TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL RESOLUCIÓN N° 0512-2010/TPI-INDECOPI EXPEDIENTE N° 335941-2007

SOLICITANTE

:

Z & KLON S.A.

OPOSITORA

:

CONVERSE INC.

Artículo 7 de la Convención de Washington: Aplicable - Riesgo de confusión entre signos que distinguen productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial: Inexistencia Lima, veintiséis de febrero de dos mil diez. I. ANTECEDENTES Con fecha 21 de noviembre de 2007, Z & Klon S.A. (Perú) solicitó el registro de la marca de producto constituida por la forma tridimensional de una zapatilla en cuya vista lateral se aprecia la denominación ACERO STAR escrita en letras características y acompañada de cinco estrellas, ambas dentro de una figura circular, en el foxing se observan las puntas de dos flechas y entre ellas la representación de tres estrellas, en el talón aparece la denominación ACERO escrita en letras características; en la planta se aprecian unas figuras cuadrangulares las que se encuentran atravesadas por unas líneas perpendiculares, en la parte central aparece la denominación ACERO escrita en letras características y acompañada de una estrella; en la vista superior se aprecian dos líneas paralelas, sin reivindicar colores; conforme al modelo, para distinguir zapatos, zapatillas, sandalias, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial.

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Con fecha 27 de noviembre de 2008, Converse Inc. (Estados Unidos de América) formuló oposición manifestando que: (i) Es titular de las marcas CONVERSE ALL STAR y diseño de calzado (Certificado Nº 1,490,262), DISEÑO DE SUELA DE CALZADO (Certificado Nº 1,588,960), DISEÑO DE ESTRELLA y CHEVRON (Certificados Nº 2,973,804 y Nº 1,215,935) registradas en los Estados Unidos de América para distinguir productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. Asimismo, es titular de las marcas CONVERSE y logotipo (Certificado Nº 96730), CONVERSE ALL STAR CHUCK TAYLOR y logotipo (Certificado Nº 71824), DISEÑO DE ESTRELLA y CHEVRON (Certificado Nº 104876), ALL STAR (Certificado Nº 974) y CONVERSE ALL STAR (Certificado Nº 53556) registradas en el Perú para distinguir productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. (ii) La semejanza entre los signos radica en el diseño de la planta de calzado con las mismas figuras geométricas, la estrella de cinco puntas y la denominación STAR, por lo que los mismos resultan confundibles. (iii) Tanto el signo solicitado como sus marcas registradas en Estados Unidos de América y en Perú pretenden distinguir los mismos productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. (iv) La solicitante, al ser una empresa que comercializa calzado, es evidente que conocía de la existencia de sus marcas registradas, por lo que su comportamiento atenta contra la buena fe y es un claro indicio de que pretende perpetrar actos de competencia desleal. Solicita la aplicación de los artículos 136 inciso a) y 137 de la Decisión 486 y el artículo 7 de la Convención de Washington. Adjuntó medios probatorios que considero de aplicación al presente caso. Con fecha 13 de enero de 2009, Z & Klon S.A. absolvió el traslado de la oposición manifestando lo siguiente: (i) Su empresa pretende registrar la figura de zapatilla sobre la que se encuentran distribuidos diversos signos que, en su conjunto, le otorgan la distintividad necesaria a fin de que la misma acceda a registro. (ii) Las marcas figurativas que incluyen figuras geométricas, estrellas, flechas, líneas, entre otras son consideradas marcas débiles, debido al carácter usual en la conformación de diversas marcas en la clase 25 de la Clasificación Internacional. (iii) Es titular de de las marcas ACERO y logotipo (Certificados Nº 46232, Nº 87728, Nº 142505), ACERO STAR y logotipo (Certificados Nº 108980, Nº 112730), en las cuales se evidencia siempre el uso de la estrella de cinco puntas, las denominaciones ACERO STAR y otras figuras geométricas.

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(iv) No se ha acreditado que su empresa haya tenido conocimiento de la existencia de las marcas de la opositora, por lo que no se configuran todos los supuestos que establece el artículo 7 de la Convención de Washington. Mediante Resolución Nº 1235-2009/CSD-INDECOPI de fecha 27 de mayo de 2009, la Comisión de Signos Distintivos declaró infundada la oposición formulada por Converse Inc. y otorgó el registro (sin reivindicar en exclusiva la forma tridimensional de una zapatilla, en cuya planta se aprecian unas figuras cuadrangulares las que se encuentran atravesadas por unas líneas perpendiculares; en la vista superior se aprecian dos líneas paralelas que lo compone) del signo solicitado. Consideró lo siguiente: (i) Respecto al riesgo de confusión Tanto el signo solicitado como las marcas registradas CONVERSE y logotipo (Certificado Nº 96730), CONVERSE ALL STAR CHUCK TAYLOR y logotipo (Certificado Nº 71824), DISEÑO DE ESTRELLA y CHEVRON (Certificado Nº 104876), ALL STAR (Certificado Nº 974) y CONVERSE ALL STAR (Certificado Nº 53556) pretenden distinguir algunos de los mismos productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. El signo solicitado ACERO STAR y las marcas registradas a favor de la opositora presentan diferentes secuencias consonánticas, lo cual determina que los signos generen una pronunciación y entonación de conjunto diferente. Asimismo, si bien el signo solicitado y algunas de las marcas registradas, comparten la figura de una estrella de cinco puntas, la inclusión de elementos denominativos, gráficos y cromáticos adicionales en la conformación del signo solicitado, determinan que éstos generen una impresión visual de conjunto diferente. Sí bien existe identidad entre algunos de los productos a los que se refieren los signos en cuestión, las diferencias fonéticas y gráficas existentes, determinan que no exista riesgo de inducir a confusión al público consumidor respecto a los productos mismos ni en cuanto a su origen empresarial. (ii) Respecto a la aplicación del artículo 7 de la Convención de Washington No resulta de aplicación el artículo 7 de la Convención de Washington, invocado por la opositora, al no cumplir con todos los requisitos exigidos por la norma. En efecto, la opositora no ha acreditado el conocimiento previo por parte de la solicitante de la existencia y uso de la marca en que se basa la oposición en cualquiera de los Estados Contratantes.

