FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD CHAMPAGNAT CARRERA ABOGACIA

TESINA DISTRIBUCION DE DIVIDENDOS Y UTILIDADES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Tutor Académico: Dra. Eleonora Grippi. Tutor Metodológico: Lic. Pablo Pacheco. Tesista: Diego Daniel Testini.

Mendoza, Diciembre de 2009

INTRODUCCION En el presente trabajo nos proponemos analizar un instituto que resulta el corolario lógico de uno de los elementos específicos y esenciales del contrato social, cual es, la participación en las utilidades y suportación de las pérdidas. Nos referimos al “derecho al dividendo”, el cual constituye uno de los pilares fundamentales en que se apoya toda la estructura societaria. Tanto es así, que el legislador, cuando habla de beneficios, lo incluye implícitamente en el artículo número 1 de la ley de sociedades comerciales (ley 19.550) como uno de los elementos indispensables para que exista sociedad. El fundamento que justifica la consagración legislativa de este derecho que el status socii (estado de socio) confiere, está dado por la necesidad de proteger al accionista contra cualquier posible acto social que pretenda excluirlo de la participación en los beneficios obtenidos por la empresa. Más aún, contra la posible decisión de la sociedad de no repartir las ganancias obtenidas reservándolas indefinidamente, con lo cual, la sociedad no puede negarse sistemáticamente a repartir ganancias, porque iría contra la finalidad perseguida por los accionistas al constituirse la misma. Inmovilizaría los capitales de éstos, y tornaría en ilusorio el derecho esencial a participar en las ganancias sociales. De lo expuesto, surge que este derecho plantea una pugna de intereses no siempre fácil de resolver, puesto que por el lado del accionista se busca procurar al máximo la finalidad de lucro que lo ha impulsado a integrar la sociedad. Por el lado de la sociedad, se persigue la mejor productividad posible y la conservación de la empresa, es decir, se produce un enfrentamiento de políticas, la de altos dividendos frente a la de autofinanciamiento. Frente la antítesis planteada, y más allá de existir consideraciones doctrinarias plausibles en uno y otro sentido, advertimos que la tendencia societaria moderna aconseja priorizar el interés social por sobre el individual de los socios, eso sí, amparándose siempre en el criterio de “razonabilidad”. Así las cosas, el presente trabajo tiene como objetivos principales los siguientes: 1

-Delimitar los mecanismos, parámetros y derechos afines consagrados en la ley de sociedades 19.550, como remedios fundamentales para garantizar a los socios u accionistas la legítima protección de su derecho al dividendo. -Analizar los principios básicos y aspectos particulares a tener en cuenta a la hora de exigir el cumplimiento efectivo del derecho en estudio. Desde una perspectiva general, nos fijaremos como meta resaltar la importancia que representa el hecho de estar lo suficientemente informado y asesorado sobre temas societarios, al momento de constituir una sociedad, pues de las decisiones que se tomen en el iter constitutivo, dependerá en gran medida la suerte de todos los derechos societarios reconocidos por la legislación nacional. La metodología de este trabajo es de tipo explicativa y el diseño de la investigación es bibliográfico, porque hemos trabajado con material ya existente, como ser: leyes, doctrina, jurisprudencia, revistas, manuales y tratados. El trabajo se divide en cinco capítulos, los cuales están ordenados cronológicamente, respetando una relación de género a especie. En este orden de ideas, el capítulo primero comienza dándonos una introducción general al derecho societario, lo que nos habilita a analizar, en el segundo capítulo, el conglomerado de derechos con que cuentan los socios. En el tercer capítulo, veremos todo lo relativo a la administración y contabilidad de una sociedad. El cuarto capítulo, nos invita a ingresar a la temática de la distribución de utilidades, para luego desentrañar, en el quinto y último capítulo, los aspectos particulares del derecho al dividendo, arribando finalmente a las conclusiones. Finalmente, interesa señalar que la historia societaria argentina ha puesto en evidencia la insuficiencia de nuestra ley de sociedades frente a la complejidad de la problemática de dividendos. No obstante ello, la misma cuenta con herramientas adecuadas, que, bien utilizadas, aseguran una eficaz protección del derecho en cuestión. Nuestro aporte estará dado por resaltar los elementos mínimos e indispensables incorporados en ella para estar a resguardo de cualquier situación disvaliosa que pudiera presentarse durante la vida de un ente societario.

2

CAPITULO 1 INTRODUCCION AL DERECHO SOCIETARIO ARGENTINO El objetivo de este primer capítulo es familiarizar al lector medio con algunos conceptos básicos que hacen al derecho societario, de modo que a lo largo de este capítulo, y en los siguientes, vaya desarrollando ideas fundamentales para poder comprender gradualmente las diferentes aristas que hacen a la problemática central del presente trabajo. Bajo esta premisa, lo primero a desarrollar durante este capítulo consiste en un breve repaso de los elementos básicos necesarios para que exista una sociedad, para luego dar algunas precisiones respecto de los diferentes tipos societarios regulados por la ley de sociedades comerciales de la República Argentina.

1.1. CONCEPTOS DE SOCIEDAD Y PERSONA JURÍDICA La sociedad es un contrato (es decir, un acuerdo de voluntades destinado a regir los derechos de los contratantes) que se celebra entre dos o más personas y del cual surge un ente distinto de los socios que la conforman. Este nuevo ente creado se denomina sociedad. Está en la esencia de toda sociedad que la ganancia o beneficio que se obtenga fruto del desarrollo de su actividad se distribuya entre los socios, y también que los socios deban soportar las pérdidas en caso de que las mismas ocurran. Nuestra ley societaria (Ley 19.550) le reconoce a las sociedades, tanto civiles como comerciales, el carácter de persona jurídica, lo que significa que la sociedad va a contraer sus propios derechos y asumir sus obligaciones con independencia de los derechos y obligaciones de los socios que la componen.

1.2. CONCEPTO DE SOCIEDAD COMERCIAL Según la Ley 19.550 de Sociedades comerciales (en adelante LSC), habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en la misma se obliguen a realizar aportes para aplicarlos 3

a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.1

1.3. CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD La constitución de una sociedad se produce como consecuencia lógica de un contrato firmado por los socios, en el que manifiestan su acuerdo y reglamentan sus derechos y obligaciones para con la sociedad. Este contrato constitutivo puede materializarse en un instrumento público o privado. Adopta la forma de instrumento privado cuando se realiza personalmente entre los socios, sin intervención de ningún funcionario público. Cuando hay intervención de un escribano público y el contrato se protocoliza, el instrumento es público. Una sociedad comercial adquiere su grado óptimo de reconocimiento legal cuando está regularmente constituida. Esto último ocurre si se la inscribe en el Registro Público de Comercio dentro de los 15 días de su otorgamiento. Si el contrato hubiese sido formalizado en instrumento privado, la inscripción se hará previa ratificación ante un juez, a menos que las firmas estén certificadas ante escribano público.

1.4. REQUISITOS DEL CONTRATO El contrato debe contener: nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y documento nacional de identidad (D.N.I.) de los socios, razón social o denominación, domicilio de la sociedad, designación del objeto (debe ser preciso y determinado), capital social (expresado en moneda argentina y mencionando el aporte de cada socio), plazo de duración de la sociedad, organización de la administración, fiscalización y reuniones de los socios, reglas de distribución de utilidades y soportacion de las pérdidas (en caso de omisión, se aplicará en proporción a los aportes).

1

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 1.

4

1.5. DOCUMENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Las sociedades comerciales (como toda aquella persona que ejerce actos de comercio), deben necesariamente llevar libros registrados que den cuenta y razón de sus operaciones. Estos Libros están compuestos por hojas encuadernadas y foliadas, deben ser inscriptos y rubricados en el Registro Público de Comercio y podrán ser reemplazados por medios mecánicos u electrónicos autorizados, salvo el de Inventario y Balance. A continuación una breve aproximación a los mismos: Diario: registro cronológico de los hechos económicos de la empresa. Brinda información específica sobre los estados de las cuentas y las operaciones, incluyendo fecha, cuentas involucradas, importes, comprobantes etc. Inventario y Balances: comprende el Balance General, el Estado de Resultados, el Estado de Origen y Aplicación de Fondos y el Estado de Evolución del Patrimonio Neto. IVA Compras e IVA Ventas: si bien no son legalmente obligatorios, estos subsidiarios son de aplicación práctica usual. Registran las compras y las ventas discriminando el IVA correspondiente a cada operación. Sueldos y Jornales: es el registro de la asistencia y remuneraciones correspondientes a los empleados de la sociedad. Actas: es el registro de las decisiones tomadas por los socios en las reuniones, deberá ser firmado por los mismos. Actas de Directorio: es el registro de las decisiones tomadas por los miembros del Directorio de la sociedad, deberá ser firmado por los asistentes a la reunión. Actas de Asambleas: es el registro de las decisiones tomadas por los socios en reunión de las sociedades anónimas. Deberá ser firmado por el presidente y por los socios que se designen a tal efecto. Registro de Acciones: se especifican la clase, cantidad, valor, pertenencia, serie y demás datos de las acciones emitidas por la sociedad. 5

Registro de Asistencia a Asambleas: se especifica el nombre, número de documento, dirección y la asistencia a las asambleas. 1.6. TIPOS DE SOCIEDADES COMERCIALES Una sociedad es considerada comercial por su adaptación a uno de los siguientes tipos previstos en la LSC.

1.6.1. Sociedades De Hecho Es de las llamadas sociedades irregulares por la Ley de Sociedades Comerciales, puesto que se constituye con el simple acuerdo de los socios sin que se firme un contrato social de acuerdo a los requisitos establecidos por la ley (por lo tanto no puede inscribirse en el Registro Público de Comercio).

1.6.2. Sociedad Colectiva Podemos caracterizar a esta sociedad con las siguientes notas tipificantes: En lo referente a responsabilidad, “los socios responden por las obligaciones sociales en forma solidaria e ilimitada aunque subsidiaria, siendo inoponible a terceros el pacto en contrario.”2 Respecto al régimen de administración de estas sociedades la LSC dispone que “la administración y supervisión estarán a cargo de quien se designe en el contrato o en su defecto de cualquiera de los socios indistintamente, salvo que se especifique la actuación conjunta de los mismos, en cuyo caso no podrán actuar separadamente”.3 Este artículo consagra el principio general de la libre voluntad de los socios para prever el régimen de administración, pero dispone supletoriamente la administración indistinta para el caso de silencio contractual. El artículo alude a la administración, pero su regla debe extenderse también a la representación de la sociedad.

2

Nissen Ricardo A. Curso de derecho societario. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 328.

3

Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 127 y 128.

6

En cuanto a la forma en que se toman decisiones por el órgano de gobierno (la reunión de socios), se establece como regla la unanimidad, ya sea para modificar el contrato; como también para vender la parte social a un tercero o extraño no socio. Esta solución se justifica atenta a que estas sociedades son intuito personae. Los libros obligatorios para esta sociedad son: diario, inventario y balances, actas, sueldos y jornales, IVA compras e IVA ventas.

1.6.3. Sociedad en Comandita Simple La comandita simple se caracteriza por tener dos grupos o clases de socios con distinta responsabilidad, los socios comanditados que responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva; y el o los socios comanditarios que sólo responden con el capital que se obliguen a aportar. La existencia de estas dos categorías de socios es requisito tipificante y según la doctrina estamos frente a una sociedad por partes de interés.4 La denominación social de estas sociedades se integra con las palabras sociedad en comandita simple o su abreviatura. Si actúa bajo una razón social, ésta se formará exclusivamente con el nombre o nombres de los comanditados.5 En cuanto al capital social, la parte de los comanditarios se integra solamente con el aporte de obligaciones de dar.6 Respecto del régimen de administración la ley establece un sistema bastante peculiar: La administración y representación de la sociedad es ejercida por los socios comanditados o terceros que se designen, y se aplicarán las normas sobre administración de las sociedades colectivas. El socio comanditario no puede inmiscuirse en la administración, si lo hiciere será responsable ilimitada y solidariamente. Su responsabilidad se extenderá a

5

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 134.

6

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 135.

7

los actos en que no hubiera intervenido cuando su actuación administrativa fuere habitual.7

El legislador ha prohibido la administración por parte de los socios comanditarios, pues se prefiere dejar la gestión social en manos de quienes asumen responsabilidad ilimitada. No obstante la prohibición, excepcionalmente se admite la intervención en la administración de los comanditarios en los casos de extrema urgencia para los negocios sociales como pueden ser la quiebra, muerte, incapacidad, o inhabilitación de todos los comanditados, aunque tal situación debe regularizarse en el plazo máximo de tres meses.8

1.6.4. Sociedad de Capital e Industria Al igual que en el caso anterior existen dos tipos de socios con responsabilidades y aportes bien diferenciados. El o los socios capitalistas responden de los resultados de las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva y a los que sólo les está permitido aportar prestaciones de dar. Y los socios industriales quienes aportan exclusivamente su industria (u obligaciones de hacer) y responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas.9 En cuanto a la denominación social, esta se integra con las palabras sociedad de capital e industria o su abreviatura. Si actúa bajo una razón social no podrá figurar en ella el nombre del socio industrial.10 La prohibición de que el socio industrial integre la razón social se justifica en el interés de los terceros, evitando así confusiones en cuanto al carácter de la responsabilidad de quien figura en la precitada razón social. 7

Argentina, Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 136 y 137. En Zunino Jorge O. Régimen de

sociedades comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997 8

Conforme al artículo 140 ley 19.550, si la sociedad no regulariza tal situación, o no se transforma en el

término de tres meses, la misma se disuelve y los socios comanditarios responderán solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas. 9

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 141.

10

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 142.

8

Por último, la representación y administración de la sociedad podrá ejercerse por cualquiera de los socios.11 La administración queda reservada a los socios (se excluye la administración por terceros) ya sean capitalistas o industriales, aunque si los industriales no la ejercieran, están habilitados a actuar en casos de urgencia aplicándose en todo lo dicho el artículo 140 de la LSC por expresa remisión del artículo 145 de la LSC. 1.6.5. Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L) Jorge Zunino señala que tradicionalmente se les reconoce a las SRL un carácter intermedio o mixto,12 valorado entre las sociedades de personas (o por parte de interés) y las accionarias. Esto significa que si bien el elemento personal no es ajeno a su organicidad, la circunstancia de limitar los socios su responsabilidad al capital que se comprometen a aportar, les otorga un tinte acorde con los principios de la sociedad de capitales. Este carácter ha llevado a ubicarlas en una categoría diferenciada, clasificándoselas como sociedades por cuotas, siendo el único exponente de esta clase.13 Como notas tipificantes de la misma podemos mencionar las siguientes: En cuanto al capital y su relación con la responsabilidad, decimos que “el capital se divide en cuotas, y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran. Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes en caso de sobrevaluación”.14 Otro requisito tipificante es el número máximo de socios, el cual no podrá exceder de 50.15 En cuanto a “la denominación” podrá incluir el nombre de uno o

11

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 143

12

ZUNINO Jorge O., Régimen de sociedades comerciales ley 19.550, p. 166. Depalma, Buenos Aires,

1997 13

ZUNINO Jorge O., ídem.

14

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 146 y 150.

15

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 146.

9

más socios, agregándose la indicación Sociedad de Responsabilidad Limitada o S.R.L.16 Las cuotas sociales tendrán igual valor, que puede ser de 10 pesos o su múltiplo, son libremente transmisibles aunque por contrato se puede limitar dicha transmisibilidad, pero no prohibirla.17 La Administración y representación está a cargo de una gerencia, que puede ser unipersonal o plural, integrada por socios o terceros. La fiscalización mediante síndico o consejo de vigilancia es optativa, salvo el caso de las sociedades cuyo capital supere los 2.100.000 pesos, en donde es obligatoria.

“En

ambos

casos

se

aplicarán

supletoriamente

las

reglas

correspondientes a la sociedad anónima”.18 Las resoluciones sociales no necesariamente deben provenir de reuniones o asambleas de socios sino que por expresa disposición del artículo 159 de la LSC “el contrato social dispondrá sobre las formas de deliberar y tomar acuerdos sociales, pero en caso de silencio, son válidas las resoluciones que se adopten por el voto de los socios…..”.19 Esto último habilita diversas formas de adoptar acuerdos sociales como pueden ser el sistema de consulta o voto por correspondencia. O a través de una declaración escrita, o finalmente por reunión efectiva de socios o asambleas. En lo que respecta al régimen de mayorías para adoptar acuerdos sociales la LSC establece que: El contrato establecerá las reglas aplicables a las resoluciones que tengan por objeto su modificación. La mayoría debe representar como mínimo más de la mitad del capital social. En defecto de regulación contractual se requiere el voto de las tres cuartas partes del capital social.

16

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 147.

17

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 148, 152, 153.

18

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 158.

19

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 159.

10

Si un solo socio representare el voto mayoritario, se necesitará, además, el voto de otro. Cada cuota solo da derecho a un voto.20

Las resoluciones sociales que no conciernen a la modificación del contrato, la designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría superior.21 Por último, los socios que votaron en contra en los casos de resoluciones referidas a la transformación, fusión, escisión, prórroga, reconducción, transferencia de domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios, tienen la posibilidad de ejercer el derecho de receso. Los libros obligatorios son: diario, inventario y balances, actas, sueldos y jornales, IVA compras e IVA ventas.

1.6.6. Sociedad Anónima (S.A) Siendo el tipo societario de mayor trascendencia, la S.A. tiene como tipificantes las siguientes notas: El capital está representado por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.22 No puede ser menor a 12.000 pesos y debe suscribirse totalmente al momento de la celebración del contrato.23 Las Sociedades Anónimas son las sociedades accionarias (intuitu reí) por excelencia. La denominación puede incluir el nombre de una o más personas de existencia visible mas la expresión “Sociedad Anónima o SA”. La constitución debe 20Argentina,

Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 160. En Zunino Jorge O. Régimen de

sociedades comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997. 21

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 160.

22

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 163.

23

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 186.

11

realizarse por instrumento público y por acto único o por suscripción pública,24 de acuerdo con las formalidades expresadas en la Ley 19.550. La Administración de la sociedad recae sobre el Directorio (órgano de administración). Éste es nombrado por los socios en asamblea ordinaria (órgano de gobierno), la cual debe ser convocada de acuerdo a la ley y al estatuto, y por el directorio y/o síndico. También es materia de la asamblea ordinaria resolver sobre los asuntos relativos a la designación y remoción de síndicos y miembros del consejo de vigilancia, así como sus responsabilidades y remuneraciones, modificaciones del capital, balance general, estado de resultados, distribución de ganancias y pérdidas, memorias, informes del síndico y todas las cuestiones que no recaigan en otros órganos. El Síndico o Consejo de Vigilancia tiene a su cargo la fiscalización de la sociedad (órgano de control). El

contrato

social

sólo

puede

ser

modificado

mediante

asamblea

extraordinaria. “Se requiere mayoría absoluta de acciones con derecho a voto y no se computa el voto plural”.25 Las decisiones surgidas a partir de éstas expresan la voluntad social, son obligatorias para todos los accionistas y deben ser cumplidas por el directorio. Los libros obligatorios para la sociedad son: diario, inventario y balances, sueldos y jornales, IVA compras e IVA ventas, actas de asambleas, actas de directorio, registro de asistencia a asambleas, registro de acciones.

1.6.7. Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria Esta variante de la sociedad anónima tradicional está caracterizada en el artículo 308 de la LSC, el que expresamente dice:

Quedan comprendidas en esta sección las sociedades anónimas que se constituyan cuando el Estado nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto, 24

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 164 y 165.

25

Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 235 y 244.

12

o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarios en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el cincuenta y uno por ciento del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.26

La ley 19.550 introdujo expresamente la regulación de esta clase de sociedades (en realidad, no es un tipo distinto de la sociedad anónima, sino una variante dentro del mismo tipo). Su finalidad es servir de alternativa a la participación mixta del Estado y los particulares con mayores beneficios que la sociedad de economía mixta en cuanto a la agilidad del trámite. La norma exige no sólo que la participación del Estado sea por lo menos del 51% del capital, sino también que tal participación sea suficiente para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. La LSC habilita a que el estatuto prevea la designación por la minoría de uno o más directores y de uno o más síndicos. Además, establece que cuando las acciones del capital privado alcancen el 20% del capital social tendrán representación proporcional en el directorio y elegirán por lo menos uno de los síndicos,27 pero en estos casos no podrán ser directores, síndicos o integrantes del consejo de vigilancia por el capital privado los funcionarios de la Administración pública.28 Por último, los límites a la remuneración previstos en el artículo 261 de la LSC, no se aplican a los directores e integrantes del consejo de vigilancia por estar desempeñando una función pública.

26

Argentina, Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 308. En Zunino Jorge O. Régimen de

sociedades comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997. 27

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 311.

28

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 310.

