muerte de muchos jóvenes inocentes, sino causa la tragedia permanente en los sobrevivientes a quienes cada día los atormentan permanentemente estos episodios, quedando
muchos de ellos con claras y evidentes secuelas de carácter físico, psicológico, y traumas que les han impedido tener un desarrollo normal que corresponde a su corta edad. Prosiguen con que la investigación criminal emprendida por la Justicia Militar ha establecido que el día 18 de mayo de 2005 hubo una fuerte tormenta de nieve, denominada viento blanco, la que inevitablemente afectaría a quienes marchaban sin ropa adecuada para enfrentar las fuertes bajas de temperatura; destacan que peritos han descrito los efectos que produce en el ser humano estar expuesto a condiciones climáticas extremas, produciendo en una persona una serie de efectos biológicos que desencadenan paulatinamente en el desplome y fallecimiento por hipotermia. La referida investigación habría determinado en su oportunidad, la responsabilidad penal de los Oficiales de Ejército de Chile, don Roberto Fernando Mercado Olguín, don Luis Enrique Pineda Peña y don Patricio Alejandro Cereceda Truan, acusándolos y más tarde condenándolos en calidad de autores del delito de Incumplimiento de deberes militares previsto y sancionado en el artículo 299 N° 3 del Código de Justicia Militar; así, resalta que la Justicia Militar, no sólo estimó que hubo un grave incumplimiento de deberes militares, sino que, además, sus apreciaciones los llevaron a acusar y condenar al personal del Ejército de Chile, compuesto Patricio Alejandro Cereceda Truan, Claudio Rafael Gutiérrez Romero, Carlos Alejandro Olivares Oyanguren, Carlos Daniel Grandón Portilla y Abelino Iván Tolosa Calderón, como autores del cuasidelito de homicidio conforme a lo previsto en los artículos 490, 492, 391 N° 2, todos del Código Penal. Reiteran que es un hecho público, notorio e indiscutible que los males que hoy enfrentan los sobrevivientes de aquella fatal marcha, fueron provocados por personas que representaban al Ejército de Chile, motivo por el cual, de acuerdo a las normas de responsabilidad del Estado en su actividad administrativa, establecidas en los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República, artículos 4 y 44 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, éste último es responsable por todos los daños y perjuicios que provocan sus agentes; dicen que las acciones concretas, directas e inequívocas que constituyen los hechos objetivos causantes de la tragedia están claros, asimismo han quedado al descubierto las omisiones graves e inexcusables que finalmente provocaron
el desenlace y daños irreparables en la salud psíquica y física de los conscriptos y los padecimientos de sus familias. La marcha ordenada el 18 de mayo del año 2005, a su entender, no debió haberse llevado a efecto, dado que el Mando Superior del Ejército en los meses de diciembre del año 2004 y enero del 2005, a través de la Comandancia del Regimiento Reforzado N° 17 de Los Ángeles, informó detalladamente y en forma oficial al Comandante en Jefe de la III División de Ejército, de las deficiencias que tenía esa Unidad en materia de vestuario, telecomunicaciones, alimentación y otras. En consecuencia, conocían plenamente las deficiencias para realizar un ejercicio como el que finalmente ejecutaron con los trágicos resultados; requerimientos, entonces, que fueron comunicados oportunamente, sin que se hayan atendido ni adoptado las medidas necesarias para evitar una marcha en las condiciones climáticas de aquel 18 de mayo del año 2005.Con todo, se llevó a efecto la marcha con ausencia de equipo y condiciones humanitarias mínimas para desarrollarlas. Destacan que las indagaciones efectuadas por la justicia y medios periodísticos han contribuido a esclarecer la falta de cuidado y riesgo innecesario al que fueron expuestos los conscriptos; por lo que el Estado de Chile es responsable por el actuar de los agentes del Ejército de Chile, de todo el daño causado a sus representados y a sus familia, pues, la confianza depositada en sus instituciones se ha visto cuestionada al observar que uno o más Oficiales de Ejército, ejercen una línea de mando arbitraria, abusiva, irracional, con prescindencia de toda lógica y carente de la más mínima prudencia,
causando
daños
a
sus
subordinados,
exponiéndolos
imprudentemente al dolor, traumas físicos, creando un riesgo innecesario al ejercer su mando con desprecio de la razón, desatendiendo todas las medidas de seguridad, rompiendo los procedimientos institucionales al no haber prevenido, a lo menos, la imposibilidad de que las compañías hubieren marchado con algún grado de éxito en las condiciones deficientes e inapropiadas de equipamiento y vestimenta. Por consiguiente, manifiestan que se han infringido los Reglamentos de Combate Individual para todas las Armas, Instrucción Militar, Plan de Lección de Marcha y Campamento, Reglamento Instrucción Individual de Combate, Reglamento de Instrucción Táctica de Montaña, Reglamento de Instrucción Técnica de Montaña, Reglamento de Instrucción Compañía Andina, Plan de
Lección de Seguridad contra Accidentes y Plan de Lección Lista de Verificación de Seguridad en la Instrucción, siendo desobedecidos e ignorados, de la forma que describe. En la especie, dice, la Compañía integrada por sus representados no poseían la ropa o vestimenta apropiada, lo que jugó en su contra provocándole el congelamiento, la existencia de múltiples lesiones, no obstante ser sobrevivientes de esa tragedia deben convivir con algunas incapacidades, derivadas de quemaduras en sus plantas de los pies, pérdida de visión, entre otras incapacidades adquiridas a condición de la referida marcha. Los hechos ocurrieron bajo la denominada mediana altura (1.400 metros aproximadamente), a lo que deben sumarse diversos factores como la poca estacionalidad del año, las malas condiciones climáticas y atmosféricas que existían en el lugar, estado del terreno sobre el que se desplazaron las compañías militares, la temperatura, las condiciones de la nieve, de la lluvia, el tipo de vientos, si existía un sistema de comunicaciones adecuado para manejar una emergencia de este tipo, y saber si había medios de transporte cercanos y expeditos para llevar a cabo tareas de rescate, evacuación y apoyo. Así, refieren que las secuelas de sus representados se sintetizan en que sufrieron el denominado pie de trinchera, consistente en el daño de la piel y de los nervios sensitivos que se produce cuando la piel está mojada y expuesta al frío, el dolor es insoportable al cargar peso sobre el pie, si durante el día no es posible mantener los pies calientes y secos, al menos durante la noche es necesario descalzarse. Las quemaduras a los pies y piel en general son permanentes como sus dolores, también un denominador común son los dolores en las articulaciones, episodios de cefaleas casi invalidantes, reiterados intentos de suicidios. Sufrimientos y padecimientos imputables a la responsabilidad del Ejército de Chile, y patrimonialmente al Estado de Chile, quién debe indemnizar todos los daños presentes y futuros que se demandan. Discurren luego sobre la evolución de la responsabilidad del Estado, para concluir que, de la forma señalada, la responsabilidad del Estado por daños causados puede tener por antecedente un hecho ilegal o infraccional, como es el deber de cuidado. Los órganos e instituciones del Estado están naturalmente sujetos a los deberes de cuidado que tienen por objeto impedir
que ocurran accidentes como los provocados en Antuco, que pudieron ser prevenidos con el cuidado y observancia ordinaria de quienes tuvieron bajo su mando a las tropas en un ejercicio realizado en tiempo de paz; de modo que habría existido una falta de servicio por parte de los agentes del Estado, que se traduce en una culpa en el servicio o deber de cuidado que debió dar el Ejército de Chile a sus representados, surgiendo la obligación del Estado de Chile de indemnizar todos los daños causados, las razones para hacer nacer este estatuto jurídico de la responsabilidad del estado por los actos de su agente u órganos radica en la protección a las víctimas que se encuentran en una posición estratégicamente disminuida para controlar el riesgo creado por el mando del Ejército, o hacerse cargo de los efectos dañinos de la trágica marcha, cuando ésta pudo evitarse de haber mediado una diligencia mínima por parte de quienes tomaron bajo su mando la vida de sus subordinados. Continúan con que sus representados han experimentado diversos daños, entre ellos, daño corporal, y dentro de tal rubro, consecuencias patrimoniales de dos tipos diferentes, por un lado, los gastos necesarios médicos que han debido sufragar los sobrevivientes de Antuco para superar su crisis emocional y psíquica, sin perjuicio de deficiencias físicas que presentan algunos de sus patrocinados, daños que no fueron cubiertos por el Ejército de Chile ni menos por el Estado; asimismo, los perjuicios económicos sufridos por las víctimas demandantes para recuperar su función productiva, incorporarse a la sociedad, rehabilitarse de los padecimientos y traumas sufridos; concepto por el que demandan por cada actor, la suma de $ 1.000.000. Por daño emergente futuro, que lo hacen consistir en los gastos que deberán incurrir sus representados para corregir sus padecimientos, depresiones, aflicciones, traumas psíquicos y físicos en muchos de ellos, por un período indefinido o por el resto de su vida, que por tal razón estiman que es un daño cierto pero incierto el período que duren estas aflicciones o padecimientos, dada la juventud de los actores, es presumible que el costo de ellos será por varios años, por lo que solicitan a favor de cada uno de ellos, la suma de $ 25.000.000. Luego, demandan el daño producido por el lucro cesante, en que señalan que todos los demandantes denominados sobrevivientes de Antuco,
enfrentan hoy uno de los problemas más complejos, pues, han sido encajados estigmatizados como los soldados locos o sobreviviente de la marcha de Antuco, y tal calificativo se ha traducido en la falta de oportunidades laborales, ya que nadie quiere contratarlos, ni mancharse con la sospecha de tener algún sobreviviente trabajando, dado que se les considera personas que han quedado inhabilitados mentalmente, prejuicios que han contribuido a que muchos de ellos viajen a distintas ciudades escondiéndose de este estigma, que lejos de ser una experiencia digna de relatar, hoy la ocultan para poder sobrevivir; se les margina por estimar que sus condiciones psíquicas no son óptimas, cualquier desventaja física, como no poder usar zapatos, bototos, por haberse quemado la planta de los pies, es considerado como un impedimento laboral. Entienden que los ingresos futuros de sus representados deben ser considerando sus expectativas de vida, preparación y condiciones objetivas de ingreso; y para tal efecto dicen que han considerado que eventualmente desaparecerán todos estos inconvenientes en el plazo de cinco años, por lo que a razón de un ingreso promedio mensual de $ 300.000 líquidos, genera una renta anual de $ 3.600.000, lo que representa un monto por este concepto para cada demandante de $ 18.000.000. Por
último,
demandan
daño
moral,
indicando
que
inconmensurables, dado que no hay mercado para la
son
perjuicios
vida, la integridad
