Voces: MEDIACION ~ CONCILIACION ~ PODER JUDICIAL ~ PODER EJECUTIVO ~ CONSTITUCIONALIDAD Título: Constitucionalidad de la mediación en la actualidad. Sobre su obligatoriedad y ubicación en el Poder Administrador Autor: Boulin Victoria, Ignacio A. Publicado en: LLGran Cuyo2004 (agosto), 629 SUMARIO: I. Introducción. - II. Mediación. - III. Constitucionalidad de la ley 24.573. - IV. Análisis final de la ley 24.573. - V. La Constitucionalidad del procedimiento de mediación en la ley 7065 de la provincia de Mendoza. - VI. Ley de la provincia de Mendoza 6354: La mediación en la esfera del Poder Judicial. I. Introducción La ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894), llamada de Mediación y Conciliación, estableció con carácter obligatorio, la mediación previa a todo proceso que no esté expresamente excluido en el artículo 2° de dicha ley. Esta ley, promulgada el 25 de octubre de 1995 suponía la obligatoriedad del tramite de mediación por el plazo de 5 años, luego prorrogado por la ley 25.287 (Adla, LX-D, 4095) por otros 5 años a partir de su vencimiento. Mucho es lo que se ha escrito sobre la conveniencia y constitucionalidad del régimen que impone la ley 24.573. El presente trabajo, trata de dilucidar, no la conveniencia, sino la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. El asunto tiene singular importancia pues, como luego se verá, pone en discusión la real separación de poderes de nuestro sistema republicano y, a la vez, el entrecruzamiento existente entre ellos. Sirven las palabras de Bidart Campos para darle un marco conceptual al tema: "se trata de una cuestión de fuerte relevancia institucional, porque con cualesquiera de los argumentos se evidencia que esta en juego nada menos que la administración de justicia a cargo del Poder Judicial"(1). La cuestión, simultáneamente, lleva al debate el derecho a la justicia, entendido como la posibilidad de acceso al sistema judicial, y su justa reglamentación. En definitiva "los principios, valores y normas que integran el sistema axiológico de la Constitución, salen a la luz en dos frentes muy interconectados: el de los derechos y garantías del justiciable que pretende acceder a la justicia, y el de la misma impartición de justicia en un régimen de distribución de funciones y órganos"(2). En definitiva, por un lado el derecho de las partes a obtener una solución justa, y por el otro, el poder-deber que el art. 116 de nuestra Constitución otorga al Poder Judicial. Ante el fin propuesto, es de suma importancia, realizar un breve esbozo del conflicto y la mediación, trazando sus principios básicos, para, después de vista la naturaleza de la institución, evaluar el régimen que la ley 24.573 dispone. II. Mediación La cuestión de la constitucionalidad de la ley 24.573, requiere para su correcto análisis una evaluación del instituto de la mediación. Falcón, en su obra ya citada(3), enseña que a la mediación se la define generalmente como un "procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral que no tiene poder sobre las partes, ayuda a que éstas, en forma cooperativa, encuentren el punto de armonía en el conflicto". Se pueden destacar de esta definición dos aspectos: a) el tercero no tiene poder sobre las partes, no hay "imperium"; b) las que encuentran el punto de armonía son las partes y no el tercero. Por otra parte, según Gozaíni la mediación "supone la injerencia de un tercero voluntariamente designado por las partes, para que a través de sus buenos oficios las partes concierten alternativas de arreglo"(4). Se encuentra aquí la faceta contrapuesta de la voluntariedad natural que hace a la esencia de la mediación frente a la mal prevista obligatoriedad en la ley 24.573. Por lo tanto se puede decir que la mediación es un método de resolución de conflictos, en el cual no se busca la confrontación sino la cooperación de las partes que, voluntariamente (pues no se puede obligar a las partes a conciliar), son asistidas por un tercero experto que es neutral, y busca resolver el conflicto, y que a diferencia del juez del proceso no tiene facultad para resolver el conflicto (las partes no delegan en el ninguna decisión) ni luego de logrado el acuerdo puede obligar a las partes a cumplirlo. Son las partes las que mejor pueden conocer la solución adecuada para recomponer una situación luego del quebrantamiento del orden jurídico, pues son ellas las que conocen los intereses que deben ser satisfechos para restablecer la paz. Si encima son asistidas por una persona con experiencia y capacidad, es de pensar que el resultado será positivo. Está fuera de duda que la mediación resulta un método válido para resolver conflictos. "Las sociedades mas