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(iii)

Mala fe y Aplicación del artículo 137 de la Decisión 486 De los medios probatorios presentados por la opositora, se advierte que los mismos por si solos no acreditan que la solicitante haya tenido conocimiento previo a la fecha de la presente solicitud de las marcas de la opositora. Cabe señalar que varias de dichas pruebas resultan ser de fecha posterior a la presentación de la presente solicitud y/o se encuentran en idioma inglés lo que hace suponer que están dirigidas a un público extranjero, por lo que dichos medios probatorios no resultan idóneos para acreditar la mala fe de la solicitante. (iv) Distintividad del signo solicitado Se determinó que la forma tridimensional de una zapatilla, en cuya planta se aprecian una figuras cuadrangulares las que se encuentran atravesadas por unas líneas perpendiculares; en la vista superior se aprecian dos líneas paralelas, no resulta idónea para orientar la preferencia de compra del público consumidor, toda vez que no cuenta con los atributos necesarios para ser el medio por el cual se identifique y diferencie los productos que se desean distinguir de los demás que se ofrecen en el mercado. Así, no es capaz de indicar una procedencia empresarial concreta o ser el elemento característico en base al cual los consumidores efectúen su decisión de consumo, por lo que no es susceptible de interactuar en el tráfico mercantil como un signo distintivo de los productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, por lo que deberá otorgarse el signo solicitado sin reivindicar dicha forma tridimensional. Con fecha 19 de junio de 2009, Converse Inc. interpuso recurso de apelación reiterando sus argumentos relacionados a que (i) el signo solicitado se encuentra incurso en el artículo 7 de la Convención de Washington y (ii) el signo solicitado resulta confundible con sus marcas registradas en el Perú. Posteriormente, citó jurisprudencia que consideró de aplicación al presente. No obstante haber sido debidamente notificada, Z & Klon S.A. no absolvió el traslado de la apelación interpuesto por Converse Inc. II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN La Sala de Propiedad Intelectual deberá determinar: a) Si existe riesgo de confusión entre el signo solicitado y registradas a favor de Converse Inc.

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las marcas

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b)

Si corresponde aplicar el artículo 7 de la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial de Washington de 1929.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN 1. Informe de antecedentes Se ha verificado que: a)

La opositora, Converse Inc. (Estados Unidos de América) es titular de las siguientes marcas en los Estados Unidos de América: - CONVERSE ALL STAR y figura, que distingue productos (athletic footwear) de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, inscrita con Certificado Nº 1,490,262 (foja 117).

-

FORMA TRIDIMENSIONAL, que distingue productos (athletic footwear) de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, inscrita con Certificado Nº 1,588,960 (foja 118).

-

FIGURA DE ESTRELLA y CHEVRON, que distingue productos (athletic footwear) de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, inscrita con Certificado Nº 2,973,804 (foja 119).

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-

FIGURA DE ESTRELLA, que distingue productos (shirts) de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, inscrita con Certificado Nº 1,215,935 (foja 120).

Asimismo, la opositora, Converse Inc. es titular de las siguientes marcas en el Perú: -

CONVERSE y la figura de una estrella de cinco puntas dentro de un cuadrado de esquinas rombas, conforme al facsímil, que distingue prendas de vestir con inclusión de botas, zapatos y zapatillas, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, registrada inscrita con Certificado Nº 96730, vigente hasta el 13 de abril de 2012.

-

La etiqueta circular que contiene una estrella al centro, con las denominaciones CONVERSE ALL STAR Y CHUCK TAYLOR, conforme al modelo, que distingue para distinguir zapatos, zapatillas, botas, alpargatas, sandalias y similares, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, registrada con Certificado Nº 71824, vigente hasta el 05 de marzo de 2012.

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-

El diseño formado por una estrella y una figura a manera de punta de flecha; conforme al modelo, que distingue calzado y prendas de vestir, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, registrada con Certificado Nº 104876, vigente hasta el 20 de abril de 2015.

-

ALL STAR, que distingue vestidos, botas, zapatos y zapatillas, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, registrada con Certificado Nº 974, vigente hasta el 26 de julio de 2013.