corporal y psíquica, la salud mental de las víctimas es algo que difícilmente puede recuperarse con el pago de una indemnización; sin embargo, explican que la lesión de este daño justifica con creces la reparación económica, como compensación a los padecimientos sufridos por las víctimas, el dolor físico, la angustia, la depresión, el pánico constante que invade a los sobrevivientes, la carencia de expectativas laborales, bienestar físico, espiritual y emocional, el disvalor producido en algunos por la incapacidad física, el dolor afectivo producido por las pérdidas de vida de sus compañeros, la impotencia permanente de no poder haberlos auxiliado por la falta de equipo de rescate, se traducen en un mal para las víctimas que debe ser también indemnizado, en una suma que señalan no puede ser inferior a $ 100.000.000, por cada víctima o demandante. Capítulos indemnizatorios que deben ser reajustados a contar de la fecha de notificación de la presente demanda y aplicar intereses corrientes máximos
hasta la fecha de su pago efectivo y real. Por lo que en mérito de lo expuesto y disposiciones legales que citan, piden tener por interpuesta demanda civil indemnizatoria en contra del ESTADO DE CHILE, a fin de que sea condenado al pago de las indemnizaciones referidas por los daños causados a las víctimas sobrevivientes de la Marcha denominada Sobrevivientes de Antuco, ocurrida el día 18 de mayo del año 2005 en el sector del refugio del Ejército de Chile en la ciudad de Los Ángeles, por su responsabilidad derivada de los hechos o actos de sus agentes, acogerla en todas sus partes e imponer, con expresa condenación en costas. A fojas 85 la parte demandada contestó la demanda, solicitando el total rechazo de la misma; oponiendo, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa de don Alejandro Fabián Barrera Pérez, de don Pablo Alexis Díaz Guerrero, de don Cristian Alejandro Isla Reyes y de don Ignacio Andrés Campos Villanueva, por no haber participado en la marcha fundante de la demanda; en efecto, sostiene, que Barrera Pérez no participó en la marcha de repliegue del contingente el 18 de mayo de 2005 puesto que se encontraba interno en Enfermería; tampoco participaron en esa marcha, Díaz Guerrero, Isla Reyes y Campos Villanueva, como se encuentra acreditado en el expediente rol 310-05 del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, iniciado para investigar los hechos que denuncian los actores y tramitado por el Ministro en Visita don Juan Arab Nessrallah; pidiendo que así se declare. En segundo término, la demandada niega y controvierte los hechos de la demanda, en el sentido, alcance y exactitud de todos los hechos que se informan y/o detallan en la demanda, los que deberán ser acreditados por los actores por los medios de prueba que establece la ley y en la oportunidad procesal correspondiente. En tercer lugar, se excepciona con el caso fortuito y sostiene que de existir el daño alegado por los actores, éste fue causado única y exclusivamente por la aparición repentina e imprevista de un fenómeno climatológico denominado tormenta de viento blanco, cuya ocurrencia no es materia de controversia en esta causa, puesto que concuerda plenamente en su existencia; ya que discrepan en el hecho que fue justamente tal fenómeno el que provocó los daños. Dice que como consta de las investigaciones practicadas en el proceso criminal incoado con ocasión de la denominada tragedia de Antuco,
se ha podido establecer que el día 18 de mayo de mayo, como estaba previsto y aprobado, alrededor las 05:00 horas se dio inicio a la marcha de la Compañía de Morteros hacia el refugio del sector de La Cortina; en tanto, a las 09:00 horas, en idénticas condiciones se dio inicio a la marcha de la Compañía Andina; llama la atención en cuanto a que el día anterior se había realizado igual marcha sin contratiempos por otras compañías. Refiere que es un hecho cierto que, al tiempo de comenzar la marcha, no obstante que existía mal tiempo, éste no impedía la realización de dicho ejercicio que, como se ha reconocido estaba debidamente programado; es más, señala que, los días inmediatamente anteriores, había predominado un tiempo calmo, que no interrumpió el desarrollo de la campaña, incluso, la Compañía Andina siempre ocupó para dormir sus carpas, luego no existía un antecedente cierto y concreto que hiciera prever la inminencia de un fenómeno como el viento blanco. Expone que cabe recordar que el ejercicio se realizaba en los faldeos del Volcán Antuco, a una altitud no superior 1.600 metros sobre el nivel del mar, que la caminata se realizaba siguiendo el curso de un camino plano sin mayores dificultades; por lo que se debiera descartar que se trataba de un ejercicio de alta montaña que requiriera de una gran experiencia para realizarlo o que se ejecutara en condiciones geográficas o de climas especiales, diferentes a aquellas bajo las cuales se habían realizado las anteriores campañas. Prosigue con que se encuentra igualmente establecido que cuando la Compañía de Morteros ya había recorrido unos 15 kilómetros desde el sector de Los Barros, es decir, más de la mitad del trayecto, se produjo la presencia, repentina e inusitada del fenómeno viento blanco, provocando desorientación y dispersión del personal que conformaba esta unidad, lo que no permitió un control eficaz por parte de quien había asumido el mando, tanto del personal como de las medidas de seguridad. Por ello, el Comandante de la Compañía de Morteros, junto a otros funcionarios de planta, se albergaron en el Refugio de la Universidad de Concepción, el cual se encontraba sin moradores, en tanto que el resto logra alcanzar el refugio de La Cortina. Luego,
explica
qué
debiera
entenderse
por
caso
fortuito,
citando
jurisprudencia la efecto, y concluyendo que al tribunal no le quedará otra posibilidad que establecer que la caminata se inició bajo condiciones
climáticas normales para la época; que los contratiempos comenzaron cuando ya se había marchado durante más de quince kilómetros; que habiéndose efectuado más de la mitad de la marcha, se desencadenó el fenómeno
climático
denominado
viento
blanco,
el
cual
provocó
desorientación, dispersión y pánico entre la tropa que realizaba el ejercicio; que dicho fenómeno fue imprevisto e irresistible, sin que pudieran los funcionarios que estaban a cargo de las unidades preverlo ni evitar sus perniciosas consecuencias; que la vestimenta utilizada por las víctimas era la adecuada para la época del año en que se realizaba el ejercicio, de tal forma que aún en el caso de haber utilizado vestimenta adecuada para ese fenómeno, ello no habría evitado la desorientación ni la dispersión de que fueron objeto. Por otro lado, indica que el Ejército de Chile ha ejecutado las acciones necesarias para reparar los daños que eventualmente pudieran haber sufrido los demandantes y sus familias; desde el momento de ocurrencia del accidente del día 18 de mayo de 2005, ha efectuado diversas acciones destinadas precisamente a reparar, mitigar y prevenir los eventuales daños que pudieron haber sufrido los actores como consecuencia de ese hecho. En general, dice, todos los demandantes fueron atendidos de inmediato de ocurrido el accidente en diversos centros de atención médica como lo fueron el Hospital Militar de Santiago, el Centro Clínico Militar de Concepción, el Centro Médico Militar de Los Ángeles y en la propia Enfermería del Regimiento, sin costo alguno para ellos; paralelamente esos mismos establecimientos médicos proporcionaron los medicamentos que eran adecuados para los tratamientos, también sin costo alguno; el Ejército de Chile pagó los gastos de traslado de su personal y, en algunos casos, de sus familiares a los distintos establecimientos médicos ya mencionados. Además de las prestaciones indicadas, la Dirección del Personal del Ejército realizó, a través de la Sección Psicología, durante el año 2005, en el Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles, actividades de apoyo psicológico para recuperar el sistema organizacional que se vio afectado producto de la crisis, trabajando con el personal, el grado de confianza, comunicación intra e interpersonal, manejo y resolución de conflictos y fortalecimiento de la cohesión grupal; diagnósticos de las capacidades del personal para el afrontamiento de problemas post crisis; trabajo, en coordinación con la
Jefatura de Sanidad del Ejército, en acciones psicoterapéuticas para prevenir, intervenir y recuperar al personal y a la Unidad en su conjunto; se elaboró un manual denominado "Guía de Autoayuda para Soldados Conscriptos Supervivientes de la Tragedia de Antuco", a fin de que sus destinatarios pudieran identificar los síntomas del estrés post traumático, Manual que contiene además una lista de los centros asistenciales a los que los supervivientes podían acudir, con individualización de la persona responsable y con indicación de sus números telefónicos. Paralelamente, señala, la Dirección del Personal del Ejército contrató en el año 2005, a las psicólogas Daniela Correa Fontaine y Rosa Burgess Vera, para que prestaran sus servicios en el Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles y en el Centro Clínico Militar de Concepción; la primera de las personas nombradas prestó servicios hasta septiembre del año 2006 y la segunda aún los presta, las que junto a un grupo de profesionales de la salud y equipos multidisciplinarios de salud mental compuestos por profesionales del Centro Clínico Militar y personal especial contratado por la institución para estos efectos, permanecen proporcionando apoyo siquiátrico, asistencia y entrega de medicamentos cuando lo son requeridos, y constituyen equipos de trabajo para ayuda psico-social, médica y espiritual, tanto para los familiares como para los soldados sobrevivientes e incluso personal de la planta que no marchó en ese evento. Además de lo señalado, se preparó otro manual denominado "Guía de Autoayuda para las Familias de los Soldados Conscriptos Supervivientes de la Tragedia de Antuco", a fin de que sus destinatarios pudieran también identificar los síntomas de algún estrés post traumático; Manual contiene la misma lista de centros asistenciales a los que los supervivientes podían acudir, con individualización de la persona responsable y de su teléfono o teléfonos, a fin de que los familiares pudieran acudir en busca de ayuda; prestaciones que, entiende, se encuentran reconocidas por los actores al haber acompañado a su demanda distintas publicaciones de prensa en las que se da cuenta de la internación de sobrevivientes del caso Antuco en el Hospital Militar, de la atención y controles psiquiátricos y psicológicos que se les efectuaron, individual y colectivamente, y de las licencias médicas otorgadas. Luego, concluye, la reparación de los eventuales daños físicos y psicológicos o psiquiátrico que pudieron haber padecido los actores se cumplió respecto de todo el personal
