Voces: FILIACION ~ ACCION DE IMPUGNACION DE ESTADO ~ ACCION DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD ~ MATRIMONIO ~ LEGITIMACION ~ LEGITIMACION ACTIVA Título: La falta de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial Autor: Medina, Graciela Veloso, Sandra F. Publicado en: LLBA2003, 1220 Fallo comentado: Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 4 de Junín (JCivyComJunin)(Nro4) ~ 2002/11/18 ~ D. S., L. S. c. L., C.

SUMARIO: I. El fallo. - II. Los hechos. - III. La acción de impugnación de paternidad matrimonial. Legitimados activos. - IV. La incidencia de la concepción ocurrida antes del matrimonio. - V. La necesidad de una reforma I. El fallo El magistrado desestima la acción de impugnación de paternidad matrimonial entablada por el pretenso padre biológico respecto de dos menores de edad (mellizos) nacidos 144 días posteriores a la celebración del matrimonio de los demandados. Aplica la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia que niega legitimación activa para impugnar la filiación matrimonial, dejando a salvo su criterio personal contrario, al que nos adherimos. Aclara en su sentencia la imposibilidad de realizar el análisis de la cuestión de fondo en atención a la falta de legitimación activa que tiene el actor para actuar y en virtud de no haberse planteado en el caso la inconstitucionalidad del art. 259 del Cód. Civil, lo que citando a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no puede ser realizada de oficio sino a pedido de parte interesada. Deja también a salvo su opinión disiente. Dentro de las pruebas aportadas consta el ADN que atribuiría la filiación de los menores al actor con un porcentaje de probabilidad del 99,99% que, en virtud de los argumentos vertidos precedentemente, no es tenida en consideración. II. Los hechos Los hechos reseñados en el fallo dan cuenta que el pretenso padre biológico inicia acción de impugnación de paternidad matrimonial respecto de dos menores S. y F. nacidos el 5 de junio de 1998, solicitando asimismo se lo emplace en el estado de padre de los niños. Los referidos hermanos mellizos nacen (prematuros) a los 144 días posteriores al matrimonio contraído por los codemandados C., C. L. y L., A. M. a principios del mes febrero de 1998. Relata el actor haber mantenido una relación de noviazgo con la demandada con quien se encontraba conviviendo en el mes de noviembre, época en que ésta le comentara estar embarazada lo que confirmaron con consultas medicas, pero al tiempo ella le informa una supuesta perdida del embarazo. Manifiesta haber realizado un viaje al exterior y que a su vuelta la accionada había abandonado el departamento, y su trabajo regresando a su casa materna en la localidad de Junín. Al tiempo se entera que la accionada había contraído matrimonio con otro lo que le hizo sospechar sobre la perdida de embarazo denunciada, circunstancia que corrobora al ver a la madre de los niños, en el mes de mayo de 1998, embarazada de seis meses. Luego de distintas tratativas denuncia que se practican un estudio de filiación, (tomándose las muestras de sangre ante un escribano público), el que arrojara como resultado la atribución de la filiación de los menores al actor con un porcentaje de probabilidad del 99,99%. Ambos demandados se oponen a la acción, aunque no plantean excepción de falta de legitimación activa. C., C. L. por su parte, desconoce los hechos denunciados y denuncia mantener una relación de noviazgo con la codemandada desde el año 1992, aunque alude haberse distanciado luego por razones laborales. Refiere haberse enterado en el mes de marzo la relación que su actual mujer mantuvo con el actor. Al presentarse L., A. M., señala que en el año 1997 terminada la relación de noviazgo con su actual cónyuge comenzó una relación con el accionante que luego se deterioro. Que en el mes de noviembre de 1997, regresa a Junín y se encuentra con su ex novio, pernoctando el día 3 de ese mes en un motel y manteniendo relaciones íntimas. Posteriormente, al regresar a Capital Federal, reconoce haber pasado también una noche con el actor pese a haber reiniciado su relación de noviazgo con su actual marido. El 6 de febrero contrae matrimonio con C., L. y el 5 de junio de 1998 nacen S. y F. prematuros. III. La acción de impugnación de la paternidad matrimonial. Legitimados activos La acción de impugnación de la paternidad matrimonial tiene por fin desvirtuar la presunción que existe respecto del marido de la madre, demostrando que aquél no es el padre biológico del hijo que ésta tuvo. De conformidad con lo normado por el art. 259 del Cód. Civil la acción de impugnación de la paternidad del marido puede ser promovida por el propio marido o por el hijo. En caso de fallecimiento del marido sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el termino de caducidad, © Thomson La Ley

