Id. Cendoj: 36057370052015100001 Organo: Audiencia Provincial Sede: Pontevedra Sección: 5 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 12/01/2015 Nº Recurso: 6/2013 Ponente: BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Idioma: Español

/ AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00013/2015 C/ LALIN Nº 4-1º VIGO Teléfono: 986 817162-63 N85850 N.I.G.: 36038 37 2 2013 0502354 PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000006 /2013

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD Denunciante/querellante: Marí Juana Procurador/a: D/Dª ALBERTO NIETO QUILES Abogado/a: D/Dª RAMON MONTENEGRO GONZALEZ Contra: Segismundo, Luis Enrique , Armando , Eloy , Humberto , Nazario , Tomás , Juan Alberto , Benedicto Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE ARGIZ VILAR, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS , MARIA ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS , ALBERTO NIETO QUILES , ALBERTO NIETO QUILES , NURIA ALONSO PABLOS , MARIA ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS , ALBERTO NIETO QUILES , ALBERTO NIETO QUILES Abogado/a:

D/Dª

JUAN

CARLOS

ORBAÑANOS

LLANTERO,

FRANCISCO

ALVAREZ FERNANDEZ , ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ , JACINTO ROMERA MARTINEZ , MANUEL CARPINTERO ALVAREZ , ANA DOMINGUEZ PEREZ , ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ , RAMON MONTENEGRO GONZALEZ , RAMON MONTENEGRO GONZALEZ SENTENCIA Nº13/15 ========================================================== ILMOS/AS SR./SRAS Presidente/a:

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE Magistrados/as MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO ========================================================== En VIGO, a doce de Enero de dos mil quince. VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 6/2013, procedente de sumario nº 1/2013, del JDO. INSTRUCCION Nº 3 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra Segismundo, con D.N.I. NUM026, nacido en Cambados el NUM027/55, hijo de Higinio y de Luisa, con domicilio en CALLE004 nº NUM028, NUM029. De Cambados, representado por el Procurador D. Mª JOSE ARGIZ VILAR y asistido por el Letrado D. CARLOS ORBAÑANOS LLANTERO, Luis Enrique, con D.N.I. NUM030, nacido en O Grove el NUM031/77, hijo de Roque y María Esther con domicilio en CALLE005 nº NUM032 de O Grove, asistido por el Procurador D. Mª JESUS NOGUEIRA FOS y asistido por el Letrado D. FRANCISCO ALVAREZ FERANDEZ, Armando, con D.N.I. NUM033, nacido en Cambados el NUM034/80, hijo de Abelardo y de Flor con domicilio en CALLE006 nº NUM035 Cambados, representado por el Procurador D. Mª ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS, y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ,

Eloy, con D.N.I. NUM036, nacido en Pereiraro

(colombia) el NUM037/65, hijo de Estanislao y Sara, en prisión por esta causa, representado por el Procurador D. ALBERTO NIETO QUILES y asistido por el Letrado D. JACINTO ROMERA MARTINEZ,

Humberto, con D.N.I. NUM038, nacido en O

Grove el NUM039/78, hijo de Marcial y de Celestina, en prisión por esta causa, representado por el procurador ALBERTO NIETO QUILES, y asistido del Letrado D.

MANUEL CARPINTERO ALVAREZ, Nazario, con D.N.I. NUM040, nacido en O Grove el NUM041/69, hijo de Carlos Miguel y de Nieves, en prisión por esta causa, representado por el procurador D. Nuria Alonso Pablos y asistido por el Letrado Dña. ANA DOMINGUEZ PEREZ, Tomás, con D.N.I. NUM042, nacido en Cambados el NUM043/78, hijo de Abelardo y Flor, con domicilio en AVENIDA001 nº NUM044, NUM045 de Cambados, representado por el Procurador D. Mª ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS, y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ, Juan Alberto, con D.N.I. NUM046, nacido en O Grove el NUM041/69, hijo de Carlos Miguel y de Nieves, en prisión por esta causa, representado por el Procurador D. ALBERTO NIETO QUILES y asistido por el Letrado D. RAMON MONTENEGRO GONZALEZ, Benedicto, con D.N.I. NUM047, nacido en Montevideo (Uruguay) el NUM048/65, hijo de Luis Andrés y de Luisa, con domicilio en CALLE007 nº NUM049 de O Grove, asistido por el procurador D. ALBERTO NIETO QUILES, y asistido por el Letrado D. RAMON MONTENEGRO GONZALEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en el Sumario núm. 1/2003 seguido ante el Juzgado de Instrucción Número Tres de Vigo, e incoado en virtud de atestado, por un supuesto delito contra la salud pública. Recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que tuvo lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, y donde se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales. SEGUNDO.- Al inicio de la sesión, la representación procesal de D. Juan Alberto y D. Benedicto, con la posterior adhesión de las respectivas defensas de los demás procesados, planteó a) la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa y b) la falta de competencia territorial del Juzgado de Instrucción, e

interesó la apertura de una audiencia preliminar, equivalente a la que en el Procedimiento Abreviado regula el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a fin de exponer sus alegaciones respecto, de una parte la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, artículo 18 de la Constitución de sus representados, y de otra impugnar toda la instrucción efectuada por el Juzgado de Instrucción con vulneración del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley, artículo 24.2 de la Constitución. Por su parte la representación procesal de los también acusados D. Armando y D. Tomás, en dicho cauce, con la posterior adhesión de la defensa de D. Segismundo, planteó la nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada, el día 7 de marzo de 2012, en el Hotel "DIRECCION002" (Machico, Isla de Madeira, Portugal) por haberse realizado sin mandato judicial, y sin consentimiento de sus representados, con infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18 de la Constitución. La Sala, en aplicación de la doctrina jurisprudencial favorable -Sentencias del Tribunal Supremo 294/2008 de 27 de mayo de 2008, que cita las Sentencias 94/2007 de 14 de febrero, así como la de 10 de octubre de 2001, y 2/98 de 29 de julio-, concedió y celebró la referida audiencia preliminar, en la que las defensas de los acusados expusieron cuanto tuvieron por conveniente acerca de las alegadas infracciones de derechos fundamentales. Por la Sala se acordó que tales cuestiones previas se resolverían en Sentencia, a excepción de la relativa a la falta de competencia territorial que ya fue decidida por esta Sala a medio de Auto de fecha 6 de marzo de 2014. Al inicio de la segunda sesión del Juicio Oral, día 7 de octubre de 2014, el Letrado Sr. Montenegro, con la adhesión de las demás defensas y la oposición del representante del Ministerio Fiscal, planteo la abstención de la Sala a la vista del cambio de composición del Tribunal, al haber sido dictado por los mismos Magistrados Auto de fecha 17 de julio de 2012. Por el Tribunal se considero que no era procedente la abstención púes en aquella resolución lo que se valoró fue la Fundamentación del

Auto recurrido, y no la prueba, por lo que estimó que no había causa legal alguna para la abstención. Por la representación procesal del Sr. Eloy, al inicio de la sesión del día 8 de octubre de 2014, se presento escrito proponiendo incidente de recusación. El Ministerio Fiscal consideró extemporáneo su planteamiento, por lo que interesó su inadmisión a trámite; por su parte las respectivas defensas de los demás acusados no se opusieron a la admisión. Por el Tribunal se resolvió oralmente en el sentido de considerar extemporáneo el planteamiento del incidente, razón por la cual lo inadmitió a trámite, documentándose la resolución a medio de Auto, de la misma fecha, que fue notificado a todas las partes personadas. TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, con las modificaciones que a continuación de expresan: 1.- En la Segunda de las conclusiones se añade una alternativa B). "los hechos son constitutivos de un delito contra la salud referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de extrema gravedad, cometido mediante la utilización de embarcación de los art. 368.1 y 370 del C.P. y de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter, 1º b, 2º a) y 2.c) del Código Penal. 2.- En la Tercera de las conclusiones se añade: "Todos los procesados de la alternativa son autores de ambos delitos". 3.- En la Quinta de las conclusiones se mantiene la que hay como alternativa A), añadiendo que todos los acusados deberán ser condenados a una segunda multa de 200.000.000 euros y en la alternativa B) se mantiene lo mismo sustituyendo las referencias a "organización" por el de "grupo criminal" con las penas para cada acusado de 3 años de prisión, accesorias, y costas. El resto de las conclusiones se eleva a definitivas. CUARTO.- Las defensas de los acusados, a excepción de las correspondientes a D. Humberto, y D. Eloy, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando la libre absolución de sus respectivos defendidos.

La defensa de D. Humberto modifico sus conclusiones provisionales, en concreto la 4ª, en el sentido de introducir como alternativa a la circunstancia 2ª del artículo 21 del Código Penal, la analógica del 21.6 , en relación con aquella, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas, e interesando la libre absolución de su defendido. Por su parte la defensa de D. Eloy se adhirió a las modificaciones de la defensa de D. Humberto, y en caso de condena interesó que la pena sea de 3 años de prisión elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados D. Juan Alberto, mayor de edad, D. Nazario, mayor de edad, D. Eloy, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado a la pena de 11 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública por Sentencia dictada, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 28 de septiembre de 2009, firme el 23 de agosto de 2010, D. Humberto, mayor de edad, D. Luis Enrique, mayor de edad, D. Benedicto, mayor de edad, D. Armando, mayor de edad, D. Tomás, mayor de edad, y D. Segismundo, mayor de edad, formaban parte, junto con otras personas no identificadas, de un grupo concertado y coordinado con la finalidad de llevar a cabo las operaciones de introducción en España, distribución y venta de un cargamento de 90 fardos cocaína -en concreto 2.280,037 kilos- para lo cual existió un previo reparto de funciones entre sus miembros quienes contaban con medios específicos a tal fin. A tal efecto los acusados, siguiendo con el plan acordado, tomaron parte, a mediados del mes de febrero del año 2012, en la operación, de introducción en el territorio español de 90 fardos de cocaína, en concreto 2.280,037 kilos, convenida con individuos no identificados, y que les fue entregada en un punto del Océano Atlántico situado a bastantes millas al oeste del archipiélago portugués de Madeira.

SEGUNDO.- A tal efecto, y de acuerdo con el plan trazado, sería el acusado, D. Juan Alberto quien, a bordo del buque pesquero de su propiedad denominado "DIRECCION003", recogería en alta mar -en el Océano Atlántico- el cargamento de sustancia estupefaciente para luego, en un punto mas cercano a las costas gallegas, transbordarlo a una embarcación, que por sus menores dimensiones, rapidez, y mejor y mayor maniobrabilidad, facilitaría, con menor riesgo, y por ende mayor impunidad, la entrada de la ilícita mercancía en territorio español a través de las costas gallegas, para lo cual desde el buque "DIRECCION003" se debería además abastecer a esta embarcación del combustible -gasolina- necesario para completar el viaje de vuelta. Con tal finalidad entre los últimos días del mes de enero y principios del mes de febrero del año 2012 comenzaron, en el puerto del Grove (Pontevedra), las labores de preparación y pertrecho del buque pesquero "DIRECCION003" -de 17 metros de eslora y matrícula ....-GX-....-....-....-, incluida la gasolina necesaria para abastecer en alta mar a la embarcación que recogería la ilícita mercancía, para lo cual el Armador contó con la participación del también acusado D. Benedicto, cuñado de aquel y marinero de profesión, quien se encargó de modo principal de tales labores, para las cuales utilizó el vehículo a motor Ford Focus matrícula ....HHH, propiedad de su esposa Dª Marí Juana. En el posterior registro efectuado en el domicilio de D. Benedicto -CALLE007 nº NUM049 El Grove (Pontevedra)-, se le intervino una nota de entrega de color rosa con el número de albarán NUM050 de gasóleos de Caldas de Reyes (Pontevedra) por una cantidad de

4.000

litros a nombre de Juan Alberto -NIF NUM046- para la

embarcación DIRECCION003 con bandera ....-GX-....-....-..... Para efectuar las tareas de carga de la sustancia estupefaciente en el buque "DIRECCION003" y posterior trasvase de ésta a la embarcación que transportaría la ilícita mercancía a territorio español, así como el abastecimiento de combustible a ésta última, se enrolaron en aquel buque pesquero, como tripulación con la categoría de marineros, los también acusados D. Nazario, D. Humberto y D. Luis Enrique, los cuales fueron, en todo momento, perfectamente conocedores tanto de la actividad ilícita, ajena

por completo a las labores de pesca, que se iba a desarrollar a bordo del DIRECCION003" como de las funciones que ellos iban a desempeñar, y para las cuales fueron enrolados por el Patrón de la embarcación Sr. Juan Alberto. TERCERO.- En desarrollo del plan preconcebido, el día 3 de febrero del año 2012 salió del puerto del Grove el pesquero "DIRECCION003" con destino a un punto del Océano Atlántico, previamente convenido, para la recepción de la sustancia estupefaciente. El buque iba patroneado por su Armador, el acusado Sr. Juan Alberto, y en él navegaban como tripulación, los también acusados D. Nazario. D. Humberto y D. Luis Enrique. Igualmente se encontraba a bordo del buque D. Eloy, camarero de profesión, quien era el contacto en el pesquero de la persona o personas no identificadas propietarias de la droga, y a quien se le encomendó por éstas la supervisión de las operaciones de transporte y desembarco de la sustancia estupefaciente, dando al efecto las instrucciones pertinentes al patrón de la embarcación, Sr. Juan Alberto. Asimismo, y también conforme a lo planeado, el día 21 de febrero de 2012 salió de un punto no determinado de la Ría de Arosa una embarcación semirrígida, de 12 metros de eslora, provista de cuatro motores fueraborda de 300 CV de potencia cada uno. En esta embarcación navegaban los también acusados D. Tomás, D. Segismundo, y D. Armando. La función de estos acusados, en la operación de narcotráfico proyectada, era la de transbordar la droga -cocaína- desde el buque "DIRECCION003" a la embarcación en la que ellos navegaban para luego dirigirse, con la ilícita mercancía a bordo, a un punto no identificado de las costas gallegas donde aquella sería desembarcada. A tal efecto el patrón de la embarcación puso rumbo a un punto del Océano Atlántico, previamente concertado, en el que tendría lugar el encuentro con el buque "DIRECCION003" al efecto de alijar la sustancia estupefaciente y repostar el combustible necesario para cubrir el viaje de vuelta hasta las costas gallegas. CUARTO.- A las 3´05 horas del día 21 de febrero de 2012, en las coordenadas 32 01 N y 26 44 W, tuvo lugar el abordaje, autorizado por el Juzgado de Instrucción

Número Tres de Vigo, del pesquero "DIRECCION003", incautándose a bordo del mismo 90 fardos -2.280´037 kilos- de una sustancia que resultó ser cocaína, de la que 2.201,23 kilos tenían una pureza del 75´55% y un valor en el mercado ilícito de 86.360.888´03 euros, y 78´807 kilos una pureza del 91´01% y un valor en el mercado ilícito de 3.724.569´44 euros. La totalidad de la droga intervenida, reducida pureza, asciende a un total de 1.734´75 kilos, con un valor en el mercado ilícito de 90.085.457´47 euros. Esta era la sustancia estupefaciente que los acusados pretendían introducir en España con plena conciencia del daño que representaba para la salud pública. En el momento de su detención a D. Juan Alberto se le intervino: la cantidad de 2.295 euros procedentes de su actividad ilícita, un teléfono satélite marca "THURAYA" con IMEI NUM051 con una tarjeta SD de 120 MB y una tarjeta SIM con numeración NUM052, un teléfono móvil marca "BIC PHONE" con IMEI NUM053 con tarjeta nº NUM054 y numeración NUM055 de la compañía "Orange", y un teléfono móvil "Nokia" con IMEI NUM056, con tarjeta Movistar nº NUM057, habiendo sido utilizados todos ellos para las comunicaciones relacionadas la actividad ilícita. QUINTO.- Sobre las 22´15 horas del día 22 de febrero de 2012 la embarcación semirrígida en la que viajaban, como tripulantes, los acusados D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo, se aproximó, con la intención de alijar la sustancia estupefaciente, a la posición 34º 01´N 21º 57´W, que era en la cual, en aquel momento, se hallaba el buque "DIRECCION003", si bien al percatarse de la presencia del buque de Vigilancia Aduanera "DIRECCION004" emprendieron la huida a gran velocidad; al no poder repostar gasolina, los tripulantes de la embarcación semirrígida tuvieron que tomar rumbo al archipiélago de Madeira, al ser éste uno de los puntos más cercano de tierra, embarrancando la lancha motora en la localidad de Paúl do Mar, situada ésta al sudoeste de la Isla de Madeira (Portugal). SEXTO.-

En el momento de la detención de D. Tomás, D. Armando, y D.