que lo solicitó. En el caso concreto de los demandantes, refiere las prestaciones con las que fueron beneficiados e indica que las fichas médicas de salud mental de los demandantes señalados deberán ser pedidas al Sub Centro Clínico de Los Ángeles, dependiente del Centro Clínico Militar de Concepción. Prosigue con que el Fisco de Chile no es responsable ni ha causado los eventuales daños que dicen haber sufrido los actores como consecuencia de los acontecimientos ocurridos el día 18 de mayo de 2005, el Ejército de Chile ha reconocido expresamente que los acontecimientos ocurridos el 18 de mayo del 2005 en las inmediaciones del Volcán Antuco constituyeron una lamentable tragedia para quienes estuvieron allí y sus familiares, es por ello que se tomaron todas las providencias y medidas necesarias para que el personal afectado, en este caso particular, los soldados sobrevivientes, pudieran superar la crisis como ha quedado previamente demostrado, resalta que jamás su parte ha negado o minimizado la gravedad de los hechos y ha asistido siempre a los afectados y sus familias, de tal manera que el ejercicio de la presente acción judicial después de tres años de ocurrido el accidente sólo demostraría que el único objetivo que los anima es la obtención de un lucro que carece de causa legítima. Dice que resulta del todo necesario dejar desde ya establecido que es contradictorio el relato que los actores realizan acerca de los motivos o razones que los llevaron a efectuar la conscripción militar con aquél relato acerca del horror que les significó ver morir a sus compañeros y que esgrimen como fundamento de sus ilegítimas y desmedidas pretensiones, puesto que olvidan que las Fuerzas Armadas, entre ellas, el Ejército, prepara a su gente para enfrentar una eventual guerra, en la que normalmente la muerte está presente; luego, los actores, que deseaban abrazar la carrera militar, debían necesariamente contar con la presencia de la muerte o con los horrores de la guerra, y en general con condiciones adversas, no pudiendo ahora alegar que han experimentado un daño indemnizable por presenciar una tragedia. Manifiesta que con relación a los daños alegados es también necesario dejar establecido que como expresamente lo reconocen los actores en su demanda, en el proceso penal iniciado a raíz de los hechos fundantes de las pretensiones de autos, sé dictó sentencia condenatoria respecto de varias personas por el delito de incumplimiento de deberes
militares y por
cuasidelito de homicidio, ilícitos que por cierto y claramente no pueden ser causa de dos tipos de daños cuya reparación pretenden; en efecto, sostiene que el incumplimiento de deberes militares y el cuasidelito de homicidio cometido respecto de personas que no tienen parentesco con los actores no son condición necesaria del lucro cesante que éstos demandan; los deberes de cuidado que tienen los superiores jerárquicos del Ejército dicen relación con la vida e integridad de sus subordinados no teniendo por fin, en caso alguno, el resguardo de sus futuras relaciones laborales; más aún, dice, los propios actores atribuyen el lucro cesante que alegan y que el Fisco niega, a la comunidad en la que viven, comunidad por la que el Fisco no responde. En segundo término, el daño emergente futuro que alegan los actores tampoco es atribuible a los ilícitos cometidos por los funcionarios del Ejército que incumplieron sus deberes militares, lo que exonera al Estado empleador de aquellos según los artículo 2320 y 2322 del Código Civil, o que incurrieron en un cuasidelito de homicidio, sino que es atribuible, si dicho daño fuera real, a los propios demandantes. El Ejército de Chile puso a disposición de los supervivientes
del
denominado
caso
Antuco
una
multiplicidad
de
prestaciones de carácter médico psiquiátrico y psicológico que tenían por objeto evitar el daño que podía provocar el trauma vivido; si los actores no accedieron a las múltiples terapias que se les proporcionaron, cualquier daño futuro de orden psiquiátrico o psicológico es solo atribuible a su propia y única voluntad. Reitera que el Ejército jamás ha negado los hechos ocurridos en Antuco, que los fundamentos de sus relatos y motivaciones de ingreso al Ejército son contradictorios a la naturaleza misma de Institución Militar y que la existencia de condenas penales a funcionarios del Estado no pueden provocar determinados tipos de responsabilidad; por consiguiente, el Fisco niega el daño corporal alegado, ya que los actores continuaron en funciones en el Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles, por lo menos hasta el 31 de diciembre del 2005 y algunos incluso hasta mayo del año 2006, sin que se les haya constatado lesiones que los hayan dejado con deficiencias físicas o que requirieran de tratamientos posteriores. En cuanto al daño emergente que se pretende lo niega y resalta que ninguno de los actores ha señalado cual es el diagnóstico preciso y/o el examen técnico-científico que les permite afirmar que deberán afrontar gastos
médicos por un período indefinido o por el resto de sus vidas; la mayoría de los demandantes fueron atendidos psiquiátrica y/o psicológicamente, muchos de ellos dados de alta; otros dos no asistieron voluntariamente a las sesiones psicológicas que tenían programadas; y algunos de ellos no pidieron asistencia en salud mental. Critica el lucro cesante invocado, puesto que se trataría de meras expectativas totalmente antojadizas, en su monto y en el período y sería evidente, entonces, que no es efectivo en modo alguno que la sola circunstancia de haber estado en los hechos ocurridos en los faldeos del Volcán Antuco el 18 de mayo de 2005 sea causal de una marginación laboral y social; la circunstancia de no encontrar trabajo no depende de ello sino de otra serie de circunstancias, puesto que de otro modo no se explicaría que algunos tengan trabajo remunerado y otros, en cambio, estén cesantes. Respecto del daño moral, que define y entrega sus características, sostiene que los actores no han señalado atributo, facultad o interés legítimo y relevante alguno que haya sido lesionado por la oficialidad del Ejército de Chile que fue condenada en el denominado caso Antuco, tampoco han alegado vínculo de parentesco o amistad íntima algunos con sus compañeros conscriptos muertos ni una patología siquiátrica diagnosticada que permita sostener la existencia del daño moral que alegan; invoca doctrina y jurisprudencia al efecto; y agrega que las cantidades solicitadas son extremadamente abultadas y son fruto
de una falsa apreciación de los
hechos; y que en todo caso el daño debe ser probado. Por otro lado, explica que la responsabilidad por falta de servicio no es aplicable a las Fuerzas Armadas y el Fisco de Chile no es responsable de hechos constitutivos de delitos o cuasidelitos; indica que al Ejército de Chile no se le aplica el artículo 42 de la Ley 18.575 por expresa disposición del artículo 21 de la misma, de modo que por ser contrario a derecho, no puede la
demanda
fundamentar
su
causa
de
pedir
en
la
mencionada
responsabilidad por falta de servicio, ello constituye un error jurídico que necesariamente debe llevar al rechazo de la demanda por improcedente al carecer de causa de pedir. Así analiza la responsabilidad del Ejército a través de las normas de la responsabilidad civil común contenidas en el Código Civil; refiere las condenas y hechos establecidos en el proceso criminal militar, señalando que en tales circunstancias se trata de una falta personal
en que el Fisco de Chile no estuvo en condiciones de impedir el hecho dañoso. Es más, habiéndose establecido que los funcionarios públicos actuaron de un modo impropio, el que el Estado no ha podido prever o impedir como lo señala el artículo 2322 del Código Civil, no se puede imponer responsabilidad al Estado por los supuestos daños ocasionados. Aduce que los funcionarios condenados por los delitos y cuasidelitos referidos fueron contratados por el Ejército de Chile para el fiel y cabal cumplimiento de sus obligaciones y funciones y no existía al momento de ocurrido el accidente del día 18 de mayo de 2005 antecedente alguno que permitiera a sus superiores jerárquicos establecer racionalmente que en aquella ocasión dichos empleados estuvieran actuando fuera de sus obligaciones o derechamente ejecutando conductas que no eran las propias de sus respectivas funciones y cargos; señala que todos los condenados habían obtenido los grados y cargos que a la fecha desempeñaban cumpliendo los requisitos y exigencias que las normativa legal y reglamentaria del Ejército establecen para acceder a ellos, de tal manera que su conducta funcionaria no había merecido reparo de la superioridad de la Institución que pudiera permitir vislumbrar algún indicio de funciones impropias; destaca que el Ejército de Chile es una Institución que tiene miles de empleados a través de todo el territorio nacional y no resulta racionalmente exigible una conducta de vigilancia absoluta sobre cada uno de sus funcionarios en términos de estar en posibilidad y condiciones de impedir el actuar impropio de todos y cada uno de ellos; por lo que interpone la excepción del artículo 2322 del Código civil; ya que respecto de su parte y para la especie, conlleva exigirle una conducta que escapa manifiestamente a la racionalidad y le coloca en una situación de absoluta indefensión. Termina con que la demanda deberá ser desestimada en razón de haber actuado los funcionarios de un modo impropio mediante conductas tales que importan la comisión de delitos y cuasidelitos en contra de las víctimas, la ejecución de actos y omisiones que quedan enteramente fuera del servicio que les estaba cometido, y que el Estado no ha estado en condiciones de prever o evitar, con la autoridad y cuidado que su calidad le confiere. Prosigue con la improcedencia de otorgar reajustes e intereses en la forma demandada, ya que en el improbable evento que se acogiere la demanda de autos, dice que no procede condenar a su representada al pago de reajustes
e intereses en tanto no exista una sentencia ejecutoriada que así la acoja y además se persiga su cumplimiento por la parte vencedora; resalta que son los reajustes y qué debe entenderse por intereses; cita jurisprudencia al efecto. Por último, concluye que el demandante Alejandro Fabián Barrera Pérez carece de toda legitimación activa; el accidente fue producto de un caso fortuito; a las Fuerzas Armadas no le es aplicable la responsabilidad por falta de servicio contemplada en el artículo 42 de la Ley N° 18.575; el Fisco de Chile ha prestado desde la ocurrencia misma de los hechos toda la ayuda médica necesaria para mitigar los posibles daños sufridos por los soldados sobrevivientes y demandantes de autos; los daños alegados por los actores no son indemnizables y no han sido causados por el Fisco de Chile; quien no estuvo en condiciones de preverlos ni impedirlos; pide aplicar en su caso los artículos 2320 y 2322 del Código Civil; las sumas solicitadas por los actores en carácter de indemnización de perjuicios son absolutamente desmedidas y constituyen un claro enriquecimiento sin causa, por lo que solicitan su rechazo, y en el evento de acogerse la demanda, que estas sean reguladas en cifras mucho menores a las demandadas conforme al mérito del proceso; que los reajustes e intereses solicitados son improcedentes en la forma pedida. A fojas 110 rola la réplica, que en lo que es dable de resaltar expresa, primeramente con relación a la falta de legitimidad alegada, que se resuelva de conformidad a los antecedentes que se aporten, teniendo presente que la base de la demanda es la marcha de los conscriptos de 18 de mayo de 2005; se rechaza la excepción de caso fortuito por improcedente y carente de fundamento en la especie; haciendo presente que de la contestación existe un reconocimiento del daño psicológico experimentado por los actores ya que no se explicaría de otra forma la reparación que dice haberse efectuado por el Ejército de Chile, la que habría resultado ineficaz e inadecuada para la realidad de los actores, reconociendo que se brindó selectivamente atención médica y psiquiátrica para lo cual se debía viajar a la ciudad de Santiago al Hospital Militar con recursos propios, lo que hizo inviable continuar con cualquier tratamiento. A fojas 119 se agregó la dúplica en que se reafirma lo expuesto en la contestación de la demanda.