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que para el padre es de un año. La omisión en que incurre el artículo 259 del Cód. Civil, en cuanto a la carencia de legitimación del padre biológico para incoar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, refleja en casos como el que nos ocupa dificultades graves para el logro de una solución adecuada a la realidad biológica, como es la que se pretende hacer valer en el caso en análisis. Las distintas lecturas que se efectuaron de la norma citada, en relación al alcance de la titularidad de las acciones de impugnación de la paternidad, dieron lugar a distintas posturas. La interpretación restrictiva se adueñó de los fallos judiciales, mientras que una más amplia y variada es la que reinó en la Doctrina. La reforma constitucional de 1994 y la incorporación de los Tratados Internacionales a la letra de la constitución, con el acompañamiento del creciente reconocimiento de los derechos del niño a conocer su origen y su identidad, fueron atenuando el criterio restrictivo imperante. Aunque con respetado criterio hay quienes se inclinan por una interpretación taxativa del artículo 259, entre ellos Mazzinghi quien pondera los criterios sentados por la SCJBA y la CSJBA (1); en cuanto excluyen la posibilidad de incorporar otras personas a las nombradas por la cita legal para impugnar la paternidad legítima, consideramos más acertada la opinión que procura la búsqueda de la verdad y fortalece el derecho del niño al conocimiento de su realidad biológica, sin menoscabar su derecho a la identidad, como Bidart Campos (2), Grossman (3), Azpiri (4), entre otros (5). Solución que se logra ampliando cautelosamente la legitimación activa establecida en la norma legal. Nos referiremos ahora a algunos aspectos de la legitimación que se acuerda al hijo y luego a la conflictiva que presenta la falta de legitimación del padre biológico. - El hijo La norma hace alusión a que el hijo tiene acción de impugnación en todo tiempo, y por consiguiente sin plazo alguno de caducidad. Pero, en principio, solo se admite que pueda ejercer este derecho a partir de la edad de 14 años, es decir desde que ha adquirido discernimiento para realizar actos lícitos (arts. 127 y 921, Cód. Civil ) lo que implica afirmar que dicha legitimación está, en realidad, sujeta a plazo. El menor adulto para ejercer su derecho deberá contar con autorización judicial conforme lo exige el art. 285 del Cód. Civil. Ello, por cuanto, al desconocerse la paternidad matrimonial se está involucrando el carácter extramatrimonial de la maternidad y por consiguiente ambos progenitores deben ser demandados, lo que sitúa al menor en una evidente oposición de intereses. Será parte necesaria el asesor o defensor de Menores en virtud de lo normado por art. 59 del Cód. Civil y corresponderá también designar un tutor especial que lo represente en el juicio (art. 397 inc. 1°, Cód. Civil). En relación al menor impúber se ha dicho que no puede demandar porque se trata de una acción personalísima que no podría ser ejercida a través de su representante legal, porque está en juego su estado de familia y es él quien debe decidir si lo impugna y porque no se aprecia cuál puede ser el interés del menor en perder su condición de hijo matrimonial para quedar sin paternidad en caso de prosperar la acción. Tampoco podrá la madre representarlo en razón que la demanda debe ser promovida contra ambos progenitores. Coincidimos con lo sostenido por Grossman en cuanto a que la vida de un niño en su minoridad no queda en suspenso, resultando necesario defender su derecho al auténtico emplazamiento filial, revistiendo éste un mayor interés en la edad temprana por cuanto