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Juzgadode lo ContenciosoAdministrativo no 20 de Madrid

Adm¡nislración de Jusl¡cia

C/ GranVía, 19 , Planta5 - 28013

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45029730

t01)304398'12323

-20| 4 100 NIG: 28.079 .00.3 | 6829

ProcedimientoAbreviado 354/2014 Demandante:D./Dña LETRADO D./Dña. JUANA M" DEL CARMEN MALCA LEO, BRAVO MURILLO, 82 3o-C,noC.P.:28003MADRID (Madrid) Demandado: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA N" 4O3I2OI5 En Madrid, a diecinuevede noviembrede 2015.

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Visto por el Ilmo. Sr. MagistradoD. Gregorio del Portillo García,Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superiorde Justiciade Madrid, adscritoal Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 20 de Madrid, el presente RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO registradocon el n" 35412014,seguidopor los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, siendo partes D. y asistidopor la LetradaDoña JuanaMaría Malca como demandante,representado Leo, y la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, como demandada,representada y asistidapor el Abogado del Estado,sobreextranjeríay contra la resolucióndictadapor la Delegadadel Gobiernoen Madrid, el día 2410712014. acordandodesestimarel recursode alzadaformulado frente a la de 2010112014, dictadapor el Jefe de la Oficina de Extranjería que, a su vez, acuerdadenegarpor no haberseinadmitido la petición de tarjeta familiar de residentecomunitarioefectuadaen fecha211012013.

ANTECEDBNTES DE HECHO

PRIMBRO.- Con fecha 24107114la Letrada Doña Juana María Malca Leo presentó demand4 de recurso contencioso-administrativo,en nombre y representaciónde Don . en la que, tras referir los hechosy alegar los fundamentosde derecho que consideró oportunos, terminaba solicitando que se dictara sentenciaestimando su recursoy ordenandoa la Administracióndemandadaque le concedala tarjetade residencia de familiar de comunitario,sin perjuicio de dañosy perjuicios ocasionadosy con costasdel presenteproceso.

SEGUNDO.- El día 2lI2ll4, una vez subsanadoslos defectos inicialmente apreciados,se dicta un decretoadmitiendoa trámite la demanda,acordandodar trasladode la misma a la demandada,citando a las partespara la celebraciónde vista el día 2/llll5 y ordenandoa la Administración la remisión del expedienteadministrativo,con al menos quince días de antelación del día señalado.El 31107114se había recibido el expediente administrativo,del que se dio trasladoa la parte actora e interesadospersonadosa fin de poderhaceralegacionesen el Juicio. Madrid

TERCERO.- Llegadala fechaseñalada,la vista se celebrócon el resultadoque obra en autos, con la comparecenciade ambaspartes,ratificándosela actora en su pretensión inicial, y oponiéndosela demandadaa la misma, en virtud de las alegacionesque tuvo por convenientes.Recibido el pleito a prueba,se practicaronlas que se consideraronpertinentes entrelas propuestaspor las partes,tras lo cual, éstasinformaron lo que interesóa su derecho, declarándose a continuaciónlos autosconclusosy vistos para Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- A la vista del expedienteadministrativose consideranacreditadoslos hechos,relevantesparadar respuestaa las cuestionescontrovertidas,siguientes: - - El día211012013 presenta,en el Registrode la Oficina Donde Extranjerosde Madrid una solicitud de tarjeta de residenciade familiar de la Unión Europea. -

El solicitante habia contraído matrimonio con Doña de nacionalidadespañola,el día3011112010. ' ' ' ' El 8l0lll4 Don presentaun escritosolicitandoque se emita certificado de silencio administrativopositivo al no haber resuelto la Administraciónen el plazo de tres mesesde que disponía.

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El 20/0112014el Jefe de la Oficina de Extranjería resuelve denegarpor no haberseinadmitido la peticiónde tarjetafamiliar de residentecomunitario.

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El 1310212014el interesado interpone recurso de alzada frente a la anterior resolución.

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El 10107/2014el Abogado del Estadoemite un informe contrario a la concesión de la tarjeta de residentede familiar de la Unión Europea.

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El 24/07/141aDelegadadel Gobiernoacuerdadesestimarel recursode alzada.

Llegamos con ello a este recurso en el que la parte actora pretendeque se dicte sentenciaestimando su recurso y ordenandoa la Administración demandadaque le conceda la tarjeta de residencia de familiar de comunitario, alegando que han transcurrido los tres mesesprevistosen la norma aplicablesin que la Administraciónle notificarala resoluciónde su solicitud, habiéndoseproducidoel silencio administrativopositivo y, en cuantoal fondo, por reunir los requisitosexigidos para la concesiónde la tarjeta y no ser de aplicaciónlos motivos recogidosen la resoluciónimpugnada.La defensade la Administracióndemandada solicitala confirmaciónde la resoluciónimpugnadaal considerarque es ajustadaa Derecho.