A fojas 128 se recibió la causa a prueba, resolución complementada a fojas 155. A fojas 211 vta., se citó a las partes para oír sentencia. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: -
En cuanto a la falta de legitimidad activa:
1°.- Que, en su contestación de la demanda el Fisco de Chile ha alegado que los actores Alejandro Fabián Barrera Pérez, Pablo Alexis Díaz Guerrero, Cristian Alejandro Isla Reyes e Ignacio Andrés Campos Villanueva, no participaron en la llamada marcha de repliegue del contingente de 18 de mayo de 2005, fundamento de la demanda, por lo que carecen de legitimidad para incoar la acción entablada. Los actores al efecto, han sostenido que efectivamente dicha marcha es el antecedente que justifica la demanda. 2°.- Que, sabido es que para que el actor triunfe en su demanda, se requiere, primero, derecho, o sea, una norma de la ley que garantice al actor el bien que pretende; segundo, calidad, o sea, la identidad de la persona del actor con la persona favorecida por la ley y de la persona obligada con la demandada; y tercero, interés, de conseguir el bien mediante la intervención del órgano público. De manera que si quien acciona invocando un derecho carece de la calidad que ejercita, efectivamente no puede estimarse que tenga legitimidad para demandar. 3°.- Que, así las cosas, con el objeto de justificar la falta de legitimidad que se alega, la demandada acompañó en fotocopia simple a fojas 194, sin que fuere objetada, sentencia dictada en la causa criminal rol 310-2005 de ingreso del Tercer juzgado Militar de Valdivia, instruida a raíz de los hechos acontecidos el día 18 de mayo de 2005 en el sector del Volcán Antuco en la ciudad de Los Ángeles, tenida a la vista por resolución de fojas 197; la dicha sentencia de fecha 8 de febrero de 2006, en su considerando segundo, punto 130, contiene, en lo pertinente, la declaración del soldado conscripto de la Compañía Morteros del Batallón de Infantería del Regimiento Reforzado N° 17 de Los Ángeles, que refiere que a su Compañía le correspondió bajar el día miércoles 18 de mayo a las 05,00 horas, pero él solicitó quedarse arriba porque se sentía mal, estaba resfriado, por lo que sólo bajó un día sábado; en su punto 149, contiene, igualmente en lo pertinente, la declaración del soldado conscripto de la indicada Compañía, Cristián Alejandro Isla Reyes,
quien sostiene que el día miércoles 18 de mayo de 2005, como a eso de las 05,15 horas, se realizó la formación de los soldados que se aprestaban para la marcha, quedándose él en el Refugio Los Barros ya que presentó una fuerte inflamación en su rodilla izquierda, por lo que el Cabo Pulgar le ordenó que se quedara ya que sólo marcharían los que se encontraban en buenas condiciones físicas; en el punto 220 se remite a la declaración del soldado conscripto de la Compañía Andina del señalado Regimiento, Ignacio Andrés Campos Villanueva, que señala que antes de iniciar la marcha se sacó de la fila a todos los que no estaban en condiciones físicas de marchar, entre los cuales se encontraba él, y se quedó en el Refugio a cargo del Cabo Ortiz; y en su punto 263 hace alusión a la declaración del soldado conscripto de la misma Compañía Andina del Regimiento señalado, Alejandro Fabián Barrera Pérez, quien expone que el día 13 de mayo en la noche se sintió mal del estómago, tenía diarrea y fiebre, y el día 14 al subir el médico del Regimiento, dispuso su traslado a Los Ángeles, como a las 16,15 horas bajó en un camión junto a otros soldados, ya que le diagnosticaron una gastroenterocolitis aguda. 4°.- Que, constando las referidas declaraciones en instrumento público y atendido el mérito del proceso, han de estimarse verdaderas, de manera que resulta efectivo que los indicados actores, conscriptos del Regimiento N° 17 de Los Ángeles al 18 de mayo de 2005, no efectuaron la llamada marcha de repliegue del contingente de dicho día, y, por consiguiente, al tenor de los hechos fundantes de la demanda, no son personalmente afectados por ella y, entonces, carecen de legitimidad activa para demandar en estos autos, debiendo acogerse la excepción invocada por el demandado a su respecto. 5°.- Que, en este punto las testimoniales de fojas 175, 183 y 200, en lo pertinente, en nada alteran lo precedentemente concluido y sólo se mencionan para los efectos procesales que haya lugar. -
En cuanto al fondo:
6°.- Que, conforme a la expositiva que antecede y lo precedentemente resuelto, 27 ex conscriptos del Regimiento Reforzado N° 17 de la ciudad de Los Ángeles, accionan de indemnización de perjuicios por falta de servicio en contra del Fisco de Chile, fundados en que son sobrevivientes de la llamada marcha de repliegue del contingente efectuada el día 18 de mayo de 2005 en un ejercicio militar de campaña mientras efectuaban su servicio militar en el
referido Regimiento, en el sector cordillerano del Volcán Antuco, bajo el cuidado y resguardo del Ejército de Chile, quien los puso en situación de riesgo vital con las consecuencias dañosas que pide les sean resarcidas, dada la falta de previsibilidad en el desarrollo de los ejercicios y careciendo de equipamiento adecuado para hacer frente a condiciones climáticas adversas, advirtiéndose una
negligencia temeraria e imprudencia del
personal a cargo. 7°.- Que, el Fisco de Chile sostiene negar y controvertir el sentido, alcance y exactitud de los hechos contenidos en la demanda, de modo que debemos entender que no controvierte su existencia sino que los entiende de una forma diversa a la sostenida por los actores; al punto que su primera alegación de fondo, es excepcionarse con el llamado caso fortuito; siendo tal circunstancia, en todo caso, contradictoria con su alegación de no serle aplicable a las Fuerzas Armadas la responsabilidad por falta de servicio contemplada en el artículo 42 de la Ley 18.575; sosteniendo, además, que en el proceso penal iniciado a raíz de los hechos fundantes de las pretensiones de autos, se dictó sentencia condenatoria respecto de varias personas, personal del Ejército, que indica, por lo que no ha producido los daños que se alegan; destaca, por otro lado, que, en todo caso, el Ejército ha ejecutado las acciones necesarias para reparar los daños que eventualmente pudieren haber sufrido los actores, daños que de todos modos, niega. 8°.- Que, entonces, conviene precisar sin entrar al fondo de lo discutido, que al tenor de lo prevenido en el artículo 1 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, las Fuerza Armadas pertenecen a la Administración del Estado, en su calidad de órgano público, y a éstas pertenece el Ejército de Chile (artículo 101 de la Constitución Política de la República), que es el organismo encargado de la defensa terrestre de nuestra país, el cual contribuye a mantener su soberanía e integridad territorial (página web Wikipedia). Luego, el artículo 38 de nuestra Constitución Política, en su inciso 2, consagra que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
Por su parte, el artículo 2 de la Ley 18.575 dispone que los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes, deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico; todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a la acciones y recursos correspondientes; a su vez, el artículo 3 establece que la Administración del Estado se encuentra obligada a observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas; y de acuerdo a lo prevenido en su artículo 4, el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. 9°.- Que, ahora bien, el artículo 21 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, inserto en el Título II, llamado de Normas Especiales, Párrafo 1°, denominado De la Organización y Funcionamiento, excluye de la organización básica de los órganos de la Administración que establece, a ciertos órganos como las Fuerzas Armadas, señalándose que éstos se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda. Este Párrafo 1° del Título II, concluye con el actual artículo 42 de la Ley 18.575, que establece que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio, no obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal; precepto que si bien en una primera aproximación pareciere no aplicarse a las instituciones excluidas por el artículo 21, como señaláramos precedentemente, la exclusión sólo dice relación con la organización, funcionamiento y carrera funcionaria que es lo que, en definitiva, tal título regula, mas no con la responsabilidad; de modo que si el Ejército de Chile forma parte de las Fuerza Armadas y éstas de la Administración del Estado, le son aplicables su normativa propia, cuanto las normas generales de la Administración Estatal; y, por ende, éste responde también por falta de servicio.