Segismundo se le ocupo, a cada uno de ellos, la cantidad de 500 euros; y en el registro de la habitación que ocupaban éstos tres acusados en el DIRECCION002" (Machico,

Portugal) fue incautada la cantidad de 290 euros, e igualmente se les pudo ocupar, en los diversos registros practicados, la cantidad total de 19014´67 euros. Los acusados llevaban consigo todo el dinero incautado para el desarrollo de su actividad de narcotráfico.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A).- Al inicio de la primera sesión del acto del Juicio Oral, la defensa de D. Juan Alberto y D. Benedicto, planteó -con la posterior adhesión de las respectivas de los demás procesados, algunas de las cuales ya lo habían alegado en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales-, la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa y de toda la instrucción, y nulidad por falta de base fáctica indiciaria mínima del atestado obrante al folio 1 de la causa, que sirve de apertura a la instrucción, por vulneración de los artículos 9, 24, y 18 de la CE, y del artículo 11 de la LOPJ, al resultar el atestado una exposición de meras hipótesis, que luego fueron una ficción. Se refirió esta parte al Auto de 1 de junio de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Vigo, que sobreseyó la instrucción respecto de todos los inicialmente investigados; asimismo se refirió como manifestación de esa inhabilidad, al hecho de que la acusación no propuso como prueba las escuchas telefónicas, careciendo, según entiende, las escuchas y el atestado de aptitud para desarrollar toda la instrucción. Lo cierto es que las diligencias previas núm. 5722/11, que dieron inicio al presente procedimiento, se incoaron en virtud de Auto, de fecha 16 de septiembre de 2011, que autorizó la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones de una serie de personas, que estaban siendo investigadas juntamente por la EDOA y el Servicio de Vigilancia Aduanera, las cuales estarían manteniendo contactos con el propósito de introducir importantes cantidades de cocaína ocultas entre la mercancía legal transportada en el interior de contenedores procedentes de Sudamérica con destino al puerto de Vigo, utilizando para ello el procedimiento de "gancho ciego". Como resultado de los distintos medios de investigación utilizados al efecto por los

responsables de la investigación se fue ampliando el círculo de personas que mantenían contactos con la supuesta finalidad de llevar a cabo operaciones de narcotráfico; como resultado del seguimiento y vigilancia policial de uno de los investigados, el día 30 de enero de 2012 se presenció casualmente un encuentro entre aquel y uno de los acusados, en concreto D. Benedicto, quien ya contaba con antecedentes policiales por tráfico de drogas, y al que los responsables de la investigación relacionaron con el también acusado D. Juan Alberto, cuñado del anterior, quien también tenía antecedentes policiales por narcotráfico al haber estado implicado, junto con su el Sr. Benedicto, en una operación de tráfico de drogas por vía marítima en la que precisamente desde el pesquero "DIRECCION003" supuestamente se habría suministrado gasolina a una embarcación que transportaba la sustancia estupefaciente, lo que llevó a los responsables de la investigación a considerar factible que se proyectase la utilización del mismo pesquero para recoger en alta mar la sustancia estupefaciente, motivo por el cual se montó un dispositivo de vigilancia en el Puerto del Grove, donde tenía su base aquel pesquero, como resultado del cual se constató que estaba siendo pertrechando para una salida inmediata, desencadenándose, a partir de tal momento, toda el operativo que llevó a la detención de los ahora acusados y a la aprehensión de mas de dos toneladas de cocaína. Tras el examen de las actuaciones, y del testimonio de los dos Agentes de la Guardia Civil, TIP nº NUM058 y nº NUM059, Instructor y Secretario, respectivamente, de las diligencias policiales, este Tribunal no abriga la menor duda de la falta de conexión entre las escuchas telefónicas practicadas en la causa y el inicio de la investigación - folio 1530 y ss.- que llevaría a solicitar, del Juzgado de Instrucción Número Tres de Vigo, autorización para la interceptación, escucha y grabación de las comunicaciones por radio del pesquero "DIRECCION003". Y ello en base a que, si bien es cierto que la persona con la que se reunió el Sr. Benedicto el día 30 de enero de 2012 estaba siendo investigada por sus contactos con personas que tenían líneas telefónicas de su titularidad previamente intervenidas en la presente causa, no es menos cierto que no consta ni que el descubrimiento de tal encuentro por parte de los Agentes de la Guardia Civil ni que la subsiguiente vigilancia y seguimiento del pesquero "DIRECCION003" hubieran sido motivados por información alguna obtenida directa o

indirectamente como consecuencia de tales intervenciones y escuchas telefónicas, sino que fruto del seguimiento y vigilancia policial llevado a cabo en la persona de uno de los investigados, quien por cierto en aquella fecha todavía no tenía intervenida línea telefónica alguna de su titularidad -folio 1517 y ss.-, se descubrió casualmente un encuentro o reunión de aquel con quien luego sería uno de los procesados en la presente causa, a través del cual se llegó, siguiendo la lógica en la investigación, hasta D. Juan Alberto y el pesquero "DIRECCION003". Por todo lo expuesto este Tribunal considera que debe rechazarse la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, pues en el presente procedimiento aquellas no han sido ni fuente ni medio de prueba de los hechos que son ahora objeto de enjuiciamiento, con los que no guardan relación alguna ni directa ni indirecta, por lo que sería totalmente estéril entrar a valorar la validez o no de aquellas, así como del atestado en base al cual se autorizaron por el Juzgado de Instrucción a medio de Auto de fecha 16 de septiembre de 2011 -folio 25 y ss.-, las cuales se dejaron sin efecto a medio de Auto de fecha 1 de junio de 2012 -folio 4112 y ss.- que acordó el sobreseimiento provisional parcial de la causa respecto de aquellas personas que fueron inicialmente investigadas al no haberse obtenido, como en la propia resolución se expresa, un resultado positivo, continuando desde entonces el procedimiento solo respecto de los hechos descubiertos a raíz del seguimiento y vigilancia del Sr. Benedicto y de la actividad desarrollada en relación al pesquero "DIRECCION003", que llevo al descubrimiento de los hechos que son ahora objeto de enjuiciamiento. En tal sentido citar cabe la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/2009 de 9 de marzo, que reitera la doctrina constitucional establecida, entre otras en SSTC 81/1998, de 2 de abril, 22/2003, de 10 de febrero, que considera "...que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse

siquiera la conexión causal no sería necesario ni procedente analizar la conexión de antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración en juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas .". También citar al respecto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida entre otras, en SSTS 498/2003 de 24 de abril y 1048/2004 de 22 de septiembre, conforme a la cual "...hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11-1 LOPJ , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas, que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien, en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, de suerte que si las pruebas incriminatorias --en palabras de la STC 161/99 de 27 de Septiembre "....tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible....". B).- La representación procesal de los también acusados D. Armando y D. Tomás, en dicho cauce, alego -con la posterior adhesión de la defensa de D. Segismundo- la nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada, el día 7 de marzo de 2012, en el Hotel "DIRECCION002" (Machico, Isla de Madeira, Portugal) por haberse realizado sin mandato judicial, y sin consentimiento de sus representados, con infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18 de la Constitución.

Lo cierto es que, al folio 3111, consta autorización firmada por los tres acusados, moradores de la habitación, en orden a prestar su consentimiento para que procedieran las autoridades portuguesas al registro de la habitación en cuyo interior se encontraba, en ese momento, solo el Sr. Segismundo, y en el cual estuvo presente el Sr. Armando. Dados los términos en que está redactado el escrito que obra al folio 3111, se rechaza la alegación de la defensa respecto a la falta de validez de tal consentimiento al no entender aquellos la lengua portuguesa, pues el escrito es perfectamente comprensible, no ya para quien entienda la lengua gallega sino incluso para quien solo conozca el castellano. De acuerdo con el artículo 174 del Código Procesal Penal de Portugal no es precisa autorización judicial para el registro por lo Policía Criminal, en entre otros supuestos, cuando los registrados lo consientan por escrito, como sucedió en el presente caso, constando en los folios siguientes, debidamente autenticados, la practica y resultado de tal diligencia. Al respecto se debe recordar la reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo -entre otras muchas SSTS 1615/2000 de 16 de octubre, 646/2003 de 5 de mayo- que nos enseña "...que no es la legislación española la que ha de tenerse en cuenta a la hora de examinar la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo fuera de nuestras fronteras." ; "...los Tribunales españoles no pueden ser custodios de la legalidad de las actuaciones efectuadas en otro país de la Unión Europea ni someter aquellas actuaciones al tamiz de la Ley procesal española." En todo caso, y sin perjuicio de lo que se acaba de expresar, decir que como consecuencia de tal registro únicamente se incautaron, tal y como consta en la propia acta, una tarjeta plastificada de color blanco y 250 euros, por lo que en todo caso tal diligencia se convirtió en un medio de prueba carente de relevancia e interés en cuanto a determinar la culpabilidad de los moradores de la habitación registrada, tal y como mas adelante se argumentará. TERCERO.- En cuanto a la participación en los hechos de D. Juan Alberto, decir que de la prueba practicada resulta que, dentro del plan concebido para lograr la introducción y el tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente dentro del territorio español

sería éste acusado quien, a bordo del barco pesquero de su propiedad denominado "DIRECCION003", la recogería en alta mar, en un punto previamente concertado del Océano Atlántico. A tal efecto, como él mismo reconoce, el Sr. Juan Alberto, como Armador y Patrón del barco fue quien, además de organizar la travesía, incluyendo la selección de la tripulación, eligió el rumbo de la nave y tomó todas las decisiones concernientes a la navegación, y quien, pese a tener la embarcación licencia en vigor solo para la pesca de "Cerco" en el caladero Cantábrico NW -tal y como él mismo reconoce, y resulta de la documentación de la embarcación examinada en el Informe que obra en los folios 3527 y ss., ratificado en el Plenario-, decidió tomar rumbo a las Islas Azores, como así manifestó en el acto del Juicio Oral, y por tanto además de hacerlo a una zona pesquera para la cual no tenía licencia, lo hacía a bordo de una embarcación que no estaba preparada, tal y como luego se argumentará, con la maquinaria e instalaciones precisas, ni disponía de las artes de pesca necesarias para hacerlo al palangre, que según manifiesto el propio Sr. Juan Alberto era el tipo o clase de pesca que se iba a realizar, excepcionalmente, a bordo del "DIRECCION003" en el viaje cuya salida tuvo lugar el día 3 de febrero de 2012 desde el puerto del "Grove" -declaración TIP nº NUM059-. El Sr. Juan Alberto, quien en el acto del Juicio Oral solo contestó a las preguntas de su Letrado, no dio a este Tribunal explicación alguna ni respecto a la razón o motivo por el cual, en el momento del abordaje, el pesquero se encontraba tan alejado de las Islas Azores -carta marina, folio 1537-, ni respecto del hallazgo en las bodegas del "DIRECCION003" de mas de dos toneladas de cocaína, cuando éste buque, en un punto de alta mar -32 01 N y 26 44 W- situado al oeste del Archipiélago de Madeira, fue abordado por el "DIRECCION004" el día 21 de febrero de 2012 -declaración NUMA NUM060, Informe, folios 1735 y ss., oficio, folios 1601 y ss. ratificados en el Plenario, y acta folio 1910 y ss.-, ni tampoco lo hizo respecto del destino de los más 6.000 litros de gasolina -acta, folio 1898 y ss.- que transportaba el "DIRECCION003" en los tanques nº 4, de babor y estribor, y que necesariamente no era el de propulsar al propio buque al disponer tan solo éste de motores diesel, tal y como resulta del Informe que obra a los folios 3527 y ss. ratificado en el Plenario. Tampoco este acusado dio al Tribunal explicación alguna respecto de la finalidad del encuentro fallido -el día 21 de febrero de 2012-, en aguas del Océano Atlántico, entre el buque "DIRECCION003" y una lancha semirrígida, cuando aquel se encontraba ya

custodiado por el buque "DIRECCION004", tal y como resulta de la declaración del testigo Sr. Fructuoso. Asimismo el Sr. Juan Alberto falto a la verdad, para encubrir el verdadero propósito del viaje, al afirmar que durante la singladura se habían realizado labores de pesca -palangre- desde el buque pues el "DIRECCION003" es un barco de cerco, lo que supondría que para pescar al palangre además de disponer de las artes de pesca precisas tendría que estar dotado el buque de la maquinaria e instalaciones correspondientes para poder trabajar con aquella arte de pesca, lo que no consta que sucediera, pues frente a las explicaciones de los testigos de la acusación, Funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, quienes negaron que el barco estuviera pertrechado al efecto, las defensas no han ofrecido una mínima prueba de ello mas allá de las afirmaciones que, con evidente y legítimo ánimo exculpatorio, realizaron algunos de los acusados, siendo aquel un hecho que les hubiera sido de fácil acreditación a las defensas a través de un simple examen del buque por persona perita; pero además si fuere cierto que en el barco se hubieran realizado labores de pesca la mejor prueba de ello hubiera sido el hallazgo de peces a bordo del barco -especialmente si se tiene en cuenta que el "DIRECCION003" llevaba mas de quince días de navegación y que el Patrón manifestó que la duración máxima proyectada de la "marea" era de veinte-, lo que niegan los testigos de la acusación -entre otros el NUMA NUM061-, y sobre lo que, en último término discrepan algunos de los acusados, pues mientras D. Roque manifestó que no pescaron en términos productivos, el Sr. Juan Alberto declaró que algo sí se pesco. De todo lo expresado en los párrafos anteriores -prueba directa e indicios varios interrelacionados- resulta, de modo concluyente, la acreditación de los Hechos -Segundo y Tercero- objeto de acusación en cuanto a la imputación hecha por la acusación al Sr. Juan Alberto quien, como se acaba de exponer, Patrón y Armador del buque, ante tal evidencia, de una parte no dio a éste Tribunal explicación alguna ni respecto del hallazgo en las bodegas del "DIRECCION003" de mas de dos toneladas de cocaína y mas de 6000 litros de gasolina, ni tampoco respecto de la finalidad del encuentro fallido, en alta mar, entre el "DIRECCION003" y una lancha semirrígida, sin

que este Tribunal abrigue duda alguna respecto a que el acusado, concertado con otras personas no identificadas, proyectó y llevó a efecto, junto con los demás acusados, un plan para introducir en España mas de dos toneladas de cocaína, a sabiendas del grave peligro que esta sustancia supone para la salud pública. Y al respecto recordar la doctrina jurisprudencial referente a la valoración del silencio del acusado: "En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (véase SSTS de 27 de junio de 2.002, y

de 11 de noviembre de 2010). Este criterio se sustenta

también en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (véase SSTC 220/1998, y 26/2010). También recordar la doctrina jurisprudencial respecto del derecho a faltar a la verdad, por parte de los acusados, conforme a la cual "la denominada coartada y contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad" -SSTS de 22 de abril y 22 de junio de 1988, y 10 de marzo de 1989-, y Sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1992, de acuerdo con la cual "los denominados contraindicios -alegaciones exculpatorias del acusado que no aparece obligado a declarar, según la Constitución Española- deben ser considerados como un indicio más en contra del inculpado cuando resulta que los mismos son falsos o no resultan creíbles." Asimismo, y en cuanto a la valoración de la credibilidad y fiabilidad del testimonio de los agentes de la autoridad respecto de los hechos de que conozcan en el ejercicio de sus funciones, recordar la Jurisprudencia -entre otras las STS 18.3.87 [RJ 1987\2189], 10.1197 [RJ 1997\8033] y 5.3.99 [RJ 1999\1296])- de acuerdo a la cual, y conforme a lo

previsto en la Ley orgánica 2/86 de 3 de marzo (RCL 1986\788) y LO 1/92 (RCL 1992\421) de seguridad ciudadana, deberá merecer «a priori» la credibilidad del tribunal a menos que se acredite cuando menos indiciariamente que concurren móviles espurios en la citada incriminación de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado. También se debe recordar la doctrina del Tribunal Supremo -reiterada entre otras, en SSTS 807/08 de 25 de noviembre, 385/06 de 22 de marzo- en relación "... a la emisión del dictamen pericial en el marco del procedimiento Sumario ordinario, y en relación a la exigencia de que esté emitido por dos peritos, no se precisa tal duplicidad de peritos, ni menos puede sostenerse la nulidad de la pericial por estar emitido dicho informe por un solo perito. En tal sentido, es constante la jurisprudencia de la Sala que tiene declarado que no obstante el tenor del

art. 459 LECriminal la duplicidad de

informantes no es esencial y en todo caso el requisito debe estimarse cumplido si el informe concernido está emitido por un equipo de un centro oficial, la propia LECriminal permite el informe por un solo perito en el art. 788-2º y por el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos procesos, no puede aceptarse que lo que es posible efectuar en el Procedimiento Abreviado sea contrario a derecho en el Sumario. También respecto al Dictamen por un solo Perito, se debe tener en cuenta que si la contraparte no solo no expresa en el escrito de calificación su oposición o discrepancia con el Dictamen pericial sino que incluso hace suyo tal medio de prueba no puede luego, en el acto del Juicio Oral, impugnar tal pericia -SSTS de 29 de enero y 9 de febrero de 2004-; impugnación que en todo caso, como en el presente, no podría ser meramente retórica, o abusiva, esto es sin contenido objetivo alguno. CUARTO.- Para efectuar tal operación el Sr. Juan Alberto tuvo que disponer, y de hecho dispuso, de importantes medios materiales y humanos. En primer lugar había que preparar el buque, para lo cual el Sr. Juan Alberto contó con la colaboración principal de su cuñado, el también acusado D. Benedicto , marinero de profesión, que tal y como resulta de lo declarado por los Guardias Civiles -TIP nº NUM058 y nº

NUM059-, que realizaron la investigación de los hechos, intervino de manera principal en las de preparación y pertrecho del buque -especialmente víveres y gasolina-, así como en las de vigilancia y seguridad de la embarcación mientras duraron aquellas. Asimismo, durante la travesía del buque, el Sr. Benedicto continuó participando, de modo activo, en la operación como apoyo desde tierra, y buena prueba de ello son los contactos telefónicos, algunos de ellos fallidos, que existieron, tal y como luego se dirá, entre la tripulación del "DIRECCION003" y el Sr. Benedicto durante la travesía del buque. Este acusado, por su parte, incurrió en su declaración en evidentes contradicciones; así si bien en el acto del Juicio Oral inicialmente manifestó que no había realizado labor alguna de pertrecho del buque, ante la contradicción -f.2683- respecto de lo declarado en la fase de instrucción del procedimiento, y tras la lectura de parte de aquella declaración a instancia del Ministerio Fiscal, reconoció que había realizado algún recado, en concreto que fue a buscar agua, para mas tarde, al incurrir en una nueva contradicción -f. 2683- manifestar que también compró carnada; ni tampoco da razón alguna, el Sr. Benedicto, respecto de su presencia, en actitud vigilante, en las proximidades del barco los días inmediatamente anteriores a la partida de aquel, tal y como manifestaron los Agentes de la Guardia Civil -TIP nº NUM058 y nº NUM059- que intervinieron en la investigación. Tampoco ofreció el Sr. Benedicto, a juicio de este Tribunal, explicación convincente respecto del hallazgo en su domicilio de un recibo de combustible para el buque "DIRECCION003" -f. 2661-, limitándose a manifestar que era un recibo antiguo -al menos de unos 8 años de antigüedad- que se le debió caer a su cuñado y que él recogió -pese a lo cual fue hallado en el registro de su domicilio, en la habitación de matrimonio en un cajón de la cómoda dentro de una caja de cartón, y por tanto en un lugar principal da la casa y a buen recaudo -acta de registro, folio 2650-. Tampoco da explicación convincente respecto del objeto de las numerosas llamadas -Informe de la Guardia Civil, f.4003 ratificado, y contestación oficio Movistar- efectuadas a su cuñado, Sr. Juan Alberto, a través de la línea telefónica que reconoce de su titularidad - nº NUM062- en fechas inmediatamente anteriores a la salida del puerto del