_ © Thomson La Ley

1

democráticas se distinguen por tener en uso una gran cantidad de mecanismos de resolución de conflictos que priorizan las necesidades, preocupaciones e intereses de la gente; a su vez éstas sociedades mas desarrolladas llevan una cantidad mas reducida de conflictos para resolverlos por el uso de la ley, y finalmente queda reservada limitada y muy marginalmente, el uso de la fuerza para resolver algunos conflictos"(5). III. Constitucionalidad de la ley 24.573 La discusión sobre la constitucionalidad de la ley 24.573 se ha desarrollado en torno a dos asuntos: a) la obligatoriedad del trámite de mediación, establecida en el art. 1 de la ley donde dice: "Institúyese con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la contienda. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia". b) la imbricación en la esfera del Poder Ejecutivo del cuerpo de mediadores, contenida en el art. 15 de la ley: "Créase el Registro de Mediadores cuya constitución, organización, actualización y administración será responsabilidad del Ministerio de Justicia de la Nación". Desarrollando estos dos aspectos de la ley, se podrá ver la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley tratada. 1) Obligatoriedad del trámite de mediación En la ley 24.573 el trámite de la mediación, al imponerse obligatoriamente, se presenta como un requisito de admisibilidad de la demanda. Sólo fracasado el intento de acuerdo entre las partes, éstas quedan habilitadas para iniciar la vía judicial correspondiente6. Es importante destacar que la falta de acuerdo se puede arribar por: a) negociaciones frustradas -o sea, se intenta la mediación pero sin resultados positivos-; 2) sin intentar conciliar, es decir, después de la primera audiencia, en la que comparecen personalmente las partes, y previa intervención del mediador, cualquiera de los futuros contendientes da por terminado el procedimiento de mediación (conforme art. 10, ley 24.573). La presunta inconstitucionalidad radicaría en una lesión al derecho de acceder a la justicia. Sostiene el doctor Vázquez, en su voto en disidencia en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Baterías Sil-Dar S.R.L c. Barbeito Walter", que "el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales del Estado (expresión de la garantía de defensa en juicio) no puede ser restringido, postergado, ni menos aún excluido por vía legal y en forma compulsiva, y que solo por excepción y voluntariamente, pueden las partes decidir no acudir a los tribunales para, en su lugar, resolver sus conflictos con intervención de personas u órganos distintos de los jueces"(7). Esto significa que "el acceso a la jurisdicción,..., no tolera trabas, es incondicionado y debe tener efectividad inmediata"(8). El tribunal de grado en la mismo proceso resolvió que: "el art. 116 de la Constitución Nacional confiere al Poder Judicial el poder y el deber de impartir justicia sin dilaciones de modo que no parece razonable el establecimiento con carácter previo de un mecanismo objetivamente dilatorio, como lo es la previa sujeción a mediación obligatoria ubicada en el ámbito del poder administrador por disposición de la ley 24.573"(9). Es posible apreciar que los argumentos a favor de la inconstitucionalidad de la ley por el carácter obligatorio que impone, se pueden resumir en: 1) la imposibilidad de una restricción, por mínima que sea, al derecho de acceder a la justicia, garantizado constitucionalmente en el art. 18 de nuestra Constitución, mediante la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos(10). 2) el impedimento que supone al Poder Judicial, en tanto dificulta el cumplimiento de su función propia, que es conocer y decidir las causas que se producen, interpretando extensivamente el art. 116(11) de nuestra suprema ley. Es cierto que esta ley implica una dilación al derecho de acceder a la jurisdicción, pero no se aprecia en este caso, mas que una reglamentación razonable a ese derecho; y según el art. 28 de la Constitución, que dice que "los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", es perfectamente válida: Una breve limitación temporal al acceso al proceso, como producto de la previa mediación, no lesiona el contenido esencial del derecho a la justicia. Y en este caso particular la ley no sólo establece plazos breves, sino que, como ya se ha dicho, otorga la posibilidad de dar por finalizada la mediación en la primera etapa, sin que esto produzca ninguna presunción en contra. En este sentido, el argumento más fuerte en contra de la postura de inconstitucionalidad de la ley por su