10°.- Que, en efecto, es dable precisar aquí que antes de la dictación de la Ley 18.575, la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del artículo 2.320 del Código Civil, pero esta ley incorporó al derecho público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés, y, por ende, transformó en derecho positivo chileno las instituciones francesas de falta de servicio y falta personal; y según la historia fidedigna de la ley, la Comisión que elaboró el proyecto de la Ley de Bases no excluyó a ningún órgano de la aplicación de las dos disposiciones de responsabilidad, ya que después de una larga discusión en el seno de la Comisión acerca de la conveniencia de implantar en Chile la institución francesa, triunfó la posición que así lo sustentaba, pero se aceptó incluir al comienzo una declaración general del principio de la responsabilidad (Responsabilidad Extracontractual del Estado, Clara Szczaranski Cerda, página web Revista de derecho); lo que se reafirma con el informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno al artículo 42 (antes 44 o 45), “En consecuencia, se consagra en este artículo un criterio nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en el dolo o culpa de un determinado funcionario, sino que atiende a un elemento objetivo que es la falta de servicio público. De manera que acreditando el afectado que un servicio público no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado de modo tardío o deficiente, y probar que a raíz de lo anterior se le ha causado daño, está en situación de exigir indemnización de parte del Estado. Se trata de un concepto que tiene su origen en el derecho francés, y es la concreción de una serie de elementos que tienen un largo desarrollo en el derecho administrativo” (Antecedentes de la Ley de Bases de la Administración del Estado, Pedro Pierry Arrau, Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N° 19, año 2008). 11°.- Que, así las cosas, estima esta sentenciadora que dado el principio integrador de las reglas de interpretación contenidas en los artículos 19 y 22 del Código Civil, hoy en día en nuestro país la forma de perseguir la responsabilidad de cualquier órgano del Estado es a través de la noción de falta de servicio, en tanto por ella estamos haciendo efectiva, en definitiva, la culpa del servicio, referida a un mal funcionamiento del mismo, a un tardío funcionamiento o a un no funcionamiento del servicio; por consiguiente, en el
caso de marras, la noción de falta de servicio no es ajena al Ejército de Chile. 12°.- Que, entrando al fondo de lo discutido, y al tenor de las defensas planteadas por el demandado, debemos entrar al análisis previo del caso fortuito que se alega, ya que de existir éste resultaría inocuo la determinación de la falta de servicio fundante de la demanda. Al efecto, la demandada ha sostenido que de existir el daño alegado por los actores, éste se debió única y exclusivamente, a la aparición repentina e imprevista del fenómeno climatológico denominado “tormenta de viento blanco”, puesto que la caminata se inició bajo condiciones climáticas normales para la época, los contratiempos comenzaron cuando se había marchado durante más de 15 kilómetros, cuando se desencadenó el viento blanco, lo que provocó desorientación, dispersión y pánico entre la tropa que realizaba el ejercicio. 13°.- Que, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 45 del Código Civil, se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir; de modo que con evidencia y como bien lo refiere el demandado, los elementos del caso fortuito son, primero, un hecho inimputable, ajeno a quienes deben eventualmente responder; segundo, un imprevisto, que en los cálculos ordinarios de una persona normal no sea esperable su ocurrencia; y, tercero, que sea irresistible, que impida, bajo todo respecto o circunstancia, obrar de una manera distinta a lo acontecido, en el caso de marras. De lo expuesto se colige que el caso fortuito debe necesariamente probarse por quien lo alega, pues en él igualmente recae la obligación de probar que se empleó el debido cuidado y que aún así se produzca el evento dañoso por una circunstancia ajena. 14°.- Que, al efecto, el Fisco de Chile acompañó en forma legal y sin que fueren objetados, en copia simple, los documentos en custodia conforme a resolución de fojas 197, consistentes en oficio de la Dirección Meteorológica de Chile de 20 de septiembre de 2005; informe del Director de la Escuela de Montaña de 3 de agosto de 2005; informe sobre hipotermia en montaña de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile de 23 de septiembre de 2005; y Manual de Supervivencia, anexo D. Con el primer instrumento, la Dirección Meteorológica de Chile dice informar los pronósticos públicos de los días 9 a 19 de mayo de 2005, indicando que las perspectivas se obtienen con una antelación de 3 días; en que para la Cordillera Zona Sur, Volcán
Antuco, se registra sólo desde el 9 y hasta el 14 de mayo de 2005, nublado, variando a cubierto y precipitaciones, variando nubosidad parcial, siempre viento, chubascos de agua nieve; no se contiene el pronóstico del día 18 de mayo de 2005. El segundo, señala que tiene por objeto pronunciarse respecto de las circunstancias que rodearon la marcha con la cual terminó el período de instrucción básica llevada a cabo el mes de abril de 2005 por el Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles; el que refiere cómo se gesta la planificación de una marcha y los factores a considerar para su decisión, dentro de los cuales se encuentran la meteorología, la sensación térmica, el vestuario y los equipos, las circunstancias que pueden provocar los accidentes, etc., se consigna que el viento blanco es uno de los enemigos más temibles y despiadados cuando se anda arriba en la montaña, le llaman el tsunami de la montaña, provoca desorientación en los escaladores por la nula visibilidad, descenso de la temperatura, problemas para respirar, ojos irritados e intensos deseos de dormir que finalmente provoca la muerte por congelamiento. El tercer documento se refiere al llamado Manual de Supervivencia, Anexo D, en que con relación a las tormentas de nieve dice que se trata de un temible enemigo de los montañistas, denominado viento blanco, que viene acompañado de bruscos descensos de temperatura que suelen rayar los 30°C bajo cero, con violentos torbellinos de nieve y polvo que impide la visión y que se deposita en amplias áreas ocasionando grandes acumulaciones muy peligrosas por las avalanchas que puedan producirse; las personas y materiales, en estas circunstancias, experimentan serios inconvenientes; los principales son: problemas para respirar como consecuencia de la fina nieve pulverizada que se introduce en la nariz, frío intenso y fuertes dolores musculares que, sumados a la propia fatiga, provocan un intenso deseo de dormir con la grave consecuencia de morir congelado; nieve voladora que se introduce en las antiparras, en el cuello, botamangas y toda abertura que encuentre, haciendo descender la temperatura del cuerpo; cambio repentino de la topografía del lugar como fruto de la fuerte nevada; efectos magnéticos perturbadores que impiden el uso de la brújula y otros inconvenientes; se indica que en caso de verse sorprendido por una tormenta de inusitada violencia que impida seguir caminando, hay que detenerse y cavar sin tardanza un refugio en el nieve, un pozo recubierto donde puedan caber una o dos personas será suficiente para
salvar la vida; nunca debe continuarse la marcha al verse sorprendido por una tormenta de estas características, lo prudente es acampar antes, o en el peor de los casos, durante ella. El cuarto, que se pronuncia sobre la hipotermia en montaña con relación, según indica, a las posibles consecuencias de haberse mojado en el cruce del Estero El Volcán a las 9,30 horas del día 18 de mayo de 2005, para los sucesos ocurridos posteriormente a soldados conscriptos en los faldeos del Volcán Antuco, concluye que se descarta que la posibilidad de haberse mojado las extremidades inferiores en dicho cruce represente factor determinante en los casos de hipotermia que habrían ocurrido al término del día, si la hipotermia se habría producido después de 5 horas de marcha y a más de 10 kilómetros del cruce señalado, debe haberse debido a la concurrencia de pérdidas adicionales de calor y a la falta de producción de calor por cese del movimiento activo, o sea, producto de otras condiciones de tiempo atmosférico y condiciones posteriores de la marcha. Además, rindió las testimoniales de que dan cuenta las actas de fojas 175, 183 y 200, en los dichos de Patricia Soledad Rubí González, Rosa Carolina Burges Vera, Ximena Andrea Salgado Fritz, Mariela Andrea Gatica Saavedra y Mabel Oriette Nawrath Ellicker, quiene legalmente examinadas, sin tacha y dando razón de sus dichos, expusieron, en lo que importa al caso fortuito que se examina, la primera, médico psiquiatra, sostiene que según los antecedentes que tiene, la marcha que se llevó a cabo en Antuco era una actividad que se realizaba por mucho tiempo en el Regimiento de Los Ángeles, y antes del año 2005 no había ocurrido ningún accidente de similares características y las condiciones en las que ocurrió la tragedia eran imprevisibles, por lo que corresponde a un hecho fortuito; que conoce el sector ya que fue allí instada por los familiares de los soldados fallecidos, por lo que sabe que es un sector que no presenta mayores dificultades para que se efectúen ese tipo de actividades; agrega que no tiene conocimientos de meteorología, pero tiene entendido que las tormentas de viento blanco pueden ocurrir en cualquier momento y son muy poco frecuentes en la fecha en que ocurrió la marcha, según se le informó por personal del Ejército cuanto por los familiares de las víctimas. La segunda, psicóloga clínica, indica que históricamente el Regimiento de Los Ángeles es un regimiento de montaña y la marcha que se efectuó en esa fecha es una actividad que está
dada como parte del entrenamiento, todos los años, es un terreno que está dado para las condiciones de entrenamiento, es plano; por ello es un caso fortuito ya que las condiciones del clima se dieron inesperadamente; dice que el primer período de campaña es siempre en esa fecha y en ese lugar; fueron hechos lamentables, impredecibles; indica que el lugar donde se hizo el período de campaña y donde ocurrió el accidente tiene habilitados refugios a lo largo del trayecto, nunca habían tenido problemas, lo que les perjudicó fue la tormenta de viento blanco; que en las mismas condiciones climáticas, sin el viento, habían bajado el día anterior dos Compañías y no tuvieron ningún problema, por lo que el viento blanco fue el imprevisto de ese día; dice conocer el lugar en que ocurrieron los hechos, al que ha ido en unas tres oportunidades y se trata de un terreno que no presenta mayores accidentes geográficos, ya que aunque está en altura el terreno es rocoso y plano; agrega que con el plan de intervención biosicosocial y espiritual llevado a cabo en el Regimiento se le instruyó en las condiciones que los militares y soldados trabajaban, y se le orientó acerca de los pasos a seguir en los procesos de instrucción militar, por lo que sabe que las marchas se planifican, la patrulla de rescate de montaña junto con el pelotón de exploración, días antes de llevar a cabo la campaña en el lugar, revisan, reconocen el terreno, ven los lugares de acceso, los lugares de riesgo, dónde pueden hacer los campamentos, de manera que estima que el terreno es apto para el ejercicio militar; reitera que nunca antes la marcha de Antuco había tenido problemas, y más que en mayo aún no empieza el invierno; agrega que no tiene estudios de meteorología. La tercera dice ser asistente social, y que en su opinión lo sucedido se debió a un caso fortuito, ya que si bien no tiene conocimientos de meteorología, conoce la zona ya que es de allá y practica esquí de alta montaña desde hace 13 años, ha participado en reconocimientos en el sector y estima que la aparición del viento blanco es un caso fortuito, dice que el sector en que se realiza el ejercicio militar es un sector que cuenta con 3 refugios, sector sin mayores obstáculos y apropiado para realizar la campaña, la que se realiza desde hace varios años; agrega que las familiar de los fallecidos y de los sobrevivientes han efectuado reconocimientos grupales e individuales en el sector, sin que le hayan manifestado que hubieren tenido problemas con el clima; que sabe que la campaña del año 2005 era un ejercicio previamente planificado, y como el