DIRECCION003", en concreto los días 7,8,9,10,11,13,14,18, 23, 25, 27 y 30 de enero, y 1, 2 y 3 de febrero, así como de los contactos telefónicos, vía satélite, que mantuvo durante la navegación con la tripulación del "DIRECCION003", en concreto, además de un intento fallido, el día 7 de febrero se produjeron dos llamadas de 21 y 39 segundos -folio 4003-; asimismo desde el "DIRECCION003" el día 7 de febrero, a través del teléfono satelitario -Informe folio 4250 y siguientes, y contestación a oficio de "Satlink"se produjeron 6 llamadas a la línea -nº NUM062- titularidad del Sr. Benedicto, no obstante lo cual el acusado solo reconoció haber mantenido una comunicación durante la travesía, concretamente con un marinero que le preguntó por el estado de su esposa. En el momento de su detención, a bordo del "DIRECCION003", al Sr. Juan Alberto se le incautó el teléfono satelitario marca Thuraya, con IMEI NUM053 y número de línea NUM054, y asimismo al folio 4256 consta la relación de llamadas entre ésta línea y el nº NUM062, que como ya se dijo era titularidad, en la fecha de los hechos, del Sr. Benedicto. La Sala llegó a la convicción sobre la realidad de los hechos imputados al Sr. Benedicto, recogidos en el relato de Hechos Probados -Segundo-, en base a la declaración del propio imputado, de los Agentes de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera que intervinieron en la operación, y a la documental que obra en las actuaciones. Y así, el Agente con TIP nº NUM058, Instructor de las diligencias policiales, previa ratificación de todos los informes en los que él intervino, manifestó que en la vigilancia del barco "DIRECCION003" - Informe folios 1530 y ss.-, que efectuó, durante varios días el operativo por él coordinado, se constato como D. Benedicto estuvo realizando labores de vigilancia y seguridad, así como de pertrecho del buque (víveres y combustible), manteniendo el Sr. Benedicto contacto telefónico, de modo reiterado, con el Patrón del buque en los días inmediatamente anteriores a la salida del "Ratonero" así como durante la travesía de éste -Informe folios 3999-4003-. En tal sentido también declaró el Agente con TIP nº NUM059, quien manifestó que él vio, el día 2 de febrero, al Sr. Benedicto en las inmediaciones del barco en actitud vigilante, explicando que cuando se acercó el declarante al barco el acusado se aproximó rápidamente al lugar,

que además lo vieron en el coche Ford Focus matrícula ....HHH, propiedad de su esposa Dª Marí Juana, dando vueltas por las proximidades; también manifestó que cuando se aproximó al barco una furgoneta de aprovisionamiento, estaba en el lugar el Sr. Benedicto coordinando y dirigiendo las labores, al igual que cuando se aproximó otra furgoneta rotulada con el nombre de "Ratonero", reconociendo como obra suya las fotografías que constan en los folios 1766 y siguientes. Como antes se expuso para llegar a la convicción sobre la participación en los hechos del Sr. Benedicto, también se ha valorado su declaración, en la que se aprecian las contradicciones y ambigüedades, antes expuestas, así como también lo ha sido la ausencia de una explicación verosímil sobre algunas de los pruebas ofrecidas por la acusación, como son: en primer lugar, el hallazgo en su poder de un recibo de combustible para el buque "DIRECCION003", el cual se encontraba en un lugar visible y principal de su domicilio lo que mal se compadece con lo referido por el Sr. Benedicto respecto de su antigüedad, extremo éste que, en cualquier caso, le hubiera sido de fácil acreditación a su defensa, amén de que se constata que el referido recibo se refiere a un repostaje realizado con un camión, lo que concuerda con los declarado por el Agente TIP nº NUM059, Instructor de las Diligencias, respecto a que fue visto en el puerto del Grove un camión de combustible abasteciendo al buque "DIRECCION003", y en segundo lugar, la falta de explicación, salvo de una, respecto de las repetidas comunicaciones, amén de las fallidas, que mantuvo con el Sr. Juan Alberto, tanto en días inmediatamente anteriores al inicio de la travesía, como durante ésta, lo que supone la realización por el Sr. Benedicto de una labor de apoyo y seguimiento de la operación y de las incidencias de la navegación. También se tiene en cuenta que el Sr. Benedicto falto a la verdad cuando afirmó que la pesca que se iba a realizar en el "Ratonero" era al palangre, pues tal y como ya se argumentó en el Fundamento anterior de la presente resolución, el buque ni disponía de las instalaciones y maquinaría al efecto ni de la carnada necesaria para ello, amén de que, como reconoció el propio acusado, la tripulación tampoco estaba preparada para pescar con tal arte.

También, respecto de éste acusado se debe recordar la doctrina jurisprudencial respecto del derecho a faltar a la verdad, conforme a la cual "la denominada coartada y contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad" -SSTS de 22 de abril y 22 de junio de 1988, y 10 de marzo de 1989-, y Sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1992, de acuerdo con la cual "los denominados contraindicios -alegaciones exculpatorias del acusado que no aparece obligado a declarar, según la Constitución Española- deben ser considerados como un indicio más en contra del inculpado cuando resulta que los mismos son falsos o no resultan creíbles." Y en cuanto a la valoración de la credibilidad y fiabilidad del testimonio -firme, preciso, sin contradicciones- de los agentes de la autoridad respecto de los hechos de que conozcan en el ejercicio de sus funciones, recordar la Jurisprudencia -entre otras las STS 18.3.87 [RJ 1987\2189], 10.1197 [RJ 1997\8033] y 5.3.99 [RJ 1999\1296])- de acuerdo a la cual, y conforme a lo previsto en la Ley orgánica 2/86 de 3 de marzo (RCL 1986\788) y LO 1/92 (RCL 1992\421) de seguridad ciudadana, deberá merecer «a priori» la credibilidad del tribunal a menos que se acredite cuando menos indiciariamente que concurren móviles espurios en la citada incriminación de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado. También recordar la reiterada doctrina Jurisprudencial -entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 25 de octubre de 2011- respecto de la prueba de inteligencia policial, variante de la pericial y no prevista expresamente en la Ley, cuya finalidad es suministrar al Juzgado conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, y con ello una realidad no constatable directamente por el Juez, y que debe ser ratificada en Juicio Oral por su autor. Se trata, toda la expuesta anteriormente, de prueba directa e indicios plurales interrelacionados de lo que resulta, a juicio de este Tribunal, de modo claro la participación en los hechos objeto de acusación del Sr. Benedicto, quien, habiendo intervenido

principalmente

en

la

preparación

y

pertrecho

del

buque,

tuvo

necesariamente que conocer que la finalidad del viaje no era la de la pesca -buque de

cerco no preparado para la pesca al palangre, falta de carnada a bordo, mas de 6.000 litros de gasolina depositada en dos tanques del barco, tripulación inexperta-, y quien pese a estar de baja laboral, como él mismo reconoció, estuvo manteniendo reiterados contactos telefónicos con el Sr. Juan Alberto tanto los días previos a la partida del buque, que por todo lo expuesto y a falta de otra explicación convincente se consideran que fueron para preparar la operación, como durante la travesía, continuando por tanto con su participación una vez puesta en marcha la operación, pues no otro pudo ser el objeto y finalidad de las comunicaciones, algunas fallidas, que mantuvo con el "Ratonero" con posterioridad a la partida de aquel. Al hílo de lo anterior, recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (véase SSTC 220/1998, y 26/2010). QUINTO.- Para efectuar las tareas de carga de la sustancia estupefaciente en el buque "DIRECCION003" y posterior trasvase de ésta a la embarcación que transportaría la ilícita mercancía a territorio español, así como el abastecimiento de combustible a ésta última, se enrolaron en aquel buque pesquero, como tripulación con la categoría de marineros, los también acusados D. Nazario, D. Humberto y D. Luis Enrique , los cuales fueron en todo momento perfectamente conocedores tanto de la actividad ilícita, ajena por completo a las labores de pesca, que se iba a desarrollar en el buque "DIRECCION003" como de las funciones que ellos iban a desempeñar a bordo de éste, y para las cuales fueron enrolados -Hechos Segundo y Tercero-. Estos acusados negaron en todo momento su participación en los hechos objeto de acusación, y mantuvieron que ellos se enrolaron en el pesquero, como marineros, para efectuar labores de pesca. Los dos primeros acusados solo respondieron a las preguntas de sus respectivos Letrados, y no ofrecieron al Tribunal explicación alguna respecto del hallazgo, en las

bodegas del buque, de las mas de dos toneladas de cocaína que se encontraban a bordo, reiterando que ellos en el "DIRECCION003" se limitaron a efectuar labores de pesca, lo que mal se compadece, como antes se expreso, con el hecho de que el buque es un barco de cerco que no cuenta con la maquinaria e instalaciones necesarias para la pesca al palangre y de otra con que no había pesca, después de mas de quince días de marea, a bordo del barco, amen de que tampoco se disponía en éste de carnada, ni natural ni artificial, al efecto. Por su parte D. Luis Enrique, quien sí contesto a las preguntas del Ministerio Fiscal y demás Letrados, sostuvo igualmente que desconocía la verdadera finalidad del viaje, que él se limitó a realizar labores de pesca y que no se enteró de la carga de la cocaína, si bien reconoció que él estaba a bordo en ese momento, y reitero que el barco estaba preparado para la pesca al palangre, si bien su defensa no ofreció, amén de su declaración efectuada con evidente ánimo exculpatorio, prueba alguna al efecto, siendo éste, como antes se manifestó, un hecho de fácil acreditación a través de un simple examen del buque por persona perita, como también lo hubiera sido la existencia de carnada a bordo, a través de la presentación de las facturas correspondientes. Este acusado, después de la contradicción puesta de relieve por el Ministerio Fiscal, terminó reconociendo que no habían pescado en términos productivos, y que únicamente habían cogido a la "liña" (línea) por la borda algún pescado, y reconoció que cuando los abordó el barco de Vigilancia Aduanera no había pesca a bordo, aunque reitera que sí había carnada. Pues bien, a este Tribunal no le resulta creíble que tres marineros profesionales se hubieran enrolado en el pesquero "DIRECCION003" convencidos de que iban a realizar labores de pesca al palangre, no solo porque conforme a lo expresado en el párrafo anterior eso era materialmente imposible, y de ello se tuvieron que dar cuenta inmediatamente después de subir a bordo del barco, sino también porque no resulta creíble que se hubiera proyectado una operación de narcotráfico de tal envergadura sin contar con la colaboración del personal de a bordo, amén de que resulta imposible que no se hubieran dado cuenta de la operación de carga de la sustancia estupefaciente, especialmente si se piensa en las pequeñas dimensiones -17 metros de eslora- del

buque "DIRECCION003" y las de la carga ilícita -90 fardos con un peso neto total de 2280´038 Kg.-; sin que D. Nazario y D. Humberto hubieran ofrecido a este Tribunal explicación alguna sobre aquel extremo, no siendo creíble la expresada por D. Luis Enrique, quien afirmó: que no sabía nada de la operación de narcotráfico; que no se enteró de la carga de la sustancia estupefaciente por el ruido que había a bordo, y que si estaba descansando en ese momento el barco se esta golpeando constantemente y uno no se enteraba de lo que sucedía. De modo que frente a la prueba de cargo, prueba directa e indicios plurales interrelacionados, presentada por la acusación -declaraciones de los Agentes de Vigilancia Aduanera, que realizaron el abordaje, sobre el hallazgo de la sustancia estupefaciente, la inexistencia de pesca y carnada a bordo del buque, hallazgo de mas de 6000 litros de combustible, detención de los tres acusados en el momento del abordaje, acta de aprehensión de aquella sustancia, diligencia de registro del "DIRECCION003", declaraciones de los Guardias Civiles TIP nº NUM058 y nº NUM059, Informe Pericial folios 3527 y ss.-, D. Nazario y D. Humberto, que solo contestaron a las preguntas de sus respectivos Letrados, no ofrecieron explicación alguna ni respecto de la carga de la sustancia estupefaciente ni de la falta de actividad pesquera a bordo del buque; por su parte las explicaciones ofrecidas por D. Luis Enrique no son, de una parte creíbles -desconocimiento de la carga de la sustancia estupefaciente-, y de otra las relativas a que la actividad que se pretendía efectuar a bordo del buque era la de la pesca al palangre, actividad que insiste que fue para la cual él se enrolo en el barco, resultan contradichas por la prueba objetiva de la acusación que se expresa en éste y en los anteriores Fundamentos de la presente resolución, no ofreciendo la defensa medio de prueba alguno que haya refutado a aquella. Por último se debe añadir que es de sentido común pensar que alguien, mas de uno seguro, tuvo que, al menos ayudar, al Patrón del "DIRECCION003" a realizar las labores de carga de la sustancia estupefaciente en el buque, así como también lo es que se iba a necesitar la ayuda de la marinería tanto para abastecer de gasolina -única explicación posible respecto de la existencia de mas de 6.000 litros de esta clase de combustible que se hallaba almacenado en el interior del buque- a la embarcación que iba al encuentro del

"DIRECCION003" como para alijar la sustancia en ésta última; sin ésta colaboración, nadie, en su sano juicio, organiza una operación de narcotráfico de tal envergadura. También es aplicable aquí, respecto de la valoración de la prueba, la doctrina jurisprudencial expresada en los Fundamentos anteriores de la presente resolución, tanto la relativa al silencio de los acusados como la referente al derecho de éstos a faltar a la verdad y prueba de los hechos impeditivos. Así como también la relativa a la valoración de la credibilidad y fiabilidad del testimonio -firme, preciso, sin contradicciones- de los agentes de la autoridad respecto de los hechos de que conozcan en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la prueba de descargo ofrecida por la defensa de D. Humberto, en concreto la declaración de su hermana respecto de las circunstancias en que se produjo la contratación de aquel, decir que no se considera relevante tal testimonio pues el hecho de que fuera ella quien puso en contacto al Sr. Juan Alberto con su hermano no lo es -relevante-, a juicio de este Tribunal, en la valoración de la prueba de cargo de la que resulta indudable que antes de partir de puerto el "DIRECCION003" D. Humberto, al igual que el resto de la tripulación, era perfectamente conocedor tanto de la actividad ilícita, ajena por completo a las labores de pesca, que se iba a desarrollar en el buque "DIRECCION003" como de las concretas funciones que iba a desempeñar a bordo de éste, y para las cuales fue enrolado, y al igual que todos los demás acusados lo hizo a sabiendas del grave peligro que esta sustancia supone para la salud pública. SEXTO.- Respecto a la intervención de D. Eloy en los hechos contenidos en el apartado Tercero del relato de Hechos Probados, en primer lugar decir que este acusado solo contestó, en el Juicio Oral, a las preguntas de su Letrado, y a instancia del Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim., se leyó en el Plenario la declaración por él prestada en la fase de instrucción. Tampoco ofreció el Sr. Eloy, a este Tribunal, explicación alguna ni respecto de la carga y presencia de la sustancia estupefaciente ni de la falta de actividad pesquera a bordo del buque. El Sr. Eloy, tal y como él manifestó, camarero de profesión y residente en Madrid, tampoco

ofreció explicación alguna al Tribunal respecto de la razón o motivo de su desplazamiento al Grove, ni de como se puso en contacto con el Patrón del "DIRECCION003", y en definitiva respecto de su presencia a bordo del pesquero, en el momento del abordaje, sin constar en el rol de la embarcación, ni tener contrato laboral, ni relación con persona alguna de aquella localidad, ni experiencia como marinero, tal y como él mismo reconoció en su declaración prestada en la fase de instrucción. La convicción judicial respecto de la participación de este acusado en los hechos objeto de acusación se funda -prueba directa e indicios plurales interrelacionados- en la declaración de los Agentes de la Guardia Civil y Funcionarios de Vigilancia Aduanera, su propia declaración y la documental obrante en la causa. Este Tribunal considera probado que la razón de la presencia de este acusado a bordo del barco "DIRECCION003" era totalmente ajena a las labores de marinero de un buque pesquero, no solo porque, conforme a lo argumentado en los Fundamentos anteriores de la presente resolución, a los que nos remitimos al efecto de evitar repeticiones innecesarias, ni el "DIRECCION003" estaba preparado para la pesca al palangre, ni se realizaron labores de pesca a bordo del buque durante los 17 días previos al abordaje,

sino también porque como reconoció el propio acusado, ni él es

marinero ni estaba enrolado en el barco, y a falta de toda explicación respecto de su conexión con el Grove, el contacto con el Sr. Juan Alberto y la razón por la cual no figuraba en el rol del barco ni tenía contrato laboral, la conclusión lógica y racional, tras el hallazgo en el buque, en el momento de su detención, de mas de dos toneladas de cocaína y habida cuenta su relación con anteriores operaciones de narcotráfico -el propio acusado reconoció que se encontraba en libertad condicional en cumplimiento de una pena de 11 años por tráfico de drogas- es la de que, como es habitual en operaciones de narcotráfico de similares características a la presente, su misión era la de supervisar la operación para el buen fin de ésta, siendo el contacto dentro del barco de las personas, no identificadas, propietarias de la droga. Existe por tanto, también respecto de este acusado, prueba directa e indicios plurales de los que resulta tanto la realidad de los hechos objeto de acusación como la

participación en ellos del Sr. Eloy, siendo también aquí aplicable, respecto de la valoración de la prueba, la doctrina jurisprudencial expresada en los Fundamentos anteriores de la presente resolución, tanto la relativa al silencio de los acusados como la referente al derecho de éstos de faltar a la verdad y prueba de los hechos impeditivos. Así como también la referente a la valoración de la credibilidad y fiabilidad del testimonio -firme, preciso, sin contradicciones- de los agentes de la autoridad respecto de los hechos de que conozcan en el ejercicio de sus funciones. Y en cuanto a la valoración de las declaraciones sumariales del acusado, es ya conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial -SSTS 977/12 de 30 de octubre, y 926/2006 de 6 de octubre-, que considera que aquellas constituyen prueba sobre la que se pueda construir una sentencia condenatoria. SEPTIMO.-

En cuanto a la Fundamentación del relato de Hechos Probados

-Tercero, Cuarto y Quinto- relativos a D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo , en primer lugar decir que estos tres acusados, quienes solo contestaron en el Juicio Oral a las preguntas de sus respectivos Letrados, negaron toda intervención en los hechos, objeto de acusación, y sostuvieron que el motivo de su presencia durante los meses de febrero y marzo del año 2012 en la Isla de Madeira, lugar donde fueron detenidos, fue el de reparar un barco que se encontraba en la isla, y luego trasladarlo a España. Lo cierto es que tras la salida del buque "DIRECCION003" del puerto del Grove, la Policía española había montado un dispositivo de observación -folios 1735 y ss.- al considerar probable, como resultado de la intervención de las comunicaciones vía radio del buque "DIRECCION003" - folios 1839 y ss.- y de otros medios de investigación -declaraciones del Agente responsable del operativo (TIP NUM058) y del Funcionario de Vigilancia Aduanera NUMA NUM060- un encuentro entre el "DIRECCION003" y una planeadora. Así se constató, por el Observador Aéreo del SVA, NUMA NUM063, como el día 21 de febrero de 2012, sobre las 6´55 horas salió de la Ría de Arosa una embarcación semirrígida de una eslora aproximada de 15 metros, sin cabina, y sin ningún tipo de luz identificativa, la cual pasando la Isla de Sálvora aumentaria su velocidad navegando hacia el suroeste con un rumbo de 240º, alejándose de la costa.

