SECCIÓN DE DERECHO DE FAMILIA DEL ICAM TEMAS DE DEBATE (Encuentro enero/15) COORDINADORES Cristina Miláns del Bosch y Sánchez-Galiano (Magistrada) Alberto Chivato Pérez (Abogado)

Convenio Regulador: Supuesto: Cónyuges que firman un convenio regulador en junio, se reconoce a la esposa una pensión compensatoria indefinida y se liquida la sociedad de gananciales. En dicho convenio se ha pactado, que en el supuesto de que no se ratificaran en el convenio, éste se entiende resuelto en todos sus pactos. La fecha para ratificar es enero, en octubre el esposo ha sido despedido, unilateralmente ha reducido la pensión al tercio de lo acordado, Dice que no se va a ratificar en el ConvenioCuestiones planteadas: 1.- Las cantidades pactadas al no haber resolución ¿se pueden solicitar en vía procedimiento ordinario, desde el día de la firma del convenio hasta la fecha acordada por el juzgado?. Tendremos que entender que si no se ratifica el convenio queda resuelto. 2.-En LSG el esposo se adjudica la vivienda quedando pendiente de abonar a la esposa una cantidad, que lo haría tras la sentencia de divorcio, como no se va a ratificar, ¿la esposa podría volver al domicilio y instar una demanda de divorcio contenciosa, reclamando el uso del domicilio.

Respuestas: Tras un debate con posturas contradictorias la conclusión alcanzada es que es de aplicación la teoría general de obligaciones y contratos respecto de las obligaciones entre los progenitores, debiendo considerar el convenio como un contrato con condición resolutoria, por lo que no ratificado a presencia judicial el contrato deviene inhábil. Las partes podrían reclamarse las cantidades abonadas en concepto de pensión compensatoria desde la firma del convenio en nuevo procedimiento ordinario. En nuevo procedimiento de divorcio, al no haberse ratificado el convenio en el procedimiento consensual y entendiendo que se procede a su archivo, podría por la esposa reclamarse el uso de la vivienda y, a efecto de medidas de carácter económico debería contemplarse la situación económica real actualizada. Por uno de los Letrados asistentes se plantea el supuesto adicional de que existiesen alimentos en favor de menores en el convenio no ratificado y se expresa la posibilidad de reclamar en la nueva demandad contenciosa los alimentos con carácter retroactivo a fecha de presentación de la demandad de mutuo acuerdo, con lo que la Magistrada se muestra de acuerdo.

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Pensión de alimentos: Supuesto: En sentencia de divorcio de mutuo acuerdo se convino en que la custodia de la menor la tuviera la madre y ésta además tenía una pensión compensatoria que, posteriormente, se extinguió de mutuo acuerdo. La hija, que actualmente, tiene 17 años lleva varios meses viviendo con el padre “con consentimiento verbal” de la madre. La casa donde viven el padre y la hija es de la empresa de aquél y, vía empresa paga todo: suministros, impuestos, etc. Se ha cambiado de Colegio (de uno público a uno privado cercano al domicilio del padre), la madre dio el consentimiento verbal, muy forzada y con el pacto de no pagar ni un euro. Sin embargo, la madre pide para firmar la modificación de medidas de mutuo acuerdo y darle oficialmente la guarda y custodia al padre una pensión mensual de 80 € (el padre es empresario y ella está en paro, existiendo gran diferencial de ingresos entre ambos). Cuestiones planteadas: 1.- Existen gastos de ortodoncia, profesores particulares y otros que tuvo que abonar el padre y que nunca se los ha reclamado a la madre por su situación económica (periodo 2010-2013). El hecho de que haya una sentencia de modificación de medidas impediría, que el padre pueda solicitar la ejecución de la sentencia de mutuo acuerdo solicitando el 50% de esos gastos extraordinarios. ¿Pueden pedirse los intereses de esas cantidades?; 2.- Una vez se presente la demanda contenciosa de modificación de medidas, ¿se podría solicitar que la madre abone el mismo importe de la pensión que el padre venia abonando?; ¿se puede imputar el gasto del colegio privado para fijar el importe de la pensión?; ¿hay algún valor aproximado para imputar en concepto de alimentos y gastos de ocio?; ¿El mínimo de 150 € de pensión en Madrid se está aplicando?, ¿Se aplica la tabla del CGPJ?; ¿desde qué momento tiene la obligación la madre de pagar la pensión?; 3.- Como los gastos de la casa donde vive el padre con su hija se están cargando a la empresa, ¿hay alguna forma de imputarlos para cuantificar el importe de la pensión de alimentos?. Respuestas: Con carácter previo la Magistrada sugiere que se planteé una ejecución de sentencia por cada título judicial existente (auto de medidas provisionales, sentencia se separación o divorcio, sentencia de modificación de medidas, …) Respecto de la 1ª cuestión se llega a la conclusión que podrá reclamarlos siempre que no haya prescrito el plazo y concurran el resto de requisitos existentes en materia de gastos extraordinarios tales como consideración real de gasto extraordinario así como comunicación y aceptación previas de la otra parte. En este punto la Magistrada apunta a que fuera de los casos indiscutidos es conveniente acudir al incidente previo de declaración de gasto extraordinario del 776.4. LEC, los cuales pueden llevar aparejada la vía de apremio existiendo por ello una evidente economía procesal. En virtud del 1108 CC cabe la reclamación de intereses.