Regimiento de Los Ángeles es de montaña, su eje central de campaña e instrucción va dirigida hacia la montaña; la marcha de repliegue del contingente era una actividad que se encontraba planificada dentro del cronograma de actividades de las unidades militares. La cuarta testigo manifiesta ser psicóloga y sostiene que por lo que sabe es la primera vez que ocurre algo así como lo que les ocurrió a los soldados de Antuco, la tormenta fue un caso fortuito porque se trata de un tema meteorológico. La última, funcionario público, directora del Centro Clínico Militar de Concepción, señala que cuando las unidades hacen su campaña de montaña, la hacen de acuerdo a una planificación anual y dentro de ésta estaba la campaña en que los soldados deben hacer un período de montaña, considerando que los conscriptos ya han tenido un período básico de preparación de acuerdo a la unidad que es Infantería de Montaña,
en el período de instrucción se
encuentra programada la subida, permanencia y repliegue o bajada; ello se realiza todos los años en la misma fecha y en el mismo lugar, con las mismas condiciones geográficas y climatológicas; de ahí que agregue que lo que ocurrió fue absolutamente fortuito, las condiciones en la montaña de un minuto a otro pueden ser adversas y cambiantes, que no se pueden prever, lo que le consta por tener instrucción de montaña; el viento blanco climatológicamente
está
considerado
como
un
tsunami;
no
tiene
antecedentes que hubiere ocurrido algo parecido en el lugar, la tormenta de viento blanco es un hecho impredecible; agrega que la planificación de campaña consiste en una instrucción básica de montaña que tiene los soldados, se considera el acceso y subida, los refugios, los lugares de riesgo y se consideran todos los medios de apoyo para que el período de instrucción se haga de la mejor forma posible, los soldados se hospedan en los refugios con instrucción en los terrenos. 15°.- Que, si bien a todas luces el fenómeno de la tormenta de viento blanco es un hecho inimputable al demandado, no es menos cierto que de las probanzas producidas, testigos de oídas, que salvo una, no tienen instrucción de montaña, desconocen las eventualidades de permanecer en una campaña militar y no han vivenciado siquiera marchas en sectores nevados, cuyo testimonio ni siquiera puede conformarse con lo dispuesto en el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se les restará todo valor probatorio; estimándose, en contrario, como plena prueba la instrumental
referida, no obstante que se encuentre extractada, como quiera que no ha sido desvirtuada por otra en contrario, y siendo en el caso de marras una situación específica y determinada que requiere de conocimientos técnicos, no es dable concluir que, además, tal fenómeno hubiere sido imprevisto e irresistible, requisitos copulativos para concluir la existencia del caso fortuito que se alega. En efecto, no ha sido un hecho controvertido que el día de ocurrencia de los hechos, los conscriptos demandantes salieron en marcha al amanecer, que recorrieron varios kilómetros con el único inconveniente de que algunos se mojaron en un cruce de estero, que pudieron alcanzar algunos de los refugios existentes en la montaña; sin embargo, dadas las circunstancias de la marcha de repliegue, o sea, tratándose de una marcha inserta en un período de instrucción de conscriptos, jóvenes efectuando su servicio militar sin instrucción efectiva de montaña, en que se encuentran cuestionados por negligencia en el cumplimiento de sus deberes militares algunos de los soldados que componían la plana jerárquica encargada de dicha marcha; la probanza documental no es suficientemente clara y precisa en orden a determinar si efectivamente la producción del fenómeno fue un hecho desconocido, imposible de prever para quienes se encontraban al mando de los conscriptos y tomaban las decisiones por ellos, quienes debemos entender son expertos en instrucción de montaña y en el desarrollo de las marchas de este tipo, imposible de evitar para quienes lo soportaron; ya que de las probanzas rendidas no es posible necesariamente inferir que el viento blanco se hubiere producido de improviso dentro de la marcha, sin que pudiera evitarse sus consecuencias riesgosas, ya que el referido fenómeno climático era posible de aparecer en el lugar en que se encontraban y existían formas de mitigarlo, sin que se hubiere acreditado su utilización. Por consiguiente, dada la falencia probatoria advertida se desestimará la excepción de caso fortuito alegada por el demandado. 16°.- Que, entonces, procede entrar al análisis de la falta de servicio del Ejército de Chile que se alega por los actores y que se la hace consistir en la situación de riesgo vital a que fueron expuestos los ex conscriptos demandantes, por quienes se encontraban a su cuidado. Ahora bien, la falta de servicio ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia como aquella que se tipifica cuando el servicio no se presta,
debiendo prestarse, o cuando otorgándose se hace en forma deficiente o tardía (Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Ed. Jurídica); de manera que en el caso de marras corresponde analizar si el demandado omitió actuar debiendo hacerlo o funcionó en forma tardía o deficiente. No debemos olvidar aquí que una parte de la doctrina nacional entiende que la Ley 18.575 en su artículo 4 consagra la llamada teoría del órgano que sirve de fundamento jurídico para imputar al Estado o a las demás personas de derecho público, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses legítimos de los administrados, a consecuencia, de la actividad de los órganos integrantes de aquél; dicha imputación es posible, sea que la causa del daño provenga de actuaciones materiales, intelectuales o técnicas, de actos administrativos, de omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto y también si la causa del daño es la actividad irregular (ilegal) o la actividad regular y lícita de los órganos públicos. La aplicación de la teoría del órgano a la responsabilidad extracontractual del poder público prescinde de toda consideración subjetiva, relacionada con la conducta del agente público, como requisitos esencial que deba ser tenido en cuenta para hacer recaer en el Estado la obligación de indemnizar a la víctima; así, para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizado es suficiente que la actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano público y que haya un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido (Alejandra Aguad, Responsabilidad del Estado por Falta de Servicio, artículo Caja Los Andes). En consecuencia, la responsabilidad por falta de servicio requiere la existencia del hecho objetivo de falta de servicio, el daño provocado y la relación de causalidad entre la falta de servicio propiamente tal y el perjuicio; de manera, que bajo ese prisma es absolutamente indiferente la ilicitud en la conducta del agente. 17°.- Que, los demandantes sobre el punto ninguna probanza idónea han rendido, como quiera que los documentos acompañados de fojas 1 a 23, carecen de valor probatorio puesto que tratándose de documento obtenidos de páginas electrónicas no han sido incorporados al proceso en forma legal al tenor de lo prevenido en el artículo 348 bis del Código de Procedimiento
Civil; y la documental de fojas 134 a 145, no se conforme con lo prevenido en el N° 5 del artículo 342 del mencionado cuerpo legal. 18°.- Que, no obstante, la falencia probatoria anotada en el motivo que antecede, el demandado Fisco de Chile ha reconocido la existencia de la llamada marcha de repliegue del contingente de 18 de mayo de 2005, cuyas filas integraron los demandantes; además, la propia demandada ha acompañado, aunque mal compaginada e incompleta, la referida sentencia del Tribunal Militar de Valdivia de 8 de febrero de 2006, la que este tribunal no puede obviar, y en la que se establece, en lo pertinente, motivo tercero, “que el Comandante del Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles, acompañado del Jefe de la Plana Mayor, del Comandante del Batallón de Infantería de Montaña, del Oficial Jefe de Operaciones, del Comandante de la Compañía Andina, del, del Comandante de la Compañía de Cazadores y del Comandante de la Compañía de Ingenieros, con fecha 21 de abril de 2005, realizaron un reconocimiento personal al sector Los Barros, el cual tenía como objetivo verificar en terreno las condiciones en que se encontraba el Refugio Mariscal Alcázar para ser utilizado en el primer período de formación de soldados conscriptos de la referida unidad táctica, y en el que dentro de otras actividades, se efectúa la correspondiente campaña en terreno; que el 28 de abril de 2005, el referido Comandante en Jefe del Regimiento, acompañado del Jefe de la Plana Mayor, del Oficial Jefe de Operaciones, del Comandante del Batallón de Infantería, del Comandante de la Compañía de Ingenieros y de un Clase, concurren al lugar en que años anteriores dicha Unidad había desarrollado su período de campaña, el que estaba ubicado en al sector Laguna Verde, en las proximidades de la comuna de Nacimiento; sin embargo, el mando militar de la unidad táctica en tiempo de paz, con la sola apreciación visual, sin requerir mayores antecedentes, y sin existir ningún fundamento científico o técnico, concluyó que ese lugar no reunía las condiciones sanitarias para efectuar el referido período de instrucción básico a realizarse durante el mes de mayo de 2005. Que para los efectos previstos anteriormente, el Comandante de la Unidad Táctica dictó la Orden del Día del Regimiento N°84 de 29 de abril de 2005, a través de la cual dispuso el lugar y condiciones en que se efectuaría la campaña y el citado período básico de instrucción, sin precisar apropiada y detalladamente las condiciones de seguridad que se debían cumplir para
