SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS EN CONTRATACIÓN PÚBLICA: SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS EN CHILE, COLOMBIA, MÉXICO Y PERÚ David Fernando Varela S., Camilo Núñez y Miguel Ángel González

Contexto ANTECEDENTES

•

La contratación pública en los países de la Alianza del Pacífico puede constituirse en un mercado interesante para empresas originarias de cualquier país miembro.

•

Tradicionalmente la mayoría de los países del grupo ha mostrado reservas hacia los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASCs) prefiriendo a sus tribunales nacionales lo que puede constituir un desincentivo para la búsqueda de oportunidades de negocios.

OBJETIVO •

Explorar la situación actual en los cuatro países de la Alianza sobre MASCs para compras oficiales.

Experiencias internacionales •

Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Comercial Internacional (CNUDMI)

Propone alternativas de redacción para todas las etapas del proceso arbitral: -Acuerdo de arbitraje -Composición y competencia del tribunal -Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

•

Comisión Interamericana de Arbitraje Internacional (CIAC): Reglamento y cláusulas estándar

•

Contratos Financiados por la banca multilateral - BM y BID

Experiencia en los países de la Alianza •

•

Antes de 1990: -

Inflación

-

Recesión

-

Deficit fiscal y deuda externa

Después de 1990: •

Reformas estructurales de la economía y las instituciones (incluido régimen de contratación publica)

Contratación Pública % PIB

Fuente: Data OECD y SEACE

Doing Business Cumplimiento de contratos País/región

Tiempo (días)

Costo de efectividad del contrato

Asia oriental y el pacífico

554

48%

37

América latina y el Caribe

736

30%

40

Chile

480

28%

36

Colombia

1288

48%

33

México

389

31%

36

Perú

426

36%

41

Fuente: OECD

Numero de procedimientos

Perú

•

Constitución de 1993: “… las personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual (…) a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley” (Artículo 63).

•

Ley N° 26850 de 1997 o Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado “Artículo 41o.- Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpretación del contrato, en los casos de Licitación Pública y Concurso Público, surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante arbitraje (…)

•

Decreto Ley 1017 de 2008: “Art. 40 (b). Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje […]”

•

Ley N° 30225 del 2014: “Artículo 45.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.”

México •

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y Ley de Asociaciones Público Privadas.

•

Tradicionalmente se incluye en los contratos la cláusula relativa a la jurisdicción y competencias de los tribunales federales como autoridades competentes para dirimir las divergencias en cuanto a la interpretación y ejecución de dichos contratos.

•

Desde hace algunos años se comenzaron a emplear MASCs como la mediación y el arbitraje, reconociendo sus bondades términos de eficacia, celeridad y la especialidad.

•

Actual se fomenta el uso de MASCs para todas las controversias derivadas de la interpretación y la aplicación de los contratos, a excepción de la rescisión y terminación anticipada que continúan bajo jurisdicción federal.

Chile •

•

Ley 19.886 (Ley de Compras Públicas)

•

Crea la Dirección de Compras y Contratación Pública como entidad encargada de asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de contratación y de administrar el sistema electrónico de compras públicas.

•

Crea el Tribunal de Contratación Pública encargado de garantizar la transparencia y la igualdad en los procesos de contratación.

Controversias derivadas de compras oficiales

•

Debatidas en los tribunales ordinarios.

•

Organismos públicos utilizan los servicios del Consejo de Defensa del Estado (CDE) establecido formalmente en 1993 como servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y sujeto directamente a la supervisión del Presidente de la República.

•

La conciliación solo es posible después de iniciado el litigio, con el visto bueno del CDE y a petición de la contraparte.

Colombia •

Jurisdicción contencioso administrativa. En cualquier situación crítica de un MASC, los árbitros, los conciliadores o las partes pueden acudir a ella para que tome decisiones o apoye la ejecución de las decisiones proferidas:

•

•

Recursos de anulación y revisión de laudo arbitrales (Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado).

•

Reconocimiento y ejecución de laudos proferidos por tribunales arbitrales con sede por fuera de Colombia en los que sea parte una entidad pública colombiana (Sala Plena de la Sección Tercera).

•

Adopción y ejecución de medidas cautelares - Nombramiento de árbitros Controversias sobre recusaciones - Cesación de árbitros - práctica de pruebas

•

Comisiones a jueces administrativos o a jueces civiles según lo considere conveniente el tribunal arbitral.

Inclusión de cláusula compromisoria y selección de árbitros sujeta a revisión de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE)

•

NIVEL DE INTERVENCION DEL PODER JUDICIAL

•

MINIMO

•

MEDIO

•

MAXIMO

Conclusiones •

Existe una amplia dispersión de las prácticas sobre MASCs para compras oficiales de los cuatro países de la Alianza del Pacífico:

i)

En un extremo se sitúa el Perú en donde a través de cláusulas obligatorias en los contratos estatales los MASCs se han convertido en la regla general desplazando casi por completo la jurisdicción de los tribunales estatales.

ii)

En el otro extremos se encuentra Chile donde el uso de estos mecanismos es excepcional,, supeditado a la decisión del CDE sobre su procedencia, siempre a petición de la contraparte y solo después de iniciado el litigio.

iii)

En puntos intermedios se ubican México y Colombia.

i)

México parece favorable a los MASCs pero no registra desarrollos prácticos, sobre todo por dos excepciones que permiten la iniciación de un procedimiento administrativo que luego puede judicializarse, lo que en a práctica puede hacerse ineficaz el uso de los MASCs

ii)

Colombia permite una ingerencia excesiva de los órganos jurisdiccionales y hasta de otros entes del ejecutvo en la aplicación de MASCs.

•

El proceso de negociaciones de la Alianza del Pacífico puede constituir una oportunidad para: •

propiciar acercamientos hacia un tratamiento uniforme de un punto jurídico clave del proceso de contratación pública que no debería dejarse a la decisión de la legislación interna porque tiene implicaciones en el campo internacional (puede constituirse en una barrera efectiva al comercio de bienes o servicios).

•

seguir las recomendaciones de CNUDMI, CIAC y la práctica de los bancos multilaterales (activos en los cuatro países de la Alianza) como punto de partida para construir un marco legal común en lo referente a la solución de controversias derivadas de compras oficiales que supere la dispersión actual.

•

afianzar los promesas típicas de este tipo de convenios (PTAs) sobre trato equivalente y no discriminatorio para los proponentes extranjeros que de lo contrario pueden volverse en la práctica inaplicables debido a los costos e incertidumbres del litigio tradicional.