evitaría las perturbaciones que puedan ocasionarle el estar ligado a quien no es el padre impidiéndole que ostente el apellido de aquél que es su padre biológico (6). Mendez Costa, por su parte, señala que el derecho a la ubicación biológica predominaría por sobre el derecho protector de la familia, si la exclusión de las legitimaciones comportara la pérdida definitiva de la posibilidad de establecerlo pero no si esa posibilidad subsiste por otras vías como la espera a los catorce años o la intervención del Ministerio de Menores antes de esa edad (7). Antes de la edad de catorce años se ha admitido excepcionalmente la intervención del niño, sólo cuando "la situación es insoportable"(8), o cuando el desconocimiento de la paternidad conviene a los intereses del hijo (9) cupiendo actuar en su caso al Asesor de Menores. También se ha permitido al defensor de menores promover las acciones de impugnación de paternidad matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial en representación de un menor carente de discernimiento, a pedido de los adultos involucrados por aplicación de la ley 24.946 de Ministerio Público (Adla, LVIII-A, 101) art. 54 y 55 y los principios consagrados por la Convención de Derechos del Niño (Adla, LXII-D, 3981) (10). Entendemos por nuestra parte, que las normas que limitan el logro de la verdad objetiva, en lugar de proteger al niño lo perjudican. Véase a modo de ejemplo un niño que durante mas de trece años es conocido con el nombre "XX", y luego a los catorce años pasa a ser "YY". Cuantos planteos, cuanta inestabilidad y cuanta desprotección puede causar emocionalmente semejante cambio a la edad de la preadolescencia. ¿No era mejor y menos traumático que desde que tiene uso de razón tenga la posibilidad de llamarse "YY" y saber que es hijo de su madre y su padre, que aunque no vivan juntos, como tantas otras familias que se separan y vuelven a formar un nuevo hogar, el caso de las llamadas "familias ensambladas" recibe tanto el cariño de la familia donde es © Thomson La Ley

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criado como el de su padre verdadero? ¿No es mejor que pueda contar con el apoyo y cuidados de su padre y pueda procurar entablarse entre ellos una relación de la edad temprana? Sin dudarlo la respuesta es sí. - El padre biológico La interpretación de la norma indica que la enumeración de los dos legitimados es taxativa y el pretendido padre biológico, consecuentemente, se ve impedido de ejercer la acción petitoria del reconocimiento de su paternidad pues para ello debe (como condición legal; art. 252, Cód. Civil) iniciar previamente la impugnación del art. 259 Cód. Civil, para lo cual no está legitimado (11). Aunque resulta indudable que el padre tiene un interés legítimo para destruir tal emplazamiento filial, se pretende, a través de dicha limitación, proteger la identidad e integración del niño al grupo familiar al que pertenece asegurando de tal modo la paz familiar. Señala Bidart Campos que la no aceptación de tal legitimación para impugnar la filiación paterna matrimonial, no da como resultado "la paz familiar", en tanto ésta no puede defenderse con la ocultación de la verdad (12). En efecto, el reconocimiento de la acción al padre biológico en modo alguno puede interferir en el afecto, cariño y cuidado que puede tener el esposo de la madre en relación al niño, ni tampoco, el amor que pueda sentir el menor respecto a quien es o puede ser el padre de crianza, o conviviente. Pero el no reconocimiento de dicha acción si puede impedir la posibilidad que el niño conozca desde su temprana edad a su padre biológico con las innumerables consecuencias que ello trae aparejado tanto jurídicas como sentimentales. ¿Por qué debemos entonces cercenar esta posibilidad? ¿Porqué mantener un vínculo jurídico que no se corresponde con la realidad, cuando es uno de los directos interesados precisamente quien está reclamando a la justicia tal reconocimiento? Mantener una filiación abiertamente contraria a la filiación biológica, vulnerando el derecho de identidad, resulta contraria a los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional (arts. 33 y 75, incs. 22 y 23, CN). El art. 7° y 8° de la Convención de los Derechos del Niño reconoce el derecho a este