estas actividades, haciendo sólo una mención genérica de reenvío a otras normas internas del Ejército sobre la materia; lo anterior, aún cuando no existe registro de haberse efectuado similares actividades en dicho lugar, por lo que no existía experiencia previa sobre las condiciones del mismo para el desarrollo del período básico de instrucción. Que en este orden de ideas, cabe tener presente que el Comandante en Jefe de la III División de Ejército con fecha 5 de mayo de 2005, dictó las Instrucciones para el Nuevo Proceso de Instrucción y Entrenamiento de Aplicación en el Ejército, dentro de las cuales se encontraba un Plan de Marcha de Entrenamiento Aeróbico, y en aquel, se contemplaba un período denominado De Especialización Técnica, que fue el que desarrollaban los soldados conscriptos al momento de producirse los hechos que motivan la presente investigación. En la citada normativa reglamentaria, se consagra que los soldados conscriptos sólo pueden desarrollar marchas de una duración no superior a los 85 minutos, de una distancia límite de 5 kilómetros, con un equipo de 7 kilogramos como peso máximo, y todo ello en condiciones atmosféricas normales. No obstante lo anterior, los mandos militares del Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles, a los que se refiere esta resolución, con conocimiento de sus detalles, autorizaron la realización de una marcha de repliegue a pie de las unidades en campaña, lo que se hizo en condiciones tales que dichas restricciones fueron sobradamente excedidas, toda vez que dicha caminata cubrió una distancia de aproximadamente 20 kilómetros, la que tomó más de 10 horas de actividad continuada… Que una vez desplegado en terreno el Batallón de Infantería, su Comandante era quien
debía analizar las
condiciones de equipamiento, alimentación, estado sanitario del personal y las condiciones climáticas y del terreno, al momento de resolver las actividades de instrucción estando plenamente facultado para modificar las órdenes superiores y las propias, en el evento que ello fuera necesario. El día 14 de mayo de 2005 cerca de las 12,00 horas, el Comandante del Batallón elaboró en dependencias del refugio militar Mariscal Alcázar, y en presencia de su Jefe de Plana Mayor y Ayudante del batallón, un Parte de Resolución dirigido al Jefe de la Plana Mayor y Jefe de Instrucción del Regimiento Reforzado N° 17, en el que le propone fechas, horas y condiciones para la realización de la marcha de repliegue de las distintas compañías que conformaban la Unidad de Combate a su mando; con fecha
16 de mayo de 2005, el Jefe de Plana Mayor y Jefe de Instrucción del Regimiento Reforzado, desde esta Unidad comunicó radialmente al Comandante del Batallón de Infantería emplazado en la localidad de Los Barros que el Parte de Resolución con el plan de repliegue de las Compañías fue aprobado por el Comandante del Regimiento, con la sola modificación de disponer que las marchas fueran diurnas, y sin advertir, ninguno de estos Oficiales y Superiores, que para este repliegue debía darse cumplimiento a las Instrucciones para el Nuevo Proceso de Instrucción…, ya referido. Después de aprobarse la marcha en los términos previstos, las Compañías iniciaron su retorno, pero no todas al mismo tiempo, sino que en tres series o grupos para facilitar su repliegue; para estos efectos el día 17 de mayo, aproximadamente a las 14,00 horas, se dio inicio a la marcha de la Compañía Cazadores, y en tanto, a las 15,00 horas cumple igual cometido la Compañía de Plana Mayor y Logística, ambas hacia el refugio del Ejército de Chile ubicado en el sector La Cortina, dichas Compañías llegaron reunidas alrededor de las 23,00 horas de ese día, sin personal fallecido pero con 36 lesionados leves…(¿? Parte incompleta). El Comandante de la Compañía Morteros en consideración a la gravedad de la situación, informó alrededor de las 11,00 horas al Comandante del Batallón, de que estaba sucediendo, por lo que este Oficial Subalterno determinó quedarse en el mencionado refugio de circunstancias, otorgando auxilio al personal afectado, mientras su Comitiva continúa su marcha al mando de un Suboficial hacia La Cortina; posteriormente con el propósito de alcanzar a su Compañía, se retira de este refugio quedando los soldados amagados a cargo de un Clase de la Institución. En las condiciones antes referidas, la Compañía de Morteros prosiguió su marcha, y como consecuencia de verse enfrentados a una tormenta de viento blanco, se produjo una dispersión del personal que integraba esta unidad, lo que no permitía un control eficaz del personal por quien encabezaba la columna; que, asimismo, se encuentra acreditado que el Comandante junto a otros funcionarios de planta de la referida Unidad Fundamental, se albergaron por escaso tiempo en el refugio de la Universidad de Concepción, el cual estaba sin moradores y en precarias condiciones estructurales, por lo que se resolvió proseguir con su marcha hacia La Cortina. Que ese mismo día 18 de mayo de 2005, el Comandante de la Compañía Andina alrededor de las 9,15 horas, ordena el repliegue de
su Comitiva desde el sector de Los Barros hacia La Cortina; luego del cruce del estero El Volcán, el Cabo Primero Cristian Lagos Gutiérrez, hizo presente al Comandante de la Compañía el peligro de continuar la marcha por las malas condiciones climáticas de ese momento, y teniendo en consideración además que la mayoría de los soldados conscriptos estaban con sus extremidades y la parte inferior de sus prendas de vestir mojadas, no obstante lo cual, este Oficial rechaza la advertencia y ordena proseguir la marcha hacia el refugio de La Cortina…(¿? parte incompleta)”. Por esta sentencia se condena al Comandante, a un Mayor y a un Teniente Coronel del Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles como autores del delito de incumplimiento de deberes militares Que los antecedentes precedentemente reseñados, conforman las bases a partir de las cuales resulta posible construir, mediante el empleo de un procedimiento lógico deductivo, una presunción judicial en orden a dar por establecido que el día 18 de mayo de 2005, soldados conscriptos del Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles, entre los que se encontraban 27 de los demandantes, efectuaron por instrucción de mando del personal a cargo, la llamada marcha de repliegue del contingente que se encontraba efectuando un período de instrucción en el sector Los Barros, faldeos del Volcán Antuco, hacia el refugio montañoso La Cortina, en circunstancias climáticas adversas y bajo condiciones de instrucción inadecuadas, poniendo en riesgo la vida de quienes marcharon en tales circunstancias. Esta presunción tiene, a juicio de esta sentenciadora, los caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar convencimiento en tal sentido, razón por la cual se le asignará el valor de plena prueba y se tendrá así por suficientemente acreditada en esta causa la participación de personal del Ejército de Chile, esto es, de agentes del Estado, en la generación de una marcha de repliegue que no debió llevarse a efecto en las condiciones que se produjo arriesgando la vida de los ahora ex conscriptos demandantes. . 19°.- Que, en el caso sub-júdice, la actuación de agentes públicos está relacionada con el servicio u órgano público, lo que queda meridianamente claro conforme a los hechos establecidos, pues fueron Oficiales de Mando del Ejército de Chile, en un procedimiento de instrucción de soldados conscriptos,
vale
decir,
agentes
de
Estado,
quienes,
arriesgando
innecesariamente la vida de sus subordinados, los obligaron a marchar en repliegue bajo circunstancias climáticas, horarias, de carga, de abrigo, de distancia, adversas, y aún con desapego a las instrucciones del Alto Mando del Ejército. Conforme a esto, y dada la actividad específica desarrollada por los agentes y sus circunstancias, no cabe sino entender que fue el órgano, Ejército de Chile, quien actuó en forma errada, deficiente, configurándose a su haber falta de servicio en el resguardo de la vida de los jóvenes conscriptos que efectuaron la referida marcha de repliegue. 20°.- Que, ello es así, puesto que con evidencia el Ejército de Chile a través de sus agentes vulneró no sólo normativa militar expresa sino, además, la visión y modernidad que se ha pretendido dar al servicio militar. En efecto, de la página web de la Dirección General de Movilización Nacional se desprende que el servicio militar es la incorporación de un ciudadano a las filas del Ejército, Armada o Fuerza Aérea por un período determinado, para adquirir conocimientos, lograr capacidades y obtener un entrenamiento básico como soldado o marinero, quedando en condiciones de participar activamente en la defensa nacional, si el país así lo requiere; se expresa que en el servicio militar se participa en instrucción militar, actividades de entrenamiento y actividades de capacitación, en un marco de disciplina, valores y muchas tradiciones, orientado a formar soldados valientes, honrados, respetuosos y amantes de su patria; se consigna, además, que la política general de Estado en las que se basa el actual modelo de servicio militar es que el Estado tiene la responsabilidad de asegurar la defensa del país, manteniendo para ello Fuerza Armadas en condiciones de satisfacer los requerimientos operativos que su misión le impone; el Estado dispone de fondos limitados para acometer el conjunto de planes y proyectos destinados a cubrir las diversas necesidades y demandas de la sociedad y, por lo mismo, carece de los recursos financieros que requeriría una completa profesionalización de las Fuerzas Armadas; el Estado ha expresado en la normativa constitucional los imperativos éticos de solidaridad y servicio que todos los ciudadanos tienen respecto de la sociedad en la que nacen y de la que son parte, y que son los que hacen obligatoria la contribución personal con la defensa del país por medio del servicio militar; el Estado tiene la responsabilidad de acoger las aspiraciones de la sociedad en relación con
los principios de igualdad ante las cargas públicas y dignidad de la persona humana, y establecer los mecanismos institucionales que aseguren el respeto de los mismos. Se establece que los principales beneficios y ventajas que ofrece el cumplir el servicio militar es el aprendizaje, entrenamiento y capacitación, se recibe una formación militar integral, basada en la disciplina, en la responsabilidad y en el respeto a la Patria, a su Constitución, leyes, valores y tradiciones nacionales y conservación de la identidad chilena, teniendo la posibilidad de optar por un programa de continuidad de estudios y de capacitación laboral. En cuanto a la vida de cuartel se expone que mientras se cumpla el servicio militar se tendrá derecho a recibir una asignación monetaria, establecida en el Estatuto del Personal de las Fuerza Armadas, a una alimentación sana y equilibrada, a una atención médica, dental y asistencia social, los accidentes derivados de un acto determinado de
servicio,
dan
derecho
a
obtener
las
indemnizaciones
legales
correspondientes; efectuarán vida de campaña, ejercicios y práctica de deportes, entre otras; se señala también que después del servicio militar se queda en inmejorables condiciones para postular a una de las escuelas matrices de Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, puede optar a contratarse como soldado profesional por un determinado lapso de tiempo y contará con el apoyo del Sistema de Reinserción Laboral, y tiene derecho a recuperar el anterior trabajo que tuviere. A su turno, la Ley 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 1, incisos 3 y 4, que derivado de las particulares exigencias que impone la función y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollen, así como sus institutos de formación profesional, se ajustarán a normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en la ley, el personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determinen los reglamentos de disciplina y las ordenanzas generales de las respectivas instituciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle; en su artículo 20, inciso 1, se consigna que sin perjuicio de las actividades de formación y perfeccionamiento, las Fuerzas Armadas deberán mantener programas de capacitación de su personal acorde a sus necesidades institucionales, con el propósito de obtener, desarrollar, complementar o actualizar sus conocimientos, destrezas y aptitudes.