SEGUNDO.- La solicitud de tarjetade residenciade familiar de la Unión Europea fue presentadaante la Administraciónel día 2lI0l20l3 y la resoluciónque la deniegaes de fecha 2010112014, notificada el 27 del mismo mes y año, por lo que se había superadoen exceso el plazo de tres meses de que disponía'la Administración para resolverlo de conformidadcon lo dispuestoen el artículo 8.4 del Real Decreto 24012007de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanosde los Estados miembros de la Unión Europeay que es mencionadoen la comunicaciónque efectúala Madrid

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Administración de Justicia

Administraciónal interesadoque lleva la misma fechade presentaciónde la solicitud. Se alegaque el expedientequedóparalizadoal solicitarsela emisiónde determinados informespero, a más de que en momentoalguno se dicta resoluciónacordandola suspensión a la que se alude, resulta que en este expedienteno se ha practicado informe alguno limitándose la Administración a incorporar a él actuacionese informes referidos a otros expedientesen los que era interesadala misma persona.Sólo se emite un informe por la Abogacíadel Estadoque, aun cuandose incorporaal expedienteinmediatamenteantesde Ia por lo que claramentese deduceque se emitió resoluciónde20l0ll14lleva fecha 10107114, para dictar la resolucióndel recursode alzadapero no la resolucióninicial del expediente, careciendopor ello de efectosuspensivoalguno. El sentidodel silencio en esteexpedienteviene determinadoen la sentenciadictada por la SecciónPrimera del Tribunal Superiorde Justiciade Castilla la Mancha,Sala de lo en la que leemos'." ...Contenzando conla petición Contencioso-administrativo, el día 710912015 de concesiónde la tarjetadefamiliar de residentecomunitariopor silenciopositivola Salanopuede acoger la fundantenÍacióndel recurso acerca del grupo normativo aplicable al silencio administrativoen un.casocomoel quenosocupa.En efecto,la disposiciónadicionalprimera de la ley orgánica 4/2000 , de derechosy libertadesde los extranjerosen Españay su integración, habitualmente denominadade extranjeríay en adelanteLOExt., estableceen su apartadoprimero que queel plazo generalmáximopara notificar las resoluciones de las solicitudesde autorizaciones a tenorde lo previstoen dichaley seráde tres meses,contadosa partir del formulenlos interesados para día siguienteal de lafecha en que hayantenidoentradaen el registrodel órganocompetente trantitarlas...yque transcurridoel plazopara notificar las resolucionesde las solicitudes,salvoIo Por su parte, ese dispuestoen el apartado siguiente,éstaspodrán entendersedesestimadas. apctrfadosiguienle ntenciona las concretasexcepcioneso esa regla general, que no son otras que las solicitude.sde ¡trótogct de lo ctuÍorizaciónde residencio, la renovación de la autorización de trabajo, .t.rí totnr¡ ltt.ssolic'itutle.s de ctutori:ctciótttle residettcictcle largu cluración c1ueseforntulen por los itileresados; en esÍos casos, ciertantente, el sentido del silencio, caso de no resolverseen plazo, es estimatorio. Es obvio que ninguna de estas excepcioneses la que hoy nos ocupa. La sentencia entiende que esta regulación es supletoria de la docftina legal contenida en la Ley 30/1992, de veintiséis de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrotivo Conzún,en concreto de su art. 43.2 , que tras la reforma operada por la ley 1/1999 instauró el régimen general del silencio posifivo , aunque con tantos matices y reparos que se desnaturalizó la aparente tesis legal pretendida. Y que sólo sería aplicable -la LOExt.- si resultara ntásfavorable al ciudadano extranjero. Pero la Sala considera que este efectofavorable comofactor de aplicabilidad de la LOExt. no opera en la ntanera indicada: como bien postula la Adntinistración en su apelación, el art. 1.3 LOExt. dispone que los nacionales de los Estados miembrosde la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presenle Ley en aquellos aspecÍosque pudieran ser más favorables. En semejante sentido se ntanifiesta la disposición final cuarta, apartado segundo,del Real Decreto 240/2007 , antes reseñado.La interpretación razonable de estospreceptos no es que esta ley sólo se aplique en cuanlo resulte másfavorable a los extranjeros, sino que esta ley nacional se aplicará con preferencia al Derecho Contunitario -es decir, lo contrario de Io en principio previsto- cuando resulte ser más favorable al ciudadano extranjero. Pero en lo demás, hay que acudir al propio preceplo de la Ley del Procedintiento Adntinistrativo Común, art. 43, apartado segundo,que comoprintera lintitación al efectoposiÍivo del silencio estableceaquellos supuestosen los que una norma con rango de ley prevean lo contrario. Es nuestro caso,porque una ley orgánica esfableceel efecto negativo del silencio salvo en determinados casos -ninguno de cuyos supuestos, dicho ha quedado, es el de los presentes autos-. En suma, Ia LOExt. se aplica no porque sea más favorable que otras al ciudadano extranjero, sino porque supone ley especial sobre la general y porque ésta, la general (es decir, la ley 30/1992), expresamentecontempla la posibilidad de que una normo con rango de ley establezcoun sentido negativo del silencio administrativo. De hecho, en el listado de normas que la disposición adicional segundadel RD 240/2007 establececomo aplicables