_ © Thomson La Ley

2

régimen obligatorio, está en la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica), que goza de jerarquía constitucional desde la reforma de nuestra carta magna de 1994 (art. 75 inc.22), cuyo inc.1° del art. 8 dice: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Este inciso establece la garantía judicial dentro de un plazo razonable, y si se tiene en cuenta que el art. 2 de la ley 24.573(12) excluye del trámite obligatorio aquellos supuestos cuya tutela necesita de necesitan de rapidez para su efectividad, no parece que sea inconstitucional. Leandro Vergara(13), no sólo no censura sino que destaca algunas ventajas de la obligatoriedad, como son el: 1) promover una cultura de sana negociación; 2) hacer conocer un nuevo método de resolución de conflictos; 3) propiciar un mayor nivel de participación ciudadana. Sin embargo esta postura de aplauso a la obligatoriedad parece criticable pues, las imposiciones no suelen dar buenos resultados. Estas ventajas se podrían haber logrado mediante otros métodos como la publicidad, la educación, la capacitación de abogados para que aconsejen a sus clientes en aras a resolver el conflicto extrajudicialmente. Como certeramente expresa Vázquez en su voto ya citado, no es lógico el régimen instituido "ni bien se pondera que nada impide que las personas que efectivamente tengan voluntad de ser asistidas en una negociación tendiente a evitar un litigio, recurran a uno o mas mediadores a su elección. Y si por el contrario, esa voluntad no existe, prefriéndose acudir a la directa actuación de los tribunales judiciales, tampoco parece razonable que el legislador imponga a los interesados transitar el camino de una obligatoria mediación no querida, privándolos del ejercicio de toda cuota adicional, que implica, en tiempo y en gastos económicos, someterse a un procedimiento que de antemano se sabe fracasará". El problema a resolver es si esta verdadera contradicción lógica es o no suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la ley. Para que una ley sea inconstitucional debe existir una marcada oposición entre la norma legal y la supralegal. "Dado que las leyes y los actos estatales se presumen válidos y, por ende, constitucionales, la declaración de inconstitucionalidad solo se debe emitir cuando la incompatibilidad con la constitución es absoluta y evidente"(14). Es decir, la norma inferior no debe superar el examen de razonabilidad, requerido en el art. 28 de la Constitución Nacional, absoluta y evidentemente. Y esta ley lo supera sólo por dos motivos: 1) por la brevedad del plazo de tiempo que implica el trámite, con la ya mencionada posibilidad de dar por terminada la mediación en la primera audiencia, y; 2) por el exiguo gasto económico que supone en el caso de no quererse la mediación, y desistir del procedimiento en la primera audiencia. b) Ubicación del cuerpo de mediadores en la orbita del Poder Administrador El segundo asunto por el cual se ha cuestionado la constitucionalidad de la ley 24.573 es la imbricación en el Poder Ejecutivo -más propiamente en el Ministerio de Justicia- del Registro de mediadores. Es el art. 15 de la ley el que así lo dispone: "Créase el Registro de Mediadores cuya constitución, organización, actualización y administración será responsabilidad del Ministerio de Justicia de la Nación". Algunas opiniones sostienen que ésto va en contra de la separación de poderes que establece nuestro sistema republicano de gobierno. Simplificando al extremo el esquema de división de poderes, al Poder Legislativo corresponde crear las normas de carácter general; al Poder Ejecutivo dar fuerza a ese mandato general y administrar; por último es función del Poder Judicial, aplicar la norma al caso concreto, esto es, hacer justicia. Por esto, el sistema instituido bajo la sombra del Poder Ejecutivo, incursiona en "un terreno ajeno a su incumbencia e invade el ámbito específico de la justicia, sustrayendo al juez competente lo que a éste corresponde con carácter exclusivo y excluyente"(15). Bidart Campos sostiene que para que una ley de mediación obligatoria sea constitucional es imprescindible que "la instancia de mediación y los mediadores no dependan del Poder Ejecutivo ni pertenezcan a su órbita, sino que su organización y funcionamiento se radiquen en la esfera del Poder Judicial, aunque mas no sea por una razón constitucional evidente, cual es la prohibición del artículo 109 al Poder Ejecutivo para que no tome injerencia en el Poder Judicial; de hacerlo, viola la división de poderes"(16). El mismo autor, concluye que "la rotunda prohibición constitucional que retrae de modo absoluto al Poder Ejecutivo respecto de la función judicial descarta toda posibilidad de descubrir algún contenido mínimo que resulte permisivo de ciertas