13

1.6.8. Sociedad en Comandita por Acciones Son requisitos tipificantes de este tipo los siguientes: La existencia de dos categorías de socios: los comanditados que responden por las obligaciones sociales solidaria, ilimitada y subsidiariamente, y los comanditarios que se obligan sólo hasta el capital que se comprometen a aportar. Si bien no existe impedimento para que la misma persona revista la doble condición de socio comanditado y comanditario, se exige comúnmente en razón de este requisito tipificante Ia existencia de un comanditario puro.29 Los aportes de los socios comanditarios están representados por acciones (a diferencia de la comandita simple) La administración tiene un régimen propio y no pueden integrar la misma los socios comanditarios. “Puede ser unipersonal y será ejercida por el o los socios comanditados o terceros, quienes durarán en el cargo el tiempo que fije el estatuto sin la limitación de los tres ejercicios prevista por el artículo 257 de la L.S.C. para los directores de las S.A.”30 En cuanto a la composición de la asamblea la LSC establece que la misma se integra con socios de ambas categorías. Las partes de interés de los comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo valor de las acciones a los efectos del quórum y del voto. Cualquier cantidad menor no se computará a ninguno de esos efectos. El socio administrador tiene voz pero no voto en las mismas.31 La cesión de la parte social del socio comanditado requiere la conformidad de la asamblea.32 Esta es una diferencia importante respecto a la comandita simple

1.6.9. Sociedad Accidental o en Participación En este caso estamos frente a una sociedad anómala en razón de que: 29

CNCom. Sala A. febrero 13 de 1979. En autos “Diale SCA”.

30

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 318.

31

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 321 y 322.

32

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 323.

14

a) Carece de personalidad jurídica, contratando con los terceros a nombre personal del socio gestor. En consecuencia, no posee denominación social, no está sometida a requisitos de forma y no se inscribe en el Registro Público de Comercio. b) Es una sociedad oculta, aunque entendemos que no lo es en el sentido de secreta o clandestina sino en cuanto al ofrecimiento de responsabilidad. c) Su objeto tiene que consistir en la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, es decir, una o varias operaciones puntuales y específicas limitadas en el tiempo (esto último en virtud de la nota de transitoriedad). En la práctica, la existencia o no de estas notas de especificidad y transitoriedad en el objeto, hace a la interpretación respecto de si en el caso concreto ha existido sociedad accidental o sociedad de hecho. d) La actividad de la sociedad se realiza con las aportaciones de todos los socios pero a nombre personal del socio gestor, quién interviene frente a terceros como si fuera un comerciante individual. e) Existen dos categorías de socios: por un lado está el socio gestor, que es el encargado de la administración, y por ende, a su nombre se realizan todas las operaciones sociales. Su responsabilidad es ilimitada y si actúa más de un gestor ellos serán solidariamente responsables. Por otro lado están los socios partícipes, que sólo realizan aportaciones al socio gestor y permanecen ocultos frente a terceros. La responsabilidad de éstos no puede superar el valor de su aporte,33y si autorizan al gestor a hacer conocer su participación frente a terceros, quedan obligados ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales.34 f) Esta sociedad funciona y se disuelve, a falta de disposiciones especiales, por las reglas de la sociedad colectiva (salvo contrariedades) y la liquidación se hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados a los socios no gestores.35

33

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 365.

34

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 363.

35

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 366.

15

CAPITULO 2 DERECHOS DE LOS SOCIOS Este capítulo nos ilustrará todo cuanto hace al amplio abanico de derechos y facultades que se le abre a una persona desde el momento que ingresa a una sociedad. Conoceremos las diferentes clases de derechos con las que se encuentra un socio, las características generales de cada uno, y su interrelación con los restantes derechos societarios. El objetivo radica en ingresar al mundo de los derechos sociales con cierto grado de precisión, allanando así las dificultades que se puedan presentar al momento de tratar la singular temática de dividendos y utilidades (derecho al dividendo).

2.1. EL ESTADO DE SOCIO Y SUS CONSECUENCIAS: LOS DERECHOS Los derechos de los socios y su correlato, las obligaciones de los socios, son consecuencia lógica del estado de socio que toda persona adquiere cuando decide formar parte de una sociedad. Dicho estado de socio no es uniforme en todos los tipos sociales, sino que a grandes rasgos va a variar según se trate de sociedades de personas o de capital. En las primeras, por tratarse de relaciones intensas y directas entre el socio y la sociedad, cualquier incumplimiento de las obligaciones sociales degenera en la exclusión del primero y su consiguiente pérdida del mencionado estado o calidad de socio. En cambio, en las segundas, al haberse privilegiado el capital aportado por sobre la persona del aportante, el grave incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el accionista no provoca la exclusión del mismo. Adentrándonos exclusivamente en lo que se refiere a los derechos de los socios, podemos decir que los mismos se clasifican en aquellos que son de naturaleza política (información, voto, receso y participación) y aquellos que son de naturaleza patrimonial (dividendo, integridad de participación, disponibilidad de acciones). Los primeros se relacionan con la actuación del socio dentro de la sociedad, en tanto que los patrimoniales están relacionados con el fin de lucro que 16

motiva a todo socio a asociarse. Tales derechos se caracterizan por ser esenciales e inderogables, lo cual significa que el contrato o estatuto sólo puede reglamentar su ejercicio pero nunca derogar ni disminuir sus efectos.

2.2. DERECHOS POLÍTICOS Ya vimos que los derechos políticos se relacionan con la actuación del socio dentro de la sociedad. Según una clasificación dada por el maestro Nissen, son derechos políticos los siguientes.

2.2.1. El derecho de información Este es un derecho autónomo cuya principal característica es la posibilidad que le otorga al socio de conocer el funcionamiento y la marcha de la administración de la sociedad, lo cual le permite al socio realizar una elección consciente y racional de las decisiones asamblearias que hacen al devenir societario. En este orden de ideas, es de fundamental importancia la vinculación entre este derecho con el resto de los derechos políticos y patrimoniales, debido a que éstos, para su adecuado desarrollo, necesitan de una información idónea y veraz. Existe un Marco Normativo que encuadra este derecho: el derecho a la información goza de la siguiente protección legislativa: 1- El artículo 55 de la ley 19550 le otorga a los socios la facultad de examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes. Este control individual del artículo 55 rige para todos los tipos sociales. Sin embargo, no puede ser ejercido en las sociedades anónimas incluidas en el artículo 299 de la ley 19550. Tampoco en aquellas sociedades por acciones cuyo estatuto haya previsto la existencia de un órgano específico de control (sindicatura o consejo de vigilancia), en las cuales tal derecho de información debe canalizarse obligatoriamente a través de dicho órgano. 2- El artículo 234, inciso 1 de la LSC, impone a todos los administradores sociales, cualquiera sea el tipo societario, la obligación de presentar los estados contables. Estamos ante una rendición de cuentas

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adaptada al derecho societario, por la cual, el socio o accionista toma conocimiento como mínimo una vez al año de la situación económica y financiera de la sociedad.36 3- Mediante el ejercicio del derecho de voz en las reuniones o asambleas de accionistas, oportunidad en la cual se autoriza a los socios u accionistas a obtener de las autoridades sociales toda la información necesaria para emitir su voto en la decisión que se trate. 4- Otra forma de proteger el derecho de información se manifiesta a través de la exhibición y/o obtención de las actas de los órganos colegiados, que nunca pueden ser secretas para los socios o accionistas. El ejercicio de este derecho, reconocido en los artículos 73 y 249 de la Ley 19.550, faculta a los socios a cuestionar judicialmente las decisiones de los mencionados órganos sociales en el plazo y por el procedimiento preestablecido en la ley.37

2.2.2. El derecho de receso Según el reconocido jurista Carlos Villegas, el derecho al receso “es la facultad que tienen los accionistas disidentes y ausentes para separarse de la sociedad cuando el órgano de gobierno (asamblea o reunión de socios) decide una cuestión que altera sustancial y profundamente la situación de ellos dentro de la sociedad”.38 Los autores han señalado que es el punto de conciliación entre el derecho social de modificar los estatutos y el derecho individual que tiene el accionista de no aceptar modificaciones sustanciales.39 Ahora bien, nos importa resaltar que no cualquier modificación del contrato social da derecho a ejercer el receso. Adoptamos un criterio restrictivo por el cual es posible ejercer el mencionado derecho sólo en aquellos casos en que las decisiones asamblearias modifiquen sustancialmente a la sociedad o a la posición que el socio ocupa en ella. En este sentido, el artículo 245 de la LSC, en una enumeración 36

Obligación acorde con lo establecido por los artículos 61 a 67 de la ley 19.550.

37

Véase Ley de sociedades comerciales, artículo 251.

38

Villegas, Carlos Gilberto. Sociedades Comerciales. Astrea, 1996, p. 637.

39

Escuti (h.), Ignacio A., en Receso, Sxclusión y Muerte del Socio, Depalma, 1978, p. 103 y sigs., citado en

Villegas, Carlos Gilberto. Sociedades Comerciales. Astrea, 1996, p. 637.

18

meramente ejemplificativa, nos da un listado de los casos que dan derecho al receso. Entre ellos, podemos mencionar: la transformación, fusión y escisión de la sociedad, aumentos del capital con efectiva integración por los socios o accionistas y siempre que su monto no supere el quíntuplo previsto por estatuto, prórroga o reconducción del estatuto o contrato social, cambio fundamental del objeto, reintegración total o parcial del capital, transferencia del domicilio al extranjero, retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de acciones, continuación de la sociedad en el supuesto del artículo 94, inciso 9, entre otros. Desde el punto de vista procesal, podemos mencionar que son titulares del ejercicio de este derecho, los socios o accionistas que votaron en contra y los que estuvieron ausentes de la asamblea respectiva. Los primeros, deberán hacerlo en el plazo de cinco (5) días y los segundos en el de quince (15) días, ambos desde que se clausuró la asamblea. Cabe aclarar que dicho derecho del recedente, caducará si en el lapso de sesenta días a contar desde que se venció el plazo para ejercer el derecho por los accionistas ausentes, se celebra una nueva asamblea que revoca la resolución cuestionada. Respecto al reembolso de las acciones, la ley dispone que el mismo debe hacerse de acuerdo al valor resultante del último balance realizado, o que deba realizarse según las normas legales.40 El pago del mismo, deberá hacerse como regla general dentro del año de la clausura de la asamblea que dio origen al receso, aunque en determinados casos (retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización), puede fijarse un plazo menor de sesenta días desde la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, denegatoria o aprobación del retiro voluntario. Nuestra jurisprudencia tiene dicho respecto del derecho de receso que: “ En cuanto constituye un derecho que hace al interés de la minoría disidente, el derecho de receso debe ser considerado de orden público y , por ende, admitido al darse las circunstancias que posibilitan su ejercicio”.41 40

Véase Ley de sociedades comerciales, artículo 245, anteúltimo apartado.

Capital federal, Cám. Nac. Com., Sala A, 23-xll-71,”Rutimor Sociedad Anónima c. Establecimientos Textiles Ituzaingó Sociedad Anónima”, J.A., 1972, t. 14, p. 234. 41

19

2.2.3. El derecho de voto Considerado por la doctrina como uno de los más importantes entre los derechos esenciales de los socios, este derecho les otorga la posibilidad de participar del gobierno de la sociedad, ya sea integrando acuerdos asamblearios, sea designando órganos sociales y aprobando actuación de sus integrantes, sea modificando el contrato, disolviendo o hasta aun liquidando la sociedad. Está íntimamente ligado al derecho de información, y representa para el socio la facultad de participar activamente en la elaboración de la voluntad social a través de las deliberaciones en las asambleas o reunión de socios. Además, impone como deber de lealtad, el de ser ejercido priorizando el interés de la sociedad. Precisamente en función de esto último, es que se prohíbe ejercerlo cuando existe un interés contrario por parte del socio o accionista. En otro orden de ideas, este derecho incluye como accesorios el derecho de exigir una correcta convocatoria, el de ser informado sobre los puntos del orden del día, el de solicitar explicaciones detalladas durante las deliberaciones y, finalmente, el de solicitar la corrección del acta de la asamblea. Según un autor español llamado Pedrol,42 este derecho ha sufrido una evolución histórica que se divide en dos etapas. En una primera etapa, a la que denomina aristocrática, la sociedad era dirigida dictatorialmente por el grupo fundador, y el derecho de voto sufría las mismas desigualdades que los demás derechos sociales. La segunda etapa, identificada con la difusión de la teoría contractualista de la sociedad anónima, se caracterizó por la influencia creciente de todos los accionistas en la marcha de la sociedad, mediante las reuniones denominadas juntas o asambleas. Es en esta etapa donde el derecho de voto se convirtió en un derecho fundamental del accionista. Sin embargo, aclara Pedrol, que en la actualidad esta concepción “democrática” de la sociedad anónima se conserva solo en las S.A. familiares, puesto que en las grandes empresas el poder lo siguen conservando los grupos directivos.

42

Pedrol, Antonio. La Anónima Actual y la Sindicación de Acciones. Madrid, Revista de Derecho Privado,

1969, p. 55 y sigs.

20

2.2.4. El derecho a la intangibilidad de la participación societaria Este derecho es otorgado por la ley a todos los miembros de sociedades comerciales, aunque haciendo especial hincapié respecto de los integrantes de sociedades por acciones. El mismo se constituye en una suerte de sustrato material de otros derechos (por ejemplo: información, denuncia, convocatoria de asamblea) que dependen de la tenencia de un determinado porcentaje accionario43 para su correcto funcionamiento. Es decir, de perderse tal porcentaje accionario es imposible el ejercicio de los mismos. La ley garantiza la intangibilidad de la participación societaria a través de los siguientes mecanismos: -Mediante el ejercicio del derecho de preferencia en los casos de aumentos de capital con efectivos desembolsos de los socios.44 -Mediante el derecho a recibir la misma cantidad de acciones de que era titular en casos de aumentos de capital por capitalización de cuentas del balance.45 -A través del derecho de receso,46 cuando la asamblea decide aumentar el capital con efectivos desembolsos de los socios, y éstos no tienen los fondos necesarios o simplemente no quieren hacerlo.

2.2.5. El derecho de acrecer Este derecho, está previsto en el artículo 194 de la LSC, y podemos definirlo como aquel derecho que le permite a los socios ocupar las participaciones accionarias que otro u otros socios dejan vacantes por cualquier motivo. Es decir, ante el aumentos de capital dispuesto por la sociedad, si uno o varios socios o accionistas no quieren suscribir las acciones que le o les correspondieren, los restantes socios pueden suscribirlas e integrarlas en defecto de aquellos, acreciendo así su propia participación. 43

Véase Ley de sociedades comerciales, artículos 236 y 294 incisos 6 y 9.

44

Véase Ley de sociedades comerciales, artículo 194.

45

Véase Ley de sociedades comerciales, artículo 189.

46

Véase Ley de sociedades comerciales, artículo 245.

21

2.2.6. El derecho a la convocatoria de asambleas Para el ejercicio de este derecho, el artículo 236 de la ley 19.550, exige como requisito de procedencia, que quienes lo soliciten cuenten como mínimo con un 5% del capital social. Dicha exigencia, ha sido criticada por algún sector de la doctrina 47 por carecer de sentido, debido a que en las sociedades de capital aquellos socios que no la administran sólo tienen una única oportunidad al año de conocer la situación económica y financiera de la sociedad. Según ellos, esto ocurre cuando se consideran los balances, de donde privarlo del derecho de convocar a asambleas por el sólo hecho de no contar con la participación societaria exigida (5%), configuraría la grave injusticia de terminar tolerando la negativa de los directores a exhibir su gestión.

2.3. DERECHOS PATRIMONIALES Los derechos patrimoniales están relacionados con el fin de lucro que motiva a todo socio a asociarse. Siguiendo con la clasificación del Dr. Nissen los derechos patrimoniales más importantes son el derecho al dividendo y el derecho a la cuota de liquidación.

2.3.1. El derecho al dividendo Como el derecho al dividendo constituye el eje central de este trabajo, en este segmento nos limitaremos a dar breves nociones generales del mismo, sin perjuicio de ser tratado con mayor profundidad en el capítulo específico dedicado al particular. Aclarado el punto, y comenzando con la descripción del mismo, podemos decir que este derecho se presenta como la causa final de todo contrato de sociedad, pues el ánimo de lucro (causa motivo por el cual las personas forman o se adhieren a una sociedad comercial) concretamente se termina materializando a través de la percepción del dividendo. En otro orden de ideas, y a los efectos de despejar conceptos, es necesario distinguir entre el derecho al dividendo, del crédito al dividendo. El primero, es un 47

Nissen Ricardo A. Curso de derecho societario. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 209.

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derecho en potencia que expresa la posibilidad de participar en las ganancias futuras de la sociedad, es decir, es un derecho en expectativa que aún no puede ser exigido por los socios o accionistas. En cambio, el crédito al dividendo es un derecho actual, exigible y líquido, que surge como consecuencia de un acto de voluntad de la sociedad y que en los hechos no es otra cosa que la determinación (decidida por el órgano de gobierno) de una ganancia susceptible de ser repartida y/o distribuida en relación con un ejercicio social determinado. En otras palabras, esto significa que con anterioridad a la asamblea que acuerda distribuir dividendos existe solo una expectativa no tutelada (derecho al dividendo). Luego de tal aprobación asamblearia, aquella expectativa se transforma en un derecho irrevocable (crédito al dividendo) que no puede ser modificado ni limitado por futuras pérdidas, y que además, autoriza a los socios a emplear todos los medios legales para obtener su cumplimiento. Ahora bien, la asamblea, a la hora de tomar una decisión sobre distribuir dividendos, no lo puede hacer a su antojo y discrecionalidad, sino que debe seguir una serie de pautas específicas que la ley 19.550 establece:

1-

Que las ganancias surjan de un balance confeccionado de acuerdo a la ley y estatuto y aprobados por el órgano de gobierno de la sociedad.

2-

Que dichas ganancias sean realizadas y líquidas.

3-

Finalmente, que el órgano de gobierno resuelva distribuirlas entre los socios o accionistas.48

Con todo esto, lo que se trata de evitar es la distribución de dividendos ficticios, la que básicamente puede surgir a raíz de dos situaciones: la inexistencia de balance, o la existencia de un balance falso o erróneo. Para terminar esta primera aproximación a la problemática de los dividendos, podemos destacar que por ser este un derecho esencial, inalienable e inderogable, nuestra ley de sociedades lo ha protegido con una serie de disposiciones tendientes 48

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 68 y 224

23

a evitar los numerosos abusos que se perpetraron a lo largo de la historia societaria argentina por parte de los grupos controlantes. Ejemplos en tal sentido, lo constituyen los artículos 66 y 70 que regulan la constitución de reservas libres y facultativas, como así también el destacado artículo 261, que se encarga de limitar la remuneración de los administradores.

2.3.2. El derecho a la cuota de liquidación Nuestro ordenamiento societario, supedita el nacimiento de este derecho al cumplimiento de una condición suspensiva, consistente en que al cierre del proceso liquidatorio exista un activo a repartir. Podemos definirlo como el derecho individual de todo socio al reembolso de una suma de dinero proporcional a su participación societaria, siempre y cuando, exista un remanente luego de realizado el activo y cancelado el pasivo (etapa liquidatoria). Cabe aclarar que para hacer efectivo dicho reembolso proporcional, la ley exige como requisito previo y a los efectos de tutelar a terceros interesados, la confección de un balance final.

24

CAPITULO 3 REGIMEN DE ADMINISTRACION DE LAS SOCIEDADES El objetivo del presente capítulo es acercar al lector algunas precisiones respecto del régimen de administración de una sociedad comercial. Comenzaremos el análisis con un estudio de las principales características del órgano de administración por antonomasia de toda sociedad (directorio, gerencia, socio administrador), de cuya gestión va a depender la existencia de ganancias realizadas y líquidas que justifiquen una futura distribución de utilidades. En la segunda parte de este capítulo, nos avocaremos a analizar la documentación y contabilidad propia de las entidades comerciales, aspecto este, que es fundamental para conocer la realidad económica y financiera de una sociedad en un momento determinado.

3.1. EL DIRECTORIO Siguiendo el método expositivo instaurado por la ley 19.550 de sociedades comerciales, centraremos nuestro estudio primordialmente en la actuación del directorio de una sociedad anónima, sin pasar por alto que su régimen normativo es de aplicación analógica a los órganos administrativos de los restantes tipos societarios.

3.1.1. Concepto y composición del directorio La estructura normativa es la que crea la jerarquía de los órganos y, en consecuencia, delimita los ámbitos de poder. La LSC ha confiado la administración de la sociedad anónima a un órgano necesario típico: el directorio. En un intento por dar una definición del directorio, Colombres ha dicho que “es el órgano necesario que estatuye las condiciones en que la voluntad del socio o de los socios designados (el directorio puede estar conformado por

25

no socios) para ocuparse de la administración del patrimonio social obligará al conjunto de los individuos supeditados a su orden jurídico especial”.49 La administración, como función específica del directorio, se refiere a la faz interna del ente y se concreta mediante la deliberación y/o adopción de políticas administrativas por parte del órgano respectivo (función identificada principalmente con la del directorio colegiado de una S.A.). La LSC ha querido atribuir la administración en un órgano diferenciado de los accionistas, dado que éstos no administran, solo se limitan a elegir los administradores. Esta ley prevé al directorio como un elemento necesario y tipificante de la sociedad anónima. La LSC también ha conferido a este órgano otra función que es fundamental, a los efectos de manifestar la voluntad de la sociedad. Esta función denominada “representación”, se refiere a la faz externa de la sociedad, es decir, a la vinculación de la sociedad con los terceros, y se traduce en la ejecución de las decisiones adoptadas por el directorio en lo que respecta a la celebración de actos frente a terceros. La representación, específicamente está a cargo del presidente de la sociedad y no en manos de cualquiera de los integrantes del directorio. Sobre este punto, cabe aclarar que los restantes tipos sociales, como no acostumbran tener un órgano de administración colegiada similar al directorio, confunden en la misma persona ambas calidades (administrador-representante). A diferencia de la asamblea, el director es un órgano permanente y continuo, desde los inicios de la actividad social hasta la disolución y liquidación. Tiene a su cargo la gestión inmediata de los negocios sociales con la competencia indelegable e inderogable, y puede realizar todos los actos relativos al objeto social. Sus actos se encuentran sujetos al control permanente de legalidad por el órgano de fiscalización que fija el estatuto, e inmediatamente por la asamblea de accionistas. Composición: La ley dispone que el directorio debe estar integrado por uno o más directores. El estatuto puede determinar el número de directores, o bien facultar a la asamblea para que lo determine, pero el estatuto debe prever un número

49

Colombres Gerbacio R. Curso de Derecho Societario. Buenos Aires, Abeledo Perrot,1972

26

mínimo y máximo de posibles integrantes.50 Si el directorio es plural, debe regirse por las reglas de todo órgano colegiado (mayorías, quórum, entre otras). La norma no regula un número exacto de integrantes necesarios para un directorio, pero en la sociedad anónima con fiscalización estatal permanente, obliga que tenga un mínimo de tres integrantes. Tampoco obliga que el estatuto necesariamente deba prever cuál será el número de integrantes del directorio, pero dice que al delegar esta facultad en la asamblea, el estatuto debe fijar un número máximo y mínimo de integrantes.51

3.1.2. Designación del directorio En cuanto a designación de directores, resulta significativo analizar los métodos de elección y el órgano que los elige. I- Métodos de elección del directorio: La doctrina encuentra en la LSC, varias formas de designar el directorio: 1.