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Admin¡strac¡ón de Jusl¡cia

en cuantoa la normativaaplicablea losprocedintientos, se mencionaanfesla LOExt.quela ley de procedimiento administratívo común,preferenciaque no es casual..." y en idéntico sentidose pronunciala de la SecciónTercerade la Sala de lo Contencioso-administrativo del País Vascode fecha 2410912015. En consecuencia aun habiéndosesuperadoel plazo previstopara resolver como el silencio era negativo la Administración, sobre la que seguíapesandola obligaciónde dictar resoluciónexpresa,teníalibertadparadenegarla solicitud como hizo.

TERCERO.- Entramoscon ello en el examendel fondo de la cuestiónplanteaday debemosdecidir si procedíao no denegarlatarjeta solicitada. Al recurrentele son de aplicación,puestoque es cónyugede una ciudadanaespañola, las normasdel Real Decreto 24012007,y la aplicaciónprioritaria de las normascontenidas en esteReal Decretodeterminaque, sólo podrá denegarsela expedicióno renovaciónde las tarjetasde residenciacuandolo imponganrazonesde orden público, de seguridadpública o de salud pública. Como ha precisadola jurisprudenciadel Tribunal de Justiciade la Unión Europea las razones de orden público o de seguridadpública que puedenjustificar la denegaciónde la expediciónde una tarjetade residenciadebenbasarseexclusivamenteen la conductapersonalde la personaque sea objeto de aquella medida, y esta conductadebe constituir una amenaza real, actual y suficientementegrave que afecte a un interés fundamentalde la sociedad. La resolución impugnadadeniegala expedición de la tarjeta porque el solicitante tieneabiertosdos expedientes en Toledo,por la vía de recursosin resolver.Uno de ellos,a y otro a través travésde la vía administrativade recursode alzadainterpuestoe|2110212013 de un recursocontenciosoadministrativointerpuestoel 2410912013 ante el Juzgadono 2 de Trrlc'do.pc-roel -iuzgadoha dictado sentenciacon fecha 27103115. acordandoestimarel recursocontenciosoadministrativointerpuestopor el interesadocontra la resoluciónde la Subdelegacióndel Gobierno en Toledo, de 510712013, que decretabasu expulsióndel territorio nacional,por lo que el único motivo recogido en la resolucióninicial, ademásde ser insuficientepara la denegacióncomo vimos en el párrafo anterior, carecede eficacia algunaal habersido dejadasin efectopor resoluciónjudicial.

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Madrid

En la resolución del recurso de alzada se comienza diciendo que la resolución recurridano entró a valorar el contenidode la solicitud y se limitó a inadmitirlaporquehabía otras solicitudesde la misma naturaleza,refiriéndoseala denegadaen fecha l4-I-2013 por la Oficina de Extranjerosde Toledo por razonesde orden público y seguridadpública, de acuerdoa los informes de la BrigadaProvincialde Extranjeríade la PolicíaNacionaly de la Abogacía del Estado de la Subdelegacióndel Gobierno en Toledo y apelandoa dichas razonesconcluye que el recurrenteconstituyeuna amenazareal, efectiva y actual para el orden público porque'o...Si bien el extranjeroha sido absueltodel delito de colaboracióncon bandaarmadapor el TribunalSuprento,ésteha declaradoque su integracióncon las célulasque participaronen los aÍentadosdel II-M essuperiora la ideológica,así comosu participaciónen el adiestrantiento deyihadistasy su voluntaddeparticipar en accionesterroristasenlrak, lo quedada por más que atípicaspenalmente,nos conducena apreciar la gravedadde esas impufaciones, peligropara el ordenpúblico...", pero si se lee con atenciónla sentenciadel inequívocamente Tribunal Supremose apreciaque no puedeampararuna conclusióncomo la pretendidapor la Administracióntoda vez que, se afirma en ella que ". ..En realidad, todo el relatofáctico gira en torno a la adquisicióndel referido teléfono,con el que pudiera ponerseen contacto Joaquín para despedirsede su padre. Ni la Sala sentenciadorade instancia pone el ocento en cualquierclasede acto de colaboraciónque se traduzcaen algo concreto,ni se conoceel