Al folio 1796 se encuentra la diligencia de constancia de hechos, ratificada en el Plenario por el Agente actuante, quien manifestó que la embarcación que consta fotografiada a los folios 1740, 1819 y 1820 coincide con las características de la avistada por él, y afirma con seguridad que, sino es la misma, es similar. La investigación, respecto de la identificación y seguimiento de la embarcación semirrígida que partió de la Ría de Arosa el día 21 de febrero, continuo en los días subsiguientes, tal y como manifestó el Agente que coordinó la investigación y resulta del Informe que obra a los folios 1738 y ss. de las actuaciones. El día 22 de febrero de 2012 sobre las 22´15 horas una embarcación, de similares características a la que estaba siendo buscada por la Policía española, fue avistada desde el buque "DIRECCION004" aproximándose a gran velocidad a la posición -34º 01 ´N 21º 57´W- en la que se encontraban aquel buque y el "DIRECCION003", la cual huyó luego del lugar, también a gran velocidad, según declaró el Funcionario de Vigilancia Aduanera Sr. Fructuoso. Tras el encuentro entre la lancha semirrígida y el patrullero "DIRECCION004" la Policía española dio aviso a la portuguesa respecto de lo sucedido, ante la posibilidad de que aquella embarcación se dirigiese al Archipiélago de Madeira. El día 23 de febrero, a última hora de la tarde, la Policía española fue avisada del hallazgo, en la localidad de Paúl de Mar, de una embarcación semirrígida declaraciones del Agente con TIP NUM058 y del Inspector de la Policía Judiciaria nº NUM061-. Uno de los extremos que suscitó especial debate durante las sesiones del Juicio Oral giró en torno a la identificación de la embarcación que fue avistada abandonando las costas gallegas el día 21 de febrero de 2012, como la misma que al día siguiente -22 de febrero- acudió al encuentro del buque "DIRECCION003" y fue avistada desde el buque "DIRECCION004", y luego, al siguiente día 23 de febrero, apareció embarrancada en la localidad de Paúl de Mar. En el acto del Juicio Oral intervino el Funcionario de Vigilancia Aduanera, NUMA NUM064, quien previa ratificación del informe que obra a los folios 5746 y ss., concluyo que era perfectamente factible que la embarcación semirrígida que fue avistada

saliendo de la Ría de Arosa, el día 21 de febrero, fuese la misma que fue hallada, el día 23 de febrero, en la localidad de Paúl de Mar, tras el encuentro con el "DIRECCION004" y el "DIRECCION003" el día 22. En su informe, este Funcionario, hace los cálculos que le permiten obtener tal conclusión, en base a las características, de la propia embarcación de alta velocidad -incluidos motorización y capacidad para combustible-, que le permiten conocer la velocidad que pudo llegar a desarrollar aquella y su autonomía, rumbo seguido por la embarcación y tiempos, en base a los avistamientos de que fue objeto una lancha de similares características en el trayecto entre la Ría de Arosa y la Isla de Madeira. Uno de los extremos sobre el que, en especial, se le pidió al informante aclaraciones, tanto por la acusación como por alguna de las defensas, fue el relativo a la autonomía de la embarcación; el informante concluyo que teniendo en cuenta la distancia -Ría de Arosa/Madeira- que es de 1030 millas, un consumo medio -entre 30-40 litros- y una velocidad medía, económica, de 25 nudos (según aclara la mayor parte del tiempo -55%- la barca encontrada en Madeira estuvo navegando entre 25-30 nudos, llegando incluso en algún momento a 40 nudos, tal y como revelan las cajas de los motores), el consumo sería de 4.944 litros, por lo que estima que, teniendo la embarcación, según información del propio fabricante -folio 5774-, una capacidad de 4.200 litros, bastaría con 15 petacas adicionales, que según dice cabrían en el interior de la embarcación. A instancia de la defensa de los Señores Tomás, Armando y Segismundo comparecieron en el Juicio Oral, como Peritos, D. Prudencio y D. Artemio

quienes,

previa ratificación de su informe que obra al folio 207 y ss. del rollo de Sala, manifestaron que por sus características principales la embarcación de Madeira es de fabricación holandesa -"Maderas Ribs"-, y que también en base a tales características pueden identificar un modelo similar cuya capacidad máxima de combustible es de 2800 litros -3 ó 4 tanques de 700 litros cada uno-. Es sobre este extremo, así como sobre el consumo de gasolina que tendría la embarcación de Madeira para hacer la travesía entre la Ría de Arosa y aquel archipiélago, sobre los que existe la principal discrepancia entre el informe de estos dos peritos y el del Funcionario NUMA NUM064.

Los Peritos propuestos por la defensa consideraron que para recorrer la distancia existente -1050 millas- entre la Ría de Arosa y Madeira la embarcación hubiera necesitado 8118 litros de gasolina, a una velocidad de 20 nudos -que en el ultimo tramo entre el avistamiento del DIRECCION004 y Madeira fijaron en 11 nudos-, por lo que teniendo la embarcación una capacidad máxima de 2800 litros, estos Peritos consideran que hubiera necesitado 53 garrafas, de 100 litros cada una, para completar la cifra de 8118 litros. A preguntas del Ministerio Fiscal, los Peritos de la defensa reconocieron que los motores tenían aceite para 6.000 litros más de gasolina, y que aquellos, por horas, excepto el roto, pudieron haber hecho el recorrido, forzando así los otros dos. En cuanto a la autonomía de la embarcación decir que, a pesar de la falta de signo distintivo alguno, los tres Peritos coincidieron en que el fabricante de la embarcación pudiera ser "Maderas Ribs" de Holanda, si bien los de la defensa, en base a sus medidas y características principales, consideran que guarda similitud con un modelo que, según información del fabricante, dispone de 3 ó 4 tanques de 700 litros cada uno, mientras que para el Funcionario de Vigilancia Aduanera la similitud la guardaría con un modelo que, de acuerdo también con información del fabricante, tendría una capacidad para 4.200 litros. Lo cierto es que ninguno de los tres Peritos descartó la posibilidad de que la embarcación que fue avistada saliendo de la Ría de Arosa fuese la misma que apareció embarrancada en Madeira, pues los que intervinieron a instancia de la defensa lo que sí negaron categóricamente es que con los tanques de que disponía la lancha hubiera podido ésta hacer la travesía, si bien a aclaraciones del Ministerio Fiscal, sí consideraron factible el poder hacerlo llevando a bordo gasolina en garrafas, o repostando durante el trayecto. Asimismo estos Peritos reconocieron que los motores, por sus prestaciones y horas de navegación, pudieron haber hecho el recorrido. La conclusión a la que ha llegado este Tribunal, tras el examen de la prueba practicada, es que la embarcación embarrancada en la localidad de Paúl de Mar, por

sus características y motorización, pudo perfectamente realizar el trayecto entre la Ría de Arosa y el Archipiélago de Madeira. De una parte, en cuanto a la autonomía de la embarcación, se constata como las medidas y características principales de los dos modelos sugeridos por los Peritos son muy semejantes, y precisamente, es en la capacidad de los tanques donde se observa una de las mayores diferencias entre ambos modelos -2800lts./4200lts-. Y lo cierto es que, ninguno de los peritos afirmó que la embarcación se corresponda exactamente con un modelo concreto, si no que se refirieron a similitudes o semejanzas, por lo que, debido a que ninguno de ellos midió "in situ" la capacidad de los tanques de la embarcación de Madeira, se trata éste, de un extremo que no ha quedado suficientemente acreditado, siendo factible en todo caso, teniendo en cuenta la capacidad de carga de ambos modelos -8000Kg/9000kg, según información del fabricante-, por cierto muy semejante, que el combustible que no cupiera en los tanques fuera llevado en petacas o garrafas dentro de la propia embarcación. En cuanto al consumo de combustible, de la pericial practicada resulta la dificultad de su determinación, no ya exacta sino incluso aproximada, no en vano los expertos que la practicaron, partiendo prácticamente de la misma distancia -1030 millas frente a 1050 millas-, fijaron un consumo realmente dispar -4944 litros el Funcionario de Vigilancia Aduanera, y 8118 litros los Peritos de la defensa-, lo que pone en evidencia la dificultad de su determinación. Al respecto este Tribunal va a partir, en la valoración de este medio de prueba, de un hecho que se considera probado, como mas tarde se argumentara, que es el siguiente: la embarcación que fue avistada por el "DIRECCION004" iba al encuentro del "DIRECCION003"; si ello es así, y también probado que el "DIRECCION003" llevaba almacenados mas de 6000 litros de gasolina, que no eran para su propio consumo sino para abastecer a la embarcación que iba a alijar la droga, resulta evidente que ésta necesitaría esos mas de 6000, en concreto 6542 litros -Informe folios 3527 y ss. ratificado en el Plenario, acta de registro folios 1900 y ss. y declaración NUMA NUM061- para realizar el viaje de vuelta, por lo que habría que partir de un consumo aproximado a aquella cifra para hacer el viaje de ida, que está mas próximo al apuntado por el Funcionario de Vigilancia Aduanera - 4944

litros- pudiendo perfectamente llevar, como antes se menciono, el combustible que no cupiera en los tanques en garrafas, o incluso hacer un repostaje intermedio durante el trayecto entre la Ría de Arosa y el punto de avistamiento por el "DIRECCION004". En el acto del Juicio Oral también compareció el Funcionario de Vigilancia Aduanera NUMA NUM065 quien ratificó el informe, que obra a los folios 3527 y ss. de las actuaciones, en el que examino la documentación y el resto de los objetos hallados, durante el registro del pesquero "DIRECCION003" por parte de la Comisión judicial. En concreto se refirió el informante a una libreta de tapas rojas, una hoja rota con anotaciones por las dos caras, otra hoja con claves y un trozo de hoja con anotación sobre bomba de agua en F4, que de acuerdo con la cuadrícula de claves, afirma que correspondería a lancha -documentación hallada en el puente del "DIRECCION003" y camarote del Capitán-. Este Funcionario concluyo, tras el examen de tal documentación, que inicialmente el barco tenia prevista las maniobras de recogida del cargamento y posterior entrega a una tercera lancha, así la situación de carga sería 24° 00' N Y 400 00' W, el día 12 a las nueve de la noche, comunicándose por decamétrica frecuencia 8460 y/o VHF canal 72; el punto de transbordo a una tercera embarcación seria en la situación 35° 00' N Y 20°00' W, a unas 750 millas, aproximadamente, de las costa gallegas, estableciendo unas frecuencias en banda decamétrica para cada día de la semana. Por las anotaciones que figuran en la libreta de tapas rojas parece ser, según manifestó el Informante, que se cambió el punto de encuentro inicial para la situación 34° 00' N Y 22° OO' W, como afirma que lo indica la anotación 14-Dedo ("punto de encuentro" en la cuadricula d e claves) quedando el Miércoles noche (5-Barcelona y I3-Dedo en la clave), si bien manifiesto que parece que en una segunda anotación se estableció un nuevo punto de encuentro en 33° OO'N Y 25° OO'W. Este Funcionario estimó que el punto donde el "DIRECCION004" avistó a la embarcación coincide con el que estaba anotado en la libreta roja como segundo punto de encuentro, 34° 00' N Y 22° OO' W, coincidiendo también el día y hora (miércoles noche) del abordaje; por ello concluyó que el pesquero tenía marcada una situación de carga y una segunda de transbordo de la mercancía, y precisa que si se unen ambos puntos las otras dos situaciones que aparecen en la libreta roja con claves coinciden en la misma línea, al igual que la correspondiente a la aprehensión del pesquero por el

"DIRECCION004", por ello consideró que tras la carga, el pesquero tenía que transbordar la mercancía, al no poder llegar, le dieron un punto mas próximo -34° 00' N Y 22° OO' W- cerca del cual la embarcación semirrígida fue avistada por el "DIRECCION004". Por todo ello el informante manifiesto que no albergaba duda alguna de que una embarcación iba al encuentro del "DIRECCION003", y consideró que por las características, y tiempos y posiciones de avistamiento era factible que fuera la misma que el día 21 de febrero fue avistada abandonando la Ría de Arosa. Otro de los Funcionarios de Vigilancia Aduanera que compareció en el acto del Juicio Oral, fue el NUMA NUM060, Jefe del Area Regional de Galicia del Servicio de Vigilancia Aduanera, quien manifestó que, por su experiencia -afirmó que había intervenido en la mayor parte de las investigaciones sobre operaciones de narcotráfico desde el año 1992- los puntos de recepción de cocaína, desde el año 2002, están situados en la zona de Madeira, y que el transporte de la droga a Galicia se hace a bordo de lanchas planeadoras o en semirrígidas, y que cuando se interceptaron las comunicaciones del "DIRECCION003" -él coordino la investigación marítimo-aérea de la operación- se dedujo que el pesquero iba a ir a su encuentro de una lancha para hacer el transporte, así como la fecha -día 22-, avistando el Observador aéreo la salida de una lancha semirrígida desde la Ría de Arosa el día 21. También manifestó que el modus operandi habitual es que las lanchas lleven llenos los tanques y petacas adicionales, y luego reposten gasolina desde el barco desde el que alijan la sustancia estupefaciente, y descartó que el "DIRECCION003" fuera a transportar la droga hasta las costas gallegas. También compareció en el Juicio Oral

Sr. Fructuoso, Funcionario de Vigilancia

Aduanera quien, desde el "DIRECCION004 avistó la embarcación, y la describió como una semirrígida, con flotadores, de unos 14 metros de eslora, de color oscuro, con arco sobre la consola, con equipo de radar y diversas antenas, y en la que manifiesto que al menos viajaban dos personas y disponía al menos de tres motores, si bien aclaro que podía haber un cuarto motor, pero que por el ángulo de visión solo pudo ver claramente tres; éste testigo al serle mostrada la fotografía, antes referida que obra al folio 1819 de las actuaciones, manifestó que la embarcación fotografiada era similar a la avistada a

través del equipo de visión nocturna. También declaró este testigo, que antes de visualizar la embarcación, escucho a través del canal 72 de banda ancha -que cree que era el que tenía sintonizado el "DIRECCION003"- unos silbidos y luego la expresión ¡Hola Compañeiro! (Hola Compañero), y supuso que la embarcación quería contactar con el "DIRECCION003" pues no había ninguna otra en las proximidades y al patrullero DIRECCION004, según dijo, nadie se dirige de esa forma, razón por la cual, según declaro, encendió el equipo de visión nocturna. Es en base a la prueba testifical y pericial analizada por lo que este Tribunal considera, partiendo de la conclusión ya apuntada de que ello es técnicamente factible, que: A) la embarcación que fue avistada el día 21 de febrero saliendo de la Ría de Arosa es la misma que apareció embarrancada, el día 23 de febrero, en el Archipiélago de Madeira, y que previamente el día 22 fue avistada, en la posición -34º 01´N 21º 57´W-, por el Patrullero "DIRECCION004"; y también se considera probado que B) la embarcación semirrígida iba al encuentro del buque "DIRECCION003", y la finalidad de tal encuentro era la de alijar la sustancia estupefaciente, que trasportaba el pesquero, así como repostar gasolina para poder completar aquella el viaje de vuelta, y lograr así introducir la droga en territorio español. Para llegar a la primera conclusión A), y partiendo de que todos los testigos coinciden en que la avistada era una embarcación semirrígida, se tienen en cuenta las declaraciones e informes de los Funcionarios de Vigilancia Aduanera que acreditan: (1º) la similitud de las características y prestaciones de la lancha semirrígida avistada durante el trayecto entre la Ría de Arosa hasta el encuentro con el "DIRECCION004", y la localizada en el Archipiélago de Madeira, tal y como se comprueba con el examen de los Informes de la Policía Judiciaria Portuguesa sobre la embarcación hallada en Paúl de Mar -folios 3032 y ss., y 3071 y ss.-; (2º) rumbos de navegación y tiempos de avistamiento de la embarcación; (3º) punto de encuentro previsto por el Patrón del "DIRECCION003" -Informe folios 3527 y ss.- que es coincidente con aquel en que se

encontraba el "DIRECCION004" y el "DIRECCION003" en el momento del avistamiento desde aquel Patrullero; (4) lugar -Cambados (Pontevedra)- en donde fueron comprados los motores de la embarcación hallada en Paúl de Mar-, y (5) lengua (gallego) en la que se dirigieron los tripulantes de la lancha semirrígida a la embarcación a cuyo encuentro se dirigían, tal y como luego se argumentará. En cuanto a (1º) la similitud de las características y prestaciones de la lancha semirrígida objeto de los avistamientos y la encontrada en la localidad de Paúl de Mar, así lo declararon los Funcionarios de Vigilancia Aduanera que depusieron en el Juicio Oral, y los propios Peritos de la defensa, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestaron que no podían descartar que la embarcación que se les mostró en las fotografías -folio 1804- fuera la misma que examinaron en Madeira. En cuanto a (2º) los rumbos de navegación y tiempos de avistamiento de la embarcación semirrígida, éstos conducen a que la que fue avistada saliendo de la Ría de Arosa se dirigía al punto -posición 34º N 00 22 00 W- donde se encontraban el "DIRECCION004" y el "DIRECCION003" el día 22 de febrero sobre las 22´15 horas. Y si bien en su informe los Peritos de la defensa manifestaron que la embarcación que fue avistada saliendo de la Ría de Arosa, con rumbo 240º, no habría llegado al supuesto punto de encuentro dada la diferencia de unos 10º en el rumbo, a preguntas del Ministerio Fiscal estos Peritos reconocieron que la lancha pudo haber variado el rumbo inicial; también en su Informe los referidos Peritos muestran -folio 222- el rumbo (230º) que tendría que haber llevado la embarcación para llegar al supuesto punto de encuentro, que es coincidente con el de los subsiguientes avistamientos -folio 221-, lo que evidencia que la embarcación semirrígida cambio de rumbo, lo cual es perfectamente factible dado que en el primer avistamiento la embarcación estaba saliendo de la Ría de Arosa, y por tanto en un punto todavía muy inicial de la travesía -total 1030\1050 millas- al haber recorrido aún muy pocas millas, y sin olvidar que el propio Funcionario responsable del helicóptero declaró que avistaron la lancha entre bateas, con rumbo indeciso, pero hacía fuera de la Ría.