Método ordinario, común o simple: consiste en que se eligen

por mera pluralidad de votos, solo exigiendo la mayoría absoluta para lograrla.52 2.

Elección por clases: es cuando el estatuto prevé distintas

clases de acciones con el derecho de poder elegir a uno o varios directores en asamblea especial. 3.

Elección por voto acumulativo: es una excepción al sistema

ordinario donde se da derecho a las minorías a optar por este sistema para lograr elegir algún miembro del órgano. 4.

Elección proporcional en la SA con participación estatal53

5.

Designación de minoría: el artículo 262 permite que el estatuto

prevea que directamente la minoría puede elegir un determinado número de directores. 50

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 255, 2º Párrafo.

51

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 255 in fine.

52

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 243.

53

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 262.

27

6.

Sistemas previstos en el estatuto: nada impide que se creen

nuevos sistemas para la elección. Pero éstos, no pueden limitar o entorpecer el sistema legal de voto acumulativo.54 II- Órgano que elige: el primer directorio en la constitución por acto único, será elegido por la asamblea de accionistas. En la constitución por suscripción pública, será elegido por la asamblea constitutiva, luego de aprobar el estatuto y la actuación de los promotores. Los directores posteriores se elegirán por asamblea ordinaria, si es que el estatuto no delegó esta facultad en el consejo de vigilancia. La asamblea se debe convocar dentro de los 4 (cuatro) meses de cerrado el ejercicio.

3.1.3. Representación de la sociedad La LSC distingue la administración, de la representación: (i)

La administración, es decir, la gestión interna, es reservada al

directorio como órgano. (ii)

La representación, es decir, la actuación externa, corresponde al

presidente del directorio. Frente a terceros, sólo podrá actuar el presidente y no el directorio como órgano. Podemos decir que el presidente es el representante necesario de la sociedad. En este sentido, la doctrina ha sostenido que cuando no se previene este principio o se deroga del artículo 268 de la LSC, la sociedad será nula por atípica. I- Elección del presidente: el presidente preside e integra el directorio, declara la voluntad social, pero es el poder deliberativo del directorio quien la determina. El presidente se computa en el quórum y mayorías en las reuniones. En principio, no tiene doble voto, pero se puede determinar estatutariamente que tenga voto de desempate en caso de empate. El órgano competente para su elección, no está previsto en la LSC. Lo normal es que sea el mismo directorio, pero como se puede determinar estatutariamente, nada obsta que lo sea la asamblea (la competencia residual).

54

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 263.

28

II- La representación en otros directores: el artículo 268 de la LSC, permite que el estatuto autorice a otros directores para tener esta facultad. Éstos deben actuar según los términos del artículo 56 de la LSC. La mayoría de la doctrina dice que no se puede, bajo esta facultad, quitar la representación al presidente del directorio o directamente ser omitida. Hay doctrina (Farina) que considera admisible establecer en determinados actos, la necesidad de la firma de presidente conjuntamente con la de otro director (representación conjunta). - Vicepresidente: no está previsto en la legislación, pero se puede fijar por estatuto con el fin de reemplazar, en caso de vacancias, al presidente o para representación simultánea con éste.

3.1.4. Funcionamiento del directorio En primer lugar, debemos señalar que en referencia a las reuniones del directorio, el artículo 267 de la LSC, establece que el directorio (colegiado) se debe reunir al menos una vez cada tres meses, salvo que el estatuto obligue a un mayor número de reuniones. Esto sin perjuicio de las que pueden celebrarse a pedido de cualquier director. En este caso, la convocatoria será hecha por el presidente del directorio para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. En su defecto, podrá convocarla cualquiera de los directores, indicando los temas a tratar. En todos los casos, “el quórum nunca podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes”.55 Existe un vacío legal en lo que hace a las atribuciones o funciones específicas del directorio, puesto que la LSC nada dispone en este sentido. No obstante ello, es el estatuto el que finalmente las regula. En opinión de Nissen, resulta indispensable la decisión del directorio sobre los siguientes temas: delegación de funciones (otorgamiento de poderes), venta de bienes registrables, operaciones que exceden el giro habitual de los negocios, convocatoria a asambleas de accionistas,

55

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 260.

29

designación de gerentes e integrantes del comité ejecutivo, otorgamiento de licencias a los directores, contrataciones de profesionales, entre otros .56 Por último, las decisiones del directorio son impugnables de nulidad cuando violan la ley, el estatuto o reglamento, afectan el interés social, o aprueban un acuerdo que beneficia exclusivamente a los integrantes del grupo de control. En este sentido, la LSC no ha regulado una acción específica de impugnación de decisiones del directorio (como sí lo hizo con las decisiones asamblearias), pero la doctrina entiende aplicable el artículo 251 de la LSC en lo que resulte compatible. De esta manera, están legitimados para impugnar las decisiones del directorio, los accionistas, los directores que no contribuyeron a formar el acuerdo, y los miembros del órgano de control (sindicatura o consejo). La prescripción para ejercer esta acción es la del artículo 251 (tres meses), y comienza a correr desde el día de la clausura de la reunión directorial (para directores y síndicos), o desde el día que tomaron conocimiento de la decisión gravosa, para los socios o accionistas.

3.1.5. Remuneración Las funciones del director por lo general son remuneradas, descartándose la gratuidad. Éstas, se presumen onerosas por aplicación analógica de las normas sobre el mandato comercial. Rouillón dice que igual es posible que el director renuncie a la remuneración (la jurisprudencia lo aceptó en el fallo “Liberman”,57 porque dijo que no era de orden público). La doctrina que no acepta la gratuidad se basa en las sospechas que ésta puede infundir en una sociedad comercial.

3.1.5.1. Fijación del monto de la remuneración La fijación de la remuneración puede ser hecha en el estatuto. En su defecto, la fijará la asamblea o el consejo de vigilancia.58 La remuneración puede ser fija o variable (porcentaje fijo sobre el resultado del ejercicio). Primero hay que ajustarse a lo que determina el estatuto, sin embargo, 56

Nissen Ricardo A. Curso de derecho societario. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 473.

57

CNCom; sala A. Rep. LL, XLII, J-Z, 2438, sum. 32, en autos “Liberman, José c. Guardería Neptuno S.A.”

58

Conforme artículo 281, inciso d), de la LSC.

30

para el caso que sea el consejo de vigilancia quien designe el directorio, la remuneración necesariamente debe ser fija (además que el mandato puede superar los 3 ejercicios). Los autores reconocen que la remuneración puede ser fija para el directorio en conjunto y distribuirse entre sus componentes en proporción a su asistencia. La doctrina advierte acerca de que la LSC no prevé el caso en que el estatuto omita determinar si la remuneración es fija o variable, y la elección del director no sea del consejo de vigilancia (porque aquí siempre es fija) y sólo lo delegue en la asamblea u omita delegación. Este vacío, lo vino a solucionar la jurisprudencia (Fallo “Rivieri”),59 determinando que la remuneración variable funciona como regla supletoria, porque se considera el resultado de la gestión del director y no el mero ejercicio de sus funciones. En la siguiente tabla se muestran las bases para fijar la remuneración.

A) Estatuto ( Regla) REMUNERACIÓN

1) Fija

B) Asamblea (Tanto para Directorio y 2) Variable

DEL DIRECTORIO Y Consejo) (Supletoria) CONSEJO DE C) Consejo de Vigilancia (solo para 3) Solo es fija VIGILANCIA Directorio

3.1.5.2. Límites de la remuneración. La tendencia moderna es poner límites a la remuneración de los directores para evitar abusos, pero en las sociedades anónimas no ha dado sus frutos. La jurisprudencia ha dicho que este límite no es estricto e indiscriminado, sino que puede ser dejado de lado, porque lo que se busca es proteger el derecho al dividendo del accionista para que éste no quede en manos del directorio. 59

CNCom., sala B “Riviere de Pietranera c. Riviere e Hijos S.A.”, LL, 1997-A-134.

31

La ley determina que la remuneración (sea fija o variable) no puede superar el 25% de las ganancias. Además, el artículo dice que ese límite incluye todo concepto, es decir, que incluye el sueldo y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico administrativas. La jurisprudencia (Fallo: Vaccari c/ Gilbert S.A)60 dijo que este límite rige para todo el directorio en su conjunto, y no por cada director. Si el director cesa en sus funciones antes de la fiscalización del ejercicio, su remuneración será proporcional al tiempo de desempeño. I-Violación del límite: si se viola el límite del artículo 261 por una resolución asamblearia que otorga un monto mayor, se abre la puerta para ejercer la acción de impugnación asamblearia. II- Cálculo de la remuneración: la doctrina está dividida: (a) Halperin sostiene que los honorarios se calculan sobre las utilidades netas y líquidas, deducido el impuesto a las ganancias, amortizaciones, reservas obligatorias, entre otros. Ello es así, porque los socios tienen derecho al dividendo luego de estas deducciones. Este es el criterio seguido por la Comisión Nacional de valores (en adelante CNV). (b) Farina, en cambio, cree que deben deducirse también la retribución del directorio, del consejo de vigilancia y del síndico o comisión fiscalizadora, pero considera que no se resta la reserva legal y demás reservas obligatorias. Son parte de las ganancias y se deben computar. Debe tenerse en cuenta, que cuando la asamblea decide el pago al director pese a que el ejercicio dio pérdidas61, prevalece el artículo 261, por lo tanto, son válidas. III- Limitación e incremento al límite del 25%62: el límite bajará al 5% cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incrementará proporcionalmente a las distribuciones que se vayan haciendo. Cuando se completa, volverá a regir el 25%. Lo estamos castigando por no repartir las utilidades 60

CNCom., sala D, Vaccari de Gilbert, Norma c. Gilbert, S. A. y otros, 08/05/1981, LL 1981-C, 315:

61

Conforme artículo 71, 2º párrafo, de la LSC

62

Conforme ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 261, 3º párrafo.

32

existentes, pero no porque no hayan existido ganancias. En esta disposición, no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos por razones de deducir las remuneraciones del consejo de vigilancia y del directorio. Rouillón dice que el porcentaje de las ganancias a repartir a los socios se multiplica por veinte, y sale el valor del pago al directorio. Importante: el 5% es el tope para cuando no se distribuye la ganancia, pero nada impide que se pacte otro menor. Resumiendo, el estatuto debe prever el máximo de la remuneración (no superior al 25% de las ganancias) y prever cuánto cobra el directorio en caso de no distribuir la ganancia (no puede superar el 5%), que puede ser 0%. La asamblea o el consejo son los que determinan el monto de la remuneración ante los diferentes directorios, aunque siempre respetando lo dispuesto en el estatuto. Ante el silencio del estatuto, se aplican los porcentajes de la ley. La siguiente tabla, resulta ejemplificativa de todo lo hasta acá explicado. EJEMPLO Ganancia total

$ 2.000.000,00

Ganancia para los socios

$ 1.500.000,00

Pago al directorio

$ 500.000,00

Limite

25%

Distribuye

Valor

Gana %

Valor

5%

$ 100.000

1,25%

25%

$ 500.000

6,25%

$ 31.250,00

$ 5.000,00 (*)

50%

$ 1.000.000

12,50%

$ 125.000,00

75%

$ 1.500.000

18,75%

$ 281.250,00

100%

$ 2.000.000

25,00%

$ 500.000,00

(*) Igual cobra el cinco porciento.

IV- Inexistencia de ganancias o reducción de las mismas: el último párrafo del artículo 261, contempla el caso que no hayan ganancias o sean tan reducidas que impongan la necesidad de exceder los límites fijados en el artículo. Autoriza el pago de remuneración por el ejercicio de comisiones especiales, pero sólo pueden hacerse efectivas si son expresamente acordadas en asamblea, con previsión del punto en el orden del día. V- Los honorarios de los directores y los salarios laborales: se discute si la limitación rige para las tareas que realiza el director pero que no son inherentes a su calidad, y que de no prestarlas, sería necesario contratar a un tercero. Farina cree 33

que la norma no rige porque sería una expoliación, pero no está de acuerdo cuando los directores realizan estos actos sin autorización asamblearia. A favor de lo dicho, la jurisprudencia ha resuelto que si realizan tareas fuera de las que le competen, caen bajo el régimen de la ley de contratos de trabajo. Según el artículo 115 de la ley de contratos de trabajo (LCT), se determina que los trabajos dentro de su régimen nunca se presumen gratuitos (fallo: Caffarena c/ Astilleros Antártica S.A). Otra jurisprudencia menos popular, ha dicho que el director debe prever que su régimen es el del artículo 261 de la LSC, y tomar las medidas para que las limitaciones no perjudiquen sus pretensiones. Zaldívar adhiere a esta postura, al sostener que entre el director y la sociedad, existe un contrato de trabajo pero no existe relación de dependencia, por lo que no se aplican las leyes del derecho social.

3.1.5.3. Remuneración de directores y distribución de utilidades en el instrumento constitutivo. Nuestra historia societaria nos demuestra que no son pocos los fallos que, amparándose en el supuesto excepcional del último párrafo del artículo 261 de la LSC, convalidaron todo tipo de excesos y abusos por parte de los grupos controlantes mayoritarios, en desmedro del derecho al dividendo de los accionistas minoritarios.63 A nuestro entender, la causa de este problema tiene un origen jurídicosociológico, identificado con el momento de constitución de la sociedad, y más precisamente, con el instrumento constitutivo. La realidad indica que, al momento de constituirse una sociedad, no se debate entre los futuros socios los temas a incluirse en el instrumento constitutivo. Por el contrario, el contenido del mismo surge como consecuencia de la adaptación de uno de los modelos estándares de sociedades comerciales, muchos de los cuales resultan insuficientes para abarcar la infinidad de situaciones que se presentan durante la vida de una sociedad, entre ellas, remuneraciones y utilidades. 63

Ver fallos “Ardanaz c/CADIA SA”; “Martín Luis c/ Estudio de arquitectura Fernández llano”; “Saunier c/

La Casa de las juntas” etc.

34

Ante esta insuficiente regulación estatutaria, la ley de sociedades comerciales tampoco aparece como solución final, pues regula la remuneración de directores, para el caso de existir utilidades (ya sea autorizando a que el estatuto la fije, o en su defecto lo haga la asamblea o consejo de vigilancia), pero no regula la situación que se presenta cuando no existen ganancias. Así las cosas, no parece lógico ni resulta justo pensar que un directorio que trabajó durante todo un ejercicio, no reciba retribución alguna solamente porque el estado de resultados del ejercicio no arroja utilidades, o porque el instrumento constitutivo no contempla ni permite otras variantes para remunerarlos. Estas circunstancias son las que auspician los reclamos judiciales de los directores, al mismo tiempo que propician un terreno ideal para que se configure el uso abusivo de la excepción antes aludida (la del artículo 261, de la LSC). Lo expuesto pone sobre el tapete, la trascendental importancia que tiene la redacción del instrumento orgánico, en lo referido a la remuneración de los administradores y a la distribución de utilidades (por ser dos temas que interactúan de manera directa y limitante). De ser advertida esta circunstancia, podríamos llegar a la solución concreta y pacífica del entuerto, reduciendo en gran medida la posibilidad de que se cometan los abusos tantas veces reprochados por la cultura jurídica contemporánea.

3.1.5.4 Retiro de fondos en exceso por parte del directorio: Jurisprudencia Nuestra jurisprudencia, en un reciente fallo del Tribunal Fiscal de la Nación (T.F.N.), se expidió en torno al tema de los retiros de fondos por parte del directorio, y al referirse a las condiciones para que los mismos sean considerados excesivos, dijo: Que tratándose de una presunción “iure et de iure”64 y sin perjuicio de la estrictez con que debe apreciarse las mismas, para la aplicación de 64

En el caso concreto, el tribunal se estaba refiriendo a la presunción del artículo 73 de la Ley de

Impuestos a las Ganancias, el cual para los períodos fiscales en discusión en el juicio (1992/1994), disponía: “Toda disposición de fondos o bienes efectuados a favor de terceros por parte de los

35

la citada presunción se deben cumplir tres condiciones, a) que se trate de una disposición de fondos; b) que se ha realizado por alguno de los sujetos descriptos en el artículo 49 inciso a) y c) que no responda a operaciones realizadas en interés de la empresa.65

3.1.6. Responsabilidad de los directores La responsabilidad de los administradores es una pieza esencial del régimen de la sociedad anónima. Su importancia no deriva del régimen de su aplicación efectiva sino de su acción preventiva, aunque su rigurosa legislación hará afinar el cuidado en el manejo de negaciones. El régimen central de la responsabilidad, se halla en las normas generales de los artículos 59 y 274, que se completan con los artículos 72, 99, 183, 195, 224, 275 a 279 todos de la LSC. Se complementan con el régimen de la teoría general de la responsabilidad civil. Existen cinco ejes fundamentales en torno al tema de la responsabilidad. I- Causales previstas en el artículo 274 Existen tres causales de responsabilidad: a) Responsabilidad por mal desempeño: el artículo 59 de la LSC, impone a todo administrador societario: (i)

El deber de obrar con lealtad.

(ii)

Tener diligencia propia de un buen hombre de negocios.

sujetos comprendidos en el artículo 49 inciso a) (Directores, Gerentes y Administradores) y que no respondan a operaciones realizadas en interés de la empresa, hará presumir sin admitir prueba en contrario, una ganancia gravada equivalente a un interés con capitalización anual no menor al fijado por el Banco de la Nación Argentina para descuentos comerciales o una actualización igual a la variación del índice de precios al por mayor, nivel general, con más el interés del ocho por ciento (8%), el importe que resulta mayor”. 65

Tribunal Fiscal de la Nación, Sala C, 1/12/06, en autos “Suple Servicio Empresario S.A. s/recurso

de apelación”.

36

Por la exposición de motivos, se dice que dichos deberes se extienden a los órganos de contralor. Con esto, se fija un estándar de conducta, que permite al juez establecer o rechazar la responsabilidad. (i) Deber de lealtad: éste se debe cumplir ante la sociedad, accionistas y terceros. Es el resultado de la vinculación de confianza que inspira la designación y la tarea de administración de bienes ajenos. Farina cree que aquí se ubica la utilización de información privilegiada (insider trading), porque el director no debe aprovechar para beneficio propio, cualquier información que aún no divulgó a los socios. La ley 17811, en su artículo 77, prevé expresamente el deber de lealtad sobre el director, e incluso le obliga a probar que no es responsable ante la duda acerca de su responsabilidad. También hace una enumeración de supuestos de deber de lealtad: 

La prohibición de hacer uso de los activos sociales y la de hacer uso de cualquier información confidencial, con fines privados.



La prohibición de aprovechar, o de permitir que otro aproveche, ya sea por acción o por omisión, las oportunidades de negocio de la sociedad.



La obligación de ejercer sus facultades únicamente para los fines para los que la ley, el estatuto, la asamblea o el directorio se las hayan concedido.



La obligación de velar escrupulosamente para que su actuación nunca incurra en conflicto de intereses, directo o indirecto, con los de la sociedad.66 (ii) Buen hombre de negocios: este principio, depende de las circunstancias

de tiempo, lugar y características de la empresa, pero no es un factor objetivo de responsabilidad. Trigo Represas dice que es un modelo que se crea según los usos mercantiles, que el juez debe apreciarlo prudentemente en los términos del artículo 902 del código civil.

66

Conforme artículo 77 de la Ley 17811.