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alcance de tales "instrucciones",poniéndosede manifiesto que pudo ser inmediatamente detenidopara averiguar el contenidode las misntas,lo que -hoy por hoy- es simplemente una incógnita. Y cuando trata la organización de hacerse con la colaboración de este recurrente,todo el episodio termina en nada , de tal manera que los jueces "a quibus" no tienen más remedio que declarar que todo quedófinalmente " en Ltnmero proyeclo ". Al punto que, en torno a Ia colaboraciónpor la compra del teléfono,no puedenpor menosque declarar que "se trata de una acción sumamenteperiférica que aporta muy poco a la ' no conocíael papel actividad terrorista en sí". Tambiénse afirma que jugado por el resto de los implicados en los atentadosde Madrid, ni el "de la persona a la que indirectamenteestabapreslando su ayuda".En resumen:comprar un teléfonopara que el referido... se pusiera en contacto con su padre, para despedirsede é1, sin otra significación,la que expresamente se descarta,sin darle ni siquiera el teléfonoa aqué|,sino a susfamiliares, para hacérselollegar a tal progenitor, no puede encerrar acto alguno de colaboroción en clave de aportación de logística para la lucha armada, único aspecto penalmente relevante, y en consecuencia,el motivo ha de ser estimado, dictándosea continuaciónsegundasentenciaen Ia que se le absolverá de este delito...", de donde se concluyeque no se probó la existenciade acto alguno que permita concluir en la existencia de una vinculacióncon la organizaciónterroristaque permita concluir en la existenciade un riesgoreal, gravey actualparael ordenpúblico que amparela denegaciónde la tarjefa. En definitiva el solicitanteestácasadocon una española,con quien convive y tiene ademásun hijo menor de edadque igualmentees de nacionalidadespañola.Ha demostrado que tiene arraigo familiar y no existe,en consecuencia, razón alguna que pueda ampararla denegación de la solicitudde tarjetade residenciade familiar de la Unión Europea.

que procede CUARTO.- De lo expuestoen los fundamentos anterioresse desprende la estimacióndel recurso y la anulación de la resolución administrativacontra la que se dirige,sin que, conformea lo previstoen el artículo139.1de la LJCA, hayande imponerse las costasprocesalesa algunade las parteslitigantespuestoque las cuestionescontrovertidas en el proceso no estaban exentas de amparo fáctico y jurídico, planteandodudas que justifican la oposición al recurso.En consecuenciacada una de ellas soportarálos gastos causados a su instanciay la mitad de los comunes.

En atencióna cuantose ha expuesto,en nombredel REY y en ejerciciode la potestad jurisdiccionalque me otorgala Constituciónespañola:

FALLO ESTIMO EL RECURSO INTERPUESTO POR D. representadoy asistido por la Letrada Doña JuanaMaria Malca Leo, contra la resolución acordandodesestimarel dictadapor la Delegadadel Gobiernoen Madrid, el día 2410712014, recursode alzadaformulado frente a la de 2010112014, dictadapor el Jefe de la Oficina de Extranjeríaque, a su vez, acuerdadenegarpor no haberseinadmitido la petición de tarjeta resolucionesque anulo y familiar de residentecomunitario efectuadaen fecha 211012013, dejo sin efecto porque no son ajustadasa Derecho, condenandoa la Administración demandadaa expedir y entregaral actor lafarjefa que había solicitado.Cadaparte abonará las costasorocesalescausadasa su instancia. Madrid

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Notifíquesela presenteresolucióna las partes,haciéndolessaberque contrala misma caberecursode APELACION en el plazo de QUINCE DIAS a contardesdeel siguientea su notificación,advirtiendo que deberáconstituir depósitode 50 euros. Dicho depósitohabrá de realizarsemedianteel ingresode su importe en la Cuentade Depósitosy Consignaciones de este Juzgadon" 2894-0000-94-0354-14BANCO DE SANTANDER GRAN yIA,29, especificandoen el campo conceptodel documentoResguardode ingresoque se trata de un "Recurso" 22 Contencioso-Apelación(50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia.bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarsejustamente despuésde especificarlos 16 dígitos de la cuentaexpediente(separadopor un espacio),lo que deberá ser acreditado al presentarseescrito de interposición del recurso, bajo el apercibimiento e que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituidoy que de no efectuarlose dictaráauto que pondráfin al trámite del recurso.

Así por estami sentencia,juzgando,lo pronuncio,mandoy hrmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada la anterior Sentenciapor el Ilmo. Sr. Magistradoque la ha dictado,estandocelebrandoaudienciapública antemí, de lo que yo, la Letradade la Administraciónde Justicia.dov fe.-

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