-

CONVERSE ALL STAR, que distingue calzado y prendas de vestir, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, registrada con Certificado Nº 53556, vigente hasta el 25 de junio de 2014.

b)

Z & Klon S.A., la solicitante, es titular de las siguientes marcas: Marca

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Clase

Certificado

25

Nº 46232

25

Nº 87728

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c)

25

Nº 108980

25

Nº 142505

25

Nº 112730

25

Nº 120268

En la clase 25 de la Nomenclatura Oficial se encuentran registradas diversas marcas, a favor de distintos titulares, que incluyen en su conformación la denominación STAR, tales como: ALWAYS STAR (Certificado Nº 110166), BAY STARS y logotipo (Certificado Nº 130610), BAYRON STAR y logotipo (Certificado Nº 74302), BIG STAR (Certificado Nº 34246), CHILD STAR (Certificado Nº 68064), entre otras.

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d)

Asimismo, en la clase 25 de la Nomenclatura Oficial se encuentran registradas, a favor de diversos titulares, las siguientes marcas:

Certificado Nº 97747

Certificado Nº 75350

Certificado Nº 20598

Certificado Nº 83615

Certificado Nº 127596

Certificado Nº 135441

2. Determinación de los puntos sobre los cuales corresponde pronunciarse a la Sala 2.1 Sobre la impugnación de actos administrativos El artículo 206 inciso 1 de la Ley 27444 señala que frente a un acto administrativo que viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos. De acuerdo a Morón Urbina1, constituye un acto recurrible aquél que causa agravio al administrado y cuya eficacia se pretende modificar o extinguir. En tal sentido, se define como un acto impugnable a los actos definitivos o 1

Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Tercera Edición, Lima 2004, p. 545.

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resoluciones, toda vez que deciden el procedimiento y concluyen la instancia administrativa, cualquiera que sea su contenido. Dentro de los recursos administrativos contemplados en la ley se encuentra el recurso de apelación, el cual se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho. 2.2 Sobre lo actuado en el presente caso Mediante Resolución Nº 1235-2009/CSD-INDECOPI de fecha 27 de mayo de 2009, la Comisión de Signos Distintivos declaró infundada la oposición formulada por Converse Inc. y otorgó (sin reivindicar en exclusiva la forma tridimensional de una zapatilla, en cuya planta se aprecian unas figuras cuadrangulares las que se encuentran atravesadas por unas líneas perpendiculares; en la vista superior se aprecian dos líneas paralelas que lo compone) el registro del signo solicitado. Consideró lo siguiente: (i) Respecto al riesgo de confusión Sí bien existe identidad entre algunos de los productos a los que se refieren los signos en cuestión, las diferencias fonéticas y gráficas existentes, determinan que no exista riesgo de inducir a confusión al público consumidor respecto a los productos mismos ni en cuanto a su origen empresarial. (ii) Respecto a la aplicación del artículo 7 de la Convención de Washington No resulta de aplicación el artículo 7 de la Convención de Washington, invocado por la opositora, al no cumplir con todos los requisitos exigidos por la norma. En efecto, la opositora no ha acreditado el conocimiento previo por parte de la solicitante de la existencia y uso de la marca en que se basa la oposición en cualquiera de los Estados Contratantes. (iii) Mala fe y Aplicación del artículo 137 de la Decisión 486 De los medios probatorios presentados por la opositora, se advierte que los mismos por si solos no acreditan que la solicitante haya tenido conocimiento previo a la fecha de la presente solicitud de las marcas de la opositora. (iv) Distintividad del signo solicitado La forma tridimensional solicitada, en cuya planta se aprecian una figuras cuadrangulares las que se encuentran atravesadas por unas líneas perpendiculares; en la vista superior se aprecian dos líneas paralelas, no es capaz de indicar una procedencia empresarial concreta o ser el elemento característico en base al cual los consumidores efectúen su decisión de consumo, por lo que no es susceptible de interactuar en el tráfico

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mercantil como un signo distintivo de los productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, por lo que deberá otorgarse el signo solicitado sin reivindicar dicha forma tridimensional. Converse Inc. interpuso recurso de apelación reiterando sus argumentos relacionados a que (i) el signo solicitado se encuentra incurso en el artículo 7 de la Convención de Washington y (ii) el signo solicitado resulta confundible con sus marcas registradas en el Perú. El artículo 5 inciso 4 de la Ley 27444, sobre el objeto o contenido del acto administrativo, señala que éste debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso, Converse Inc. no ha impugnado el extremo respecto a la mala fe y a la aplicación 137 de la Decisión 486, ya que en su recurso de apelación cuestionó el riesgo de confusión existente entre el signo solicitado y sus marcas registradas en Estados Unidos de América y Perú. Asimismo, Z & Klon S.A., no ha apelado el extremo referido al otorgamiento del registro del signo solicitado sin reivindicar en exclusiva “la forma tridimensional de una zapatilla, en cuya planta se aprecian unas figuras cuadrangulares las que se encuentran atravesadas por unas líneas perpendiculares; en la vista superior se aprecian dos líneas paralelas que lo compone. Por tanto, dado que la Resolución N° 1235-2009/CSD-INDECOPI de fecha 27 de mayo de 2009, ha sido apelada en el extremo referido a la existencia de riesgo de confusión entre el signo solicitado y las marcas registradas a favor de Converse Inc. en Estados Unidos de América y Perú, corresponde a la Sala pronunciarse únicamente sobre dicho extremo, dejándola firme en lo demás que contiene. 3. Determinación del riesgo de confusión