Otra cuestión que abordaron en su Informe los Peritos de la defensa, es la relativa a la velocidad de remolque del "DIRECCION004" para llegar el día 22 sobre las 22´15 horas, junto con el "DIRECCION003", a la posición 34º N 00 22 00 W, que fue en la que fue avistada por aquel Patrullero la embarcación semirrígida. Estos Peritos consideraron que, a pesar de las condiciones metereológicas, una velocidad de 8 nudos era excesiva, si bien puntualizaron en su Informe -folio 226- que "Excesiva no en si misma si no por la gran dificultad de hacerlo en las condiciones metereológicas que había "; importante matización, pues de la documental que obra en las actuaciones y de las declaraciones de los testigos -Funcionarios de Vigilancia Aduanera- que iban a bordo del "DIRECCION004", y por tanto fueron testigos directos del encuentro, resulta que fue posible desarrollar tal velocidad, que como reconocen los Peritos es excesiva no en si misma -por tanto es posible- aunque apuntan a la gran dificultad de hacerlo en las condiciones metereológicas de la zona, las cuales, aún reconociendo los referidos Peritos que no eran malas, dificultarían, según dicen, el avance. A esta conclusión llegan los Peritos en base a un informe metereológico que les permite, según informan, conocer las condiciones aproximadas del estado de la mar y del viento, y añaden que "este viento y mar lo tendrían en la proa/amura de babor y por tanto en contra y dificultando el avance". Se trata por tanto de una conclusión a la que llegan partiendo de unas condiciones metereológicas aproximadas y sin tener en cuenta las características y prestaciones del buque "DIRECCION004", que según manifestó el Funcionario Sr. Fructuoso, que viajaba a bordo del Patrullero, navegaba a una velocidad superior a lo normal -7´5, 8, incluso 9 nudos-, y quien calificó de "muy buenas" las condiciones metereológicas, que por tanto eran mucho mejores que las supuestas por los Peritos de la defensa, y en base a las cuales alcanzaron aquella conclusión antes expuesta, la cual, por los motivos que se acaban de expresar, se rechaza por este Tribunal, considerando, por tanto, que es perfectamente factible (3º) que ambos buques -el "DIRECCION004" y el "DIRECCION003"- estuviesen en el punto -posición 34º N 00 22 00 W- señalado por los Funcionarios de Vigilancia Aduanera, como posición de avistamiento de la embarcación semirrígida, que es el mismo que figuraba -Informe folios 3527 y ss.- en las anotaciones del Patrón del "DIRECCION003" como punto de encuentro con la lancha (F4).

Como antes se expuso, también se tiene en cuenta (4º) el lugar de compra de los motores de la embarcación hallada en Madeira, que según resulta de la documental -Informes Policiales, ratificados en el Plenario, folios 4004 y ss., y 4098 y ss.- fueron vendidos en la Entidad mercantil "Graunner Ships, S.L." con domicilio social en Cambados (Pontevedra), y por tanto en una localidad costera de la propia Ría de Arosa. Siendo recurrente poner de relieve en este momento que la persona que figuraba, en la documentación facilitada por la Entidad vendedora, como compradora de los motores, declaró, asistida de Letrado, ante el Agente Instructor de las diligencias, que nunca realizó tal compra, por lo que manifestó que la factura tenía que ser falsa; que él nunca fue a empresa náutica alguna, que no va a la mar ni monta en embarcaciones de ningún tipo y que además nunca le comentaron que iban a utilizar su nombre para realizar una compra similar ni dio consentimiento para ello; no siendo ésta, según investigaciones de la Guardia Civil, la única persona que, figurando como compradora de motores de gran potencia a la Entidad "Graunner Ships, S.L.", les manifestó, a los Agentes informantes, ser totalmente ajena a la compraventa documentada, lo que hizo suponer a la Policía que está Entidad podría estar utilizando la identidad de terceras personas para facturar a su nombre los motores y así ocultar la identidad del verdadero comprador. Lo anterior, que obra en el primero de los Informes antes reseñados, es considerado por este Tribunal como un indicio más de la naturaleza ilícita de la actividad en la que iban a ser utilizados los motores fueraborda hallados en Madeira, ya desde el momento mismo de su compra. Y por último hay otro indicio (5º), no menos significativo, respecto de que la embarcación semirrígida que fue avistada desde el "DIRECCION004" procedía de las costas gallegas, y es la lengua (gallego) utilizada en la comunicación que, a través del canal 72 de VHF, fue escuchada por el Funcionario de Vigilancia Aduanera Sr. Fructuoso, tal y como éste declaró en el acto del Juicio Oral. De modo que, la conclusión A) -la embarcación que fue avistada el día 21 de febrero saliendo de la Ría de Arosa es la misma que apareció embarrancada, el día 23 de febrero, en el Archipiélago de Madeira, y que previamente el día 22 fue avistada, en la posición -34º 01´N 21º 57´W-, por el Patrullero "DIRECCION004"- fluye como

consecuencia natural de los hechos base apuntados, pues partiendo de que todos los testigos coinciden en señalar que la avistada era una embarcación semirrígida, nos encontramos con que son similares o semejantes las características principales entre la que fue avistada saliendo de la Isla de Arosa, la que lo fue siguiendo un rumbo aproximado hacía el lugar del punto de encuentro con el "DIRECCION004", y la que apareció embarrancada en Paúl de Mar; asimismo coinciden el punto de encuentro previsto por el Patrón del "DIRECCION003" -Informe folios 3527 y ss.- con aquel en que se encontraba el "DIRECCION004" y el "DIRECCION003" en el momento en que fue avistada desde aquel Patrullero, y si a ello le unimos que los motores de la embarcación de Madeira fueron comprados en Cambados y que la lengua utilizada para establecer la comunicación fue el gallego, aquella conclusión -A)- se presenta como lógica y racional. En cuanto a la segunda conclusión B) -que la embarcación semirrígida iba al encuentro del buque "DIRECCION003" y que la finalidad era la de alijar la sustancia estupefaciente, que trasportaba el pesquero, repostar gasolina para poder completar aquella el viaje de vuelta, y lograr así introducir la droga en territorio español- resulta también de una pluralidad de indicios que se consideran plenamente probados. Así se cuenta con: (1) las comunicaciones de radio del buque "DIRECCION003", interceptadas con autorización judicial -folios 1839 y ss.-, que hicieron suponer a los responsables de la investigación -declaraciones del Agente TIP NUM058 y del Funcionario de Vigilancia Aduanera

NUMA

NUM060-

que

una

lancha

iba

al

encuentro

del

buque

"DIRECCION003"; (2) con la declaración de este último Funcionario NUMA NUM060, quien manifiesto que, por su experiencia en la investigación de operaciones de esta naturaleza, el transporte de la droga a la costa se hace en planeadoras o en embarcaciones semirrígida, descartando en su declaración de forma rotunda que el "DIRECCION003" fuera el medio de transporte de la droga hasta la costa;

(3) con el Informe (folios 3527 y ss.) del Funcionario Numa NUM065, sobre la documentación hallada en el puente y camarote del Capitán del "DIRECCION003", quien concluyó que el barco tenía prevista la entrega de la "mercancía" en un punto que luego se modificó a otro mas próximo, y que coincide con el punto donde fue avistada la embarcación semirrígida por el "DIRECCION004", coincidiendo también el día y hora (miércoles noche), concluyendo también el informante que no alberga duda alguna sobre el hecho de que una lancha (F4) iba al encuentro del "DIRECCION003"; (4) la comunicación escuchada por el Funcionario, Sr. Fructuoso, antes de avistar a la embarcación semirrígida, a través del Canal 72 VHF y que le hizo suponer que desde aquella se quería contactar con el "DIRECCION003"; (5) el hecho de que el "DIRECCION003" llevaba en dos tanques mas de 6000 litros de gasolina, cuando el combustible utilizado por este buque es gasoil, y en cambio el de las embarcaciones semirrígidas, con motores fuera borda, es gasolina; (6) la huida de la lancha a gran velocidad cuando se percató de la presencia del Patrullero "DIRECCION004"; (7) la ausencia de identificación alguna -ni de fabricante ni de origen (matrícula, nombre, pabellón)- en la lancha que fue hallada en Madeira, y (8) el hecho mismo de que ésta embarcación fuera abandonada por sus tripulantes, embarrancada sobre unas rocas. Antes de continuar, debemos examinar y valorar los hechos 4, 5, 7 y 8, pues los demás se estima que ya han sido argumentados suficientemente en párrafos anteriores de la presente resolución, a los que nos remitimos al efecto de evitar innecesarias repeticiones. En cuanto al primero (4), este Tribunal llegó a la conclusión de que la embarcación avistada quería contactar con el "DIRECCION003" y no con otro buque, en base a: la

declaración del testigo, Sr. Fructuoso, quien tras escuchar la comunicación por radio, encendió el equipo de visión nocturna y no encontró mas embarcación en las proximidades de su posición que la lancha semirrígida por él descrita -al respecto hay que tener en cuenta que el canal por el que la escucho es un canal VHF, lo que supone, según manifestó el Funcionario NUMA NUM060, que las dos embarcaciones (emisora y receptora) se tenían que encontrar en las proximidades pues es un enlace de corta distancia-; al hecho de que el "DIRECCION003" también tenía sintonizado la radio en el canal 72 VHF -declaración del Sr. Fructuoso, y acta de entrada y registro en el buque-; la lengua (gallego) utilizada para ponerse en contacto con el destinatario de la comunicación y la propia forma de establecer ésta -unos silbidos seguidos de la expresión ¡Hola Compañeiro!-, que como relato el propio testigo Sr. Fructuoso no es la habitual en los usos marinos, pues quien emite debe de identificarse él y a su vez debe de identificar también al destinatario, pues es un canal abierto, de lo que se deduce también que quien estableció tal comunicación no quería que se conociese ni su identidad ni la del destinatario. En cuanto al segundo (5) también ha quedado probado que el "DIRECCION003" llevaba en los tanques nº 4 de babor y estribor -acta de entrada y registro y declaraciones de los Funcionarios NUMA NUM061 Sr. Fructuoso- mas de 6000 litros de gasolina, en concreto 6542 litros, que no eran para la propulsión de los motores del propio DIRECCION003", pues éstos, tal y como declaro el Funcionario NUMA NUM065, funcionan con gasoil, siendo de gasolina la propulsión de los motores fuera borda de las lanchas semirrígidas -como los utilizados por la embarcación de Madeira de acuerdo con las periciales practicadas- pues aquellos por su potencia necesitan tal clase de combustible, lo que nos lleva a la conclusión de que la gasolina era para abastecer -lo que por otra parte es usual en operaciones de esta naturaleza, según declaración del Funcionario NUMA NUM060-, en alta mar, a una embarcación que iba a precisar una gran cantidad de combustible para llegar luego a su destino en tierra firme. Por lo que se refiere al (7) -la ausencia de identificación alguna, ni de fabricante ni de identidad (matrícula, nombre, pabellón) en la lancha que fue hallada en Madeira-, este

hecho se evidencia, tanto a través de los Informes de la policía Portuguesa como de la española, de las propias periciales practicadas, y del Informe de la Guardia Civil sobre la venta de los motores (folios 4004 y ss.), y de él resulta inequívocamente que tanto los propietarios como los tripulantes de la embarcación no querían ser identificados, y finalmente en cuanto al (8) -el hecho mismo de que ésta embarcación fuera abandonada por sus tripulantes, embarrancada sobre unas rocas-, tal y como resulta de los informes de la Policía portuguesa, la embarcación apareció embarrancada sobre unas rocas con evidentes daños producidos por las características del lugar, no usual, sobre el que fue varada, con los flotadores rasgados, y sin que conste que persona alguna la haya reclamado, de lo que resulta, a parte de que la intención de sus tripulantes fue la de evitar que se les relacionase con la embarcación, la de huir, con rapidez, del lugar. Pues bien, la conclusión B) -que la embarcación semirrígida iba al encuentro del buque "DIRECCION003" y que la finalidad era la de alijar la sustancia estupefaciente, que trasportaba el pesquero, así como repostar gasolina para poder completar aquella el viaje de vuelta, y lograr así introducir la droga en territorio español- también fluye como consecuencia natural, racional y lógica, de los hechos base apuntados, pues, como antes ya se expuso, la Policía española sospechaba -a través de entre otros medios de investigación de las escuchas de radio, amén de que ello es el "modus operandi" habitual en operaciones de esta naturaleza- que se iba a producir el encuentro entre el "DIRECCION003" y una lancha, razón por la cual se monto un dispositivo de observación sobre la Ría de Arosa continuando éste durante el trayecto que se le suponía a la embarcación avistada -como dijo el NUMA NUM060 los puntos de recepción de la cocaína están situados desde el año 2002 en la zona de Madeira-, siendo de nuevo avistada una embarcación, también de similares características a la que fue objeto de los anteriores, aproximándose a la posición del "DIRECCION004" y del "DIRECCION003", posición que luego se comprobó, a través del examen de la documentación hallada a bordo del pesquero, que coincidía con la señalada como nuevo punto de entrega de la mercancía a una lancha, coincidiendo también el día y hora, embarcación que luego abandono la zona a gran velocidad; y si a todo lo anterior le unimos los siguientes hechos: (4) la comunicación escuchada por el Funcionario, Sr.

Fructuoso, antes de avistar a la embarcación semirrígida, a través del Canal 72 VHF y que le hizo suponer que aquella quería contactar con el "DIRECCION003"; (5) que el "DIRECCION003" llevaba en dos tanques mas de 6000 litros de gasolina, cuando el combustible utilizado por este buque es gasoil y el de las embarcaciones semirrígidas es gasolina; (7) que tanto los propietarios como los tripulantes de la embarcación no querían ser identificados, y (8) que estos abandonaron la embarcación huyendo rápidamente del lugar, la consecuencia que fluye, de forma natural, racional y lógica, de todo lo anterior es la expresada B) anteriormente, teniendo en cuenta, y partiendo de que, la única mercancía que existía, en el momento del abordaje, para ser alijada desde el "DIRECCION003" a otro barco eran mas de dos toneladas de cocaína. Se debe recordar, en el presente Fundamento, la doctrina Jurisprudencial antes citada, a la que nos remitimos al efecto de evitar innecesarias repeticiones, sobre la validez del Dictamen de un solo Perito en el Procedimiento Ordinario, forma de impugnación de este medio de prueba, así como respecto de la prueba de inteligencia policial, variante de la pericial y no prevista expresamente en la Ley, cuya finalidad es suministrar al Juzgado conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, y con ello una realidad no constatable directamente por el Juez, y que debe ser ratificada en Juicio Oral por su autor. OCTAVO.- El día 7 de marzo de 2012, en la ciudad de Machico (Isla de Madeira) en el DIRECCION002", que era el lugar en el que se encontraban hospedados, fueron detenidos por la Policía Portuguesa D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo. La razón de su detención fue la de haber sido identificados por la Policía portuguesa como las tres personas que el día 23 de febrero de 2012 embarrancaron la lancha semirrígida de 12 metros de eslora - foto folio 1819 (foto 8, folio 3010 de diligencias autenticadas)- en la localidad de Paúl de Mar, situada ésta al suroeste de la Isla de Madeira. A los folios 2985 y siguientes constan, debidamente autenticadas, las diligencias -ratificadas en el acto del Juicio Oral por los miembros de la Policía Judiciaria nº NUM066 y nº NUM067incoadas por la Policía portuguesa como consecuencia del hallazgo de la lancha semirrígida, así como la solicitud de asistencia judicial en materia penal dirigida por la