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En cuanto al 2º bloque de cuestiones, se viene a concluir que los alimentos han de fijarse en proporción al caudal o medios de quién los da y las necesidades del alimentista (146 CC) Respecto de la calculadora de alimentos del CGPJ la Magistrada señala que si se tiene en consideración los mínimos, pero dado que la misma se considera muy elevada amén de no ser vinculante no se está aplicando en otros supuestos. Por último, y respecto de la 3ª cuestión planteada se concluye que es indiferente quién abone las facturas de suministros, comunidad de propietarios, etc. de la vivienda, ya que han de considerarse como ingresos en especie del marido y han de tenerse en consideración a la hora de valorar su capacidad económica, máxime con el principio presunciones que en materia de prueba rige en la jurisdicción de familia. Supuesto: En un procedimiento de divorcio contencioso, sólo se discute la cuantía de la pensión alimenticia a satisfacer por el progenitor no custodio a su hija de cinco años, con unos gastos acreditados de la menor en torno a los 800 euros mensuales, unos ingresos netos del progenitor custodio de unos 2.000 euros/mes y del progenitor no custodio de unos 4.000,00 euros/mes. Cuestiones planteadas: 1.- ¿Hasta qué punto tiene incidencia en la fijación de la pensión alimenticia la cuantía de los ingresos del progenitor no custodio?; 2.- La aportación al proceso contencioso como prueba de una parte, de las declaraciones de la renta del otro progenitor que no las aporta, ¿podría suponer alguna vulneración de la Ley de protección de datos? Y 3.- Las tablas orientadoras de la pensión de alimentos del CGPJ ¿están siendo invocadas por las partes y/o acogidas por los Juzgados y Tribunales de Madrid? Respuestas: Respecto de la 1ª cuestión, y tal como se concluye en el anterior supuesto, los alimentos han de fijarse en proporción al caudal o medios de quién los da y las necesidades del alimentista (146 CC), estando obligados ambos progenitores a contribuir al mantenimiento y alimentos del hijo. La 2ª cuestión, habrá que estar al caso o supuesto especifico, no es lo mismo aportar una declaración de IRPF que puede obtenerse por el Secretario judicial a través del Punto Neutro , que una analítica o informes médicos. Es habitual aportar comunicaciones de WhatsApp o correos electrónicos de parte, debiendo valorar el Letrado que los use los contenidos y quienes se comunican a efectos de determinar si puede existir o no delito de vulneración del derecho de comunicaciones, derechos de intimidad personal, etc. existiendo posibilidad de que se de un ilícito penal, por lo que es preferible solicitar pruebas a través del juzgado (forense para acreditar adicciones, psicosocial para acreditar conveniencia de restricción de régimen de estancias y comunicaciones con menores, etc.). La 3ª cuestión ya está contestada en el supuesto anterior.