37

Halperin, en otra postura, cree que este concepto es una auténtica responsabilidad

profesional, que

supone

capacidad

técnica,

experiencia

y

conocimiento. b) Responsabilidad por violación del estatuto, la ley o reglamento: estas disposiciones deben ser de carácter imperativo, pero se debe demostrar que existe daño, en los términos de la responsabilidad civil.

c) Responsabilidad por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave:  Dolo: siempre supone una intención, sea de no cumplir la obligación (dolo obligacional) o de dañar a la persona o derecho de otros (dolo delictual).  Culpa grave: consiste en una negligencia (omisión de diligencia, hacer menos de lo que correspondía) o imprudencia (hacer más de lo que correspondía), pero no está presente en ella la intención de obrar deliberadamente contra derecho. Además, la LSC requiere que ésta sea “grave”, que resulta con el grado de previsibilidad de la consecuencia dañosa. Quedan excluidas de responsabilidad las culpas leve y levísima.  Abuso de facultades: se discute acerca de si funciona con independencia de la culpa. La doctrina dice que existen dos supuestos: a)

Abuso de facultad de representación en orden a la

celebración de actos jurídicos. b)

Realización de administración de ilícitos en el ejercicio de

sus funciones, según el artículo 43 Código Civil. II- ¿Responsabilidad contractual o extracontractual?: Halperin cree que la responsabilidad del director es de índole contractual, debido a la naturaleza de la vinculación jurídica con la sociedad, respecto a ésta y los accionistas. Para esta relación, la culpa se presume. La responsabilidad será delictual respecto a terceros (acreedores) y accionistas vulnerados en sus derechos personales que son de fuente social. Aquí no se presume la culpa, debe demostrarla quien alega. 38

III- Alcance de la responsabilidad: el artículo 274, hace responsables ilimitada y solidariamente a los directores frente a la sociedad, accionistas y terceros. El estatuto no puede atenuar la responsabilidad establecida por la ley. Igual, la Ley 22903 incorporó un supuesto de morigeración, que se da cuando estatutariamente se prevé la asignación de funciones específicas a cada director (por ejemplo del gerente de ventas). De todas maneras, la ley exige que la designación del director para determinada función, sea inscripta en el Registro Público Comercio (RPC), para que rija la imputación diferencial. Nuestra jurisprudencia, se ha expedido sobre la responsabilidad solidaria y fiscal de los administradores en el fallo “Suple Servicio Empresario S.A. s/recurso de apelación - ganancias”, y ha dicho: La calidad de responsable surge por mandato legal, lo que indica que se trata de una obligación ex lege, y por tanto, ajena a la voluntad de las partes. Por ello todos los responsables e integrantes de las sociedades por el solo hecho de serlo, quedan obligados a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administran en la forma y oportunidad que rijan para los responsables por deuda propia (Conforme “Gutiérrez de Casari Freina María del Carmen”, T.F.N. Sala B, 28/8/96). Que no obstante no basta que una persona sea director, gerente o representante de una persona jurídica para que se considere responsable en los términos de la ley. Es decir que no se trata de una responsabilidad objetiva, sino subjetiva, y derivada de una conducta que importe el incumplimiento de los deberes impositivos –administrar bienes o disponer de ellos en ejercicio de sus funciones– a cargo de director o representante (Conforme “Rez Masud Sergio”, T.F.N., Sala C, 1/12/98). Que en este sentido, incumbe a los responsables arbitrar y extremar los medios de prueba para que el juzgador obtenga el grado de convicción que permita considerar excluida dicha responsabilidad en torno a los hechos, oportunamente investigados y que en principio surgen del propio contrato 39

social (Conforme “Organización Miguelito S.R.L.”, T.F.N., Sala A, 26/9/00).67 IV- Exención de la responsabilidad (artículo 274 in fine LSC): no siempre los directores responden por las decisiones que se tomen en el órgano. El último párrafo del artículo 274 de la LSC, determina que el director que participa en la reunión donde se adopta la decisión, no será responsable cuando: 1. Votó en contra. 2. Deja constancia de su protesta en el acta o cualquier medio fehaciente. 3. Da noticia al síndico antes que se denuncie la responsabilidad. Dentro de la jurisprudencia, se ha eximido al director que no fue convocado a la reunión. V- Ámbito personal de la responsabilidad: el artículo 274 se aplica a: (a)

Directores.

(b)

Miembro del consejo de vigilancia.

(c)

Miembros de la sindicatura.

(d)

Gerentes.

3.1.6.1. Extinción de la responsabilidad (artículo 275, de la LSC) La gestión de los negocios del directorio, está bajo la vigilancia del síndico. Este artículo, permite la exclusión de la responsabilidad, ya nacida de algunos de los supuestos del artículo 274. En cambio, el artículo 274 in fine, prevé el supuesto en que no se configura dicha responsabilidad (llamado “quitus”). La asamblea ordinaria, al aprobar la gestión del directorio, produce la extinción de dicha responsabilidad. También puede hacerse por transacción o renuncia de la asamblea. Para que la extinción se produzca, deben darse dos requisitos:

67

Tribunal Fiscal de la Nación, Sala C, 1/12/06, en autos “Suple Servicio Empresario S.A. s/recurso

de apelación”.

40

(1)

Que no se trate del supuesto de responsabilidad por violación de

la ley, estatuto o reglamento. (2)

Que no haya oposición del 5% del capital social.

La extinción será ineficaz, en el caso de liquidación coactiva (bancos, seguros) o concursal (ley 24522). Toda extinción acordada, sólo será eficaz ante la sociedad, pero no tiene alcance frente a terceros y accionistas, que en dichos casos tienen la acción individual de responsabilidad.

3.1.6.2. Acciones de responsabilidad. La responsabilidad de los directores no es ajena a la teoría general de la responsabilidad civil, dado que para hacer responsable al director, es esencial que exista daño. Daño que debe reunir sus requisitos propios. Según dónde incida el daño, se deberá usar determinada acción: (1)

Acción social: si incide en el patrimonio de la sociedad.

(2)

Acción individual: si incide sobre el patrimonio del accionista o

terceros. I- Acciones sociales. a) Acción social de responsabilidad (artículos 276 a 278 de la LSC): esta acción se puede ejercer por la sociedad (acción social mayoritaria) o bien por los accionistas (acción social minoritaria).  Acción

social mayoritaria: la acción social mayoritaria la ejercerá la

sociedad, previa decisión de la asamblea ordinaria.68 La deliberación no requiere ser incluida como punto del orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de asuntos incluidos en él.69 En principio, la acción la ejercerá la sociedad por medio de su representante, pero sucede que habitualmente los directores o presidentes, no la ejercen porque son los accionados. Por esto la norma prevé que si no la ejercen dentro de los tres meses desde que la

68

Conforme artículo 234 inciso 3, LSC.

69

Conforme artículo 276 LSC.

41

asamblea decidió iniciar la acción, cualquier accionista estará facultado para ejercerla.  Acción

los

supuestos

social minoritaria: aquí se aprobó la gestión, pero se dieron de

no

extinción

de

la

responsabilidad

del

director.

Si es el caso en que hubo oposición de por lo menos el 5% del capital social, deben accionar mínimo, accionistas que representen tal cantidad. No es necesario, siendo que opusieron más del 5%, que todos ejerzan tal acción. Si se refiere a la acción por violación de la ley, estatuto o reglamento, la mayoría de la doctrina sostiene que cualquier cantidad de accionistas, sin importar su participación social, pueden ejercerla debido a que está en juego el orden público. Algunos dicen que también deberán ejercer la acción de impugnación asamblearia, para que progrese la acción social (Halperin). El accionista actúa en representación del interés social. b) Acción social de responsabilidad en caso de quiebra: esta acción social, puede ser ejercida por el representante del concurso y, si este no lo ejerce, la podrán ejercer los acreedores individualmente. La reparación de los daños, crea supuesto de responsabilidad contractual como aquiliana (extracontractual). c) Ámbito personal de la responsabilidad: Este régimen se aplica a: (a)

Directores.

(b)

Miembro del consejo de vigilancia.

(c)

Miembros de la sindicatura.

(d)

Gerentes.

II- Acciones individuales Esta acción individual, consiste en la reparación de los daños producidos directamente sobre los patrimonios de los accionistas o terceros (por ejemplo que el director maquine a los accionistas para que vendan sus acciones o le impiden ejercer su derecho de suscripción preferente). En general, abarca todos los daños que sufran en los derechos individuales como accionistas y que le corresponde por ministerio de la ley, estatuto o reglamento.

42

La mayoría de la doctrina, cree que la acción se otorga para reparar los daños directos, concretos y personales, sufridos por el accionista o terceros, en su patrimonio. Nissen dice que es injusto que no se reconozca el derecho de reparación de los daños indirectos a los accionistas.

3.1.6.3. Prescripción de las acciones I- Prescripción de las acciones sociales: la doctrina no logra ponerse de acuerdo en torno a este tema. 1.

(Otaegui): hay una naturaleza extracontractual y rigen los 2 años

del código civil, excepto por los 6 meses del artículo 196. 2.

(Zavala Rodríguez): hay una naturaleza extracontractual pero no

rige el código civil sino los 10 años ordinarios del código de comercio. 3.

(Halperin): hay relación contractual, pero no es social sino un

contrato independiente, y rige el plazo ordinario del código de comercio de 10 años. No importa que sea la minoritaria o la mayoritaria. 4.

(Nissen): hay una relación contractual que nace con contrato

social, y rigen los 3 años del artículo 848, inciso 3, del código de comercio. No importa que sea la minoritaria o la mayoritaria. En la acción por quiebra, rigen los 10 años del artículo 848, por porque el síndico es un tercero con relación a la sociedad. II- Prescripción de las acciones individuales: para los socios, es contractual y rigen los 10 años del código comercio. Para los terceros, es extracontractual y rigen los 2 años del código civil, porque entre los terceros y el director, rige el derecho común.

3.2. DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD Desde una concepción amplia, podemos decir que la documentación y contabilidad, son fundamentales a los efectos de conocer la realidad económica y financiera de una sociedad comercial en un momento determinado. Si restringimos el análisis a los objetivos de este ensayo, nos encontramos con que ambas instituciones, resultan ser la base fáctica sobre la que se apoya todo el sistema de distribución de 43

ganancias. Esto es así, por que según veremos, para poder distribuir ganancias, las mismas deben surgir de un balance confeccionado de acuerdo a la Ley y al estatuto, y el mismo debe ser aprobado por el órgano de gobierno d la sociedad.70

3.2.1. Fundamento de la contabilidad comercial La necesidad de todo comerciante (individual o colectivo) de llevar registros contables, tiene como antecedente normativo al viejo artículo 43 del código comercio, el cual categóricamente dispone que:

Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones mercantiles organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben cumplimentarse con la documentación respectiva.71

En esta normativa descansa la importancia de la contabilidad moderna, la cual puede ser apreciada desde diversos sectores sociales. Desde el punto de vista de la comunidad en general y el tráfico mercantil, dicha contabilidad alumbra a los terceros que contratan con el comerciante, dado que, por un lado, les permite conocer la evolución de los negocios de y, por el otro, les permite tener una idea del patrimonio del mismo, dato fundamental en una eventual quiebra. Desde la óptica del comerciante, cuando la contabilidad está llevada en forma legal, le permite valerse de ella para probar en forma eficaz sus operaciones en caso de conflicto, además de proporcionarle toda la información acerca de la marcha y evolución de sus negocios. Dentro del seno de una sociedad comercial, la contabilidad regular va a significar el principal soporte que tienen los socios para

70 71

Véase Ley de sociedades comerciales 19550, articulo 68. Véase Argentina. Código de Comercio Argentino. Código de Comercio de la República Argentina.

Buenos Aires, La Ley, 2001, artículo 43.

44

ejercer su derecho de información sobre los negocios y gestión de los administradores. El código de comercio continúa regulando el tema en su artículo 44, al disponer como libros obligatorios los siguientes: -El Libro Diario: en el cual se asientan día a día y conforme al orden de aparición, todas las operaciones que haga el comerciante (de recepción o de entrega) por cualquier título que sea, respetando siempre el sistema de partida doble (acreedor-deudor). -El

Libro

de

Inventario

y

Balances:

el

cual

permite

registrar

cronológicamente el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de propiedad de la sociedad, desde la creación de la misma y durante los sucesivos ejercicios económicos. Además, el código exige, aunque ya no con carácter obligatorio, llevar libros complementarios de aquellos a los que denomina “auxiliares”, y que a modo de ejemplo, podemos mencionar los siguientes: el Mayor o de Cuentas Corrientes, el libro de Caja (parte integrante del libro diario), el Libro Bancos, entre otros. Todos estos libros (obligatorios como auxiliares), están sometidos a requisitos formales de foliación y rubricación por la autoridad de contralor correspondiente (Registro Público de Comercio), que el mismo código exige para garantizar su eficacia. Estos requisitos han sido modificados por la ley 19550, al permitir que se los reemplace por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, sin embargo, dicha sustitución solo es aplicable al libro diario y a los libros auxiliares, en tanto que el de Inventario y Balances está exceptuado de tales beneficios.72

3.2.2. Los Libros sociales Al margen de los mencionados libros obligatorios y auxiliares, las sociedades comerciales deben llevar además otros libros obligatorios y con idénticas formalidades que los primeros. Tales libros son: los Libros de Actas de los órganos

72

Véase Argentina. Código de Comercio Argentino. Código de Comercio de la República Argentina.

Buenos Aires, La Ley, 2001, artículo 53.

45

colegiados (asambleas y directorio), el libro de Registros de Asistencias a las Asambleas y el libro de Registro de Acciones. 1) El Libro de Actas de órganos Colegiados: fundamental para la reconstrucción de los negocios sociales desde sus inicios. Se clasifican en: -El libro de actas de Asambleas: en el cual, se transcribe una síntesis de las manifestaciones, votaciones y resultados de las mismas, todas hechas por los socios o accionistas en el seno de las mismas. Para asegurar la veracidad de lo acontecido en las mismas, la ley exige que en el orden del día de cada acta, se nombren dos encargados quienes al final de la misma deben firmarla conjuntamente con el presidente del directorio. Mención aparte merece el destacado artículo 162 de la LSC, que prevé para las sociedades de responsabilidad limitada, un libro de actas de asambleas que autoriza la adopción de acuerdos sociales, mediante comunicación del voto de los socios a gerentes, por cualquier medio que garantice autenticidad. -El libro de Actas del Directorio: al igual que el anterior, se transcriben las manifestaciones, votaciones y decisiones, pero en este caso, de los directores presentes en el seno del directorio, debiendo ser firmadas por éstos al concluir la reunión. Aclaramos que estas disposiciones son también aplicables a cualquier otro tipo social que hayan organizado su administración en forma colegiada.73 2) El Libro de Registro de asistencia a Asambleas de Accionistas: libro complementario del de actas de asambleas, cuya finalidad es acreditar el quórum exigido por ley para la validez de un acto asambleario. En él se registran todos los accionistas que han manifestado su voluntad de concurrir al acto asambleario, mediante comunicación fehaciente con tres días de anticipación de la fecha de la asamblea. Debe ser completado por el directorio y suscripto por los accionistas que concurran a la asamblea. 3) El Libro de Registro de Acciones: previsto en el artículo 213 de la 19.550, y no exento de las formalidades generales de todo libro de comercio, este libro adquirió singular importancia a partir de la ley 24.587, que consagró la nominatividad obligatoria de las acciones, generando como lógica consecuencia, la 73

Conforme artículo 73 de la LSC.

46

adquisición o pérdida del carácter de accionista, desde la inscripción de la transferencia en dicho libro. Asimismo, deberá inscribirse todo lo relativo a las acciones en que se divide el capital, tales como: las clases, los derechos y obligaciones que las mismas comportan, el estado de integración, entre otros.

3.2.3. Estados Contables Es conocida la regla general, que los administradores de sociedades regularmente constituidas, no deben rendir cuenta de su gestión por el procedimiento general que para todo comerciante instituye el código de comercio, en sus artículos 68 a 74, sino que tales sociedades tienen la obligación de formular sus estados contables. La regulación normativa de los mismos, va a variar según se trate de sociedades de acciones o sociedades de responsabilidad limitada por un lado, o según se trate del resto de las sociedades reguladas por la ley 19.550 por el otro. En efecto, para todas las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada (S.R.L.) cuyo capital alcance la suma prevista en el inciso 2 del artículo 299 ($ 2.100.000), se aplican los artículos 62 a 66 de la 19550. Los mismos, se traducen en lo siguiente: Balance (artículo 63), Estado de Resultados (artículo 64), los Cuadros e Información Complementaria (artículo 65), la Memoria del ejercicio (artículo 66) y el informe de la sindicatura (artículo 294, inciso 5). Destacamos que tales estados contables, para estar plenamente completos, deben ser sometidos a una auditoría contable realizada por un contador público independiente, quien elaborará y suscribirá un dictamen o informe escrito, en donde opinará sobre la veracidad y exactitud de los mencionados estados contables efectuados por los administradores. El resto de las sociedades comerciales de la ley 19.550, a la hora de confeccionar sus estados contables, se someten a lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del Código de Comercio. Esto significa, que deberán elaborar y presentar a sus socios los balances y cuadros demostrativos de ganancias o pérdidas al cierre de cada ejercicio, todo ello con el objetivo de conocer la situación económica y financiera de la entidad año tras año. 47

3.2.3.1. Preparación y aprobación Aunque la ley 19.550 es bastante clara en determinar que son los administradores o directores quienes deben confeccionar los estados contables, es de práctica común delegar tales tareas en profesionales contables que, más allá de la delegación, no eximen a los primeros de la responsabilidad derivada de las irregularidades que los instrumentos pudieren presentar. Es el órgano de administración o directorio, el encargado de aprobar los estados contables. Para ello, deberá convocar a asamblea de directorio, oportunidad en la cual también se deberá tratar la aprobación de la memoria y la convocatoria a asamblea general de socios u accionistas. No obstante ello, estos documentos directoriales, conjuntamente con el informe de la sindicatura, sólo tendrán virtualidad jurídica a partir de la aprobación final por la asamblea de socios o accionistas.

3.2.3.2. El Balance (Estado de situación patrimonial) El término balance suele tener una doble interpretación: una genérica, que equivale al cúmulo de estados contables, y otra más específica, que hace referencia exclusiva al estado de situación patrimonial (regulado en el artículo 63 de la LSC). En este punto, nos avocaremos precisamente a esta última. Molina Sandoval lo conceptúa como: El estado contable que, elaborado de manera sistemática y uniforme, informa de manera sintética los elementos que integran el patrimonio de un ente, más concretamente activo (bienes y derechos), pasivo (obligaciones) y patrimonio neto (capital, reservas, utilidades), en un momento dado y de acuerdo a pautas legales y contables de exposición y valuación.74 Para Nissen, “el balance es una descripción gráfica de carácter estático de la situación económica, financiera y patrimonial de la sociedad en un

74

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

1071

48

momento dado, que permite conocer la composición de su patrimonio y la solvencia con que cuenta para el cumplimiento de sus obligaciones”. 75 En virtud de estos conceptos, y en un lenguaje menos técnico, podríamos decir que el balance es como una fotografía de la situación económica de la sociedad, en un momento determinado, la cual, deberá reflejar con veracidad, exactitud y seriedad, todos los datos contables que faciliten un análisis objetivo de la situación patrimonial de la sociedad.

3.2.3.2. a. Clases de Balances Los balances se clasifican en: a) Los balances generales o de ejercicio,76 que deben presentarse dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio. b) Los balances especiales, los que sólo se elaboran en determinadas oportunidades, generalmente en los casos de reorganización de la sociedad (transformación, fusión y escisión). c) Los balances de liquidación.77 d) Los balances de comprobación, son aquellos que conforme al artículo 294, inciso 2, solicita la sindicatura para comprobar la legalidad de los actos de la sociedad. e) Los balances consolidados, que se le exigen a toda sociedad controlante, en virtud del artículo 33, inciso 1, de la LSC, y que tienen por fin concentrar toda la información de un grupo societario. También existen balances exigidos por distintas legislaciones, entre ellas: -

La concursal.78

75

Nissen Ricardo A. Curso de derecho Societario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. p. 240.

76

Por ejemplo los regulados en los artículos 62 y 63 LSC.

77

Por ejemplo los regulados en los artículos 92 inciso 1, 104, 109 y 110 LSC.

49

-

La Tributaria (para liquidar ciertos tributos).

-

Las Bursátiles (CNV) u otras entidades de control (AFJP, entidades financieras.)

Por último, existen balances no exigidos por ley: -

el de apertura o constitución.79

-

el proyectado (regulados por las RT).

-

el de receso (si está establecido en el contrato social).

-

el que surge en las cesiones de paquetes accionarios

(previo acuerdo de las partes).

3.2.3.2.b. Oportunidad y Firma Los balances deberán confeccionarse, al final de cada ejercicio anual, en el libro de inventarios y balances, no pudiendo ocurrir esto mas allá de los tres primeros meses del ejercicio posterior, salvo en los casos de las sociedades anónimas (y por extensión aquellas sociedades que utilizan el régimen de las S.A), en donde el artículo 234 de la 19.550, las autoriza a convocar a asamblea para considerar el balance dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio. En cuanto a la firma, el artículo 48, 3º párrafo, del Código de Comercio, exige que el balance sea firmado por todos los interesados (léase socios) que estén presentes al momento de su formación. La historia societaria nos ha enseñado que la interpretación estricta de esta norma, no suele ser práctica. Por esto, en la mayoría de los casos, se puede prescindir de la firma de los socios, bastando que el balance sea rubricado por el órgano de administración.

3.2.3.2. c. Contenido del balance

78

Por ejemplo los exigidos por los artículos 11, inciso 3 y 5 de la Ley de Concursos y Quiebras 24522

(LCQ), o los exigidos al síndico en los artículos 35, 36, 189, 218, LCQ. 79

Código de Comercio Argentino, artículo 48.