Sra. Juez de Instrucción Número Tres de Vigo a las autoridades portuguesas, y la delegación de su cumplimiento en la Policía Judiciaria. Tal y como consta en las diligencias que obran a los folios 2985 y ss., y resulta del relato del Inspector de la Policía Judiciaria portuguesa nº NUM066, que intervino en las mismas y declaró en el acto del Juicio Oral, al día siguiente del hallazgo de la embarcación semirrígida, en concreto el día 24, a unos 300 metros, aproximadamente, tierra a dentro del lugar donde apareció embarrancada la lancha fueron hallados y recogidos por lo Policía Judiciaria de Madeira los siguientes efectos: en el exterior, en frente de una casa en construcción, un par de guantes negros con letras blancas (Size 10); en el interior de la referida casa, otro par de guantes negros con los caracteres "Tecnomardiving" y un gorro de color negro; en un lugar próximo a aquella casa lo fueron un pasamontañas de color rojo y un cigarro de la marca "Chesterfield", y en una vereda próxima a aquel lugar, el mismo día 23 de febrero, también fueron hallados y recogidos, por la Policía Judiciaria Portuguesa, tres colillas de cigarrillos, dos de la marca "Marlboro" y una de la marca "Chesterfield", y un pedazo de papel de plata. El día 26, del mismo mes y año, la Policía Judiciaria hallo y recogió, en una zona montañosa a unos 700 metros, aproximadamente, del punto donde embarranco la lancha semirrígida, cinco colillas de cigarrillos, una cajetilla de cigarrillos vacía de la marca "Marlboro" con caracteres españoles, una cajetilla de cigarrillos vacía de la marca "Chesterfield" igualmente con caracteres españoles, y una cazadora negra de la marca "Da te ya". Estos vestigios fueron custodiados por la Policía portuguesa, como así relató en el Juicio Oral el Inspector nº NUM067, hasta su entrega, junto con testimonio de las diligencias, a la Policía española, tal y como consta a los folios 3234 y ss., y 5351 y ss., y así lo declararon en el acto del Juicio Oral los Policías intervinientes nº NUM066, TIP NUM058 y TIP NUM059. Los vestigios fueron remitidos, posteriormente al Departamento de Biología de la Guardia Civil para su estudio y análisis - folios 2913 y ss. y 3242 y ss.-. Por medio de Auto, de fecha 27 de marzo de 2012 -folio 3247 y ss.-, por el Juzgado de Instrucción se autorizó la toma de muestras biológicas de los tres acusados, al efecto de poder determinar su perfil biológico, quienes no prestaron su

consentimiento para la práctica de tal diligencia mientras el sumario continuase secreto, advirtiéndoseles por la Sra. Juez de las posibles consecuencias de su negativa -folios 3575, 3577 y 3642- . Respecto de la cadena de custodia de los vestigios hallados por la Policía portuguesa en la localidad de Paúl de Mar, decir que este Tribunal considera, tanto en base a la documental expresada como a las testifícales reseñadas, que no existe duda alguna respecto de la identidad e integridad de las muestras. Al respecto es ilustrativa la STS 600/2013 de 10 de julio. Asimismo recordar la doctrina jurisprudencial -entre otras SSTS 947/96 de 9 de diciembre, y 1521/02 de 25 de septiembre- referente a las actuaciones realizadas por autoridades extranjeras en el marco de una comisión rogatoria, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 20 de abril de 1959, conforme a la cual no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por parte de los funcionarios de los países requeridos, y en concreto el cumplimiento por las autoridades policiales de la legalidad de aquel país, ni menos someterlos al contraste de la legislación española. NOVENO.- En las diligencias instruidas por la Policía portuguesa -folios 2985 y ss.-, y tal y como declaró el Policía que intervino en las mismas num. NUM066, se dio cuenta de que un vecino del lugar había visto a tres personas saliendo de la embarcación semirrígida embarrancada, a quienes les preguntó si necesitaban ayuda, los cuales sin darle respuesta alguna abandonaron el lugar rápidamente. También declaró que, tras la entrevista con el empleado de un mini supermercado, quien reconoció a uno de los sospechosos, y ante la posibilidad de que los individuos estuviesen buscando un medio de transporte, se pusieron en contacto con la única persona de la localidad que prestaba tales servicios, quien les manifestó que el día 24 de febrero había trasladado a tres individuos a la ciudad de Funchal, describiéndolos de forma similar a como lo hizo el primer testigo, el cual les manifestó que con seguridad los individuos habían estado en el mar pues sus ropas tenían manchas de sal. Estos dos testigos, en sendas diligencias de rueda de reconocimiento - folios 3118

y ss.- realizadas por las autoridades portuguesas, y en las que estaba presente el Policía nº NUM066, reconocieron, tal y como así lo manifestó en el acto del Juicio Oral el propio testigo, a los tres acusados como las personas que el primero, el día 23 de febrero, vio salir de la embarcación semirrígida, y el segundo, el día 24 de febrero traslado en su coche desde la localidad de Paúl de Mar a la ciudad de Funchal. Antes de tales diligencias, y debido a la sospecha de que los investigados estuvieran hospedados en algún hotel de la zona, la Policía portuguesa había iniciado las pesquisas al efecto, y como resultado de las mismas los acusados fueron localizados por la Policía portuguesa en el DIRECCION002" de Machico -folios 3103 y ss.- tal y como relato en el acto del Juicio Oral el Policía nº NUM066, el cual también declaró que el dueño del Residencial les manifestó que se habían registrado el día 25 de febrero, sin equipaje y sin haber mostrado documentación alguna en orden a su identificación. El mismo día de la detención, 7 de marzo de 2012, la Policía Judiciaria Portuguesa, con el consentimiento -folio 3111- de los tres moradores, registró la habitación nº NUM068 del "DIRECCION002", donde incautó un cartón plastificado de color blanco y 290 euros -folios 3112 y ss.Al respecto recordar la doctrina jurisprudencial -entre otras, recogida en SSTS 1615/00 de 16 de octubre, y 289/05 de 4 de marzo- conforme a la cual no es la legislación española la que ha de tenerse en cuenta a la hora de examinar la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo fuera de nuestra fronteras; las normas procesales son de vigencia territorial en cada jurisdicción donde sean aplicables. DECIMO.-

En el momento de su detención el Sr. Tomás, al igual que el Sr.

Armando, mostraron, a la Policía portuguesa para su identificación, sendas fotocopias a color plastificadas de sus respectivos DNI, mientras el Sr. Segismundo exhibió el original del permiso de conducir -folios 3103 y ss.-. Días antes, en concreto el 29 de febrero de 2012, la Guardia Civil de La Guardia (Pontevedra) había hallado en el Puerto de Pasaxe - folios 2400 y ss., 2520 y 2926 y ss.- los DNI originales correspondientes a los tres acusados; tal y como declaró el Agente TIP NUM058, quien intervino como Secretario de tales diligencias, ante la sospecha de que la referida documentación pudiera viajar hasta la Isla de Madeira, se les hizo, por el Agente TIP

NUM069, fotocopias a color plastificadas que fueron colocadas en el mismo lugar donde fueron hallados los originales, siendo depositados éstos en el Juzgado de Instrucción - folio 2396 y ss.- El día 20 de marzo los Agentes TIP NUM058 y TIP NUM059, recogieron -folio 2883- en el Juzgado de Instrucción la documentación intervenida a los detenidos en Madeira y se la mostraron al Agente TIP NUM069, que es quien había realizado las fotocopias quien, como declaró en el acto del Juicio el Agente TIP NUM058, cotejó en su presencia los documentos y reconoció, sin lugar a dudas, que eran las fotocopias que él había realizado. UNDECIMO.- El día 16 de marzo de 2013 -folio 2835 y ss.-, por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción Número Tres de Vigo, en presencia de los Letrados D. Borja García y D. Rui Paulo Rodríguez, y del representante del Ministerio Fiscal, se procedió a la apertura de tres bolsas que contenían los efectos personales de los tres acusados, interviniéndose en ese momento sus ropas de uso personal para su posterior remisión al Departamento de Biología y Análisis de la Guardia Civil -folio 2856-; al respecto se debe recordar que los acusados no prestaron su consentimiento para la práctica de la diligencia de toma de muestras biológicas mientras el sumario continuase secreto. En el momento de la práctica de aquella diligencia ninguno de los presentes formuló objeción alguna respecto de la propiedad e identificación de tales prendas, que fueron entregadas en tres bolsas al Juzgado de Instrucción en el momento de la puesta a disposición de los acusados. Corroborando lo anterior decir que el propio Sr. Tomás reconoció, en el acto del Juicio Oral, que sus ropas iban en bolsas que llevaba la Policía y que las cogió la Juez, quien se quedo con ellas para la causa. A los folios 5578 y ss. consta Informe pericial biológico, ratificado en el Plenario, respecto de los vestigios hallados -Fundamento Décimo de la presente resolución- en la localidad de Paúl de Mar en las proximidades de la embarcación semirrígida, conforme al cual se localizan en las muestras examinadas los perfiles genéticos de D. Tomás y D. Segismundo. Se debe recordar, al respecto de tal identificación, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, concluye sobre la validez

del contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la presencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de estos datos en fase de instrucción. Por último decir, respecto de esta prueba pericial, que la misma fue propuesta para su práctica por el representante del Ministerio Fiscal en el trámite de la audiencia preliminar, equivalente al que en el Procedimiento Abreviado regula el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en Pericial de los Guardias Civiles TIP NUM070 y NUM071 al efecto de ratificar su informe, ya propuesto como documental en su escrito de acusación, y que obra a los folios 5578 a 5595, siendo ésta admitida por este Tribunal al ser posible su practica en el propio acto al haber sido citados los referidos Peritos por la propia Fiscalía. DUODECIMO.- Es en base a todo lo expuesto en los Fundamentos anteriores de la presente resolución -Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo, Undécimo- por lo que este Tribunal considera, sin abrigar duda alguna al respecto, que las personas que llegaron a la Isla de Madeira a bordo de la embarcación semirrígida, que apareció embarrancada en la localidad de Paúl de Mar el día 23 de febrero de 2012, fueron los acusados, D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo. Para llegar a tal convicción se ha valorado la múltiple y diversa prueba de cargo reseñada en los Fundamentos anteriores que no se ha visto desvirtuada por la prueba de descargo propuesta y practicada a instancia de la defensa, y a la que mas a delante se hará referencia. Y así se ha contado con el testimonio de los miembros de la Policía Judiciaria de Madeira nº NUM066 y nº NUM067, quienes, ratificaron los informes y diligencias en las que ellos intervinieron, los cuales tuvieron una participación principal en la investigación de las circunstancias del embarrancamiento de la lancha semirrígida hallada al sudoeste de la Isla de Madeira y posterior identificación de sus tripulantes, tal y como resulta del testimonio de las diligencias instruidas por las autoridades portuguesas.

Estos Agentes relataron al Tribunal como se llegó a la identificación de los acusados como los tripulantes de la embarcación, así como los pormenores de su detención en la localidad de Machico. También se ha contado con el testimonio de los dos Agentes de la Guardia Civil, TIP NUM058 y TIP NUM059, Instructor y Secretario de las diligencias instruidas por la Policía española, con quienes colaboró en la investigación la Policía portuguesa, que luego se desplazaron a Madeira y a quienes se les hizo entrega de los vestigios hallados por la Policía en las proximidades del lugar donde embarranco la lancha, cuya cadena de custodia, a juicio de esta Sala, como antes se manifestó, no merece el mas mínimo reproche. Estos testimonios y el resultado de esta investigación conducen, de forma lógica y racional, a la conclusión antes apuntada que fue objeto de corroboración por el resultado de la prueba pericial biológica practicada, conforme al cual se localizaron en las muestras examinadas, halladas en Paúl de Mar, los perfiles genéticos de D. Tomás y D. Segismundo. Por su parte estos tres acusados en el acto del Juicio Oral, tal y como antes ya se indicó, solo contestaron a las preguntas de sus respectivos Letrados, privando de está forma al Tribunal de la oportunidad de oír una explicación respecto de un hecho tan relevante como es el de su presencia en la localidad de Paúl de Mar los días 23 y 24 de febrero de 2012. Y es que los acusados no solo fueron identificados por dos testigos, uno de los cuales los vio salir de la embarcación semirrígida, sino que además los perfiles genéticos del Sr. Tomás y del Sr. Segismundo se encontraron en unos vestigios que de forma clara, además de acreditar su presencia en la localidad de Paúl de Mar aquellos días, también los relacionan directamente -incluido al Sr. Armando quien siempre mantuvo que llegó a la Isla junto con los otros dos acusados-, con la embarcación semirrígida que apareció embarrancada en aquella localidad y que, como antes se concluyó, había salido de tierras gallegas e iba al encuentro del buque "DIRECCION003" para alijar mas de dos toneladas de cocaína, y ello no solo por (1) la proximidad de los lugares donde fueron hallados tales vestigios, sino también: por (2) la propia naturaleza - para proteger del frío- de las prendas encontradas -recordemos que aunque los hechos sucedieron a finales del mes de febrero, tales prendas se

encontraron al sudoeste de la Isla de Madeira, lugar, que como es notorio, se caracteriza por sus temperaturas suaves y agradables todo el año-; por (3) los lugares en donde se hallaron -casa en construcción, en una vereda con vegetación, en unos nidos construidos en zona montañosa- que apuntan a que quienes abandonaron tales prendas buscaron refugio en lugares donde ni pudieran ser vistos ni localizados; por (4) el hecho de tales vestigios se encontraron al día siguiente de la llegada de la lancha a Paúl de Mar, y también por (5) el hecho muy significativo de que las cajetillas de cigarrillos encontradas al lado del resto de vestigios tenían caracteres españoles; y todo ello sin olvidar el lugar de procedencia de los acusados, gallegos, y naturales, precisamente, de Cambados, localidad de la Ría de Arosa en la que, como antes se dijo y se considera probado, fueron vendidos los motores de la embarcación embarrancada. Y los tres, que fueron identificados como los tres individuos españoles que un taxista llevó el día 24 de mañana desde Paúl de Mar hasta Machico, reconocieron-declaración del Sr. Armando- que llegaron a Machico, localidad donde fueron detenidos, precisamente el día 24 de febrero de mañana, y no ofrecieron explicación alguna respecto del motivo por el que lo hicieron sin equipaje y sin llevar sus DNI originales -recordemos que se considera probado que aquellos fueron localizados, en La Guardia (Pontevedra), el día 29 de febrero-. Estos acusados, a preguntas de sus respectivos Letrados, manifestaron que habían llegado a Madeira abordo de una lancha desde Villanueva de Arosa, habiendo partido de ésta localidad el día 22 de febrero. Para corroborar su versión, compareció en el Juicio Oral como testigo, D. Marco Antonio. Este testigo, quien reconoció tener relación de amistad con los tres acusados, especialmente con el Sr. Armando, manifestó que éste le contrató para hacer el viaje a Madeira porque tenía una prohibición de salida del territorio nacional, que llegaron el 24 de febrero, al romper el día, y que en el viaje de ida tardaron unas 40/43 horas, y al desembarcar los viajeros, él volvió inmediatamente hacía Galicia, tardando unas 50/54 horas, consumiendo en total unos 2800 litros de combustible. La credibilidad de este testigo se ve empañada por la relación de amistad con los acusados, la propia falta de verosimilitud del relato -un trayecto tan largo, mas

de 2000 millas ida y vuelta, sin descansar y sin repostar combustible adicional -recordar lo manifestado por los Peritos respecto de la cantidad de gasolina necesaria para realizar tal trayecto-, y el resultado de la prueba de cargo de la que resulta de forma concluyente y categórica, como anteriormente se manifestó y argumentó, que los tres acusados llegaron a Madeira, el día 23 de febrero, a bordo de la embarcación semirrígida que embarranco en Paúl de Mar, hechos estos que tampoco resultan desvirtuados, ni por la prueba de la defensa relativa a que el Sr. Armando y el Sr. Tomás hubieran realizado, con anterioridad a los hechos que ahora se juzgan, labores de mantenimiento del buque DIRECCION005, ni tampoco por el hecho de que, también con anterioridad al día 24 de febrero de 2012, aquellos se hubieran podido hospedar en el DIRECCION002" de Machico. Tal y como antes se recordó, en Fundamentos precedentes de la presente resolución a los que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, reiterar la doctrina Jurisprudencial referente a la valoración del silencio del acusado, y el derecho de éste a faltar a la verdad -conforme al cual

"la denominada coartada y contraindicio se

convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad" -SSTS de 22 de abril y 22 de junio de 1988, y 10 de marzo de 1989-, y Sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1992, de acuerdo con la cual "los denominados contraindicios -alegaciones exculpatorias del acusado que no aparece obligado a declarar, según la Constitución Española- deben ser considerados como un indicio más en contra del inculpado cuando resulta que los mismos son falsos o no resultan creíbles." .Y asimismo, la Jurisprudencia referente a la valoración de la credibilidad y fiabilidad del testimonio de los agentes de la autoridad respecto de los hechos de que conozcan en el ejercicio de sus funciones que, deberá merecer «a priori» la credibilidad del tribunal a menos que se acredite cuando menos indiciariamente que concurren móviles espurios en la citada incriminación de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado. DECIMOTERCERO.-

Todos los acusados, junto con otras personas no

identificadas, formaban, tal y como este Tribunal ha declarado probado -Primero-, un grupo criminal que tenía como finalidad llevar a cabo, de forma concertada y

coordinada, las operaciones de introducción en España, y posterior distribución y venta de un cargamento de 90 fardos cocaína -en concreto 2.280,037 kilos- para lo cual también considera probado que existió un previo reparto de funciones entre sus miembros quienes contaban con medios específicos a tal fin. Y lo ha hecho en base a: 1º.- El hecho evidente del hallazgo en la bodega del pesquero "DIRECCION003" de mas de dos toneladas de cocaína, con un valor en el mercado de 90.085.457´47 euros -acta de entrada y registro e informes periciales ya reseñados-. Se trata por tanto de una operación de narcotráfico que por el valor y cantidad de la mercancía intervenida requiere, de una parte una muy importante capacidad económica, no solo para financiar la adquisición de la sustancia estupefaciente sino también la necesaria infraestructura que se precisa para proceder a la introducción en España, distribución y venta de tal cantidad de sustancia estupefaciente, la cual no tenía, ni tiene, ninguno de los acusados -buena prueba de ello son las dificultades económicas que todos ellos han tenido para el pago de las fianzas, permaneciendo cuatro de ellos, incluido el Patrón y Armador del "Ratonero", en prisión-, y de otra, de aquel mismo hecho resulta la necesaria intervención de otros individuos para completar la sucesión de actividades que se requieren para lograr el fin último de la operación, que no era otro que el de la venta a terceros, mediante precio, de la sustancia de ilícito comercio. De todo ello resulta la necesaria intervención en la operación de otros individuos que no han podido ser ni identificados ni cuantificados quienes, junto con los aquí acusados, formaban una agrupación de individuos proyectada para lograr aquel fin. 2.- Por tanto la finalidad delictiva, para la cual se formo esta agrupación de personas, consistente en una sucesión de actos que van desde la introducción de la sustancia estupefaciente en España hasta su posterior distribución y venta mediante precio a terceros, se deduce claramente, tanto de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida como de las propias circunstancias del hallazgo -en alta mar dentro de un buque pesquero que viajaba rumbo al encuentro de otra embarcación que, por sus características, iba a facilitar la entrada de la ilícita mercancía en territorio nacional-.