_ © Thomson La Ley

3

interferencias colaterales"(17). Conviene recordar el art. 109 de la Constitución: "En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Esta prohibición se ve reforzada por el art. 29: "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria". Es notoria la prohibición constitucional sobre el arrogamiento de la función jurisdiccional del Poder Ejecutivo. Por función jurisdiccional se entiende la potestad de dirimir las contiendas que surgen entre los individuos, o entre estos y el Estado, mediante la intervención de un tercero imparcial, al cual la ley suprema le atribuye específicamente esa tarea. Según Falcón, actualmente se entiende a la jurisdicción como "el poder del Estado para realizar el proceso, por los órganos encargados al efecto, para la actuación del Derecho conforme determinen las normas legales vigentes"(18). En síntesis, el argumento en contra de la constitucionalidad de la norma (fundamentado en la incardinación del Registro de Mediadores en el Ministerio de Justicia de la Nación) se puede expresar en la violación a la división de poderes que tendría lugar en esta ley, toda vez que el mediador, en tal situación, sustrae de la competencia de los jueces lo que a ellos corresponde. La argumentación no parece correcta por dos razones: 1) el mandato constitucional al poder judicial, contenido en el art. 116 de nuestra Constitución y que otorga un poder y un deber, es de conocer y decidir los conflictos suscitados entre las personas, ya sean públicas o privadas; y el mediador "-tal como está concebido por la ley ...- no ejerce función de naturaleza jurisdiccional, ni aún de tipo administrativo. Ello es así pues lo que caracteriza a la función jurisdiccional es la facultad-deber, que emana del ordenamiento jurídico en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional, de dirimir conflictos contenciosos concretos determinando con certeza el derecho debatido por las partes adversas"(19). "El sistema instituido no lesiona los arts. 109 y 116 de la Constitución Nacional, toda vez que el mediador no ejerce función jurisdiccional sino una actividad de aproximación de las partes mediante técnicas conciliatorias tendientes a solucionar el conflicto"(20). La naturaleza misma de la mediación y de la función del mediador descarta la posibilidad de dirimir un conflicto. No hay ninguna "interferencia colateral" pues el mediador, a diferencia del juez, carece de poder de decisión y de "imperium".El mediador es neutral; el juez, al momento de sentenciar, inclina su decisión a favor de uno de los contendientes. Por otra parte la "la función judicial no se agota en conocer y decidir una causa, sino también, lo conducente a hacer cumplir lo decidido"(21). Demás está decir que el mediador no tiene en absoluto poder de "coertio", que es la aptitud para disponer de la fuerza a fin de hacer cumplir las decisiones tomadas en el curso del proceso. 2) La dependencia del cuerpo de mediadores al Ministerio de Justicia, según el art.15 de la ley 24.573, no es tal. Lo primero que se puede decir sobre esto es que "la mediación no funciona exclusivamente en la órbita del Poder Ejecutivo, mas allá del origen de la designación de los mediadores y del control de la matrícula"(22). En efecto, que el registro y la matrícula del cuerpo de mediadores sea llevada por el Ministerio de Justicia significa simplemente eso. "De ello no puede seguirse, como necesaria conclusión, la pertenencia o dependencia de los mediadores al Poder Ejecutivo"(23). Con la misma lógica, podría sostenerse (aunque en la situación actual no sería irrazonable) una necesaria dependencia de los ministros de la Corte Suprema al Poder Ejecutivo, que lo nombra con acuerdo del Senado (ver inc 4 art. 99, Constitución Argentina). Reforzando esta postura, se puede agregar que: 1) es ante la Mesa General de Entradas (inserta en el Poder Judicial) de la cámara que corresponde, en donde se efectúa el sorteo del mediador que entenderá el asunto(art. 4, ley 24.573); 2) la notificación de la audiencia se practica por intermedio de la oficina de Notificaciones del Poder Judicial (art. 6, ley 24.573); 3) el sorteo del juzgado que eventualmente entenderá la "litis" se realiza desde el momento en que el reclamante formaliza su pretensión (art. 4, ley 24.573) Sencillamente se puede decir el mediador "no tiene vinculación jerárquica alguna con la administración, pues es un profesional liberal del derecho (art. 16, ley 24.573) que ejercita una actividad fuertemente reglamentada y cuyo desempeño está condicionado a su habilitación e inscripción en un organismo público"(24).