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Supuesto: Madre que interpone demanda de divorcio contenciosa y solicita, entre otras medidas: Alimentos para una hija de 10 años y para un hijo de 20. Ambos conviven con la madre y están estudiando y régimen ordinario de visitas para el padre con la hija menor de edad. Es una familia española con arraigo territorial estable. El padre no contesta la demanda y se celebra el procedimiento en rebeldía Cuestiones planteadas: 1.- Conforme doctrina de Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 12-7-2014, nº 432/2014, rec. 79/2013; y Sentencia de 24-4-2000, nº 411/2000, rec. 4618/1999, se entiende que la madre tiene legitimación activa para reclamar alimentos para el hijo mayor de edad, pero ¿es necesario que el hijo ratifique en sede judicial la petición de alimentos? ¿En caso afirmativo, la llamada a procedimiento ha de hacerla la demandante o el juzgado de oficio? ¿En el primer caso, y de no hacerlo la madre, sería un defecto subsanable del art. 231 LEC?. 2.- Puede el juzgador en sentencia, y sin que haya existido alegación alguna al respecto por la demandante, incluir medidas restrictivas en el régimen de visitas tal como necesidad de autorización expresa por escrito para viajar al extranjero. Respuestas: Respecto de la 1ª cuestión y en base a la asentada y pacifica doctrina del TS es innecesario que los hijos mayores de edad sean llamados al procedimiento a ratificar la petición del progenitor con el que conviven y realiza la petición de alimentos. Sin embargo el uso forense difiere según juzgados no existiendo uniformidad. Si parece aconsejable, para al menos conformar correctamente la Litis, incluir a los mayores de edad en casos de peticiones de modificación o supresión del derecho de alimentos. En cuanto a la 2ª cuestión, y no existiendo petición de parte o del Ministerio Fiscal, no debería incluirse medida restrictiva alguna, si bien y en orden a la capacidad del juzgador de pronunciarse sobre cuestiones de orden público no debatidas por las partes y dado que estamos ante medidas que afectan a menores, el juzgador puede incluir estas medidas restrictivas a fin de evitar sustracciones de menores. En todo caso el uso forense difiere de un juzgado a otro, no existiendo uniformidad en este aspecto.

Vivienda familiar: Supuesto: El Auto de medidas otorga la vivienda a los menores y a la madre. Es propiedad exclusiva del padre. A los 15 días de salir de la vivienda, se entera de que está haciendo obras porque ve una furgoneta de pladur. La vivienda tiene unas características especiales, es emblemática de la historia de la familia, con artesonados de madera, etc. Cuestión: ¿Cómo se puede impedir que realice esas obras?

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Respuestas: Por la Magistrada, siendo su postura aceptada por los asistentes, se mantiene que es una cuestión ajena al procedimiento de familia, y que deberían instarse el correspondiente procedimiento de medidas cautelares o un interdicto en juzgado de primera instancia ordinario.

Liquidación sociedad de gananciales: Supuesto: La sentencia de divorcio establece la pensión que tiene que el padre abonar a su hijo, igualmente establece que ha de pagar el 50% de la hipoteca de la vivienda. El señor se vuelve a casar en gananciales con la Sra. X, este matrimonio ha durado 12 años, ahora se está negociando este segundo divorcio, y la actual esposa, solicita que se le reintegre el 50% de las cantidades abonadas por su esposo para el pago de la vivienda de su primera esposa, dado que considera que ese pago se ha realizado con dinero ganancial. Cuestiones planteadas: ¿consideráis que esas cantidades deben de entenderse que han servido para el levantamiento de las cargas familiares y, por lo tanto, no se deben ser reembolsadas?, o por el contrario, ¿creéis que la actual esposa pude reclamar el reembolso del 50% de las cantidades abonadas por el marido para el pago de la hipoteca?. Respuestas: Conforme STS de 28/03/2011 se vino a establecer expresamente que la hipoteca es deuda de la sociedad de gananciales y no carga familiar del art. 90 y 91 CC. Por la Magistrada y por los asistentes se concluye que la Sra. X tendría un derecho de reembolso del 1358 CC por las cantidades destinadas a pago de hipoteca de la vivienda del primer matrimonio del marido.

Dado el amplio debate existente en cada una de los temas tratados se dio por finalizada la sesión sin poder abordar el resto de cuestiones previstas.

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