Conforme a su artículo 45, inciso 1, mando es la autoridad ejercida por el personal de las Fuerzas Armadas sobre sus subalternos y subordinados, en virtud del grado, antigüedad o puesto que desempeñe. Por su artículo 76 el contingente del Servicio Militar Obligatorio tendrá derecho a asistencia médica de cargo fiscal en los hospitales y establecimientos institucionales, sin perjuicio de ser también considerado beneficiario del Régimen de Prestaciones de Salud. Además, el Decreto Supremo N° 1445, Reglamento de Disciplina para las Fuerza Armadas, dispone en su artículo 7 que el más grave cargo que se pueda hacer a un militar, y muy particularmente a los Oficiales, es el demostrar falta de carácter, capacidad y conocimiento, y no cumplir con las leyes, reglamentos y órdenes superiores; la más exacta y puntual observancia de sus prescripciones y mandatos, son la base fundamental del rodaje militar y del servicio; por su artículo 10 se establece que el superior no podrá disculparse con la omisión o descuido de sus inferiores en los asuntos que pueda o deba vigilar, para estos, con la debida oportunidad, velará por el cumplimiento de las órdenes, y si hay omisiones, tomará las medidas que el caso aconseje, en la inteligencia de que si no obra con celo y rigor, la responsabilidad recaerá sobre él; conforme a su artículo 12, los militares, de acuerdo con su jerarquía, tienen la responsabilidad del puesto que ocupan, deben cumplir las prescripciones reglamentarias y las órdenes de sus superiores, y hacer uso de iniciativa en aquellos casos no establecidos, pero que obedezcan a razones de necesidad, dignidad u honor. De acuerdo al inciso 2 del artículo 16, el Superior tiene el deber de servir de ejemplo y guía de sus subalternos, de estar constantemente preocupado por el bienestar de ellos y guardarles las deferencias que se deben a personas con las cuales se comparten responsabilidades; el artículo 18 establece en su inciso 1, que el Oficial, en todo momento, debe inspirar confianza a sus subalternos; cuidará, por lo tanto, de no cometer ningún acto que pueda menoscabar su prestigio o el afecto de sus subordinados; el artículo 20 consigna en su inciso 1, que antes de dar una orden es preciso reflexionar, para que ella no sea contraria al espíritu o letra de las leyes y reglamentos en vigor, esté bien concebida, se pueda cumplir con el mínimo de tropiezos o roce, y, muy especialmente, para que no haya necesidad de una contraorden, en su inciso 4, que las responsabilidades que puedan resultar del cumplimiento de las órdenes
corresponden al superior que la dicta, los subordinados no pueden reclamar de ellas ni comentarlas. Por último, de conformidad al artículo 74 se considerarán faltas a la disciplina todas las acciones u omisiones que importen quebrantamiento de los deberes militares o violación de los reglamentos u órdenes superiores, relacionadas con el servicio, que no alcancen a constituir delito. 21°.-
Que, entonces, justificado como se encuentra la falta de servicio
invocada, corresponde el análisis de la existencia del daño que se invoca; a su respecto los demandantes han señalado que los hechos descritos les produjeron daño material, que lo desglosan, en un daño corporal, daño emergente futuro, lucro cesante y daño moral, conforme a lo expuesto en la demanda; sin embargo, ninguna probanza han rendido al efecto, es evidente en este punto resaltar que todo daño corporal que haya eventualmente experimentado una persona, cuanto el daño emergente y el lucro cesante, entendidos éstos como la disminución efectiva del patrimonio por pérdidas de bienes económicos y el frustrado acrecimiento del patrimonio de una persona por no obtener ella los valores económicos que, con motivos fundados habría podido lograr a no mediar el hecho dañoso, respectivamente; deben ser acreditados, sin que sea posible que el tribunal pueda hacer uso de la prueba de presunciones, de manera, que tales rubros deben ser desestimados sin mayores dilaciones, siendo entonces innecesarios el análisis de la defensa esgrimida sobre tales acápites por la demandada y de cuya cuenta dan respuesta los documentos reservados en custodia (fojas 197), consistentes en orden de comando de 13 de junio de 2005, memorándum de 23 de junio de 2005, minuta de 15 de julio de 2005, de 18 de agosto de 2005, información de 24 de octubre de 2005, ordinario de 2 de noviembre de 2005, de 29 de junio de 2007, de 27 de julio de 2007, Guía de autoayuda para soldados conscriptos supervivientes de la tragedia de Antuco e informe de 28 de mayo de 2009, y las testimoniales referentes al punto, de fojas 170 y siguientes, 175 y siguientes, 183 y siguientes, 200 y siguientes, y 375 y siguientes; antecedentes éstos que sólo se mencionan para los efectos procesales pertinentes. Al contrario de lo recién esgrimido, el daño moral que generalmente se define como aquel que consiste en aflicciones, tribulaciones, mortificaciones, pesares, sufrimientos, penas, dolores psíquicos o físicos, que experimenta
una persona, quebrantos que se prueban por una herida, por una enfermedad, por la pérdida de una persona amada, por una injuria, por una lesión al derecho, al honor, a la libertad, a la intimidad, etc., puede presumirse de la forma que establecen los artículos 1.712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil, lo que esta juez no puede dejar de efectuar en el caso de marras; por lo que de acuerdo al mérito de los antecedentes, en particular lo estampado en el motivo décimo octavo, es fuerza concluir, por existir hechos graves, precisos y concordantes, que quienes marcharon en el repliegue del contingente ese 18 de mayo de 2005 en los faldeos del Volcán Antuco en circunstancias adversas por órdenes de sus superiores jerárquicos, experimentaron daño moral, no sólo la juventud de los conscriptos juega para llegar a esa conclusión, que acompaña su inexperiencia, sino igualmente su falta de experticia en asuntos de montaña; ello es lo normal y corriente que produciría en un hombre medio las circunstancias a que se vieron sometidos los demandantes. Por consiguiente, se dará por justificado que éstos sufrieron daño moral. 22º.- Que, por consiguiente, también concurre en la especie el supuesto referido a la vinculación causal entre la falta de servicio y el daño producido, ya que la actividad de personal de mando del Ejército de Chile, al poner en riesgo con sus decisiones la vida de jóvenes conscriptos, provocó el daño moral de los mismos, por lo que ello constituye la causa inmediata y directa de los daños morales sufridos, aún cuando existiere como concausa la presencia del llamado viento blanco. 23º.- Que, en tales circunstancia, tal daño debe serles indemnizado a los actores, y como corolario de lo expuesto, habrá de accederse a la acción indemnizatoria en los términos en que se ha venido reflexionando, vale decir, otorgándosele una indemnización por el daño moral sufrido; debiendo tenerse presente que ante la ausencia de parámetros objetivos en nuestra legislación para determinar la cuantía de la indemnización por el daño moral ella queda entregada en último término a los principios de equidad y a la prudencia del sentenciador, por lo que en especie se la regulará prudencialmente y conforme al mérito de los antecedentes allegados a la causa, particularmente el hecho que esta sentenciadora ha llegado al convencimiento de que el Ejército de Chile ejerció acciones tendientes a mitigar el mal causado, en la suma de $ 10.000.000 y con el sistema de
ajuste económico que oportunamente se indicará. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en la Constitución Política de la República de Chile; Código de Justicia Militar; Ley 18.575; Ley 18.948; Decreto Ley 2.306; Decreto Supremo 1.445; artículos 1.437, 1.547, 1.698, 1.699, 1.704, 1.706 y 1.712 del Código Civil; y 144, 160, 169, 170, 341, 342, 346, 384, 426 y 748 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; se declara: I.- Que SE ACOGE, sin costas, la excepción de falta de legitimidad activa de los demandantes Alejandro Fabián Barrera Pérez, Pablo Alexis Díaz Guerrero, Cristian Alejandro Isla Reyes e Ignacio Andrés Campos Villanueva. II.- Que SE DESESTIMA, sin costas, la excepción de caso fortuito interpuesta por el demandado en su contestación de fojas 85 y siguientes. III.- Que SE HACE LUGAR a la demanda enderezada en lo principal de fojas 42, sólo en cuanto se condena al demandado Fisco de Chile a pagar a los 27 demandantes restantes la suma de $ 10.000.000 a cada uno, por concepto de daño moral. Suma que se pagará reajustada conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor o el que haga sus veces, entre la fecha de esta sentencia y la época de su entero y efectivo pago. IV.- Que se desestima la misma demanda en lo demás pedido. V.- Que no se condena en costas al demandado por no haber sido totalmente vencido. Regístrese, notifíquese, y CONSÚLTESE en su caso. Archívese en su oportunidad. Rol 1.112 – 2008.
Dictada por doña MARGARITA SANHUEZA NÚÑEZ, Juez Titular del Primer Juzgado Civil de Concepción. Secretaria Subrogante.
Autoriza doña Amanda Muñoz Frías,
PRIMER JUZGADO CIVIL C O N C E P C I Ó N
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