50

Nuestra ley de sociedades, regula el contenido del balance general en su artículo 63, al establecer que el mismo deberá suministrar la siguiente información: 1º En el activo: a) El dinero en efectivo en caja y bancos, y los valores caracterizados por similares principios de liquidez, certeza y efectividad, así como la moneda extranjera. b) Los créditos provenientes de las actividades sociales. c) Los bienes de cambio, agrupados de acuerdo con las actividades de la sociedad. d) Las inversiones en títulos de deuda pública, en acciones y en debentures. e) Los bienes de uso, con indicación de sus amortizaciones acumuladas f) Los bienes inmateriales, por su costo, con indicación de sus amortizaciones acumuladas. g) Los gastos y cargas que se devenguen en futuros ejercicios o se afecten a éstos. h) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda incluir en el activo.

2º En el pasivo: a) Las deudas, indicándose separadamente las comerciales, las bancarias, las financieras,

las

deudas con

sociedades controlantes,

controladas o

vinculadas, los debentures emitidos por la sociedad, los dividendos a pagar y las deudas con los organismos de la previsión social, y de recaudación fiscal y cualquier otra deuda con terceros. b) Las previsiones por eventualidades. c) Las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realización corresponda a futuros ejercicios. d) Todo otro rubro que por su naturaleza represente un pasivo hacia terceros.

51

e) El Patrimonio neto, que forma parte del pasivo, refleja la deuda de la sociedad para con los socios, o mejor dicho refleja la participación de los socios en el capital social.80 A su vez, el patrimonio neto se divide en las siguientes cuentas: -

El capital social, con indicación del capital suscripto, y separadamente las acciones ordinarias y preferidas, y los supuestos del artículo 220, esto es, las acciones que la sociedad haya adquirido a los socios.

-

Las reservas, diferenciándose las legales (obligatorias por ley en las S.R.L. y en todas las por acciones),81 las estatutarias o contractuales (obligatorias por estar estipuladas en el contrato social), las voluntarias o facultativas (surgen del acuerdo voluntario de los socios) y las provenientes de revaluaciones (revalúos contables y extracontables sobre bienes de la empresa) y de primas de emisión (acciones colocadas por la sociedad a un precio mayor que el de emisión).

-

Las utilidades o las pérdidas de ejercicios anteriores.

-

Todo otro rubro, que por su naturaleza corresponda incluir en las cuentas de capital, reservas y resultados. Finalmente, y a modo de resumen general, diremos que los balances están

sometidos a las siguientes pautas: 1. La información debe agruparse de manera tal que sea posible distinguir entre los activos y pasivos corrientes de los activos y pasivos no corrientes. 2. Los derechos y obligaciones deben mostrarse de acuerdo a si están documentados con garantías reales u otras. 3. Los activos y pasivos en moneda extranjera deberán mostrarse por separado en los rubros que correspondan. 4. No es admisible la compensación de partidas entre sí. 5. Se aplica el principio de significación relativa, por el cual se establece que cuando los montos involucrados sean de insignificancia relativa a los efectos

80

Villegas, Carlos Gilberto. Sociedades Comerciales. Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 229.

81

Conforme artículo 70 de la LSC.

52

de una apropiada interpretación, serán incluidos en rubros de conceptos diversos. Con el mismo criterio si existiesen partidas no enunciadas específicamente, pero de significación relativa, deberán mostrarse por separado.82

3.2.3.3. Estado de resultados El estado de resultados, también denominado cuenta de ganancias o pérdidas del ejercicio, surge como complemento necesario del balance, y ha sido regulado por el legislador en el artículo 64 de la LSC. Este documento complementa la información brindada por el balance, y tiene la virtud de discriminar e identificar los rubros que generan “ingresos” de fondos a la sociedad de aquellos que representan “egresos” de los mismos, y en consecuencia, saber cuáles son los sectores que generan ganancias y cuáles pérdidas. Por esto, al lado de una partida de ingresos (por ejemplo de ventas), debe consignarse el costo de las mercaderías o productos vendidos, para conocer y reflejar el resultado de ese rubro. El hecho de poder determinar los resultados positivos o negativos del ejercicio es de vital importancia al momento de distribuir dividendos y fijar remuneraciones de los administradores.

3.2.3.4. Estado de Evolución del Patrimonio Neto I - Regulación legal y contenido (contable): este elemento integrante del balance, está previsto en el artículo 64, inciso 2, de la LSC, el cual señala, “El estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del patrimonio neto. En él se incluirán las causas de los cambios producidos durante el ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio”.83 Desde una óptica netamente contable, es la FACPCE (Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas) la encargada de regular diversos temas contables mediante la instrumentación de variadas resoluciones técnicas (RT). 82

Véase Ley de Sociedades comerciales, artículo 64, 4º párrafo.

83

Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículo 64, inciso 2.

53

La RT 8 señala que el estado de evolución del patrimonio neto, tiene la función de informar la composición del patrimonio y las causas de los cambios acaecidos durante los períodos presentados en los rubros que lo integran, y termina indicando que en cada rubro del PN se debe exponer: - el saldo inicial del período (que debe coincidir con el saldo final del estado anterior), - las variaciones del período, - el saldo final del período. II - Análisis de sus partidas a) Capital: basta con indicar el capital suscripto, aun cuando no estuviera completa su integración. Deben distinguirse las distintas clases de acciones (ordinarias, preferidas, sin voto, entre otras), y los supuestos de acciones propias adquiridas por la sociedad.84 b) Aportes irrevocables: son aportes a cuentas de futuros aumentos de capital, resueltos por una futura asamblea, que la sociedad recibe de accionistas o terceros, para imputarlos y aplicarlos inmediatamente al giro social llegado aquel momento. c) Primas de Emisión: importe adicional (sobre costo) al valor nominal de una acción, decidido por asamblea85 en una determinada emisión de acciones, y que debe ser soportado por todos los suscriptores, ya sea que se trate de accionistas preexistentes, o de nuevos accionistas surgidos como consecuencia de tal suscripción86 d) Reservas:87 son partidas integrantes del patrimonio neto (a diferencia de las previsiones y amortizaciones, que no incrementan el PN) que cumplen la función de sustraer de las utilidades a distribuir (resultantes de la explotación de la empresa) un

84

Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículo 220.

85

Conforme artículo 202, Ley de Sociedades comerciales.

86

Rodríguez, Leonardo G. La prima de emisión de acciones. Consecuencias Prácticas. Depalma, Buenos

Aires, 2001, p. 85. 87

Reguladas en los artículos 63, inciso 2º, II, b; 70 y 71 de la LSC.

54

valor económico y determinado para afectarlo a variadas finalidades (legales, estatutarias, o convencionales de los socios). Halperín las define como “sustracciones del resultado de la explotación para afrontar pérdidas eventuales previsibles”.88 En la práctica, el hecho de constituir una reserva no significa que el valor de la misma deba quedar inmóvil o inutilizado, sino que puede invertirse en las actividades sociales, salvo pacto en contrario. Ante una posible distribución, hay quienes consideran que este hecho no significa distribución de utilidades, y quienes sí atribuyen tal efecto, en los casos de distribución de reservas constituidas con utilidades.89 - Clasificación de las reservas: las reservas pueden clasificarse según su fin (para pérdida, para egresos, generales o especiales), según su forma (ostensibles u ocultas), pero sin duda alguna la clasificación que más nos interesa es la surgida a partir de la LSC (legal, estatutaria o facultativa). * Reserva Legal: el artículo 70 de la LSC, establece la obligatoriedad de constituir reservas legales, sólo para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones, lo cual, no impide que el resto de los tipos sociales, las constituyan si así lo dispusieran (es optativo constituirlas). Para el cálculo de las utilidades sobre las que se constituirán las reservas, deberán restarse los costos que sean función de las ganancias netas o brutas de la sociedad, como por ejemplo, remuneraciones de directores, regalías en función de utilidades, impuestos que sean función de la sociedad, entre otros. 90 El porcentaje a reservarse, debe ser no menor al 5% de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de resultados, hasta alcanzar el 20% del capital social (lo cual no impide que normativas especiales, por ejemplo las entidades financieras, seguros, establezcan un porcentaje superior). 88

Halperin, Isaac-Otaegui, Julio C. Sociedades anónimas. Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 595

89

Cabanellas de las cuevas, Guillermo. Derecho societario. Buenos Aires, Heliasta, 2005, VII, p. 375.

90

Cabanellas de las cuevas, Guillermo. Derecho societario. Buenos Aires, Heliasta, 2005, VII, p. 375.

55

En este punto, los estatutos no podrían prever una reserva menor a la prevista en el artículo 70, puesto que la misma es imperativa y tampoco podrían prever una mayor, pues de ser así se trataría de reservas estatutarias (y no estrictamente legales). Está de más aclarar que todo aumento o disminución del capital social (como también en los casos de fusión, transformación o escisión), conlleva la modificación de los montos sobre los cuales deben reservarse las ganancias. Por último, existe una prohibición terminante de distribuir las utilidades que componen la reserva legal, pues el fundamento de la misma es sustentar y/o garantizar el capital social. Por esto, el segundo párrafo del artículo 70, dispone que cuando la reserva quede disminuida por cualquier motivo, no podrán distribuirse ganancias hasta su reintegro.

3.2.3.5. Estado de origen y aplicación de fondos Está bien aceptado que este estado contable no es exigido por la LSC, ni siquiera para las sociedades controladas permanentemente por el estado (como lo estipula el artículo 299 de la LSC), pero es posible que la CNV (Comisión Nacional de Valores), otras autoridades de control, y las bolsas, exijan un “estado de origen y aplicación de fondos”, por el ejercicio terminado y otros documentos de análisis de los estados contables. Nuevamente aparecen aquí las regulaciones de las RT, y fue la antigua RT 8, la encargada de definirlo como “estado de origen y aplicación de fondos”, pero su denominación actual “estado de flujo de efectivo” se le atribuye a la RT 19, según la cual, debe informar sobre las variaciones de efectivo (incluyendo depósitos a la vista) y equivalentes en efectivo (los que se mantienen para cumplir compromisos a corto plazo). En un intento por dar una definición del mismo (aunque más que definirlo, intenta explicar su sentido práctico) el Doctor Molina Sandoval, siguiendo en este sentido a Verón, dice que: El estado de flujo de efectivo procura determinar e informar sobre las distintas variaciones (ingreso y destino) de fondos, noción que se suele asimilar a capital 56

corriente (activo corriente menos pasivo corriente)”. Continua el relato diciendo que “en general explica las causas del ingreso de fondos, debiendo incluir los orígenes de las ganancias ordinarias del ejercicio y las extraordinarias, corrección de resultados (si no suponen movimientos de activos y pasivos corrientes), aportes de los socios (suscripción de capital, aportes irrevocables, ajustes de capital, entre otros, que se realicen en activos corrientes), deudas a largo plazo (si se trata de un préstamo financiero para adquirir activo corriente o para refinanciar pasivo corriente), disminución de un activo no corriente ( si se transforma en un activo más liquido, por ejemplo, venta de un inmueble), entre otros.91 A su vez, también informa el destino o aplicación de los fondos ingresados, para lo cual debe informar las situaciones contrarias a las expuestas en el párrafo anterior, o sea: pérdidas ordinarias y extraordinarias, con la corrección pertinente, pago de dividendos en efectivo, retribución de directores y síndicos, impuestos no incluidos en el resultado, utilidades para el personal de la sociedad, rescate de capital, adquisición de propias acciones, por ejemplo.92 3.2.4. Notas complementarias y anexos Surgen para describir e informar sobre ciertos aspectos operativos o contractuales de la sociedad, y son obligatorios cuando dicha información no estuviera contenida en los balances, estados de resultados o en sus notas correspondientes. Son considerados parte de los estados contables regulados por los artículos 63 y 64 de la LSC, y están caracterizados enunciativamente en el artículo 65 de la LSC, que a los efectos expositivos los separa en “notas” y “cuadros anexos”. a) Notas, referentes a los siguientes aspectos: 1. bienes de disponibilidad restringida, explicándose brevemente la restricción existente. 2. activos gravados con hipoteca, prenda, u otro derecho real. 91Molina

Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

948. 92

Veron, Alberto V., Los balances…., t. II, p. 669, 670.

57

3. valuación de los bienes de cambio: explicando el criterio utilizado para su valuación. 4. revaluación o devaluación de activos. 5. procedimientos o técnicas contables. 6. acontecimientos u operaciones posteriores al balance, que puedan modificar significativamente la situación financiera de la sociedad. 7. operaciones con sociedades controlantes, controladas o vinculadas. 8. distribución de ganancias: al respecto debe explicarse la existencia de restricciones contractuales que impidan o limiten su distribución. 9. garantías otorgadas a favor de terceros, documentos descontados y otras contingencias o responsabilidades eventuales que puede haber asumido la sociedad. 10.contratos celebrados con los directores, que requieren aprobación de la asamblea, conforme al artículo 271 de la LSC (párrafo incluido por ley 22.903). 11.monto no integrado del capital social. 12.La inspección general de justicia, por resolución 2/84, dispuso que se deje constancia (en las notas a los estados contables), del mecanismo de ajuste aplicado y de los criterios de valuación utilizados, para cumplir la norma que exige la confección de los estados contables en “moneda constante”.93 b) Cuadros anexos: según el artículo 65, deben confeccionarse con información numérica (en dinero), referida a los bienes del activo: 1- De los bienes de uso, y sus amortizaciones y depreciaciones. 2- los bienes inmateriales y sus amortizaciones, con similar información a la requerida en el punto anterior. 3- de inversiones en títulos valores y participaciones en otras sociedades. 4- de previsiones y reservas, también con indicación del monto de los saldos al comienzo, los aumentos y disminuciones, y el saldo al cierre del ejercicio. 93

Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículo 62, párrafo final.

58

5- el costo de las mercaderías o productos vendidos. 6- el activo y pasivo en moneda extranjera.

3.2.5. Memoria Este es un documento por el cual los administradores informan a los socios o accionistas sobre: la marcha y situación de la sociedad en su totalidad y específicamente en las distintas actividades que desarrolla, las dificultades que se presentaron durante el ejercicio (por ejemplo el faltante de materia prima, las huelgas u otros conflictos laborales), logros obtenidos (investigaciones positivas o incorporación de nuevas tecnologías), futuro de las operaciones (perspectivas en el corto y mediano plazo, ya sea en función de nuevas inversiones, nuevos procedimientos o nueva tecnología), y en general, todos aquellos aspectos que contribuyan a dar a todos los interesados una idea acabada de la situación presente y futura de la empresa. La Ley 19.550 ha instaurado una serie de pautas relativas a su confección, todo ello con el fin de dar a socios y accionistas una información sincera y completa de todos los aspectos de la empresa, incluso en materia de dividendos y en cuanto a las perspectivas futuras de la empresa.94 En este sentido, el artículo 66 dispone como indispensable la aclaración de los siguientes tópicos: 1. las razones de las variaciones significativas que se hubieran producido en las partidas del activo y pasivo, comparadas con el ejercicio anterior, 2. gastos y ganancias extraordinarias, 3. razones para la constitución de reservas, 4. pago de dividendos o distribución que no sea en efectivo, 5. estimación u orientación sobre las perspectivas de las futuras operaciones, 6. relaciones con las sociedades controlantes, controladas y vinculadas, variaciones en las participaciones, créditos y deudas, 7. información sobre los rubros y montos correspondientes a los conceptos expresados en el artículo 64, 1, b) cuando los mismos no han sido expuestos 94

Nissen, Ricardo A. Curso de Derecho Societario. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 248.

59

en el Estado de Resultados. En este sentido, la Memoria viene a complementar la información no contenida en el otro documento.

3.2.6. Obligación de los administradores Para asegurar una eficaz protección de los derechos de los socios, e indirectamente de los terceros interesados, todos los documentos hasta aquí mencionados, deben quedar a disposición de los socios mediante copias en la sede social que los administradores están obligados a brindarles, por expresa disposición del artículo 67, de la LSC. A partir de las mismas, los socios podrán estudiar los documentos en cuestión, analizarlos, requerir explicaciones adicionales, solicitar exhibición de libros y documentos (por sí o por intermedio del síndico en caso de existir), todo ello a los fines de formarse una idea acabada de los mismos, antes de acudir a una reunión o asamblea donde se los deba tratar. Además de informar a los socios en la manera descripta, también deberán dar información a las autoridades de control. Todas las sociedades por acciones, así como las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance los montos exigidos por el artículo 299 de la ley, deben remitir un ejemplar de cada uno de los documentos contables referidos, a la autoridad de control (Inspección de Personas Jurídicas para las S.A. y registro público de comercio para las S.R.L.). Las sociedades controlantes y controladas deben, además, remitir un ejemplar del balance consolidado.

3.2.7. El informe sindical En las sociedades por acciones, y en cualquier otra sociedad en donde los socios prevean en el contrato la actuación de un órgano de control (sindicatura o consejo de vigilancia), la sindicatura debe presentar ante la asamblea ordinaria que va a considerar los estados contables, “un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance, y estado de resultados”.95

95

Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículo 294, inciso 5.

60

La presentación de este informe, tiene como requisito intrínseco (exigido por la misma ley de sociedades) el hecho de ser confeccionado por un profesional autónomo en materia jurídica o contable, quien, basado en la actuación independiente propia de su profesión, ilustrará a los socios y accionistas mediante un informe técnico, idóneo e imparcial sobre la regularidad de los estados contables elaborados por los directores o administradores. Es preciso aclarar que este informe, nada tiene que ver con el dictamen de auditoría exigido ya no por la 19.550, sino surgido a partir de resoluciones técnicas de los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, y que consiste en informe sobre los estados contables, practicado de acuerdo a las normas de auditoría generalmente aceptadas. Dicho informe, es elaborado y firmado por un contador público independiente, quien deberá emitir su opinión (o abstenerse de hacerlo) respecto de aquellos estados contables.

3.2.8. Aprobación e impugnación de los estados contables A partir de lo dispuesto en el artículo 68, queda claro que para que poder aprobar los estados contables, es necesario que los mismos estén confeccionados de acuerdo a la ley y los estatutos, y aprobados por el órgano social competente. Recordamos entonces que el Balance, para ser aprobado por la sociedad, debe ser confeccionado de acuerdo a la ley y al estatuto. Pues bien, el encargado de dicha aprobación va a ser siempre el órgano de gobierno, que en las sociedades anónimas se trata de la asamblea ordinaria, y en los restantes tipos sociales, será la reunión de socios u órgano asambleario correspondiente. En cuanto a la impugnación, existen dos vías alternativas para llevar a cabo la misma, una usual o principal, que es la impugnación de la asamblea a la luz de la acción otorgada por el artículo 251 de la LSC, y otra secundaria, que consiste en la impugnación del contenido del balance a través de una acción autónoma de nulidad del balance. La distinción no es inútil, pues de la elección de una u otra acción, va a

61

depender el procedimiento, legitimación y otros matices prácticos, los cuales son sustancialmente diferentes.96 Nos interesa poner de manifiesto que ambas acciones (impugnación de asamblea y nulidad del balance), tienen como antecedente jurídico de su ejercicio, la violación a algunos de los derechos de los socios, que para este punto reconoce la ley 19.550 en sus artículos 67 y 69. En primer lugar, y por su carácter de norma de orden público, aparece el artículo 69, disponiendo que el derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, es “irrenunciable” y cualquier convención en contrario es nula. Esto significa en la práctica, que cualquier socio tiene derecho a impugnar judicialmente de nulidad la resolución asamblearia que aprueba los estados contables, cuando ellos fueren falsos o irregulares,97 pudiendo solicitar incluso la suspensión preventiva de la ejecución de la resolución impugnada,98 todo esto a los efectos de evitar la distribución ficticia de dividendos, la remuneración de administradores, o la exhibición de balances a terceros.99 Por otra parte, señalamos en el punto 3.3.6, que el artículo 67 de la LSC, impone a los administradores la obligación de dejar disponible en la sede social, toda la información contable con cierta anticipación. Este mínimo de información societaria garantizada por el artículo 67, es de tal importancia, que parte de la doctrina admite la posibilidad de peticionar, como “medida cautelar”, la suspensión de la realización de la asamblea hasta tanto se garantice el cumplimiento de toda la información exigida por el mencionado artículo 67. Todo lo cual, contribuiría a evitar una posterior nulidad de la asamblea que apruebe el balance.

96

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

958. 97

Conforme artículo 251, Ley de Sociedades comerciales 19.550.

98

Conforme artículo 252, Ley de Sociedades comerciales 19.550.

99

Nissen Ricardo A. Curso de derecho societario. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 251.

62

Por supuesto, todo esto no resulta óbice para el ejercicio de una posible acción penal por balance falso, siempre que se acrediten eficientemente los elementos que conforman el tipo penal.100

CAPITULO 4 DISTRIBUCION DE UTILIDADES: PRINCIPIOS BÁSICOS Luego de haber analizado en el capítulo 2 el plexo de derechos que el estado de socio confiere a todo socio, corresponde en este capítulo analizar en particular el derecho del socio a la percepción de beneficios. Si bien la ley 19550 ha construido toda una estructura normativa societaria en torno a los beneficios,101 ya dijimos en el capítulo 2 que el tema de la participación en 100

Conforme artículo 300, inciso 2º, Código Penal Argentino.