3.- Tal agrupación de personas estaba concertada y coordinada para llevar a cabo una operación de narcotráfico integrada por la sucesión de actos que se acaban de indicar. Y ese concierto y coordinación tuvo que necesariamente existir para que, tal y como ya se argumentó, el pesquero "DIRECCION003" hubiera recogido la sustancia estupefaciente en el Océano Atlántico, y para que posteriormente desde este buque -anotaciones del Patrón e Informe folios 3527 y ss. ratificado en el Plenario, escuchas radio "DIRECCION003", llamadas a través del teléfono satelitario del Patrón del pesquero, ya reseñados- se hubiera podido transbordar la sustancia estupefaciente a otra embarcación que la transportaría a tierra firme, donde aquella necesariamente iba a ser recogida y guardada a buen recaudo, para poder luego proceder a su distribución y venta. 4.- Una operación de narcotráfico de las características apuntadas requiere un previo reparto de funciones, dentro del grupo, entre los intervinientes, cada uno de los cuales tiene necesariamente que conocer, con anterioridad a su inicio, cual es su concreto cometido en la operación, e incluso requiere, por lo que respecta entre otros a los aquí acusados, de una cierta especialización y formación lo que implica la necesidad de una previa selección de los individuos que van a intervenir en la operación. Y así, en lo que se refiere a los procesados: el Sr. Benedicto se encargó -bajo la dirección y supervisión del Sr. Juan Alberto, Patrón y Armador del pesquero- de las labores de pertrecho y preparación del buque "DIRECCION003", así como de su vigilancia y seguridad, para conseguir que todo estuviese dispuesto para la partida del buque a tiempo de llegar al punto del Oceano Atlántico, previamente concertado, donde se iba a alijar la sustancia estupefaciente, siendo éste además una de las personas que desde tierra coordinó la operación -Fundamento Cuarto-; el Sr. Juan Alberto, además de supervisar y dirigir las labores de preparación y pertrecho del buque, como Armador que era, seleccionó a la tripulación, como el mismo reconoció, y como Patrón del "DIRECCION003" condujo el buque a aquel punto para la recogida de la ilícita mercancía, dirigiendo las labores de carga, concertándose asimismo con los tripulantes de la embarcación semirrígida que recogería, en un punto mas cercano a las costas gallegas, la sustancia estupefaciente -Fundamento Tercero-; por su parte D. Nazario, D. Humberto y D. Luis Enrique fueron seleccionados y enrolados, como marineros que eran, para realizar dentro del buque

"DIRECCION003" las tareas de carga de la sustancia estupefaciente y posterior trasvase de ésta a la embarcación que transportaría la ilícita mercancía a territorio español, así como la de abastecimiento de combustible a ésta última -Fundamento Quinto-; D. Eloy fue quien supervisó la operación, por encargo de los dueños de la sustancia estupefaciente, dando al Sr. Juan Alberto las instrucciones pertinentes -Fundamento Sexto-; y por último D. Tomás (Patrón), D. Segismundo (Mecánico Naval), y D. Armando (Patrón), fueron quienes organizaron, y coordinaron con el Sr. Juan Alberto, la operación de transbordo de la ilícita mercancía a bordo de una embarcación semirrígida, y con tal finalidad navegaron al encuentro del buque "DIRECCION003" para luego dirigirse, con la sustancia estupefaciente a bordo, a un punto no identificado de las costas gallegas donde aquella sería desembarcada -Fundamentos Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo y Undécimo-. DECIMOCUARTO.- La naturaleza, peso y pureza de la sustancia que se incautó se constata a través del Informe pericial técnico emitido por la Dependencia Provincial de Sanidad, de la Subdelegación del Gobierno, y que consta unido a los folios 3543 a 3547, dictamen que no fue impugnado por las defensas. La sustancia estupefaciente intervenida resultó ser cocaína, sustancia que, como reiteradamente ha afirmado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se considera que es de la que causa grave daño a la salud. Y el valor cocaína intervenida se acredita a través del Informe que obra a los folios 4094 a 4096, ratificado en el Plenario. DECIMOQUINTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: Un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo híper agravado de extrema gravedad, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, y 370.3º del mismo texto legal, y del que son criminalmente responsables, en concepto de autores, artículos 27 y 28 del Código Penal, D. Juan Alberto, D. Nazario, D. Eloy, D. Humberto, D. Luis Enrique, D. Benedicto, D. Armando, D. Tomás, y D. Segismundo.

1.- El primero de los citados artículos castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines". Como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de junio de 2001, REC 910/2000 , "... El legislador en su afán represivo de esta reprobable actividad que tanto daño causa a la sociedad, ha adelantado las barreras defensivas, conformando el delito, como de simple actividad y de peligro abstracto, al sancionar dentro del mismo marco penal como casos de autoría todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto. Con ello ha perfilado un concepto extensivo de autor.". Si las actividades de favorecimiento o facilitación del delito, en la mayor parte, de los previstos en nuestro Código, constituirían por definición, conductas de complicidad, al elevar el legislador tales comportamientos a conductas básicas del tipo delictivo ( art. 368 C.P.), ha determinado una drástica reducción (cuasi anulación) de la complicidad en el delito de tráfico de drogas. Son casos especiales y en medida muy escasa, los que esta Sala, ha podido encuadrar como hipótesis de complicidad, dados los escasos márgenes que el legislador concede, al describir los tipos penales con tanta amplitud". La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 sintetiza los elementos de este delito de la siguiente forma:

"la figura del delito contra la salud pública

consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.". En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996). 2.- De acuerdo con lo dispuesto en el segundo de los artículos, 370.3º, se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368, cuando las conductas en él descritas fuesen de extrema gravedad. Disponiendo el propio artículo que se consideran de extrema gravedad, entre otros, los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. En el presente supuesto, objeto de enjuiciamiento, concurren ambos supuestos, pues: De una parte, la cantidad, 1.734´75 kilos, de sustancia estupefaciente, objeto material del delito, excede notablemente del doble de la cuantía fijada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo para apreciar el subtipo de extrema gravedad tratándose de cocaína.

Conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, este subtipo híper agravado requiere que el objeto del delito exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por la Sala para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia, prevista en el nº 3 del artículo 369 del Código Penal, que conforme al acuerdo de esa misma Sala, de fecha 19 de octubre de 2001, se determina a partir de las 500 dosis del consumo diario, que tratándose de cocaína, como antes se indicó, serían 750 gramos; y Y de otra, tal y como resulta del relato de hechos probados, por los acusados se utilizó un buque, y una embarcación semirrígida, como medios de transporte específico para la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, entre otras SSTS 932/2009 de 7 de Septiembre, 732/2012 de 1 de Octubre y 823/12 de 30 de octubre, el buque desde el punto de vista jurídico-penal, a los efectos del párrafo 3º del artículo 370 del Código Penal viene definido por: a) Embarcación que tiene una cubierta, esto es, pisos situados a diferente altura del navío. b) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. c) Debe ser una embarcación que se vea como medio específico de transporte de droga, lo que supone la utilización del navío como medio con el fin concreto y primordial de transportar droga. Pues bien, en el presente caso, el pesquero "DIRECCION003" cumple con todas las exigencias que se acaban de exponer; y por lo que se refiere a la embarcación semirrígida, está si bien no tiene cubierta en el sentido expresado, es una embarcación dotada de cuatro motores fueraborda de 300 CV de potencia cada uno, con una superficie de carga, que aunque no esté situada a distintas alturas, es suficiente para que la embarcación tenga una capacidad de carga importante - 8000Kg./9000kg., según documentación aportada de los Peritos-; al respecto debe recordarse que la redacción actual del precepto -LO. 5/2010- amplió el ámbito de aplicación del artículo.

370.3 al incluir junto al buque, el termino embarcación, justificándolo en el preámbulo por haberse detectado algunos problemas interpretativos, añadiendo tal termino "a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en esos delitos, como por ejemplo, las semirrígidas".( STS 16 de noviembre del 2010). B) De un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, 1b) del que también son criminalmente responsables, en concepto de autores, de losartículos 27 y 28 del Código Penal, D. Juan Alberto, D. Nazario, D. Eloy, D. Humberto, D. Luis Enrique, D. Benedicto, D. Armando, D. Tomás, y D. Segismundo. Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias 719/2013 de 9 de octubre, y 289/14 de 8 de abril, este delito requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: 1) pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. Es necesario que entre ellos haya un soporte o una base superior a la mera coincidencia (coautoría); 2) finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas, y 3) que se trate de una agrupación criminal en la que no concurren alguna/s de las características propias de la organización criminal. Así se deduce de la propia definición legal de grupo criminal, pues ésta se hace con referencia al concepto de organización criminal, incluyendo dos de sus elementos, y exigiendo que no reúna "alguna o algunas" de las otras características de la organización criminal definida en el artículo anterior, es decir, que no esté constituido con carácter estable o por tiempo indefinido, y/o que no disponga de un reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada. "...Por ello se definen los grupos criminales en el artículo 570 como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones criminales, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes (...).

En consecuencia, la diferencia entre organización criminal y grupo criminal estriba en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales. Si falta la vocación de permanencia, la estructura estable o ambas, nos encontramos ante un grupo criminal (...), indicando la misma Sentencia que tanto la organización como el grupo están predeterminadas a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forma una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontramos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de organización . Así lo ha reconocido ya la jurisprudencia más reciente STS 544/2012, de 2 de julio, que señala que de la reforma ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el código penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos y no solamente de uno..." y concluyendo que "la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".- STS 719/2013-. Enlazando con lo anterior se ha de plantear la cuestión de si el delito de pertenencia a grupo criminal exige la finalidad de cometer un delito o varios. El Tribunal Supremo ha afirmado la necesidad de que la agrupación de más de dos personas se forme con la vocación de cometer una pluralidad de delitos. Si bien, esas afirmaciones han resultado matizadas en posteriores resoluciones; y así en la Sentencia 289/2014, se dice: "... el tipo que castiga lapertenencia al grupo criminal no incorpora ninguna exigencia cuantitativa referida al número de infraccionesque han de cometerse para su aplicación. Antes al contrario, la mención a la "comisión concertada y reiteradade faltas", en contraste con la previsión referida a la "perpetración concertada de delitos", apoya la tesis que sesuscribe. No es descartable, en fin, la promoción o integración en un grupo criminal para un proyecto concreto. No se olvide que la comisión concertada

de delitos -pese al plural empleado- puede ser el fin que inspire la creación del grupo o el objeto -sólo uno- que justifique su existencia."O en palabras de la STS 719/2013, de 9 de octubre "El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida. O bien, puede contar con una estructura organizativa interna, con reparto de tareas de manera concertada y coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no debe perpetuarse en el tiempo, es decir no estar constituido con vocación de permanencia indefinida. La configuración de este presupuesto no puede basarse en la utilización del plural al redactar el tipo del art. 570 ter, entendiendo que exige la perpetración concertada de varios delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. El adjetivo "reiterada" que califica la comisión de las faltas, introduce un elemento diferenciador cuando se refiere a infracciones leves, que no exige cuando se trata de delitos. La pluralidad de la definición legal viene referida a lo cualitativo, es decir a las distintos tipos de delitos, y no a cantidad de los que se pretendan cometer. Esta interpretación se refuerza a la vista de la redacción de los apartados precedentes del mismo art.570 ter, 1, en los que se establece la penalidad para esta figura en función de la naturaleza de los delitos que se pretendieran cometer.". En tal sentido se expresó el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 445/14 de 29 de mayo - también citar STS 576/14 de 18 de julio-, que estimó el motivo y resolvió aplicar el artículo 570 ter, tratándose de siete personas que se concertaron para la comisión de un solo delito contra la salud pública, "... pero que se sustentó en una pluralidad de actos desde la introducción de una importante cantidad de cocaína en el barco fuera de España, con destino a Tarragona para su ulterior distribución, lo que exigió la inevitable coordinación entre quienes la custodiaron en la embarcación y quienes la recibieron. Se conformó una cierta estructura que propició que todos estuvieran preparados para culminar el desembarco de la droga y su ulterior distribución una vez el barco arribó. Incluso uno de los acusados se significó como líder

del grupo, con cierta capacidad de organización y supervisión. Hubo algo más que un mero concierto para la comisión inmediata de un delito. Nos encontramos ante una pluralidad de sujetos concertados en una finalidad delictiva, coordinados de manera que conforman una estructura dotada de cierta estabilidad, que subsume los hechos en la figura típica prevista en el art. 570, ter,1b. del CP...". DECIMOSEXTO.- En cuanto al delito A), en la conducta de todos los acusados concurren todos los elementos del tipo penal objeto de acusación, en concepto de autores, repartiéndose entre ellos las funciones necesarias para la consecución del fin y propósito último del grupo, que no era otro que el lograr la introducción en territorio español, mas de dos toneladas de cocaína, para su posterior distribución y venta a terceros. Y así D. Juan Alberto, Patrón del "DIRECCION003", fue quien coordino la operación para introducir la sustancia estupefaciente en territorio nacional, y tras la selección de la tripulación y la preparación del buque para la operación, lo conduciría, y de hecho condujo el pesquero hasta un punto del Océano Atlántico, previamente concertado, donde recogió en alta mar el cargamento de sustancia estupefaciente para luego, en un punto mas cercano a las costas gallegas, transbordarlo a una embarcación que, por sus menores dimensiones, rapidez, y mejor y mayor maniobrabilidad, facilitaría con menor riesgo, y por ende mayor impunidad, la entrada de la ilícita mercancía en territorio español a través de las costas gallegas, para lo cual desde el buque "DIRECCION003" también se iba a abastecer a esta embarcación del combustible -gasolina- necesario para completar el viaje de vuelta. Para ello el Sr. Juan Alberto, también Armador del buque, contó con la participación del también acusado

D. Benedicto , quien se encargó de modo principal de las

labores de preparación, pertrecho, vigilancia y seguridad del buque, siendo además una de las personas que, durante la travesía, participó como apoyo, desde tierra, de la operación.

Por su parte D. Nazario, D. Humberto y D. Luis Enrique se enrolaron en el buque "DIRECCION003" para efectuar las tareas de carga de la sustancia estupefaciente al propio pesquero y posterior trasvase de ésta a la embarcación que transportaría la ilícita mercancía a territorio español, además de participar en las de abastecimiento de combustible a ésta última. En cuanto a D. Eloy su misión era la de supervisar la operación para el buen fin de ésta, siendo el contacto dentro del barco de las personas, no identificadas, propietarias de la droga, dando al efecto al Patrón las instrucciones pertinentes. Y por último, los también acusados D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo, los dos primeros Patrones de embarcación y el tercero Mecánico Naval fueron quienes, dentro del grupo, tenían la misión de introducir en territorio español la sustancia estupefaciente para lo cual a bordo de una embarcación semirrígida, de 12 metros de eslora y cuatro motores fuera borda de 300 CV cada uno, iban a transbordar, en un punto previamente concertado, la droga -cocaína- desde el buque "DIRECCION003" a la embarcación en la que ellos navegaban para luego dirigirse, tras repostar combustible, con la ilícita mercancía a bordo, a un punto no identificado de las costas gallegas donde aquella sería desembarcada. 1.- Las conductas descritas se encuadran en el concepto de autoría -artículos 27 y 28 del CP-. Como es sabido, dados los amplios términos en que fue redactado el artículo 368 del Código Penal es preciso sancionar, a todos los que hayan favorecido o facilitado, como es el caso, de algún modo el tráfico y consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, como autores en sentido estricto y no como simples cómplices. Por ello la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha reducido el ámbito de complicidad en sentido estricto, tratándose del tráfico de drogas, a casos de auxilio mínimo, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor" - SSTS 141/12 de 8 de marzo, y 3027/12 de 26 de abril-. 2.- El hecho de que no se hubiese materializado la entrega, debido a la intervención de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera, no es obstáculo para la

consumación del delito, pues como recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de marzo de 2006, REC 192/2005,

"El trafico de estupefacientes se configura

estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como son la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de trafico". También citar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual tratándose de transportes internacionales si hay un acuerdo previo, desde el momento en que se pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido el delito se consuma (SSTS 43/2001, de 19-1-2001, 28/2001 y 119/2011 de 01/03/2011) . En la Sentencia 1115/2011, de 17-11-2011 el Tribunal Supremo señala que "Esta Sala II del Tribunal Supremo tiene repetidamente dicho que no cabe tentativa, a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancía o bien cuando era el destinatario de la misma, y ello sin perjuicio de que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un paquete que transporta una empresa pública o privada destinada a tal actividad mediadora (Cfr SSTS núm. 1415 de 28-10-2005 : núm. 1365 de 22-11-2005; núm. 919 de 4-10-2006; núm. 77 de 7 - febrero-2007; núm. 94 de 14 - febrero- 2007; núm. 426 de 16 - mayo-2007; núm. 208 de 24-4-2008 y

núm. 697 de 17-7-2007;

núm. 526 de 21- 7-2008;

núm. 205 de 24-4-2008;

30-9-2009, num. 954/2009;

13-5-2010, num. 441/2010)." En segundo lugar, la sustancia intervenida, es cocaína, estando catalogada entre las que causan grave daño a la salud, según reiterada jurisprudencia (SS. TS. 11.11.83, 13.3.84, 22.3.84, 24.5.84, 11.6.85, 27.1.86, 1.1.90 y 23.12.92 entre muchas otras).