_ © Thomson La Ley

4

Aun así, Bidart Campos considera "es inconstitucional... aunque no aparezca ningún tipo de subordinación jerárquica y/o funcional del mediador a la autoridad político-administrativa. Para nosotros, la mediación como método alternativo que intenta acercar y conciliar a las partes para que la controversia no deba transitar por los carriles del proceso, exige constitucionalmente una plena adhesión a la administración judiciaria, es decir al Poder Judicial"(25). Esta opinión parece carecer de fundamento pues, si el proceso judicial y el procedimiento de mediación se basan en principios distintos, y tienen métodos distinto de resolver el conflicto, es razonable la separación que la ley establece(26). De acuerdo a algunos autores como Vergara, la decisión de colocar a los mediadores dentro de la órbita del Poder Ejecutivo no solo no es errada, sino que es un acierto. Esto se comprende al ver que, de los tres poderes, el que menos tiene posibilidades de injerir en al actividad específica de los mediadores es el Poder Ejecutivo. Dependiendo el mediador del juez, podría facilitarse una influencia del magistrado sobre el mediador, o una violación al deber de confidencialidad del mediador(27) informándole de lo que le hayan comunicado las partes. IV. Análisis final de la ley 24.573 La ley analizada supera el examen de constitucionalidad. En cuanto a la primera crítica que se le hace -la obligatoriedad del régimen-, la dilación que importa seguir el procedimiento es razonable, pues se justifica en permitir un más rápido acceso a una solución justa. No obstante, el sistema es harto propenso a críticas, pues como ya se ha hecho notar, es totalmente ilógico e incongruente con la esencia de la mediación. El régimen obligatorio de la ley 24.573 violenta y desnaturaliza la intrínseca condición voluntaria de la mediación. "La mediación establecida por la ley 24.573, en tanto obligatoria, encierra una contradicción conceptual insalvable, pues si es entendida como una vía de resolución de conflictos alternativa al sistema judicial, su carácter forzoso y prejudicial contrasta en forma irreconciliable con esa alternatividad"(28). En cuanto a la segunda critica formulada, es falso que exista una sujeción del cuerpo de mediadores al Poder Administrador. Y es que esta tutela compartida y entrelazada que ejercen el tanto el Poder Ejecutivo como el Judicial sobre el sistema, y el vínculo entre ambos poderes "responde a la custodia del sistema de pesos y contrapesos organizado en adecuación al sistema republicano"(29). V. La constitucionalidad del procedimiento de mediación en la ley 7065 de la provincia de Mendoza La ley 7065 (Adla, LXIII-A, 1088) de Mendoza, promulgada el 26 de noviembre de 2002, ha sido objeto de duras criticas en cuanto a varios aspectos. Se le reprochan vicios en cuanto a la técnica legislativa, conceptos contradictorios, confusos y ha sido tachada de inconstitucional por algunos juzgados. No es el fin de este trabajo analizar la ley en sí, sino sólo lo que dispone sobre la mediación. La norma, modificatoria del Código Procesal Civil de Mendoza, altera el sistema de remate que impera en nuestro ordenamiento jurídico instaurando una suerte de "tercera instancia" obligatoria, en el caso de que en "en el inmueble subastado existiera vivienda financiada o construida con fondos del Estado Provincial o Nacional, o créditos hipotecarios pesificados, o tasa de interés con cláusulas de caducidad" y en el caso de inmuebles destinados "a actividades productivas agropecuarias comerciales o industriales, siempre que las mismas se caractericen como micro, pequeña o mediana empresa en los término de la legislación nacional vigente y sean de propiedad de argentinos o residentes en el país. En el caso de sociedades deberá tenerse en cuenta su sometimiento a las leyes argentinas, la nacionalidad y/o residencia de los socios y que reinviertan en la Provincia o en el País" (art. 1, ley 7065). A pedido de parte, antes de efectuar el remate o antes de ordenar el desahucio, deberá abrirse un incidente para determinar "el valor actual del inmueble, debiendo establecerse además si se ha recurrido a cláusula de caducidad de los plazos, si se ha recurrido a cláusula de caducidad de los plazos, si se ha utilizado el sistema denominado francés o cualquier otro que suponga capitalización de intereses o se hubieren aplicado intereses usurarios" (art.1, ley 7065). La ley regula un plazo de 10 días para abrir el incidente, a partir de la notificación fehaciente al deudor, en la que debe informársele de los derechos que la norma legal le concede. El punto b del nuevo inciso V del art. 255 del Cód. Procesal Civil de Mendoza dice que "mientras se sustancia el incidente... deberá intervenir obligatoriamente el cuerpo de Mediadores de la Suprema Corte de la Provincia a los efectos de obtener un avenimiento que componga los intereses de las partes". Se puede apreciar, luego de este breve análisis, que se están violando principios básicos del derecho como la cosa juzgada, la igualdad en el proceso (se podría decir que existe una inclinación ideológica de la balanza hacia el deudor, premiando de alguna manera su incumplimiento, o protegiendo su imprudencia), y, a la vez, un basamento fundamental de la mediación: su voluntariedad. La posibilidad de plantear un incidente luego de dictada sentencia firme implica la reapertura de una relación jurídica procesal, que como efecto de la cosa juzgada ya estaba cerrada. La eficacia de la cosa juzgada -cimiento de la seguridad jurídica- reside en su reconocimiento como tal en cualquier ámbito jurídico, y en su inimpugnabilidad en cualquier otro proceso que se pueda plantear en el futuro.