63

los beneficios, tiene su génesis en el concepto de sociedad, dado por la ley en su artículo 1 cuando, en su última parte, dice “….participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.102 Al analizar la extensión del vocablo “beneficios”, la doctrina entiende que los mismos no se identifican con una noción estricta de lucro, sino que también aluden a otro tipo de ventajas, como participar de los resultados de una investigación, obtener una utilidad de orden asociativo, prestación de ciertos servicios, entre otros (incluyendo de esta manera en la noción de beneficios a las llamadas asociaciones bajo forma de sociedad -artículo 3 de la LSC-).103 En este orden de ideas, si por ejemplo tomamos como referencia a la organización, o sea, el tipo societario, como criterio diferenciador entre las sociedades comerciales y aquellas que no lo son, más lo establecido por el artículo 3 de la Ley de Sociedades Comerciales, podría entenderse como ganancia o utilidad, todo beneficio de que se nutre el socio por formar parte de la sociedad. La distinción resulta importante, porque sabemos que es posible la existencia de asociaciones bajo la forma de sociedad comercial, cuyos contratos asociativos de organización establecen en forma expresa que los socios no recibirán dividendos. Es decir, estaríamos en presencia de entes comerciales que persiguen el logro de beneficios, incluso pecuniarios, pero no buscan distribuirlos entre los socios, sino que las ganancias en este caso, favorecen a todos y acrecen el patrimonio social. En dichos supuestos, no cabría el reparto de utilidades, no siendo nula la cláusula que así lo establece por propio imperio de la ley.

4.1. PROPORCIONALIDAD Y CLÁUSULAS NULAS En

cuanto a

utilidades se

refiere, existen

dos ejes

liminares:

la

proporcionalidad104 y la nulidad de cláusulas.105 101

Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículos 68, 69, 70, 189, 224, 225.

102

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 1.

103

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 940. 104

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 11 inciso 7.

64

- Proporcionalidad: el artículo 11 de la LSC, al regir el contenido del instrumento constitutivo, exige en su inciso 7 que se incluyan “….las reglas para distribuir utilidades y soportar las pérdidas, las que, en caso de silencio, serán en proporción de los aportes. Si se prevé solo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa”.106 Con este artículo, la ley aseguró un régimen de distribución de utilidades justo y equilibrado: la percepción de utilidades será en proporción a los aportes. Estamos ante una regla básica derivada del principio constitucional de igualdad, 107 que alumbra en todos los casos en que existan dudas acerca de la distribución de derechos y obligaciones, en los cuales, el “equilibrio” de derechos y obligaciones será la regla aplicable. - Nulidad: el artículo 13, inciso 1 de la LSC, establece nulidad de la estipulación que permita la percepción de beneficios (en sentido amplio), sólo por algunos de los socios o la exclusión de los mismos, o aquella en la que alguno o algunos de los socios sean liberados de contribuir a las pérdidas o del riesgo empresario.108 Esta nulidad permite de forma casi ineludible la remisión al artículo 11, inciso 7, que establece pautas supletorias en ausencia (o, en este caso, nulidad) de regulación estatutaria.

4.2. CARACTERES DEL DIVIDENDO Bajo este título, corresponde analizar los caracteres específicos del dividendo, y las situaciones derivadas de los mismos (conflictos de intereses) que se presentan al momento de ejercer el derecho en estudio.

4.2.1. Derecho esencial 105

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 13 inciso 1.

106

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 11.

107

Véase Argentina. Constitución de la Nación Argentina. Constitución de la Nación Argentina. Buenos

Aires, Santillana, 1994, artículo 16. 108

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 13.

65

Al tratar los derechos societarios en general, este derecho compartía con el resto de los derechos, la característica de ser esencial e inderogable. Pues bien, tal esencialidad radica en ser uno de los ejes fundamentales del derecho societario. Esta afirmación tiene como sustento, la sencilla razón de que los socios al constituir una sociedad, lo hacen con la finalidad de obtener beneficios. De todas maneras, aun cuando este derecho sea esencial para el ordenamiento societario, no puede ser ilimitado. Existen ciertas pautas para su distribución, las más importantes son dos que interconectadas entre sí, logran resumir las regulaciones normativas limitativas: el interés social (reflejado en la intangibilidad del capital) y el capital social (que no puede ser distribuido mediante dividendos porque afectaría el interés social).

4.2.2. Conflicto de intereses La distribución de utilidades, generalmente representa una puja de intereses entre sus dos principales actores, la sociedad y los socios. En efecto, la decisión de no distribuir, la constitución de reservas o la capitalización de utilidades, en cierto modo, procuran robustecer la situación económica de la sociedad. Paralelamente, estas mismas decisiones pueden, al mismo tiempo, ir en desmedro del interés de los socios en que se distribuyan aquellas utilidades. En estos casos, el criterio de razonabilidad juega un papel preponderante para establecer una justa política de dividendos. El mencionado criterio, aconseja que en el caso se priorice el interés societario por sobre el individual de los socios. Dicha razonabilidad, surge a partir del artículo 70, 3º párrafo de la LSC, cuando admite la posibilidad de otras reservas, siempre que sean “razonables y respondan a una prudente administración”.109

4.2.3. Otros caracteres - Es imprescriptible: sólo el derecho (abstracto, en potencia) al dividendo tiene esta característica, porque el crédito al dividendo (derecho en concreto) es prescriptible si no se ejecuta en determinado tiempo. 109

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 70.

66

- Proporcionalidad: distribución de utilidades en proporción a los aportes (ya analizada). - Inderogable: no puede ser suprimido ni por contrato, ni por estatuto. - No absoluto: admite limitaciones. - Admitido en todos los tipos sociales (aunque con variantes). - Requiere de buena fe para ser ejercido, evitando perjuicios innecesarios. - Goza de protección constitucional: ambas facetas (abstracta y concreta) de este derecho. Están directamente tuteladas por el derecho de propiedad.110

4.3. MARCO REGULATORIO Además de los citados artículos 1, 11 inciso 7º, y 13, inciso 1º, existe en la ley de sociedades argentina, cierta regulación específica de la materia. En primer lugar, el artículo 68 de la LSC señala:

Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente, salvo en el caso previsto en el artículo 224, segundo párrafo. Las ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles, con excepción del supuesto previsto en el artículo 225.111 Luego, el artículo 71, 1º párrafo de la LSC, dispone que “las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores”.112 El artículo 66, inciso 4 de la LSC, señala que “los administradores deberán informar en la memoria las causas, detalladamente expuestas, por las que se 110

Véase Argentina. Constitución de la Nación Argentina. Constitución de la Nación Argentina. Buenos

Aires, Santillana, 1994, artículos 14 y 17. 111

Argentina, Ley de sociedades comerciales 19.550. En Zunino Jorge O. Régimen de sociedades

comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997, artículo 68. 112

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 71.

67

propone el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo”.113 Para las sociedades anónimas, el artículo 224 establece que:

La distribución de dividendos o el pago de interés a los accionistas son lícitos sólo si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado. Está prohibido distribuir intereses o dividendos anticipados o provisionales o resultantes de balances especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el artículo 299. En todos estos casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos son responsables ilimitada y solidariamente por tales pagos y distribuciones.114 Por último, el artículo 225 de la LSC, “señala que no son repetibles los dividendos percibidos de buena fe”.115

4.4. GANANCIAS: DIVERSAS INTERPRETACIONES Según analizamos, el artículo 68 de la LSC, subordina la aprobación y distribución de dividendos a la existencia de ganancias. A partir de esto, el concepto de ganancias realizadas y líquidas, es de fundamental importancia para la continuidad del trabajo. He aquí un simple recorrido de las principales interpretaciones doctrinarias: a) Richard, al interpretar el viejo Código de Comercio, explica que cuando hablamos de ganancias estamos aludiendo a la utilidad relativa o de ejercicio, resultante de la cuenta de ganancias y pérdidas de un determinado balance. Continua diciendo que cuando se habla de los caracteres de realizadas y líquidas, se hace referencia a la idea de disponibilidad de utilidades, sumada ésta a la 113 114

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 66. Argentina, Ley de sociedades comerciales 19.550. En Zunino Jorge O. Régimen de sociedades

comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997, artículo 224. 115

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 225.

68

existencia real de un equilibrio entre el activo inmovilizado, el realizado y el disponible, por una parte, y el pasivo no exigible, el exigible a largo plazo y el inmediatamente exigible, por la otra. Sólo si existe cierta armonía entre estos términos, y si, hechos todos los cargos, imputaciones y previsiones, el activo líquido o próximamente realizable aún sigue excediendo al pasivo exigible, recién en estos casos estaríamos frente a beneficios o utilidades disponibles, que autorizarían una aprobación y posterior distribución de dividendos.116 b) Por su parte, Halperín indica que las ganancias pueden provenir de cualquier origen, de la explotación habitual de la empresa, de reservas que se distribuyen, o de la venta de un bien del activo, entre otros. Pero es que, resulta ineludible la obligación del directorio, de aclarar que el origen de tales ingresos no se corresponde con el giro normal de los negocios de la empresa. También, señala que para que existan utilidades distribuibles, se deben dar dos condiciones: 1) que dichas utilidades provengan del ingreso de nuevos valores al patrimonio social (en este contexto no lo serían el rescate de acciones sociales por debajo de la par, o el aumento del haber por revaluación del activo), y 2) que deriven de transacciones comerciales serias y consumadas, esto es, de operaciones seguras, no eventuales.117 116

Richard, Efraín H. Derecho societario y de la empresa. Buenos Aires, Advocatus, 1992.

p. 132., citado en Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 948. 117

Halperin, Isaac-Otaegui, Julio C. Sociedades anónimas. Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 358. Cabe

recordar que Alegría, señalaba que la utilidad del ejercicio puede tener diversos orígenes: i) superávit de los negocios sociales: es el rédito normal o utilidad propia del ejercicio; ii) utilidad diferida: es la producida durante un ejercicio pero que no se distribuye el final de él, sino en otros posteriores; iii) superávit de capital : es la utilidad obtenida en la enajenación de un bien del activo a un precio superior al contabilizado al cierre del ejercicio anterior; iv) revaluación del activo: es la utilidad obtenida contablemente al asignar a un bien del activo un valor superior al contabilizado al cierre del ejercicio anterior ( no en el procedimiento de la ley 15.272); v) distribución de reservas: es la utilidad obtenida en ejercicios anteriores y afectada entonces a reservas, que readquiere su primitivo carácter al suprimirse éstas. (Citado en Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 948.)

69

c) Zunino señala que sólo se pueden repartir las ganancias realizadas, es decir, la utilidad neta devengada (diferencia entre ganancias y pérdidas), las cuales deben ser líquidas (según una teoría intermedia son las que sin haber ingresado a caja son realizables a corto plazo).118 d) Sasot Betes, trata en primer lugar la noción de ganancia realizada, indicando que deben tomarse en consideración no sólo los resultados de la explotación

de

cada

ejercicio

aisladamente

considerado,

sino

hacer

un

escalonamiento de los sucesivos balances anuales, de suerte que cada ejercicio parta de los saldos del ejercicio anterior. Luego, se ocupa del concepto de utilidad líquida y, adoptando una postura intermedia (entre las varias extremistas), entiende que “es aquella utilidad que sin haber materialmente entrado a la caja de la sociedad, es lo suficientemente realizable a corto plazo y suficientemente segura por la solvencia del crédito, como para no significar una aventura comercial”.119 e) Por último, María Laura Juárez, enfatiza que el término “realizadas”, no tiene significancia jurídica, y además de respetar la intangibilidad del capital social, el vocablo “realizadas” se refiere a beneficios netos, esto es, la diferencia entre el activo, incluidas las reservas, y el pasivo. También, dice que cuando la ley hace referencia a la liquidez, está exigiendo que además de gozar del atributo de ser ganancia neta, la misma debe resultar del juego de lo que se denomina capital de trabajo, o sea, la diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente, para así llegar no sólo a un análisis económico de la empresa, sino también financiero. Esto permitirá demostrar los recursos disponibles, sin que sea necesario un ingreso inmediato y efectivo de dinero.120

118

Zunino, Jorge O. Régimen de sociedades comerciales ley 19.550. Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 126

119

Sasot Betes, Miguel P. Sociedades anónimas. Los dividendos. Buenos Aires, Abaco, 1977-1982, pp. 13/ 14, citado en Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 949. 120 Juárez, María Laura. Derechos Patrimoniales. Derecho al dividendo. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001, t. II, p. 791, citada en Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 950.

70

4.4.1. La opinión de Molina Sandoval Este autor comienza su análisis haciendo algunas precisiones útiles, relativas al tema. En primer lugar, indica que la ley hace alusión a la noción de ganancias, cuando en realidad debió referirse a la idea de utilidad. Esto es así, porque según él, ganancia se refiere a un resultado positivo en el estado de resultados, mientras que utilidad lo hace con relación a la ganancia que efectivamente puede distribuirse entre los socios. También indica que en forma paralela, se habla de beneficios cuando el balance arroja un saldo positivo, luego de cubrirse el pasivo exigible y el no exigible o patrimonio neto. Estas aclaraciones resultan interesantes, pues en ciertos casos pueden haberse generado ganancias en un determinado ejercicio, pero las mismas pueden no ser suficientes para cubrir otros rubros del patrimonio neto (capital, aportes irrevocables, reservas). Siguiendo en el terreno de las precisiones, dice que la noción de beneficio es mucho más amplia que la de utilidad stricto sensu, puesto que los beneficios no siempre pueden distribuirse entre los socios mediante dividendos (va a depender de la naturaleza del incremento patrimonial) y, por otra parte, no necesariamente van a ser realizados y líquidos. Luego de precisar los conceptos recién descriptos, el autor hace un raconto de los caracteres exigidos por la ley para las ganancias (utilidades en la terminología de Molina Sandoval). -Realizada: señala en este caso, que las utilidades para ser distribuidas deben ser realizadas. Esto significa que la mismas deben ser irrevocables (carácter este que necesita de 2 aclaraciones: por un lado, si bien no es expresamente exigido por la ley 19550, es una herencia de su antecedente normativo inmediato - el viejo Código de Comercio - y, por otro lado, se considera inherente al carácter de realizada exigido por la ley). Molina plantea que puede darse el caso de ganancias ocurridas en determinados ejercicios, y que luego de un proceso judicial resulten revocados o nulificados los actos jurídicos que las generaron. En casos como estos, no habrá problemas si se trata de una Sociedad anónima, pues el artículo 225 prevé la no 71

repetición de dividendos percibidos de buena fe. Las complicaciones aparecen cuando se trata de otro tipo societario, dado que para estos no hay regulación al respecto. El panorama se complica aún más, a la luz del artículo 68, 2º párrafo de la LSC, cuando establece la repetición de las ganancias distribuidas en violación al régimen general establecido por la primera parte del mismo artículo. Por lo tanto, para poder distribuir dividendos, las ganancias deben ser realizadas (e irrevocables) y líquidas. Luego al establecer la relación entre la noción de realizada y la de ejercicio contable, Molina nos dice que: “la ganancia es realizada si de la ponderación del ejercicio contable (balance, estado de resultados y estado de evolución del patrimonio neto) surge la existencia de un saldo positivo”.121 Sin embargo, aclara que en todo caso, este saldo sólo podrá determinarse una vez cubiertas las pérdidas de ejercicios anteriores (artículo 71, 1º párrafo, de la LSC). En consecuencia, el concepto de realización tiene una clara relación con la contabilización del incremento patrimonial. Si analizamos la realización desde el punto de vista de las operaciones condicionales, según el autor, la ganancia no será realizada si la misma está pendiente de condición suspensiva (porque la ganancia aún no está generada). Diferente es la situación cuando se trata de condición resolutoria, pues en estos casos la ganancia se ha producido, pero a posteriori resulta revocable. Si es revocable (y por ende no realizada), el dividendo será repetible por la sociedad, salvo buena fe (que en el caso no podría presumirse por la naturaleza del acto). Finalmente, concluye indicando que “la realización de la ganancia puede responder a un procedimiento más extenso que un ejercicio”.122 Con esto, quiere decir que en algunos casos la ganancia va a necesitar de más de un ejercicio para poder producirse y/o realizarse, y esto se debe a que los ciclos de algunos productos no siempre finalizan anualmente o paralelamente con el ejercicio contable. Incluso 121

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

951. 122

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

952.

72

asevera que la ganancia realizada, puede ser extraordinaria (es la que surge de resultados atípicos y excepcionales acaecidos durante el ejercicio). -Líquida: como quedó establecido, la liquidez es otro de los requisitos exigidos por la ley para que las ganancias puedan distribuirse. Respecto de este carácter, Molina nos dice que “si bien no se exige la total liquidez de la ganancia (esto es, el efectivo ingreso dinerario en caja), debe ser factible y razonablemente realizada en breve lapso temporal”. 123 Esto responde a la idea contable de que ciertos activos, si bien son líquidos, no necesariamente suponen la existencia de dinero en caja o bancos. También señala que la máxima expresión de liquidez, está representada por la existencia de dinero en caja o bancos, y que en los supuestos de duda acerca de si la ganancia es líquida o no, deberá decidirse por la no liquidez, pues está en juego el principio de intangibilidad del capital social. Concluye señalando que tampoco reviste importancia el origen de la ganancia (por el hecho de que puede provenir de resultados ordinarios o extraordinarios), siempre que en el estado de resultados (balance y estado de evolución del Patrimonio Neto) se haya contabilizado un importe positivo. Es decir, si dicha ganancia cubre pérdidas anteriores, reservas y otras cuentas del patrimonio neto, es realizada y líquida, y los socios así lo deciden, debiendo distribuirse como dividendo entre los accionistas. -Real: a diferencia de los anteriores autores, Molina añade una nueva condición para que las ganancias puedan ser distribuidas, y es el hecho de que la ganancia sea real. Esto es así, porque indica este autor, que el principio de veracidad es uno de los ejes del sistema contable, deriva con claridad de los artículos 43, 51 y 52, del Código de Comercio, y no puede ser prescindido bajo ningún concepto ni por las ciencias contables, ni jurídicas. Si la misma no reviste

123

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

952.

73

esta condición124 no será ganancia (y por ende, menos aún realizada y líquida), será sólo una ficción. Por ello, no podrá derivar del mayor valor que se le asigne a los bienes conformantes del activo de la sociedad”.125

4.4.2. Jurisprudencia: Determinación de la utilidad contable En un novedoso fallo, se planteó la controversia de si a los efectos de determinar la ‘utilidad contable’ del ejercicio, debía o no deducirse el impuesto a las ganancias. En oportunidad de resolver, el T.F.N (Tribunal Fiscal de la Nación) dijo:

Que para definir el concepto de utilidad contable, debe recurrirse sin duda a la Ley de Sociedades Comerciales, pues se trata de definir aspectos vinculados con la distribución de utilidades, de donde surge que la misma procederá únicamente con respecto a ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance ( Conforme artículos 68 y 224 de la Ley 19.550). Que también y en el ámbito societario cabe remitirse a la Resolución 110/87 de la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.), donde a fin de clarificar la aplicación del régimen del artículo 261 de la Ley 19.550, referido a los límites de las remuneraciones del directorio y consejo de vigilancia dispone el cálculo de la utilidad computable para lo cual parte del resultado del ejercicio neto de impuestos. Que en este sentido la expresión “utilidades contables del ejercicio”, debe entenderse lógicamente a la ganancia contable del

124

En el caso concreto se trataba de determinar la utilidad contable a los efectos de deducir los honorarios

de directores en función al límite máximo fijado por el artículo 87, inciso i) de la Ley de Impuesto a las Ganancias. 125

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005cit., p.

954

74

período es decir aquélla que surge del estado de resultados, neto de impuestos.126 4.5. DISTRIBUCIÓN - SUPUESTOS Como enfatizamos, el artículo 68 de la Ley de Sociedades, permite la distribución de utilidades, pero siempre con la condición de que el balance sea aprobado por el órgano social competente (Asamblea Ordinaria de Accionistas o reunión de socios). Ahora bien, ¿qué puede resolver el órgano de gobierno? a) Distribución de utilidades: el supuesto normal o habitual en caso de aprobarse el balance, será que la asamblea resuelva la distribución de utilidades, fijándose el dividendo de cada accionista según su participación. He aquí uno de los principales roles que juega el capital social, al ser una cifra parámetro que permite medir la participación de cada socio. Una vez declarada por la asamblea de accionistas la existencia de ganancias realizadas y líquidas, y habiendo resuelto distribuirlas, surge el derecho al dividendo, o sea, nace un crédito concreto en cabeza del accionista y la sociedad está obligada a hacer efectivo el mismo.127 A esta altura, resulta claro que el accionista es un tercero acreedor. b) Constitución de reservas: lo segundo que puede ocurrir luego de aprobado el balance, es que la asamblea decida constituir una reserva facultativa o voluntaria, en lugar de distribuir utilidades. Cabe aclarar que se trata siempre de reservas facultativas, porque son estas las únicas sobre las que la asamblea tiene total disposición (a diferencia de las legales o estatutarias que son obligatorias por ley o estatuto), siempre que sean “razonables y respondan a una prudente administración”.128 De todas maneras, nada obsta a que la asamblea adopte una solución mixta, esto es, constituir reservas facultativas y además distribuir utilidades realizadas y 126

Tribunal Fiscal de la Nación, Sala C, 1/12/06, en autos “Suple Servicio Empresario S.A. s/recurso

de apelación”. 127Juárez, 128

María Laura. Derechos Patrimoniales. Derecho al dividendo. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001.

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 70, 3º párrafo.