a preservar su identidad. En el caso, aún ante la existencia del examen practicado que da cuenta del vínculo biológico entre el actor y los menores, arrojando un porcentaje de 99,99% de probabilidad, reconocida por la propia madre la relación intima habida entre ella y el accionante, el hecho de haber aquella contraído matrimonio con otro hombre le impide al progenitor el reconocimiento de sus hijos y a los hijos el reconocimiento de su padre, al menos (en principio) hasta que cumplan la edad de catorce años. Situación que no nos parece justa. IV. La incidencia de la concepción ocurrida antes del matrimonio A más de un lector no se le escapará el interrogante relativo a la incidencia que pudiere tener el hecho de que los niños fueron concebidos antes del matrimonio a la luz de lo normado por el art. 263 del Cód. Civil. Recuérdese que en el caso los niños nacieron 144 días después de la celebración del matrimonio. El artículo 263 del Cód Civil refiere que el reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. Al respecto, se ha sostenido, que la correcta hermenéutica del art. 263 del Código Civil apoyada por el conjunto del sistema de la filiación obliga a sostener que la impugnación a que alude es la de reconocimiento, es decir la extramatrimonial; y que la redacción del artículo utiliza una fórmula equivoca, en cuanto se refiere a hijos concebidos fuera del matrimonio, por cuanto la expresión debió ser "hijos extramatrimoniales" o en todo caso "hijos nacidos fuera del matrimonio" para guardar coherencia lógica con el régimen de presunción de paternidad matrimonial adoptado por el art. 243 del mismo cuerpo legal (13). El art. 243 del Cód. Civil, supone que corresponden a la paternidad del marido los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días de su disolución, anulación, divorcio o separación personal o de hecho. De lo que se sigue que si el niño ha nacido luego del matrimonio de sus padres, aunque hubiere sido concebido antes de la celebración de dicho acto, contará con la protección que le otorga la norma, cuya presunción sólo cae mediante las acciones judiciales pertinentes a promoverse, en su caso, por el cónyuge que en definitiva no es el verdadero padre. Si bien resulta lógico que el titular único de la acción sea el marido, en tanto se encuentra en mejores condiciones de conocer si el hijo de su esposa es o no el suyo, no se encuentran contempladas las actitudes abusivas que por parte del legitimado pudieren plantearse perjudicando así el interés del hijo. Véase que aun cuando el padre biológico contare con la autentica prueba de haber sido él quien concibió al niño, y aun cuando la propia madre reconozca haber mantenido relaciones intimas con aquel, no resulta suficiente a la luz de la normativa actualmente vigente y la interpretación que de ella han hecho los Tribunales Superiores para poder acceder a tal reconocimiento, en tanto se desconoce legitimación activa al propio padre para la impugnación de la paternidad matrimonial y, como consecuencia de ello, imposibilitan que pueda reconocerlo como propio, aspecto este por demás conflictivo. V. La necesidad de una reforma En virtud de todo lo hasta aquí desarrollado, entendemos, urge la necesidad de ampliar, cautelosamente, la legitimación activa referida en el art. 259 del Cód. Civil (14). De manera que pueda el magistrado brindar a los justiciables una respuesta adecuada a la conflictiva presentada ante su vista en procura de poder tener mas © Thomson La Ley

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elementos que ayuden a resguardar el superior interés del niño (15). Por supuesto, la apertura del régimen de impugnación no significa que sea aceptada sobre la base de pruebas insuficientes o apreciadas en forma superficial, sino avocada al análisis de esas causas con estrictez para apreciar las razones invocadas y la prueba ofrecida, permitiendo que el último párrafo del art. 258 actúe como tamizador de las demandas de manera que sólo se dé curso a aquellas que estuvieren auténticamente apoyadas en hechos que resulten verosímiles. Resulta apropiado exigir por ejemplo que se acredite previamente la verosimilitud de los hechos en que se apoya la grave acción atendiéndose de tal manera el riesgo de que se presenten impugnaciones infundadas ante el impulso de la pasión, del resentimiento, o aún con un propósito extorsivo (16). De tal manera protegeríamos el derecho a la identidad y la personalidad misma del individuo la que resulta de estimable valor sobretodo en las etapas de la vida en las cuales la personalidad se consolida (17). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) MAZZINGHI, Jorge A., "Legitimación activa para impugnar la filiación legítima", ED, 157-15; "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte" ED, 185-453. Señala de todas formas el autor, de manera atenuante, que: "La prudencia, indispensable consejera en la interpretación de la ley, indica la conveniencia de no tomar ni la verdad de la filiación ni la paz familiar como valores absolutos". (2) BIDART CAMPOS, Germán, "Las realidades biológicas y las normas jurídicas". ED, 157-882.; "La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿y los derechos del niño? La Ley, 2000-B, 22. "Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación de un menor", La Ley, 2002-C, 719. Señala el autor que la con la legitimación procesal hay que ser generoso y no egoísta, de forma que, en caso de duda seria, ha de estarse a favor de la legitimación y no en su contra. (3) GROSSMAN, Cecilia, Código Civil Comentado, BUERES, Alberto J. (dir.), HIGHTON Elena I. (coord.) Buenos Aires, Hammurabi. p. 1177. (4) AZPIRI, Jorge Osvaldo, "La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial" en Revista de Derecho de Familia N° 17, Buenos Aires, Abeledo Perrot. (5) HAAS, Emilio - RAIMONDI, Eduardo - VERRUNO, Luis "Impugnación intramatrimonial de la paternidad", La Ley, 1992-A, 973. Sostienen que la verdad biológica y el derecho a su conocimiento, no puede ser en ningún caso soslayados por la ley de los hombres, siempre que tenga posibilidad de ser concretada por algún medio lícito. (6) GROSSMAN, op. cit. (7) MENDEZ COSTA, María Josefa, "De nuevo sobre la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial" comentario a fallo, ED, 177-77. (8) Del dictamen del Asesor de Menores de Cámara al que el fiscal ante La Cámara adhirió. CNCiv., sala E, abril 22-1997, ED, 177-71. (9) ZANNONI, Eduardo A., "Tratado de Derecho de Familia", t. II, p. 448, Buenos Aires, Astrea, 1998. (10) CNCiv., sala K, 18/05/2001, "M., S. M. c. M., M. A. y otros", La Ley, 2002-C, 270. En el caso se había acreditado el reconocimiento de los adultos involucrados respecto de la filiación del menor y el conocimiento de éste con relación a su situación familiar. Sostuvo la Cámara que en el caso la postergación de una decisión judicial hasta que cumpla catorce años le obliga a sostener una identidad que no refleja su realidad personal, en contradicción con los arts. 33,75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional. Se admitió incluso el recurso extraordinario contra la decisión de la Cámara que confirmó el rechazo "in limine" de la demanda de impugnación de paternidad matrimonial y de reclamación de filiación promovida por el Ministerio Público de la Defensa de los Menores en representación de un niño, en virtud de haberse prescindido del alcance de las facultades que le competen al mismo tras la sanción de la ley 24.946 y de la articulación de estas funciones con los principios consagrados con la Convención sobre los Derechos del Niño. (11) SCJBA, 5/10/93, Ac. 46.431, ED, 157-15 (con nota de Mazzhinghi), op. cit. (12) BIDART CAMPOS, Germán, "Las realidades biológicas y las normas jurídicas", ED, 157-882. (13) CNCiv., sala E, abril 22-1997, ED, 177-71. (14) En igual sentido se expide AZPIRI, Jorge O., en "Juicios de Filiación y patria potestad", p. 219 y sigte., Buenos Aires, Hammurabi. (15) Al respecto sostiene BIDART CAMPOS, que con la legitimación procesal hay que ser generoso y no egoísta, de forma que, en caso de duda seria, ha de estarse a favor de la legitimación y no en contra, La Ley, 2002-C, 719. (16) MENDEZ COSTA, María Josefa, D´ANTONIO, Daniel Hugo, "Tratado de Derecho de Familia", t. III, p. 174, Bs. As., Rubinzal Culzoni.

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(17) Del dictamen del procurador Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13/2/2001, "M., S. M. c. M., M. A", op. cit.

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