_ © Thomson La Ley

5

Mediante la posibilidad de presentar el incidente luego de dictada sentencia firme (no sólo antes del remate sino antes del desahucio) se abre la puerta a la revisión de la decisión del juez por las partes. Mientras se sustancia el incidente, deberá intervenir obligatoriamente el cuerpo de Mediadores de la Suprema Corte de la Provincia, para lograr un avenimiento. No es necesario repetir que la mediación nunca será obligatoria, aunque si lo sea el sometimiento al procedimiento de conciliación. Si alguna de las partes manifiesta su intención de desistir está en todo derecho de hacerlo. El procedimiento de mediación impuesto por la disposición legal aparece, a todas luces, violatorio de la certeza jurídica que busca insertar el derecho en la sociedad. No parecería injusto, tal vez, si el procedimiento de avenimiento se realizara después de la primera instancia, pues en tal caso y con plazos prudentes, podría dar a las partes la posibilidad de resolver el conflicto en un tiempo menor al que se verían obligados a esperar en caso de una apelación a la instancia superior. Evitarían gastos, ganarían tiempo. A la vez, las partes se aseguran la revisión de la causa, en el caso de que no se llegue a un acuerdo. A modo de conclusión no parece razonable que luego del total transcurso del proceso, se obligue a las partes a buscar un acuerdo (que por otra parte sería una alternativa a lo que el juez ha dispuesto) al que no han llegado durante el tiempo que haya durado el conflicto. VI. Ley de la provincia de Mendoza 6354: La mediación en esfera del Poder Judicial El art. 61 de la ley 6354 de la provincia de Mendoza, estableció obligatoriamente el trámite de mediación previa a la substanciación del proceso en conflictos determinados de las relaciones jurídicas familiares, exigiendo la comparecencia personal ante un asesor de familia. Este asesor es de facto un mediador, y su fin es orientar a las partes y procurar el avenimiento, teniendo en cuenta el interés familiar y en especial el de los menores e incapaces (art. 64). Los casos en los que esta audiencia es impuesta son: - toda cuestión derivada de uniones de hecho; - tenencia y régimen de visitas; - acciones relativas a la prestación alimentaria. Queda suficientemente claro del articulado de la ley la sola obligatoriedad de la comparecencia ante el mediador (art. 61). No parece necesario detallar nuevamente la esencia voluntaria de la mediación. Al ser el objeto del presente trabajo el análisis constitucional de los aspectos ya evaluados respecto a la ley 24.573 (obligatoriedad del tramite mediatorio y ubicación del cuerpo de mediadores), y, al ser en la ley provincial la obligatoriedad esencialmente idéntica a la que prescribe la ley 24.573 (nunca es obligatorio mediar sino que es sólo un requisito previo para interponer la acción en caso de que no se desee acordar) es conveniente atenerse únicamente a la arista restante para apreciar su constitucionalidad. a) Imbricación del cuerpo de mediadores en la esfera del Poder Judicial: El artículo 46 en su inciso d, crea en ámbito del Poder Judicial de Mendoza las Asesorías de Familia. El cuerpo de mediadores que compone esta Asesoría depende directamente de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Inmediatamente surge la comparación con el sistema ya examinado "supra" en la ley 24.573. Al no ser la mediación una actividad jurisdiccional, no se encuentra inconveniente alguno en que funcione en la órbita del Poder Ejecutivo. Sin embargo el sistema adoptado por la ley provincial tiene facetas que no pueden ser soslayadas: a) La ubicación dentro del ámbito judicial, podría otorgar una estabilidad mayor que la que otorgaría su posición en el Poder Ejecutivo. Es un principio de la democracia republicana la independencia e inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta. Tanto el ordenamiento provincial como el nacional consagran estos principios expresamente (art. 151, Constitución de Mendoza y art. 110, Constitución Argentina). Este precepto garantiza la libertad del juez como órgano judicial, necesaria para cumplir la función de control que le corresponde. Distinto es el caso del Poder Ejecutivo. La función requiere de alternancia y transitoriedad. No parece válido suponer la subordinación de los mediadores a ninguna de las personas que integran estos dos poderes, no al ministro de Justicia, tampoco al ministro de la Corte Suprema. Sin embargo si puede ser auténtica una dependencia en cuanto a las políticas generales que estos órganos dicten para la eficiencia en el funcionamiento del procedimiento mediatorio. Es innegable, desde este punto de vista, la mayor estabilidad que otorga el establecimiento del cuerpo de mediadores dentro del ámbito judicial, pues el Poder Judicial es esencialmente permanente. La necesaria y constitucional alternancia del Poder Ejecutivo podría atentar contra una política a largo plazo