75

líquidas, bastando su resolución en tal sentido para que en este último caso, nazca un derecho creditorio al dividendo en cabeza de los socios o accionistas. c) Ausencia de pronunciamiento: tanto la distribución como la constitución de reservas, constituyen supuestos normales en materia de dividendos, pero puede darse la situación atípica de que la asamblea se pronuncie sobre los estados contables, pero omita hacerlo sobre la distribución o inclusive sobre la constitución de reservas. Es decir, que solamente se limite a mantener dichos importes en el patrimonio neto como “resultados no asignados”. Esta situación (que al decir de Molina Sandoval “constituye una anomalía societaria que en principio otorgaría a los socios un verdadero derecho a que se defina dicha situación”129), podría causarle un daño a los socios minoritarios, y por esto, deberán agotar la vía societaria para que el órgano de administración convoque a asamblea (so pena de responsabilidad – artículos 59, 157 y 279 de la LSC). Paralelamente, podrán impugnar la decisión asamblearia que, si bien aprobó los estados contables, no definió la situación de las utilidades, acumulando en este caso la acción de responsabilidad de los socios.130

4.6. EL ROL DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN (DIRECTORIO O GERENCIA) Analizadas ya las principales características del directorio y su importancia para el funcionamiento de toda sociedad en general,131 corresponde ahora evaluar el papel específico del órgano de administración (directorio o gerencia), en lo que hace a distribución de utilidades.

4.6.1. Competencia Al margen de que sea la asamblea quién finalmente tiene competencia para resolver sobre distribución de utilidades, no por esto es menos fundamental la función del directorio en el proceso de aprobación del balance. En este sentido, el 129

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

960. 130Véase 131

Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 254.

Véase capítulo 3, punto (3.1.) del presente trabajo.

76

artículo 66, inciso 4º de la LSC, establece que la memoria debe contener una referencia a la distribución de utilidades. En la distribución de roles dentro de este proceso, los autores han dicho que el directorio propone y la asamblea dispone, pero esta proposición de distribución debe hacerse de acuerdo al estándar del buen hombre de negocios.132 Sin duda alguna, el rol más sobresaliente del directorio en materia de distribución, se manifiesta al momento de confeccionar la memoria, en donde por ejemplo debe explicar sobre los gastos y ganancias extraordinarias, su origen y los ajustes.133 Todo esto orientará a la asamblea para determinar si existen ganancias pasibles de distribución. También, el artículo 66, en su inciso 3º, exige que el directorio, al proponer la constitución de reservas, debe explicar las razones de tal proposición. El inciso 4 lo obliga a que exponga las causas por las cuales se propone el pago de dividendos, en otra forma que no sea dinero en efectivo, entre otras obligaciones. También, debemos destacar su papel preponderante en materia informativa, debido a que mas allá de la obligación general de dejar copias de toda la documentación contable en la sede social, con quince días de anticipación a una asamblea,134 también deberá emitir los informes que le sean exigidos en virtud del artículo 55 de la LSC.

4.6.2. Responsabilidad Si el directorio aconseja la distribución de utilidades, en contraposición con todo el ordenamiento legal antes analizado, es decir, sobre la base de ganancias no reales, o no realizadas y líquidas, y a raíz de esto produce un daño a la sociedad, con el que podría verse afectada la consistencia de capital social, el directorio deberá responder por tales daños a tenor de lo dispuesto por los artículos 274 y 276 de la LSC. Ello sin perjuicio de la responsabilidad individual de los administradores, 132

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

961, y confróntese con artículos 59 y 274, de la Ley 19550. 133

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 66 inciso 2º.

134

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 67.

77

toda vez que en sus consejos o propuestas a la asamblea, no actúen con la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios.135 Resulta indudable que el daño impetrado por aquella distribución ilegítima, no sólo afecta a la sociedad, sino que también puede afectar a terceros (socios o no), ante los cuales el órgano de administración deberá responder en virtud del artículo 279 de la LSC. Ahora bien, conviene distinguir si el destinatario del daño es un socio, en cuyo caso el mismo se configuraría con la eventual restitución del dividendo percibido en contradicción con el sistema legal, quedando a salvo por supuesto la buena fe en la percepción.136 Pero en cambio, si el destinatario es un tercero no socio, el daño se configura ante la falta de garantía suficiente, o mejor dicho, por el aguamiento del capital social. Supuestos de responsabilidad: en general, siempre que exista un daño a la sociedad o terceros, el órgano de administración responderá por la distribución de utilidades en los siguientes supuestos: -

sin ganancias realizadas y líquidas,

-

por un balance confeccionado en contradicción con la ley o el

estatuto, -

que el balance no sea aprobado por el órgano competente (o

directamente no aprobado), -

cuando no se hayan constituido las reservas legales o estatutarias,

-

cuando no se hayan cubierto las pérdidas de los ejercicios

anteriores, -

cuando se paguen dividendos anticipados o provisionales, salvo el

caso de las sociedades comprendidas en el artículo 299, de la LSC. 137 Supuesto especial, obligación no vinculante: se ha planteado la duda acerca de si el directorio está obligado o no a acatar la resolución asamblearia que resuelve distribuir, pese a que de los estados contables confeccionados en forma legal, surge la inexistencia de ganancias suficientes para distribuir. En este sentido, 135

Conforme artículo 59 de la ley de sociedades comerciales 19.550.

136

Conforme artículos 68 1º párrafo, y 225 de la ley de sociedades comerciales 19.550.

137

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 68, 70, 71 y 224.

78

adherimos a la opinión de Molina Sandoval, quien entiende que la resolución de la asamblea no obliga al órgano de administración, pues el artículo 213, 3º párrafo de la LSC, establece que las resoluciones de la asamblea deben ser cumplidas por el directorio, siempre que sean conforme a la ley y al estatuto.

79

CAPITULO 5 DIVIDENDOS ASPECTOS PARTICULARES Según analizamos en el capítulo anterior, la LSC se basa en la idea de beneficios (artículo 1: “participando de los beneficios y soportando las pérdidas”) para estructurar a partir de ésta, un régimen de distribución de utilidades bastante particular. También dijimos en su momento que la noción de beneficios es bastante amplia y no sólo se circunscribía a la noción de lucro. Pues bien, corresponde al objeto de este capítulo analizar los pormenores de la noción estricta de beneficios, esto es, la utilidad a distribuirse entre los socios. Al hacerlo, abordaremos tanto las cuestiones reguladas por la LSC, como también aquellas otras que no encuentran un régimen acabado en la dicha ley.

5.1. PAGO DEL DIVIDENDO Una vez nacido el crédito al dividendo, varias son las circunstancias a tener en cuenta por los accionistas, a la hora de exigir el pago efectivo del mismo. Durante el transcurso de este punto, haremos un desarrollo de los aspectos más importantes en torno al tema.

5.1.1. Lugar Lo primero a tenerse en cuenta en torno al lugar de pago, es lo que dispone el estatuto, es decir, los dividendos deben pagarse en el lugar establecido por estatuto. Si el estatuto nada prevé, y tampoco lo fija la asamblea, lógico sería en este caso (por aplicación del artículo 747 del Código Civil) que el pago deba efectuarse en el domicilio social. Si el pago del dividendo es en especie, debe realizarse donde ésta exista al momento de contraerse la obligación, y por ende, al momento de la declaración por la asamblea.

5.1.2. Época 80

Los dividendos en principio deben ser abonados en la fecha establecida en el estatuto social, y si éste nada dice, debe hacerse en la fecha que fije la asamblea al aprobar su distribución. Si ninguno de los dos la establece, nos parece prudente pensar que el pago es exigible a la sociedad, inmediatamente después a la declaración de distribución. Puede ocurrir que la asamblea delegue en el órgano de administración la época de pago, entonces es el directorio el que fija la fecha de pago. De ser este el caso, el plazo no podrá exceder del siguiente ejercicio en que se devengaron, salvo el supuesto de inexistencia de utilidades. Vale aclarar que en este caso, la prescripción138 no comenzará a correr sino hasta después de que el directorio disponga su pago.139 En aquellos casos en que la época no haya sido fijada por la asamblea de accionistas, una prudente administración exige que el directorio establezca en su memoria la fecha de pago, aún cuando la asamblea no le haya delegado tal facultad.

5.1.3. Proporción El principio general, es que la distribución se efectuará en proporción a las tenencias accionarias,140 pero sin pasar por alto que pueden existir preferencias patrimoniales, surgidas a partir de las diversas categorías accionarias. Un importante sector de la doctrina141 entiende que la distribución se dispone en proporción al capital suscripto, salvo que el estatuto la supedite al capital efectivamente integrado. Esto es así, porque dicen que la sociedad goza de un crédito desde la suscripción. El problema se plantea ante la mora de un accionista, en cuyo caso los autores piensan que su derecho no se pierde, sino que se 138

Cuyo plazo de tres años resulta del artículo 848 inciso 1 Código de Comercio.

139

Conforme Cámara Nacional en lo Comercial - Sala E - "Figueroa José c/ Virulana S.A. " - La Ley 1997 -

E, 1019. 140

Conforme artículo 207 de la ley de sociedades comerciales 19.550.

141

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 968; Halperin, Isaac. Sociedades anónimas: examen crítico del decreto ley 19550. Buenos Aires, Depalma, 1978 cit., p. 366; Sussini, Miguel. Los dividendos de las sociedades anónimas. Buenos Aires, Depalma, 1951, p. 271

81

suspende142 hasta que las acciones estén totalmente integradas, luego de lo cual, recobra su derecho a percibir el dividendo declarado. No comparten esta opinión Sasot Betes y Sasot, quienes, apoyándose en normas de equidad y realidad económica-financiera, entienden que el reparto de dividendos debe efectuarse en proporción al monto real y efectivamente integrado.143

5.1.4. Formas de pago Existen numerosas formas de pago, no obstante, hay tres que son las más comúnmente utilizadas: en efectivo, en especie y en acciones.

5.1.4.1. En efectivo El pago del dividendo en efectivo es la forma de pago habitual, salvo que el estatuto o en su defecto la asamblea, prevean otra forma de pago. El pago debe hacerse en moneda de curso legal, y puede realizarse en cuotas (o en otras formas que el estatuto o asamblea dispongan). Dada la amplia posibilidad de circulación que tienen los cupones,144 normalmente se materializa con la entrega de éstos, aunque bueno es aclarar que los mismos no son obligatorios.

5.1.4.2. En especie En este caso, la sociedad reemplaza la entrega de dinero por la entrega de determinados bienes. Hay que tener en cuenta que se incluyen en esta categoría los pagos que la sociedad realiza con acciones que no son propias sino de otras compañías (sólo integran su activo social, mas no su capital social). Es decir, que el pago hecho con acciones de otras sociedades se considera como pago en especie.

5.1.4.3. En acciones

142

Conforme artículo 192 de la ley de sociedades comerciales 19.550.

143

Sasot Betes, Miguel P. Sociedades anónimas. Los dividendos. Buenos Aires, Abaco, 1977-1982, p. 164. 144

Conforme artículo 212, 3º párrafo, de la ley de sociedades comerciales 19.550.

82

Ahora bien, si el pago se hace con acciones que forman parte del capital social, estamos hablando de pago de dividendos en acciones. En general, se dice que cuando las sociedades tienen necesidades específicas de dinero, recurren a esta fuente de financiamiento interna (evitando así los costos financieros de una externa). A la sociedad le conviene aprovechar las utilidades del ejercicio en lugar de distribuirlas en efectivo. Por eso, las capitaliza (incrementando su capital social) y entrega a cambio acciones emitidas a valor nominal. Esto último, por expreso imperativo legal del artículo 189 de la ley 19550, debe hacerse respetando las proporciones accionarias que aquellos tengan en ese momento en el capital social. Molina, citando a otro autor,145 entiende que esta forma de aumento del capital con recursos propios, es una operación meramente contable, que consiste en la simple transferencia interna de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance. Ésta transferencia produce una transformación de las reservas ya existentes en el capital social, que conlleva el fundamental efecto de la indisponibilidad de tales fondos, fondos que de otro modo serían disponibles en mayor o menor medida. A raíz de que todos estos procesos suponen la no distribución de ganancias en efectivo entre los socios, el artículo 66, inciso 4º de la LSC, exige la obligatoriedad de justificar en la memoria las causas por las que se propone el pago de dividendos, en otra forma que no sea en efectivo. Si bien está claro que en la mayoría de los casos estamos frente a un aumento del capital social, puede darse el caso de que el pago del dividendo se realice con acciones propias de la sociedad y, sin embargo, esto no acarree el pertinente aumento de capital. Esto ocurre por expresa autorización del artículo 220, inciso 1º de la LSC, según el cual, la sociedad –en determinados casos– puede adquirir sus propias acciones. No obstante, el mismo artículo impone la obligación de

145

Martínez Nadal, Apollónia, El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios en la sociedad

anónima, MacGraw Hill, Madrid, 1996, p. 42, citado en Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 971.

83

que aquellas acciones sean enajenadas por el directorio dentro del término de un año.146 Derecho de receso: bajo este panorama, el aumento de capital social, ¿supone un desembolso para los socios que autorice a éstos a ejercer el derecho de receso? En doctrina, la cuestión está bastante discutida. Por un lado, el doctor Ricardo Nissen sostiene que el aumento del capital social por capitalización de ganancias, debe ser asimilado al aumento de capital social con efectiva aportación, y no al aumento del capital por capitalización de cuentas del activo. Según dice, la explicación de esto está en que los dividendos, una vez aprobados, dejan de pertenecer a la sociedad (o sea, son ajenos a su patrimonio), y por ende, los órganos societarios no pueden disponer sobre ellos.147 Desde otra perspectiva, la doctora María Laura Juárez, haciendo una interpretación integrativa de la ley, entiende que si no se otorga el derecho de receso en la constitución de reservas con utilidades, tampoco sería aceptable este ejercicio mediante el aumento de capital social, debido a que en estos supuestos, el legislador ha querido en forma expresa anteponer el interés social (necesidad de fondos/financiamiento) al interés individual de los socios. Dice la autora, que de aceptarse tal derecho, estaríamos incentivando el financiamiento societario mediante la constitución de reservas, y no mediante el aumento de capital, instituto este, que en última instancia, repotencia la garantía mínima que se otorga a terceros que dan crédito a la sociedad. Garantía en la que se asienta la limitación de responsabilidad.148 Consideramos ajustada a derecho, la posición doctrinaria que entiende que cabe otorgar al accionista disconforme la posibilidad de ejercer el derecho de

146

Conforme artículo 220, incisos 21 y 31, de la ley de sociedades comerciales 19.550.

147

Nissen, Ricardo A. Ley de sociedades comerciales comentada, anotada y concordada. Buenos Aires, Abaco, 1982-1996, t. III, p. 179. 148

Juárez, María Laura. Derechos Patrimoniales. Derecho al dividendo. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001, t. II, p. 805

84

receso,149 pues si bien no estamos frente a un caso de desembolso efectivo, debe asimilárselo en virtud de la naturaleza del derecho en juego. En este sentido, la jurisprudencia mendocina tiene dicho que:

Frente a los términos dados por la ley 22903 al artículo 245 de la LSC, no pueden caber dudas de que el derecho de recesión compete a los accionistas que acrediten la calidad de tales al tiempo de la asamblea y que entre las causales que pueden conducir a la facultad de separación de la sociedad por parte de los accionistas disconformes con la decisión mayoritaria, se encuentra expresamente previsto el aumento de capital.150

Por otra parte, estamos de acuerdo con Nissen 151 cuando considera inconstitucional al artículo 189 de la LSC, porque como bien lo explica, tal artículo es violatorio del derecho de propiedad,152 puesto que no permite al accionista cobrar su dividendo en dinero efectivo.

5.1.5. Dividendos no pagados en efectivo y la Necesidad de ganancia líquida Ha generado duda la situación de los dividendos no pagados en efectivo (en especie o acciones), respecto de si en estos casos efectivamente se exige que la ganancia sea realizada y líquida. La duda no se presenta con respecto al carácter de “realizadas” (inexpugnablemente deben ser realizadas o producidas para hablar técnicamente de ganancias), sino que parte de la base de que en estos casos (pagos en especie o acciones), no se estaría afectando la solvencia financiera de la empresa (por lo que 149

Nissen, Ricardo Augusto, La capitalización de las utilidades en las sociedades anónimas. El pago de

dividendos en acciones. 1 ed. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1990, p.56. 150

Argentina. Segunda Cámara Civil de Mendoza, 02/12/1999, Comp. en Jº: Giol de Labanca, Nora G. /

Jorge Giol Acción de Nulidad. 151

Nissen, Ricardo Augusto, La capitalización de las utilidades en las sociedades anónimas. El pago de

dividendos en acciones. 1 ed. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1990, p.56. 152

Véase Argentina. Constitución de la Nación Argentina. Constitución de la Nación Argentina. Buenos

Aires, Santillana, 1994, artículo 17.

85

tampoco influiría en la liquidez de la misma). Entonces, o se emiten acciones, con lo cual las finanzas de la empresa permanecen inalterables, o se paga en especie, en cuyo caso si el nivel de liquidez del bien no afecta la situación financiera, tampoco habría inconvenientes (por ejemplo cuando se paga con una cesión de crédito incluido en el activo no corriente). De todas formas, la duda es un tanto banal, puesto que la ley 19.550 en este sentido es terminante: sólo pueden pagarse dividendos con ganancias realizadas y líquidas.

5.2. IRREVOCABILIDAD DEL DIVIDENDO Como destacamos en anteriores oportunidades, no existen dudas de que el dividendo declarado por el órgano de gobierno, es irrevocable en tanto se ha transformado en un derecho creditorio. En este sentido, los autores han dicho que “antes de la aprobación las ganancias del ejercicio pertenecen a la sociedad, pero luego de aprobada la distribución de dividendos, ellos ingresan al patrimonio del socio u accionista y el ente pierde todo derecho sobre esas sumas”,153 o que “la declaración asamblearia que dispuso el dividendo no podrá revocarse aún cuando la situación financiera posterior pudiera hacer recomendable su revocación y que en la posible quiebra de la sociedad, el socio podrá verificar su crédito como cualquier otro acreedor”. 154 Nuestra jurisprudencia se ha expedido en este tema diciendo que: “aprobada la distribución de dividendos, y por más que el estatuto faculte al directorio a abonar los mismos a los accionistas dentro del ejercicio siguiente, no puede la sociedad posteriormente destinar esas sumas para la constitución de reservas”155

5.3. PRESCRIPCION DEL DIVIDENDO 153

Nissen, Ricardo A. Ley de sociedades comerciales comentada, anotada y concordada. Buenos Aires,

Abaco, 1982-1996, t. III, p. 68 154

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 975

CNCom, sala B, 28/03/1969, “Arano, José R. v. Ecsal SA Industrial, Rural u Inmobiliaria”, JA, 1969-III-313. 155

86

La acción para el cobro de dividendos, al igual que toda acción ligada a un derecho, es susceptible de verse prescripta si no se la ejerce dentro de los plazos generales regulados por ley. En torno a este tema, consideramos útiles las precisiones que daremos a continuación.

5.3.1. Interpretación doctrinaria Dado que no existen en nuestro Código de Comercio normas relativas a la prescripción del dividendo, las diferentes interpretaciones doctrinarias han arrojado como saldo tres alternativas posibles: i) diez años,156 que es la prescripción ordinaria en materia comercial; ii) cuatro años,157 que se aplica a todo lo que deba pagarse por años o por períodos más cortos; iii) tres años,158 que es la prescripción de las acciones derivadas del contrato de sociedad y de las operaciones sociales. Salvo

unos

pocos

autores,159 la

mayoría

de

la

doctrina

y

fallos

jurisprudenciales,160 se han inclinado por la prescripción de tres años regulada por el artículo 848, inciso 1º del Código de Comercio.

5.3.2. Inicio de la prescripción Según el Código de Comercio, el inicio del plazo de prescripción corre desde el día del vencimiento de la obligación, o desde el día de la publicación de la disolución.161 Como vimos, el vencimiento de la obligación de pagar dividendos, debe ser declarado por la asamblea (o, incluso, delegado en el directorio), pero si ninguno de tales órganos establece algo al respecto (fecha de pago), se considera exigible desde su declaración.

156

Conforme artículo 846 del Código de Comercio.

157

Conforme artículo 847 inciso 2, del Código de Comercio.

158

Conforme artículo 848 inciso 1, del Código de Comercio.

159

Sussini, quien considera que el plazo de prescripción es de cuatro años; en tanto Zaldívar se enrola en

la prescripción ordinaria de diez años 160

CNCom., sala C, 30/05/1988, “Trach, Luis Beatriz v. Droguería fuchs SA”, RDCO, 1988.

161

Conforme artículo 846 del Código de Comercio

87

Recordemos que si la asamblea no se pronuncia expresamente sobre la distribución de utilidades, el derecho al dividendo directamente no ha nacido y menos aun su prescripción.

5.3.3. Reducción del plazo Según un reconocido autor,162 existe la posibilidad de que, mediante cláusulas estatutarias,163 se prevea la reducción del plazo para exigir el pago del dividendo (a fin de evitar mantener abiertas cuentas con fondos de terceros), pero existen sobradas razones para negar tal posibilidad: - primero, el instituto de la prescripción es de orden público, y por ello, no puede reducírselo vía convencional, - luego, la inteligencia del artículo 3965 del Código Civil, permite la remisión de la prescripción ganada (plazo ya transcurrido), pero no el derecho a accionar, -

finalmente, nuestros tribunales no han admitido la abreviación anticipada

del plazo de la prescripción.

5.4. DIVIDENDOS FICTICIOS Conforme venimos señalando, y en virtud de lo dispuesto por los artículos 68 y 224 de la LSC, el dividendo no existe sino sobre las utilidades. Fuera de este concepto, toda distribución de fondos a los accionistas es un dividendo ficticio y está condenado por las leyes de todos los países. La aprobación de un dividendo ficticio quiebra un principio fundamental del derecho societario: la inviolabilidad del capital social.