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La Decisión 486 establece literalmente el riesgo de confusión como parámetro para fijar los límites de la dimensión negativa del derecho de exclusiva de la marca2. Con relación a la figura del riesgo de confusión, cabe referirse a la interpretación prejudicial del artículo 136 inciso a) de la Decisión 486 3 realizada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso N° 156-IP20054, en la cual se afirma que “Los signos que aspiren ser registrados como marcas deben ser suficientemente distintivos y, en consecuencia, no deben generar confusión con otras marcas debidamente registradas que gozan de la protección legal concedida a través del acto de registro y del derecho que de él se desprende, consistente en hacer uso de ellas con exclusividad.” En dicha interpretación prejudicial se señala asimismo que: “Según la Normativa Comunitaria Andina no es registrable un signo confundible ya que no posee fuerza distintiva y de permitirse su registro se atentaría contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada y el de los consumidores. La prohibición de registro de signos confundibles contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia, para que el consumidor no sea objeto de engaños que le lleven a incurrir en error al realizar la elección de los productos que desea adquirir. Como ya se anotó, la ausencia de distintividad de un signo, en relación con una marca ya existente con anterioridad en el mercado, o con un signo previamente solicitado, puede provocar error entre los consumidores; por tal circunstancia la norma comunitaria ha determinado que la sola posibilidad de confusión basta para negar el registro.” La Sala considera que el riesgo de confusión debe analizarse teniendo en cuenta la interrelación de todos los elementos: productos - servicios, signos y fuerza distintiva de los signos. Estos elementos son independientes unos de otros, de modo que para el análisis de la similitud o conexión competitiva de productos o servicios, resulta irrelevante tanto la similitud de los signos como su distintividad. 2

Artículo 136.- “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) Sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; (...)”. 3 Ver nota 3. 4 Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1271 del 2 de diciembre del 2005.

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En la interrelación de estos elementos se determina el riesgo de confusión. Así, puede ser que ante marcas idénticas, en caso que la marca registrada anterior tenga una fuerza distintiva muy grande, aun con una lejana conexión competitiva, se determine que existe riesgo de confusión. Por otro lado, ante productos o servicios idénticos, cualquier similitud de los signos puede ser suficiente para que exista un riesgo de confusión. Asimismo, puede ser que, a pesar de la similitud de los signos y aunque se determine que existe similitud o conexión competitiva entre los productos o servicios, no se determine un riesgo de confusión, si la marca registrada anterior es muy débil, por lo que cuenta con una protección limitada. De otro lado, en el Proceso N° 126-IP-20055, el Tribunal Andino estableció que: “Para determinar el riesgo de confusión del signo pendiente de registro respecto de una marca ya registrada, o ya solicitada para registro, será necesario establecer si se presenta identidad o semejanza tanto entre los signos en disputa, como entre los productos o servicios distinguidos por ellos y, además, considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate.” Por lo anterior, la confusión entre dos signos es tanto mayor cuanto mayor sea la similitud o conexión competitiva entre los productos o servicios a distinguir con los mismos. En conclusión, para la correcta aplicación del artículo 136 inciso a) de la Decisión 486, es necesaria la interrelación de determinados requisitos: la identidad y similitud de productos o servicios y la identidad o similitud de los signos, tomando en cuenta, siempre, la distintividad de los signos. 3.1.Similitud o conexión competitiva En el presente caso, el signo solicitado pretende distinguir zapatos, zapatillas, sandalias, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. Por otro lado, las marcas registradas distinguen lo siguiente: - CONVERSE y figura (Certificado Nº 96730) que distingue prendas de vestir6 con inclusión de botas, zapatos y zapatillas, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial 5 6

Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1273 del 7 de diciembre del 2005. Prenda: Cada una de las partes que componen el vestido y calzado del hombre o de la mujer. Vestido: Prenda o conjunto de prendas exteriores con que se cubre el cuerpo.

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CONVERSE ALL STAR y logotipo (Certificado Nº 71824), que distingue para distinguir zapatos, zapatillas, botas, alpargatas, sandalias y similares, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. FIGURA DE ESTRELLA (Certificado Nº 104876), que distingue calzado y prendas de vestir, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. ALL STAR (Certificado Nº 974), que distingue vestidos, botas, zapatos y zapatillas, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. CONVERSE ALL STAR (Certificado Nº 53556), que distingue calzado y prendas de vestir, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial.

Al respecto, se advierte que tanto el signo solicitado como las marcas registradas pretenden distinguir calzado, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. Asimismo, se advierte que los productos que pretende distinguir el signo solicitado se encuentran incluidos dentro de las prendas de vestir que distinguen las marcas registradas bajo Certificados Nº 96730, Certificado Nº 104876 y Certificado Nº 53556. 3.2. Examen comparativo Para determinar si dos signos son semejantes, es práctica de esta Sala partir de la impresión en conjunto que cada uno de ellos pueda suscitar en el público consumidor de los correspondientes productos o servicios. Por lo general, el consumidor no podrá comparar ambos signos simultáneamente. Más bien el signo que tenga al frente en un momento determinado va a ser confrontado con el recuerdo más o menos vago que guarde del signo anteriormente percibido. Por ello, al comparar dos signos distintivos, debe considerarse principalmente aquellas características que puedan ser recordadas por el público consumidor. Lo más importante a considerar son las semejanzas y no las diferencias de los signos en cuestión. Las diferencias sólo tendrán influencia en la impresión en conjunto si son tan fuertes frente a las similitudes que dejan un recuerdo en la mente de los consumidores. Estos criterios han sido señalados en reiterada jurisprudencia del Tribunal Andino y más recientemente en los Procesos N°s 147-IP-20057 y 156-IP-20058. El recuerdo y capacidad de diferenciación del público dependerán de los productos o servicios a distinguir y especialmente de la atención que