_ © Thomson La Ley

6

de este instituto. Sin embargo ¿es posible tachar de inconstitucional una u otra postura? No pareciera haber impedimento en la dependencia formal del cuerpo de mediadores a uno u otro poder. Lo que resulta imperiosamente necesario es analizar, estudiar y evaluar los resultados de los métodos ya vistos, apreciando sus ventajas y desventajas. Es preciso un cotejo de la rapidez, la economía y la eficiencia del procedimiento de mediación en estas dos órbitas de funcionamiento, para luego, en virtud de este estudio de la realidad de la mediación darle un correcto cauce. Bibliografía General FALCÓN, Enrique M. "Procesos de Conocimiento", Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni BIDART CAMPOS, Germán J., Nota a Fallo: "La mediación obligatoria en el régimen de la ley 24.573" ( en LA LEY, 2002-B) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Introducción al estudio del derecho procesal", Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1992, Primera Parte. COUTURE Eduardo J. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Depalma, Reimpresión de la 3ª ed. inalterada, 1981. GOZAINI, Osvaldo A. "Teoría General del Derecho Procesal. Jurisdicción, Acción y Proceso", EDIAR, 1999. VERGARA, Leandro, Nota a Fallo "La Ley de Mediación y un "fallo" sobre su inconstitucionalidad" (en LA LEY, 1999-B) BIDART CAMPOS, Germán J. "Manual de la Constitución Reformada", t.I, EDIAR, segunda reimpresión, Buenos Aires, 1998. BIDART CAMPOS, Germán J., Nota a Fallo: "La mediación prejudicial obligatoria en la órbita del Poder Ejecutivo" (en LA LEY, 1998-F) DUPUIS, Juan Carlos G., "La mediación prejudicial obligatoria no es inconstitucional" (en LA LEY, 1999-A-Sección Doctrina) RICO, Margarita - RUA, Isabel. Nota a Fallo: "La mediación: su constitucionalidad" (en LA LEY Suplemento de Resolución de Conflictos 8/10/1999 Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) BIDART CAMPOS, Germán J., Nota a Fallo: "La mediación obligatoria en el régimen de la ley 24.573" (en LA LEY, 2002-B-48). (2) Ídem (3) FALCÓN, Enrique M., "Procesos de conocimiento", p. 555, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires. (4) GOZAINI, Osvaldo A. "Teoría General del Derecho Procesal. Jurisdicción, Acción y Proceso", EDIAR, 1999. (5) VERGARA, Leandro, Nota a Fallo "La Ley de Mediación y un "fallo" sobre su inconstitucionalidad" (en LA LEY, 1999-B-362) (6) Conforme art. 14 ley 24.573 "Si no se arribase a un acuerdo en la mediación, igualmente se labrará acta, cuya copia deberá entregarse a las partes, en la que se dejara constancia de tal resultado. En este caso el reclamante quedará habilitado para iniciar la vía judicial correspondiente". (7) C.S. 2001/09/27-Baterías Sil-Dar S.R.L. c. Barbeito Walter. Del voto en disidencia del doctor Vázquez (en LA LEY, 2002-B-109) (8) Ídem (9) CNCom. Sala B, octubre 29-998 "Baterías Sil-Dar S.R.L. c. Barbeito, Walter,(en LA LEY, 1999-A-358 ). (10) El art. 18 dice: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice."