En tercer lugar, concurre en la conducta de todos los acusados, el elemento subjetivo del

destino

al

tráfico

ilícito

de

la

sustancia

estupefaciente

intervenida,

fundamentalmente por su cantidad y pureza. DECIMOSEPTIMO.- En cuanto al delito B), también concurren en la conducta de todos los acusados todos los elementos típicos del delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570 ter, objeto de acusación. Aplicando la referida doctrina al supuesto actual, es claro que no nos encontramos ante un supuesto de codelincuencia, pues en el presente caso la agrupación de personas excede de una mera unión formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito -STS 576/14 de 18 de julio-, pues se trata de nueve personas que, junto a otras no identificadas, proyectaron llevar a cabo, de forma coordinada y concertada, las operaciones de introducción en España, distribución y venta a terceros de un cargamento de 90 fardos de cocaína, en concreto de 2280´037 kilos, de modo que se creo entre ellos una cierta estructura, en la que uno de los acusados, en concreto el Sr. Juan Alberto, fue quien además de organizar, como Armador y Patrón del pesquero "DIRECCION003", la travesía del buque para hacer posible tanto la recogida en alta mar de la ilícita mercancía como su posterior transbordo a otra embarcación a la que también le suministraría el combustible necesario para que ésta pudiese transportar la sustancia estupefaciente al territorio nacional, tuvo una cierta capacidad de coordinación de todo el subgrupo encargado de introducir en España la sustancia estupefaciente, siempre bajo la supervisión de otro de los acusados, el Sr. Eloy, que, tal y como también se ha declarado probado, era el contacto en el pesquero de los propietarios de la droga. Por su parte los también acusados D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo, también dentro del subgrupo en cuestión, tuvieron una cierta capacidad de organización de la travesía y coordinación de la operación, especialmente con el Patrón del "DIRECCION003" Sr. Juan Alberto. Por tanto este Tribunal considera que, en el presente caso, no es de aplicación el tipo del artículo 570 bis del Código Penal, principalmente porque la agrupación no

reúne las notas de permanencia y estabilidad, exigidas por aquel, en el sentido fijado por la Jurisprudencia -duración en el tiempo y vinculación por lazos estables o permanentes- (SSTS 1035/13 de 9 de enero de 2014, y 27 de enero de 2009). En cuanto a los subtipos agravados, 2 a), y 2 c), del artículo 570 ter, también objeto de acusación, este Tribunal considera que ninguno de ellos es de aplicación al presente supuesto. Por lo que se refiere al primero de aquellos, -2 a)- éste consiste en que el grupo esté formado por un elevado número de personas; al respecto decir que este subtipo incorpora un concepto indeterminado de muy difícil concreción, pues exige que el número de personas que integran el grupo sea "elevado" lo que hace referencia a un número importante, relevante, de personas, lo que vendría a aumentar el desvalor de la acción, al ser ésta una circunstancia que facilitaría la comisión del ilícito, al tiempo que también favorecería el éxito de la operación, lo que aumentaría la peligrosidad del grupo criminal. En el presente caso, tal y como antes ya se manifestó, este Tribunal considera probado que el grupo criminal lo integraban, además de los nueve acusados, otras personas, si bien al no haber quedado acreditado cual era el número exacto, no se puede considerar como probada la concurrencia de los elementos precisos para poder aplicar el subtipo en cuestión. En cuanto al -2 c)- que el grupo disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables; este subtipo no alude a cualesquiera medios de comunicación o transporte, sino que exige que se trate de medios tecnológicos avanzados que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar, favorecer, la ejecución del delito o la impunidad de los delincuentes. Se trata por tanto de medios de comunicación o transporte que están fuera del alcance del hombre medio -tanto por su precio como por ser de difícil adquisición en el mercado-, y que precisamente por las innovaciones tecnológicas -novedosas, vanguardistas- que incorporan aumentan la capacidad operativa del grupo, y con ello su peligrosidad, al ser especialmente idóneos, tal y como exige el precepto, para

facilitar la ejecución del delito o la impunidad de los delincuentes. En el presente caso tampoco ha quedado probado que el grupo criminal dispusiese de la clase de medios que describe el tipo penal; bien es cierto que a uno de los acusados se le incauto un teléfono satelitario - habitual en la navegación en alta mar- y diversos terminales móviles, y a otro un teléfono móvil que, tal y como se ha declarado probado, fueron utilizados para la comisión del delito de tráfico de drogas objeto de acusación, al igual que también lo fueron el vehículo a motor -Ford Focus matrícula ....HHH- utilizado por el Sr. Benedicto y las dos embarcaciones de las que dispusieron los acusados para transportar la sustancia estupefaciente, pero dados los términos utilizados por el precepto para caracterizar a los medios de comunicación o transporte de que debe disponer el grupo para que se revele ese plus de peligrosidad de la ya "per se" peligrosa y grave criminalidad organizada -no en vano en el Preámbulo de la Ley 5/2010 se la considera como un fenómeno que atenta directamente contra la base misma de la democracia-, este Tribunal considera que los referidos no merecen ser comprendidos en tal categoría, amén de que respecto de las embarcaciones se plantearía un concurso con el delito del artículo 370.2 del Código Penal -extrema gravedad del delito de tráfico de drogas por el empleo de embarcaciones- que se debería resolver a favor de la aplicación de este segundo precepto en base a su mayor gravedad -artículos 8, y 570quater 2 del C.P.-, quedando aquel entonces en un concurso real entre el delito de tráfico de drogas del artículo 368.1 y 370.3, y el tipo básico delartículo 570ter1b), todos ellos del Código Penal. DECIMONOCTAVO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, comenzando A) por las circunstancias atenuantes invocadas por las respectivas defensas, éstas lo fueron por las correspondientes a D. Humberto y D. Eloy. La primera invocó las eximentes completas, o en su caso incompletas, de los números 4, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal, o la correspondiente atenuante analógica como muy cualificada. También invocó la atenuante de dilaciones indebidas. Por su parte la defensa de D. Eloy se adhirió, respecto de su defendido, a las peticiones formuladas por la defensa de D. Humberto, las cuales van a ser examinadas conjuntamente al concurrir los mismos argumentos para rechazar su aplicación.

En cuanto a la primera de ellas, legítima defensa, no ha quedado acreditada la concurrencia de ninguno de los requisitos básicos para apreciar la concurrencia, como completa o incompleta, de la causa de justificación invocada. Es conocida y reiterada la jurisprudencia que exige, como requisito capital, la agresión ilegítima, pues nadie necesitará defenderse de una agresión o ataque que no existió (STS 4.7.79), que es lo que sucedió en el presente caso. Lo mismo sucede respecto de la prevista en el número 5, del mismo artículo -estado de necesidad- pues nunca puede faltar (SSTS 14.10.93 y 30.9.94) la situación de estado de necesidad - inevitabilidad del mal, así como la inmediatividad del conflictoque no puede haber sido provocada dolosamente por quien la invoca, amén de que también la Jurisprudencia es reiterada en el sentido de afirmar que la "... doctrina de esta Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica ( STS 22 de septiembre de 1999y 19 de junio de 2008). Otro tanto decir respecto de la invocación de la eximente, completa o incompleta, del número 6 del artículo 20 del Código Penal -miedo insuperable-, pues tampoco concurren los requisitos básicos para apreciar la concurrencia de esta causa de inculpabilidad, pues falta el elemento básico del miedo, fundado en un mal real y conocido, en grado bastante para o bien anular (completa) o bien disminuir de forma considerable (incompleta) la capacidad electiva del sujeto que la invoca -SSTS 6.6.87 y 29.6.90-. Y en cuanto a la apreciación de las correspondientes atenuantes analógicas, es también conocida y reiterada la Jurisprudencia que exige que para ello es necesario que exista analogía de elementos con la circunstancia de que se trate, y nunca pueden faltar los requisitos básicos para apreciar una concreta atenuante. En este sentido citar

la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 104/2011 de 1 de marzo de 2011, conforme a la cual "...

para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por

analogía, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente" ; si bien tampoco, como enseña la Jurisprudencia "...puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia" (S STS de 7.10.2008 y 6.10.2005). En cuanto al estado de necesidad, como ya se expuso anteriormente, en el supuesto de delitos contra la salud pública, el Tribunal Supremo es reacio a aceptar la aplicación de esta atenuante por analogía, pues aunque debe de valorarse la situación de penuria del imputado ha de tenerse igualmente presente que el consumo de estas sustancias provoca también la ruina humana y la penuria de los consumidores de estas drogas (SSTS 1005/1998 de 15.9.1998, y 1004/1998 de 16.9.1998); si bien, y en todo caso, en el presente caso no se considera acreditada la situación de penuria económica invocada por la defensa del acusado cuya concurrencia sería básica para apreciar la circunstancia. Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante por analogía correspondiente al miedo insuperable, el Tribunal Supremo, quien exige tratándose de la eximente incompleta que la perturbación psíquica que se produce en el ánimo del sujeto sea de grado acusado, tratándose de la atenuante por analogía admite una turbación espiritual o psíquica más moderada aunque de un grado superior a un simple estado emotivo de vaga o abstracta influencia (SSTS 481/1997 de 15.4.1997, y

917/2002 de

24.5.2002), si bien en el presente caso no ha quedado acreditado el elemento subjetivo

del miedo, y por tanto tampoco que éste lo fuere de intensidad suficiente para perturbar la capacidad volitiva del agente, cuando menos de forma moderada. Y respecto a la atenuante analógica de legítima defensa, tampoco ésta es de apreciación al no haber existido el requisito básico y capital generador de toda legítima defensa, que es, como antes se expreso, la agresión ilegítima -SSTS nº 357/2008 de 12.6.2008 y 892/2007 de 29 de Octubre de 2007-. También invocaron aquellas defensas la atenuante de dilaciones indebidas, refiriéndose en concreto a una paralización que dicen se produjo a raíz del Auto de inhibición de fecha 1 de junio de 2012 (folio 4126), si bien no fueron precisados los concretos periodos de paralización que habrían tenido las actuaciones. Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de Julio del 2011 , "...la nueva atenuante del

nº 6 del artículo 21 del Código Penal exige, de forma expresa, la

concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación apriorística. La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se hace todavía más visible a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010. Mediante la redacción de esta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art.21".

En el presente caso no se aprecia la concurrencia de los requisitos expresados, pues la causa es de tramitación compleja como lo pone de manifiesto el volumen de las actuaciones, la naturaleza y circunstancias del delito, así como el número de personas investigadas. Las actuaciones fueron incoadas en septiembre del año 2011, se practicaron las detenciones en febrero del 2012, se resolvió la cuestión de competencia en diciembre del mismo año, se formuló acusación en enero de 2014, y el Juicio Oral, que estaba señalado para junio del mismo año, fue suspendido por enfermedad de uno de los acusados, y celebrado entre los meses de septiembre y octubre del 2014. Desde luego, no se aprecian en tales plazos ni en lo concretado por la defensa, dilación indebida y menos aún extraordinaria, ni duración anormal para este tipo de causas, razón por la cual la atenuante ha de ser desestimada. B) En cuanto a las circunstancias agravantes, concurre en D. Eloy la circunstancia de reincidencia, artículo 22.8 del Código Penal, al constarle una condena anterior por un delito contra la salud pública en Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, firme el 23 de agosto de 2011, a una pena de 11 años de prisión. VIGESIMOPRIMERO.-

En cuanto a la individualización de la pena, por lo que

respecta al A) delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, y 370.3º del mismo texto legal, procede imponer a los acusados las siguientes penas: - A D. Juan Alberto, la pena de 11 años de prisión, y multa de doscientos millones de euros (algo mas del duplo del valor de la sustancia estupefaciente intervenida) optándose por imponer la pena superior en dos grados -art. 370- dado, de una parte que la sustancia estupefaciente intervenida -1.734´75 kilos reducida a pureza- excede del doble de la cuantía fijada por el Tribunal Supremo para apreciar el subtipo de extrema gravedad, tratándose de cocaína (Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008), y de otra concurre además de aquella, otra de las circunstancias -uso de embarcaciones- previstas en el apartado 3 del artículo 370 para apreciar la extrema gravedad de la conducta descrita en elartículo 368 del Código

Penal, imponiéndosele a esta acusado la pena en el límite máximo de la mitad inferior atendida la mayor trascendencia y relevancia de la conducta criminal -art. 66 del C.P.desplegada por el Sr. Juan Alberto, tal y como se describió en el relato de Hechos Probados de la presente resolución. Asimismo se condena al Sr. Juan Alberto a la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 55 del Código Penal. - A los demás acusados, D. Nazario, D. Eloy, D. Humberto, D. Luis Enrique, D. Benedicto, D. Armando, D. Tomás y D. Segismundo, por las mismas razones apuntadas en el párrafo anterior - cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y uso de embarcación- se estima que también se les debe imponer la pena superior en dos grados a la prevista en la Ley para el delito, si bien debido a la menor relevancia y trascendencia de la conducta por ellos desplegada, la pena se impondrá en una cuantía mas próxima al límite mínimo, estimándose ajustada a la antijuricidad del hecho y a la culpabilidad de estos acusados, la de 10 años de prisión a cada uno, si bien en cuanto a D. Eloy al concurrir la agravante de reincidencia, de acuerdo con el artículo 66.3 se le debe imponer la pena en la mitad superior, razón por la cual se le impone, a este acusado, la pena de 12 años de prisión. Asimismo se les condena, a todos y cada uno de ellos, a una pena de multa de ciento ochenta millones de euros cada una de ellas (algo menos del duplo), que en el caso de D. Eloy será de doscientos millones de pesetas, y también, a todos y cada uno de ellos, a la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 55 del Código Penal. B) Por lo que respecta al delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, 1b), a D. Juan Alberto, D. Eloy, D. Armando, D. Tomás y D. Segismundo, se les impone, a cada uno de ellos, la pena de 1 año y 6 meses de prisión , habida cuenta las funciones principales que desempeñaban cada uno de ellos dentro del grupo criminal; imponiéndoseles al resto de los acusados, D. Nazario, D. Humberto, D. Luis

Enrique, y D. Benedicto, en función de su papel secundario y funciones subordinadas, dentro del grupo criminal, la pena de 9 meses de prisión. En todos los casos, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, con las accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. VIGESIMOSEGUNDO.-

En cuanto al decomiso, conforme al artículo 127 del

Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con que se hubieran efectuado. Por su parte el artículo 374.1 del mismo texto legal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, estableciendo el nº 4 del citado precepto que los bienes, efectos o instrumentos definitivamente decomisados por Sentencia serán adjudicados al Estado. Procede, pues, la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, así como el comiso del teléfono satelitario, marca Thuraya, teléfono móvil marca "BIC PHONE" con IMEI NUM053 y tarjeta nº NUM054 (numeración NUM055) de la compañía "Orange", y teléfono móvil "Nokia" con IMEI NUM056, con tarjeta "MoviStar" nº NUM057, incautados todos ellos al Sr. Juan Alberto, así como de las dos embarcaciones -Buque DIRECCION003 matrícula ....-GX-....-....-...., y semirrígida de 12 metros de eslora- o su equivalente en dinero, y el metálico intervenido, todos ellos efectos e instrumentos relacionados en la declaración de Hechos Probados, dada su vinculación con la actividad delictiva desarrollada por los acusados. Se acuerda, tal y como se solicita por el Fiscal, su adjudicación al Estado a través del Plan Nacional de Drogas. En cuanto al resto de efectos intervenidos y cuyo comiso intereso el Ministerio Fiscal decir que:

1.- En cuanto al vehículo a motor Ford Focus, matrícula ....HHH, propiedad de Dª Marí Juana, y a pesar de que se ha declarado probada su utilización en la actividad delictiva enjuiciada, no obstante no se puede declarar su comiso al no haber sido oída la propietaria de aquel en el acto del Juicio Oral, pues pese a haberse dictado también respecto de la Sra. Marí Juana, en concepto de responsable civil subsidiaria, el Auto de apertura del Juicio Oral y habiendo formulado su representación procesal escrito de defensa, a esta parte no se le volvió a dar intervención alguna en el proceso, no habiendo sido citada para concurrir al Juicio Oral. 2 .-

Por lo que se refiere al resto de efectos y dinero, no relacionados en la

declaración de Hechos Probados, no se acuerda su decomiso al no quedar probada su vinculación con la actividad delictiva desarrollada por los acusados. Por último, y en cuanto al terminal móvil, marca Samsung, con tapa de color gris y negro -es el teléfono que se corresponde con la línea NUM062 a través de la cual se ha declarado probado que se comunicaba el Sr. Benedicto con el Sr. Juan Albertotampoco puede ser éste decomisado al no haber sido interesado por el Ministerio Fiscal. VIGESIMOTERCERO.- Una vez firme la presente resolución dedúzcase testimonio de la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por el testigo D. Marco Antonio (DNI NUM072) al efecto de su remisión al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Vigo por si, dado el tenor de la presente resolución cuya copia testimoniada también se adjuntará, pudiera haber incurrido este testigo en un delito de falso testimonio en causa judicial. VIGESIMOCUARTO.- Las costas se imponen por iguales partes a los acusados, conforme al artículo 123 del Código Penal. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Juan Alberto, D. Nazario, D. Eloy, D. Humberto, D. Luis Enrique, D. Benedicto, D. Armando, D. Tomás, Y D. Segismundo , como autores y criminalmente responsables cada uno de ellos de: A).-

Un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA

en la modalidad de tráfico de

sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, subtipo de extrema gravedad -cantidad de sustancia estupefaciente y uso de embarcación-, ya definido, a las siguientes penas: 1.- A D. Juan Alberto, a la pena de 11 años de prisión, y multa de doscientos millones de euros y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; a D. Nazario, D. Humberto, D. Luis Enrique, D. Benedicto, D. Armando, D. Tomás y D. Segismundo, a la pena de 10 años de prisión a cada uno, y a una pena de multa, cada uno de ellos, de ciento ochenta millones de euros y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a D. Eloy, concurriendo en esta acusado la agravante de reincidencia, a la pena de 12 años de prisión y multa de doscientos millones de pesetas, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. B ) Un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo 570 ter, 1b), ya definido, a las siguientes penas: a D. Juan Alberto, D. Armando, D. Tomás, D. Segismundo, y D. Eloy , a cada uno de ellos, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a D. Nazario, D. Humberto, D. Luis Enrique, y D. Benedicto , la pena de 9 meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen las COSTAS del procedimiento a los acusados por iguales partes. Respecto de todos ellos se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas a las que se dará el destino legal, así como el decomiso y adjudicación al Estado a través del

Fondo del Plan Nacional Contra la Droga (Ley 36/95) de los efectos, terminales telefónicas, metálico etc., incautados y reseñados en los Hechos Probados de esta resolución; respecto de los incautados no decomisados, devuélvanse a sus legítimos propietarios. Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Firme esta resolución, dedúzcase el testimonio al que se hace mención en su Fundamento de Derecho Vigésimotercero. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.