Calzado: Todo cuanto se usa para cubrir y adornar el pie y la pierna, incluidas medias y ligas. Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1259 del 3 de noviembre del 2005. 8 Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1271 (nota 5). 7

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usualmente se dé para la adquisición y contratación de esos productos o servicios. En el caso de los productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, debe tenerse en consideración que el público los examina antes de adquirirlos. Si bien es cierto que el grado de atención del público varía según el tipo de prenda de que se trate, siempre presta una particular atención al momento de seleccionarlos, y para su identificación se orienta a través de las etiquetas e impresiones que están cosidas o adheridas a los mismos. En estos casos, es relevante el aspecto gráfico de los signos. En este orden de ideas, la impresión en conjunto de signos denominativos (o de aquéllos en los que resulta más relevante el elemento denominativo) se determinará en primer lugar por su aspecto fonético y gráfico. En muchos casos, el aspecto fonético será el más importante porque por lo general la denominación es utilizada en el mercado verbalmente. También se debe partir de la impresión en conjunto en el caso de los signos mixtos que, de acuerdo a la legislación nacional, son aquellos conformados por una denominación y un elemento figurativo. En estos casos, deberá determinarse cuál es el elemento relevante del signo, que sirve para indicar el origen empresarial de los productos o servicios. Existen dos posibilidades: a) que todos los elementos del signo mixto en su conjunto sirvan para indicar el origen empresarial de los productos o servicios; o b) que sólo uno de los elementos indique el origen empresarial. Conforme lo señala Fernández - Novoa9, “…a la hora de comparar una marca mixta con otro signo distintivo, deben aplicarse tanto la pauta de la visión en conjunto como la ulterior pauta antes expuesta; a saber: la de la supremacía del elemento dominante que impregna la visión de conjunto de la correspondiente marca. Por consiguiente, de manera paralela a lo que sucede en la hipótesis de la comparación de las marcas denominativas complejas, en el caso de que en la comparación entre signos distintivos intervenga una marca mixta, hay que esforzarse por encontrar el elemento dominante de la correspondiente marca mixta”. Señala que “de ordinario, el elemento dominante de una marca mixta está constituido por el elemento denominativo de la misma”; precisando que 9

Fernández - Novoa, Tratado sobre Derecho de Marcas, Madrid 2001, p. 254 a 256.

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“cuando en la comparación entre signos distintivos participa una marca mixta, debe aplicarse la pauta de que en una marca mixta el elemento denominativo prevalece, por regla general, sobre el componente gráfico o figurativo.” Considera que la primacía de esta pauta se basa en que “a la hora de adquirir productos revestidos con una marca gráfico - denominativa, el público demanda los productos en el comercio señalándolos por su denominación y no gráficamente. (…) En algunos casos, el predominio del componente denominativo de una marca mixta puede verse reforzado por una circunstancia ulterior, a saber: que la propia naturaleza del componente figurativo de la marca mixta hace que el público contemple tal componente como un elemento meramente decorativo que lejos de actuar como un índice identificador del producto, desempeña tan sólo el papel de contribuir a ornamentar la presentación del producto. Esta pauta deja de aplicarse, no obstante, en los supuestos en los que por ciertas razones el elemento figurativo de una marca mixta predomina sobre su componente denominativo”. El autor señala que entre los factores que desplazan a un primer plano el componente figurativo de una marca mixta deben diferenciarse dos grupos, a saber: i) un primer grupo, que comprende factores que inciden negativamente en el componente denominativo (tales como: la naturaleza descriptiva del mismo y la circunstancia de que el elemento denominativo forme parte de un elevado número de marcas pertenecientes a terceros); ii) un segundo grupo, que comprende factores que repercuten positivamente sobre el componente figurativo, realzando su presencia en el conjunto de la correspondiente marca mixta (tales como: que la palabra ocupe un lugar ínfimo dentro de la estructura total del signo, la notoriedad adquirida por el elemento figurativo o la originalidad intrínseca del mismo). En el caso concreto, atendiendo a que el signo solicitado como las marcas registradas bajo Certificados Nº 96730 y Nº 71824 constituyen signos mixtos, deberá establecerse previamente si presentan algún elemento relevante que determine su impresión en conjunto. En el caso del signo mixto solicitado, se advierte que el elemento relevante es la denominación ACERO STAR así como los elementos figurativos que aparecen en la planta, debido a las características y combinación de los elementos que los conforman, tal como se aprecia a continuación:

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En el caso de las marcas registradas bajo Certificados Nº 96730 y Nº 71824 en el Perú, la Sala advierte que tienen la misma relevancia tanto el aspecto denominativo como el figurativo, debido a las características y combinación de los elementos que los conforman, tal como se aprecia a continuación:

Certificado Nº 96730

Certificado Nº 71824

En el caso de signos gráficos, deberá tenerse en cuenta los criterios de comparación establecidos en el artículo 47 del Decreto Legislativo 1075: a) si las figuras son semejantes, si suscitan una impresión visual idéntica o parecida. b) si las figuras son distintas, si evocan el mismo concepto. De acuerdo a la doctrina sobre la materia10, la marca gráfica se subdivide en dos tipos diferenciados: La marca puramente gráfica: Suscita en la mente del consumidor tan sólo la imagen del signo constitutivo de la marca, sin asociar la misma con ningún objeto o concepto concreto o abstracto.