_ © Thomson La Ley

7

(11) El art. 116 dice: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero". (12) Art. 2: El procedimiento de la mediación obligatoria no será de aplicación en los siguientes supuestos: 1) Causas penales. 2) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador. 3) Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación. 4) Causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte. 5) Amparo, "hábeas corpus" e interdictos. 6) Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las instancias recursivas ordinarias, continuando luego el trámite de la mediación. 7) Diligencias preliminares y prueba anticipada. 8) Juicios sucesorios y voluntarios. 9) Concursos preventivos y quiebras. 10) Causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo. (13) VERGARA, Leandro, Nota a Fallo: "La ley de Mediación y un "fallo" sobre su inconstitucionalidad" (en LA LEY, 1999-B-363) (14) BIDART CAMPOS, Germán J. "Manual de la Constitución Reformada", t.I, p. 369, EDIAR, Buenos Aires. A continuación el autor cita la doctrina de la Corte Suprema sentada en un fallo que dice así: "Que, con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, el análisis de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es solo practicable, en consecuencia, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes debe estimárselos como la "ultima ratio" del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera.(Doctrina de Fallos, t.260; p.153, sus citas y otros)" (15) Fallo 1° instancia "Baterías Sil-Dar S.R.L. c. Barbeito, Walter ,(en LA LEY, 1998-F-467) (16) BIDART CAMPOS, Germán J., Nota a Fallo: "La mediación prejudicial obligatoria en la órbita del Poder Ejecutivo" ( en LA LEY, 1998-F-467) (17) BIDART CAMPOS, Germán J., Nota a Fallo: "La mediación obligatoria en el régimen de la ley 24.573" (en LA LEY, 2002-B-49). Bidart Campos no entra en el debate -fundamental para la correcta evaluación del asunto- de si este método de resolución de conflictos reviste o no naturaleza jurisdiccional. (18) FALCÓN, Enrique M., op. cit., p.123 (19) C.S. 2001/09/27-Baterías Sil-Dar S.R.L. c. Barbeito Walter. Del voto de los doctores Nazareno, Moliné O´Connor y López (en LA LEY, 2002-B-109) (20) Ídem p.49 (21) Ídem p.106 (22) DUPUIS, Juan Carlos G., "La Mediación Prejudicial Obligatoria no es Inconstitucional" (en LA LEY, 1999-A-Sección Doctrina-844) (23) RICO, Margarita - RUA, Isabel. Nota a Fallo: "La Mediación: su Constitucionalidad" (en LA LEY Suplemento de Resolución de Conflictos 8/10/1999 p.23) (24) C.S. 2001/09/27-Baterías Sil-Dar S.R.L. c. Barbeito Walter. Del voto de los doctores Nazareno, Moliné O´Connor y López (en LA LEY, 2002-B-109) (25) BIDART CAMPOS, Germán J., Nota a Fallo: "La mediación obligatoria en el régimen de la ley 24.573" (en LA LEY, 2002-B-49). (26) El proceso judicial se sustenta en el principio de contradicción, escritura, publicidad. Su fin es llegar a la sentencia que dicta un juez. El procedimiento de mediación tiene por objeto lograr la comunicación entre las partes, para lograr una solución acordada entre ellos. Los principios en los que se basa son, entre otros, confidencialidad, informalidad, oralidad. (27) Según art. 11 de a ley 24.573. (28) C.S. 2001/09/27-Baterías Sil-Dar S.R.L. c. Barbeito Walter. Del voto en disidencia del doctor Vázquez (en LA LEY, 2002-B-50) (29) RICO, Margarita - RUA, Isabel, op.cit. p. 24

_ © Thomson La Ley

8