10

Fernández - Novoa, Tratado sobre Derecho de Marcas, Madrid 2001, p. 237 y ss.

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La marca figurativa: Suscita en los consumidores no sólo una imagen visual, sino también un determinado concepto. Estas marcas evocan el concepto del cual es expresión gráfica la imagen constitutiva de la marca. Tratándose de marcas puramente gráficas, existirá semejanza entre ellas, aun cuando presenten variaciones o modificaciones, si suscitan una idéntica o parecida impresión visual en la mente de los consumidores. Por su parte, en el caso de las marcas figurativas, la comparación debe realizarse desde las perspectivas gráfica y conceptual. Si la aplicación de tales pautas muestra que existe semejanza entre las marcas figurativas en el plano gráfico, no será indispensable proceder al análisis de las marcas en el plano conceptual. Pero si la comparación de las marcas figurativas en el plano gráfico arroja un saldo negativo, deberá procederse a examinar el plano conceptual, a fin de determinar si las marcas evocan o no un concepto concreto idéntico o equivalente11. En el caso de la marca registrada en el Perú bajo Certificado Nº 104876 constituye una marca figurativa, toda vez que evoca en el consumidor la imagen de un chevron y una estrella, tal como se aprecia a continuación:

Realizado el examen comparativo: a) Entre el signo solicitado ACERO STAR y figura y las marcas registradas ALL STAR (Certificado Nº 974) y CONVERSE ALL STAR (Certificado Nº 53556) Desde el punto de vista fonético, si bien los signos incluyen en su conformación la denominación STAR – la cual es frecuentemente utilizada en la conformación de diversas marcas registradas12 - la presencia de otros 11 12

Fernández-Novoa, Tratado sobre Derecho de Marcas, (nota 7), p. 238-241. Ver punto 1 c) del Informe de Antecedentes.

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elementos denominativos en ambos signos, determina que los signos generen una pronunciación diferente. Desde el punto de vista gráfico, se aprecia que si bien ambos signos incluyen en su conformación la denominación STAR, dado que ambos signos se encuentran conformados por otros elementos denominativos, sumado a los elementos figurativos del signo solicitado contenidos en la planta, el impacto visual de los signos será distinto. b) Entre el signo solicitado ACERO STAR y figura y las marcas registradas CONVERSE y logotipo (Certificado Nº 96730) y CONVERSE ALL STAR y logotipo (Certificado Nº 71824) Desde el punto de vista fonético, se advierten las mismas diferencias señaladas en el literal anterior. Desde el punto de vista gráfico, se aprecia que si bien los signos incluyen en su conformación la figura de una estrella – la cual es frecuentemente utilizada en la conformación de diversas marcas registradas13, dado que ambos signos se encuentran conformados por otros elementos denominativos y figurativos, que el impacto visual de los signos sea diferente.

Signo Solicitado

13

Certificado Nº 96730

Ver punto 1 d) del Informe de Antecedentes.

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Certificado Nº 71824

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c) Entre el signo solicitado ACERO STAR y figura y la marca figurativa registrada (Certificado Nº 104876) Desde el punto de vista fonético, se advierte en el signo solicitado, la presencia de un elemento denominativo, a diferencia de la marca figurativa registrada que carece de elemento denominativo. Desde el punto de vista gráfico, se aprecia que si bien los signos se encuentran conformados por la figura de una estrella – la cual es frecuentemente utilizada en la conformación de diversas marcas registradas14, dado que el signo solicitado se encuentra conformado por otros elementos denominativos y figurativos, por lo que ambos signos, apreciados en conjunto, presentan una impresión visual diferente.

Signo Solicitado

Marca registrada

3.3 Riesgo de confusión Por los argumentos expuestos, aun cuando exista identidad o conexión competitiva, según sea el caso, entre los productos que pretende distinguir el signo solicitado con los productos que distinguen las marcas registradas a favor de la opositora en el Perú, dadas las diferencias fonéticas y gráficas, se concluye que es posible su coexistencia en el mercado sin riesgo de inducir a confusión al consumidor. En consecuencia, el signo solicitado no se encuentra incurso en la prohibición de registro establecida en el artículo 136 inciso a) de la Decisión 486.

14

Ver nota 14.

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4. Aplicación de la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial de Washington de 1929 Estados Unidos de América y Perú son Estados Contratantes de la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial de Washington de 1929 (en adelante Convención de Washington), por lo que en el presente caso resulta de observancia el referido instrumento. El artículo 7 de la Convención señala que todo propietario de una marca legalmente protegida en uno de los Estados Contratantes conforme a su legislación interna que tenga conocimiento de que alguna persona pretende registrar una marca susceptible de producir confusión en el consumidor de los productos a que se apliquen, tendrá el derecho de oponerse al registro de la misma, empleando los procedimientos legales establecidos en el país en que se pretenda registrar, probando que la persona que la intenta registrar tenía conocimiento de la existencia y uso en cualquiera de los Estados Contratantes de la marca en que se funde la oposición y que ésta se usaba y aplicaba y continúa usándose y aplicándose a productos de la misma clase. A fin de determinar si corresponde la aplicación de lo establecido en el artículo 7 de la Convención, debe analizarse si se cumplen los requisitos exigidos por dicha norma: a)

Protección legal anterior de la marca en la que se basa la oposición en alguno de los Países Contratantes (conforme a la legislación interna de ese país) La opositora ha acreditado que las marcas CONVERSE ALL STAR y figura, FORMA TRIDIMENSIONAL, FIGURA DE ESTRELLA y CHEVRON y FIGURA DE ESTRELLA, para distinguir productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, se encuentran legalmente protegidas en Estados Unidos de América bajo Certificados Nº 1,490,262, Nº 1,588,960, Nº 2,973,804 y Nº 1,215,935, respectivamente.

b)

El signo solicitado debe ser sustancialmente igual a la marca en la cual se basa la oposición, o ser susceptible de producir confusión en el público consumidor respecto de los productos o servicios a que se apliquen De la evaluación de los signos en conflicto, se advierte lo siguiente:

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Con relación a las marcas registradas bajo Certificados Nº 1,490,262, Nº 2,973,804 y 1,215,935, se advierte que si bien ambos signos presentan en su conformación la figura de una estrella de cinco puntas de fondo negro, la presencia de otros elementos denominativos, gráficos y cromáticos en ambos signos determina que resulten distintos.

Marca Registrada con Certificado Nº 1,215,935

Marca registrada con Certificado Nº 2,973,804

Marca registrada con Certificado Nº 1,490,262

Signo Solicitado

Con relación a la marca registrada con Certificado Nº 1,588,960, se advierte que el signo solicitado presenta las siguientes semejanzas: En la huella o planta se aprecian dos áreas ubicadas en los extremos, con figuras romboidales y líneas horizontales y paralelas. Cabe señalar que, en ambos casos, dichas figuras se encuentran en la misma ubicación y disposición. En la zona de arco de la huella o planta se aprecia una figura irregular de tres lados que, en ambos casos, se encuentra ubicada en el mismo lugar y dirección. En el perfil y en la zona del arco se puede observar diversas líneas oblicuas y paralelas. En el talón de la huella o planta se aprecia dos áreas, una con figuras romboidales y la otra con líneas horizontales y paralelas. Cabe señalar 22-26

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que, en ambos casos, dichas figuras se encuentran en la misma ubicación y disposición.

Marca registrada con Certificado Nº 1,588,960

Signo Solicitado

En cuanto a los productos, cabe señalar que el signo solicitado pretende distinguir zapatos, zapatillas, sandalias, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial; en tanto que las marcas registradas en Estados Unidos de América distinguen (i) athletic footwear (calzado deportivo) de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial (Certificados Nº 1,490,262 y Nº 1,588,960); (ii) footwear (calzado), de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial (Certificado Nº2,973,804) y; (iii) shirts (camisas), de la clase 25 de Nomenclatura Oficial (Certificado Nº 1,215,935). En el presente caso, se advierte que tanto el signo solicitado como las marcas registradas bajo Certificados Nº 1,490,262, Nº 1,588,960 y Nº 2,973,804, pretenden distinguir los mismos productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial (calzado). Respecto a la marca registrada bajo Certificado Nº 1,215,935 que distingue camisas, de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, se advierte que si bien se trata de productos de distinta naturaleza y elaborados con materias primas distintas, de acuerdo con la práctica actual, es usual que las empresas identifiquen con la misma marca dichos productos, como es el caso de las marcas DOCKERS, TOMMY HILFIGER, QUIKSILVER, HOLLISTER, NIKE, entre otras, las cuales no solamente identifican camisas sino también calzado. Asimismo, dichos productos se expenden en los mismos establecimientos, tales como boutiques, tiendas de artículos de deporte y/o grandes almacenes o tiendas por departamento.

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En consecuencia, la Sala considera que existe conexión competitiva entre zapatos, zapatillas, sandalias y camisas que distinguen los signos en cuestión en la clase 25 de la Nomenclatura Oficial. En tal sentido, con relación a las marcas registradas bajo Certificados Nº 1,490,262, Nº 2,973,804 y 1,215,935, si bien existe similitud o conexión competitiva, según sea el caso, entre los productos que distinguen los signos en conflicto, dada las diferencias entre los mismos, estos no generan riesgo de confusión. Con relación a la marca registrada con Certificado Nº 1,588,960, se advierte que los signos pretenden distinguir los mismos productos y presentan identidad gráfica, por lo que generan un riesgo de confusión directa. c)

Conocimiento previo por parte del solicitante de la existencia y uso de la marca en la que se encuentra sustentada la oposición formulada en su contra A efectos de acreditar el conocimiento previo por parte de la solicitante, Converse, Inc. ha presentado los siguientes medios probatorios: - Impresiones de diversas páginas web, en donde se aprecian diversas zapatillas con las denominaciones CONVERSE ALL STAR, la figura de una estrella y chevron, escritas en inglés y castellano (158 a 166); - Copia de los Certificados de registro de las marcas en la clase 25 de la Nomenclatura Oficial: CONVERSE ALL STAR y diseño de calzado (Certificado Nº 1,490,262) fecha de primer uso en el comercio año 1922, DISEÑO DE SUELA DE CALZADO (Certificado Nº 1,588,960) fecha de primer uso en el comercio año 1920, DISEÑO DE ESTRELLA y CHEVRON (Certificados Nº 2,973,804 y Nº 1,215,935) (fojas 117 a 120) fecha de primer uso en el comercio año 2003.

De la revisión y valoración en conjunto de los medios de prueba, se desprende que Converse, Inc. es titular de dichas marcas en los Estados Unidos de América en la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, así como que ha venido usando sus marcas registradas con relación a calzado, de clase 25 de la Nomenclatura Oficial. Cabe señalar que el signo solicitado por Z & Klon S.A. reproduce en forma prácticamente a idéntica a la marca registrada DISEÑO DE SUELA DE CALZADO (Certificado Nº 1,588,960). En efecto, de la solicitud de registro

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presentada por Z & Klon S.A. se aprecia que la planta del calzado resulta cuasi idéntica a la marca registrada a favor de la opositora bajo Certificado Nº 1,588,960; tal como se estableció en el literal b). Por las consideraciones expuestas, existen fundadas razones que hacen razonable presumir que la solicitante tenía conocimiento previo del uso de la marca registrada con Certificado Nº 1,588,960, ya que la reproducción de dicha marca en forma casi idéntica en el signo solicitado no puede atribuirse a la casualidad o a una simple coincidencia, lo que hace inferir que la solicitante tuvo conocimiento previo de la marca registrada a favor de la opositora, más aun si – conforme se puede advertir en el Informe de Antecedentes – la solicitante se desempeña en el mismo sector del mercado que la opositora. d) El signo solicitado y la marca legalmente protegida deben distinguir productos o servicios comprendidos en la misma clase. Los signos en conflicto distinguen productos de clase 25 de la Nomenclatura Oficial. Atendiendo a lo expuesto, en el presente caso se cumplen todos los requisitos establecidos por el artículo 7 de la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial de Washington de 1929, por lo que en aplicación de esta norma corresponde denegar el registro del signo solicitado por Z & Klon S.A. 5. Aplicación de la jurisprudencia invocada La jurisprudencia administrativa sólo se tomará en cuenta cuando se señale expresamente que constituye precedente de observancia obligatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 43 del Decreto Legislativo 807, lo que no ha ocurrido con las resoluciones - señalada por Converse Inc. en su recurso de apelación. Cabe señalar que el examen comparativo no tiene relevancia más allá del caso concreto y, si bien muestra la tendencia de la administración en el examen de registrabilidad, no tiene efectos vinculantes al momento de juzgar una nueva solicitud, ya que la determinación del riesgo de confusión entre los signos es una facultad discrecional de la Sala quien tiene la obligación de evaluar íntegramente cada solicitud para determinar si ella cumple o no con los requisitos para acceder a registro. Por tal razón, las conclusiones a que se

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arriben en cada caso dependerán del examen del correspondiente expediente y no están sujetas a los registros otorgados con anterioridad. 6. Consideraciones finales La Sala es de la opinión que durante el proceso se ha advertido que existen razones atendibles para que la Dirección de Signos Distintivos inicie de oficio la acción de nulidad de la marca de producto ACERO STAR y figura (Certificado Nº 120268), registrada en la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, a favor de Z & Klon S.A. IV RESOLUCIÓN DE LA SALA Primero.- REVOCAR la Resolución Nº 1235-2009/CSD-INDECOPI de fecha 27 de mayo de 2009 y, en consecuencia DENEGAR el registro de la marca de producto constituida por la forma tridimensional de una zapatilla (sin reivindicar la forma) en cuya vista lateral se aprecia la denominación ACERO STAR escrita en letras características y acompañada de cinco estrellas, ambas dentro de una figura circular, en el foxing se observan las puntas de dos flechas y entre ellas la representación de tres estrellas, en el talón aparece la denominación ACERO escrita en letras características; en la planta se aprecian una figuras cuadrangulares las que se encuentran atravesadas por unas líneas perpendiculares (sin reivindicar la planta), en la parte central aparece la denominación ACERO escrita en letras características y acompañada de una estrella; en la vista superior se aprecian dos líneas paralelas, sin reivindicar colores; conforme al modelo; conforme al modelo, solicitado por Z & Klon S.A. Segundo.- DISPONER que la Dirección de Signos Distintivos inicie, de oficio, la acción de nulidad del registro de la marca de producto ACERO STAR (Certificado Nº120268), otorgado a favor de Z & Klon S.A. Con la intervención de los Vocales: María Soledad Ferreyros Castañeda, Teresa Stella Mera Gómez, Virginia María Rosasco Dulanto y Edgardo Enrique Rebagliati Castañón

MARIA SOLEDAD FERREYROS CASTAÑEDA Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual /jcc

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