5.4.1. Noción de dividendos ficticios

162

Sasot Betes, Miguel P. Sociedades anónimas. Los dividendos. Buenos Aires, Abaco, 1977-1982, p. 214. 163

CNCom., en pleno, 27/11/59, LL, 96-675.

88

Son aquellos dividendos que por haber sido distribuidos por balances irregulares (por no haber respetado las técnicas contables o haber alterado las cuentas del activo y pasivo), dejan de ser reales para transformarse en ficticios.164 Según Alberto Verón,165 son aquellos que se producen falseando o valorando indebidamente las cuentas que integran el estado patrimonial y/o el estado de resultados del ejercicio. Entre los procedimientos que conducen a la distribución de dividendos ficticios, podemos mencionar: los que dan lugar a un incremento irreal del activo, o a una disminución del pasivo real, alteraciones fraudulentas de las registraciones contables en sí mismas consideradas, deliberado apartamiento de las técnicas económico-contables consideradas como correctas, irregularidades en la confección del inventario, maniobras llevadas a cabo durante la celebración de la asamblea, entre otros. Cuando analizamos el artículo 68 de la LSC, destacamos que establecía como regla, la repetibilidad (o repetición) de los dividendos ficticios distribuidos por la asamblea, pero he aquí una importante distinción entre la sociedad anónima (S.A.) y el resto de las sociedades. Para las SA, el artículo 225 de la LSC (en evidente protección del interés de los terceros), establece la irrepetibilidad de los dividendos percibidos de buena fe. En cambio, para el resto de los tipos societarios, no existe norma análoga a la mencionada. Un ejemplo, sería el caso de que en el estado de resultados se omita una serie de gastos,166 en donde a simple vista, parecería lógico que el saldo a distribuir sea mayor, aunque el gasto realmente haya ocurrido, y por ende, la ganancia en los hechos haya sido menor. Todo esto, si lo analizamos desde la complementariedad lógica de los estados contables, incidirá positivamente en el balance y estado de evolución del patrimonio neto, generando ganancias que no son tales (ficticias), y que, de distribuirse, van a afectar la situación económica y financiera de la sociedad. Atento 164

Sasot Betes, Miguel P. Sociedades anónimas. Los dividendos. Buenos Aires, Abaco, 1977-1982, p.83

165

Verón, Alberto V. Manual de Sociedades comerciales. Buenos Aires, Errepar, 1998, t. II, p. 1193

166

Conforme artículo 64 inciso I b, Ley 19550.

89

a esto, es que la ley ha establecido su repetición y no su compensación con futuros ejercicios que arrojen ganancia real.

5.4.2. Repetición La repetición se rige por el procedimiento instaurado por el artículo 15 de la LSC, y la competencia será comercial (o societaria, en los juzgados en que el fuero contencioso-societario tenga asignada competencia especial). La acción debe ser decidida por el órgano de administración, pero finalmente es ejercida por el órgano de representación en nombre de la sociedad y en contra de los socios que hayan percibido tales dividendos. La misma, podrá acumularse con la de impugnación del balance (artículo 69 de la LSC) y, según Otaegui, ambas acciones (acción de declaración de nulidad de la aprobación o distribución de dividendos ficticios, y la acción de repetición de los mismos) son imprescriptibles por tener el respectivo acto jurídico un objeto ilícito.167 La prueba deberá versar sobre la inexistencia de la ganancia o sobre ciertas distorsiones de los estados contables, aunque resulta fundamental acreditar la realización del pago del dividendo, mediante los recibos de pago otorgados por el socio o el cupón desprendido de la acción.168 La condena incluirá intereses desde que el socio recibió los dividendos ficticios.

5.4.3. Dividendo de buena fe Según advertimos, el artículo 225 de la LSC, establece que “en las sociedades anónimas los dividendos de buena fe no pueden ser repetidos”169 (en consonancia con el principio general de buena fe imperante en todo el sistema legal argentino sustentado en el artículo 2362 del Código Civil). Cabe aclarar que esta irrepetibilidad no excluye la responsabilidad de directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia. 167

Otaegui, Julio C. Invalidez de actos societarios. Buenos Aires, Abaco, 1978, p. 398, citado en Molina

Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 981 168

Conforme artículo 212, 3º párrafo, Ley 19550.

169

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550 artículo 225.

90

Como sabemos, todo principio admite excepciones, dado que si hay presunciones en contrario, o el accionista ha percibido el dividendo en clara contradicción con el sistema legal (por ejemplo en el caso del dividendo anticipado), no podrá valerse de la buena fe y deberá restituir el importe percibido.

5.5. DIVIDENDOS ANTICIPADOS El principio general establecido por el artículo 224, 2º párrafo de la LSC, es que “está prohibido distribuir anticipadamente dividendos, ya sean provisionales o resultantes de balances especiales”.170 En la práctica, esto significa que si se distribuyó anticipadamente dividendos, los mismos son repetibles. El fundamento de la prohibición, radica en la intangibilidad del capital, puesto que éste disminuye en la medida en que el interés se concede, porque en ausencia de utilidades sociales, aumentan las pérdidas.171 Pero este principio también admite una excepción: las sociedades comprendidas en el artículo 299 de la LSC. Es decir, que éstas sociedades sí están autorizadas a distribuir anticipadamente dividendos.

5.5.1. Excepciones La excepción por la cual se puede distribuir dividendos anticipadamente, incluye a aquellas sociedades que por expreso imperativo legal del artículo 299 de la LSC, tienen el común denominador de estar sujetas a control estatal permanente, y básicamente son las sociedades que: -

hagan oferta pública de sus acciones o debentures;,

-

tengan capital social superior a dos millones cien mil pesos;,

-

sean de economía mixta o con participación estatal mayoritaria;,

-

realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier

forma requieran dinero o valores al público, con promesa de prestaciones o beneficios futuros;, -

exploten concesiones o servicios públicos y,

170

Véase Ley de sociedades comerciales 19.550 artículo 225.

171

Verón, Alberto V. Manual de Sociedades comerciales. Buenos Aires, Errepar, 1998, t. II, p. 1190

91

-

se trate de sociedad controlante de o controlada de otra sujeta a

fiscalización.

Está de acuerdo la doctrina en manifestar que no se entiende demasiado el criterio axiológico seguido por el legislador, al establecer la excepción, pues si bien estas sociedades tienen un régimen diferenciado del resto (como en el ejemplo de la fiscalización estatal permanente,172 directorio de más de tres personas,173 sindicatura colegiada en número impar, entre otras), el mismo no es suficiente para justificar tal diferenciación. 5.5.2. Noción de dividendo anticipado, provisional y derivado de balances especiales El dividendo es anticipado cuando es percibido por los socios, antes del vencimiento del ejercicio anual o cuando, aun no siendo percibido, es declarado así por la asamblea.174 Pero tal percepción, se encuentra condicionada a que el ejercicio cierre con ganancias realizadas y líquidas suficientes como para satisfacer el pago de aquéllos. Luego Molina, entiende que el dividendo anticipado es a la vez provisional, puesto que su consolidación ocurrirá, sólo si el estado de resultados o balances arrojan ganancias suficientes para cubrir la distribución anticipada. Es decir, que no estamos frente a dos tipos de dividendos diferentes, sino que ambos adjetivos (anticipados y provisionales) refuerzan un mismo concepto o idea (anticipación). Respecto de los dividendos derivados de balances especiales, y ante la falta de aclaración de la ley, se interpreta que serían todos aquellos estados contables que no sean los normales y habituales anuales de cierre de ejercicio.175 Esto incluye a aquellos que aun siendo generales, tienen una periodicidad menor a un año,176 a los balances de apertura de liquidación,177 de liquidación parcial,178 y final 172

Conforme artículo 299, Ley 19550.

173

Conforme artículo 255, 1º párr., Ley 19550.

174

Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 983.

175

Los de los artículos 62, 63, 64, Ley 19550.

176

Punto 8.1.1, artículo 1º, c – de la normas de la CNV, t.o. en 1997

92

de liquidación,179 a los balances impositivos y de comprobación, a los balances de transformación,180de fusión,181 concursales.183

y de

escisión,182

así

como

a

los balances

Por esto, si se confecciona o aprueba un determinado balance

especial (por ejemplo el de fusión), los socios no pueden inmediatamente distribuir las ganancias surgidas de los mismos, sino que deberán esperar hasta la finalización del ejercicio, para determinar si efectivamente se han producido ganancias distribuibles.

5.5.3. Ratificación de los dividendos anticipados La ratificación de dividendos anticipados, tiene lugar en los casos en que las ganancias percibidas anticipadamente surgen ratificadas en los estados contables del ejercicio, y la asamblea confirma la distribución anticipada de dividendos (más sus intereses desde aquella fecha, es decir, importe nominal más intereses). A partir de este momento, los dividendos quedan confirmados para los socios, impidiéndole a la sociedad reclamar cualquier repetición sobre los mismos, puesto que opera una suerte de compensación de obligaciones entre la sociedad y los socios. En aquellos casos en que la sociedad distribuyó anticipadamente los dividendos en efectivo, y luego aparece la asamblea resolviendo distribuir en acciones o especie, dado que no pueden compensarse (por tratarse de obligaciones de diferente naturaleza), se debe retrotraer las cosas al estado anterior, esto es, el socio devuelve el dinero percibido, y la sociedad debe hacer entrega de las acciones o bienes objetos de la distribución resuelta.

5.5.4. Autorización estatutaria

177

Conforme artículo 103, Ley 19550.

178

Conforme artículo 92, inciso 1, Ley 19550.

179

Conforme artículo 109 y 110, Ley 19550.

180

Conforme artículo 77, inciso 2, Ley 19550.

181

Conforme artículo 83, incisos 1º, ap. b, y 4º, ap. d, Ley 19550.

182

Conforme artículo 88, inciso 2, Ley 19550.

183

Conforme artículo 11, Ley de Concursos y Quiebras 24522.

93

En doctrina, existen dudas respecto de si aquellas sociedades no incluidas en el artículo 299 de la LSC (por ende excluidas de la excepción del artículo 224, 2º párrafo), pueden, a través de sus estatutos, autorizar la aprobación de dividendos anticipados. Resulta razonable pensar que si la sociedad no entra en los supuestos del artículo 299 (y ante la claridad de la ley al respecto), la distribución anticipada vía estatuto está absolutamente prohibida, pues se trata de una norma de orden público no regulable por los socios. Pero si la sociedad está tipificada legalmente en el citado artículo, el estatuto, por el contrario, podría establecer limitaciones a la distribución anticipada y más aún, hasta podría prohibirla.

CONCLUSIONES A modo de síntesis de las consideraciones realizadas a lo largo de este trabajo, corresponde extraer las siguientes conclusiones:

Advertimos desde el primer capítulo, que el derecho

a percibir el lucro

producido por la gestión social, integra la causa típica de las sociedades comerciales, cualquiera que sea el tipo que estas adopten, al punto que la prescindencia de esta nota, privaría a las sociedades comerciales de su carácter de tales.

En cuanto a relación entre el derecho al dividendo y lo demás derechos societarios, podemos concluir que el derecho en estudio es sin lugar a dudas el más importante de los derechos patrimoniales, y en gran medida se vislumbra como la causa final por la que se ejercen los derechos políticos.

Afirmamos que la gestión de la administración, resulta la antesala indispensable

para que podamos hablar del derecho al dividendo. De todas

maneras, consideramos necesario hacer las siguientes precisiones: 94

- El directorio como órgano de administración, resulta el protagonista principal de varios procesos previos a la distribución de utilidades, en tanto no sólo está a cargo de todo el proceso de elaboración de los estados contables, sino que en lo que hace estrictamente a dividendos, se destaca su labor en la confección de la Memoria,184 así como en materia informativa.185 En torno a la remuneración de los directores y la delgada línea que separa este tema de la distribución de utilidades, podemos concluir (tal como lo adelantamos en el capítulo 3), que ante la falta de regulación clara en la ley de sociedades, la posible solución a este tema se encuentra en la correcta redacción del instrumento constitutivo, el cual, a modo de ejemplo, debería prever que las remuneraciones de los administradores, no pueden depender solamente de la existencia de utilidades, sino que en caso de no existir las mismas, aquéllas se podrán hacer efectivas si son aprobadas por la asamblea. - Dentro del seno de una sociedad comercial, la contabilidad regular va a significar el principal soporte que tienen los socios, para ejercer su derecho de información sobre los negocios y gestión de los administradores, con el consiguiente impacto que esto tiene respecto de las utilidades. Asimismo, conviene recordar que dentro de la documentación contable de la sociedad, no sólo es importante la información contenida en el balance e inventario, sino que las notas complementarias y memoria del directorio, resultan documentos fundamentales a tener en cuenta seriamente por la asamblea, si lo que se quiere es evitar una futura repetición de dividendos con base en la percepción de mala fe.

Respecto a la distribución de utilidades propiamente dicha, consideramos que cualquiera sea la decisión que adopte la asamblea al respecto (distribución, constitución de reservas o conservación en la cuenta resultados no asignados), siempre lo debe hacer respetando los principios superiores de interés social, capital social y razonabilidad en la toma de decisiones. De esta forma, se asegura

184

Ley de Sociedades Comerciales 19.550, artículo 66.

185

Ley de Sociedades Comerciales 19.550, artículo 67 y 55.

95

la protección de la diversidad de intereses en juego, en el seno de un ente societario. No obstante lo anterior, en este punto consideramos oportuno realizar las siguientes aclaraciones: - Frente a la problemática “derecho al dividendo versus continuidad de la empresa”, consideramos que el derecho subjetivo del socio o accionista al reparto anual de utilidades, debe armonizarse con el derecho legítimo que tiene la sociedad de conservar la empresa y encarar la política de crecimiento proyectada, recurriendo para ello al financiamiento emergente de sus propias utilidades. Dicho de otro modo, esto significa que el derecho a la distribución periódica de las utilidades devengadas (derecho al dividendo en abstracto), tiene como contrapartida la obligación de la sociedad de distribuirlas en la medida que esto no le provoque dificultades financieras, ni se oponga a sus reales necesidades de autofinanciamiento. En este sentido, y para garantizar de manera eficiente el derecho al dividendo, sugerimos al legislador argentino, que en vista de una futura reforma societaria, se tengan en cuenta las soluciones adoptadas por las legislaciones de países vecinos tales como Brasil o Colombia, las cuales imponen el pago de un dividendo mínimo obligatorio.186 -Como lo advertimos en reiteradas oportunidades, la ley 19.550 subordina la distribución de dividendos a la existencia de ganancias realizadas y líquidas. Respecto de este tema, consideramos acertada la opinión de Molina Sandoval,187 el cual considera que las ganancias distribuibles deben ser realizadas, líquidas y reales, opinión que humildemente interpretamos a continuación: -Que la ganancia sea realizada supone: que sea irrevocable, que pueda contabilizársela como saldo positivo en un ejercicio contable, y que la realización no 186

La ley brasileña 6404 impone el pago de un dividendo obligatorio que sólo puede ser dejado de

lado mediando acuerdo especial de los accionistas (arts. 194 a 197 y 202). El código de comercio colombiano (decreto-ley 410/71) establece la obligatoriedad del pago de un mínimo del 50% de las utilidades como dividendo salvo acuerdo en contrario del 70% de las acciones. 187

Ver punto 4.4, capítulo 4 del presente trabajo.

96

necesariamente se corresponda con la finalización de un ejercicio contable, sino que a veces la ganancia va a necesitar de más de un ejercicio para poder realizarse. -Que la ganancia sea líquida, significa que debe ser factible y razonablemente realizada en breve lapso temporal. Esta liquidez, por lógico imperativo de la realidad, no sólo debe existir al momento de la confección del balance, sino que es indispensable que exista a la fecha de aprobación del mismo, lo que suele ocurrir varios meses después de la primera. - Que la ganancia sea real, significa que necesaria y fácticamente exista, que se haya producido, porque de no darse este presupuesto fáctico, jamás podrán ser realizadas y líquidas, solo serán una simple ficción.

En alusión a los aspectos particulares del derecho al dividendo, consideramos interesantes las siguientes reflexiones: -En torno a la problemática del pago de dividendo en acciones o capitalización de utilidades, como método de autofinanciamiento de la sociedad, la conclusión a la que arribamos, es favorable respecto al derecho a la distribución de dividendos en efectivo. Consideramos que este es un pilar fundamental en la inversión que el accionista realiza al suscribir su aporte y, en virtud del cual, su renta no puede privársele. No es adecuado que el único remedio que tenga a su alcance el accionista sea la impugnación en los términos del artículo 251 de la LSC. Ante dichos efectos, y una eventual reforma de la normativa societaria, consideramos que el legislador debería arbitrar los medios tendientes a la consagración de este derecho, derogando normas que no hacen más que crear excepciones generadoras de conflictos. Por todo ello, hacer realidad el derecho al cobro de utilidades en efectivo, permite al accionista disponer de los frutos de su aporte, respetando su derecho de propiedad. Ello permite además, que la expansión de la inversión minoritaria en el país, sea un importante motor puesto en marcha en beneficio de la economía nacional y de todos sus sectores. -En cuanto a dividendos anticipados, destacamos que si bien la ley instaura un sistema que sólo le permitiría la distribución anticipada a las sociedades 97

comprendidas en el artículo 299 de la LSC, la cruda realidad indica que es muy común el intercambio de disponibilidades entre las sociedades (cualquiera sea el tipo societario) y sus accionistas, intercambio que toma la forma de “retiros en cuenta”. Estos retiros, no siempre provienen de disponibilidades producto de utilidades, y en la mayoría de los casos, son préstamos de dinero que obligadamente la sociedad le hace al socio, generalmente a su vez director, gerente o administrador, quitándole gran parte de su capital de trabajo. Consideramos que estas prácticas ilegales y desventajosas, deberían evitarse, pues, más allá de su posible repetición por ilegítimas, son fruto de las vueltas que le buscan los empresarios para sortear las prohibiciones contra las prácticas más comunes. No obstante lo anterior, basándonos en la habitualidad de estas prácticas, consideramos que

debería pensarse seriamente en la posibilidad de admitir la

distribución anticipada de dividendos, independientemente de cuál sea el tipo societario. Esto ayudaría a blanquear situaciones y extender responsabilidades, disponiendo su repetibilidad inmediata por la sociedad, en caso de inexistencia de ganancias a la finalización del ejercicio, conforme al balance que se confeccione. Por todo lo expuesto, entendemos que se han cumplido los objetivos generales fijados al iniciar este ensayo.

Respecto de la meta inicial de concientizar al ciudadano común sobre la importancia de estar bien informado y asesorado al constituir una sociedad, sugerimos a cualquier persona que a la hora de decidir asociarse y plasmar esta voluntad en un instrumento inicial, se busque una combinación los más adecuada posible entre las leyes, el contrato y las voluntades de los socios y administradores. Esto debe ser así, porque las secuelas de un estatuto no adecuado a las necesidades de los socios, administradores y empresa, según se desprende de nuestro

análisis,

pueden

ser:

administradores

fastidiados

reclamando

sus

remuneraciones, una sociedad en crisis con sus administradores, la exposición de un patrimonio neto que en nada se corresponde con la realidad, pasivos con los socios que no representan su cabal escenario financiero, así como enfrentamientos jurídicos varios, entre otros. 98

Todo esto, nos lleva a la conclusión final de que el debate del instrumento y sus efectos resulta, más que conveniente, necesario.

INDICE DE TEMASÍ(el índice de temas es otra cosa escribir solamente: ÍNDICE)

INTRODUCCION…………………………………………………………………. CAPITULO I: INTRODUCCION AL DERECHO SOCIETARIO ARGENTINO……………………………………………………………………… 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

Concepto de Sociedad y Persona Jurídica……………………………… Concepto de Sociedad Comercial……………………………………….. Constitución de una sociedad…………………………………………….. Requisitos del Contrato……………………………………………………. Documentación de las Sociedades Comerciales……………………..... Tipos de Sociedades comerciales……………………………………….. 1.6.1. Sociedad de Hecho…………………………………………………. 1.6.2. Sociedad Colectiva………………………………………………….. 99

1.6.3. S oci eda d en Co ma ndit a Sim ple … … … … … … …

…………………. 1.6.4. Sociedad de Capital e Industria……………………………………. 1.6.5. Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L)………………….. 1.6.6. Sociedad Anónima (S.A)……………………………………………. 1.6.7. Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria………. 1.6.8. Sociedad en Comandita por Acciones……………………………. 1.6.9. Sociedad Accidental o en participación……………………….......

pág.7 pág.8 pág.9 pág.10 pág.12 pág.13 pág.15 pág.15

CAPITULO II: DERECHOS DE LOS SOCIOS……………………………… pág.17 2.1. El Estado de socio y sus consecuencias: los derechos……………….. 2.2. Derechos Políticos…………………………………………………………. 2.2.1. El Derecho de Información…………………………………………. 2.2.2. El Derecho de Receso………………………………………………. 2.2.3. El Derecho de Voto………………………………………………….. 2.2.4. El Derecho a la Intangibilidad de la Participación Societaria....... 2.2.5. El Derecho de Acrecer……………………………………………… 2.2.6. El Derecho a la Convocatoria de asambleas……………………. 2.3. Derechos Patrimoniales…………………………………………………… 2.3.1. El Derecho al Dividendo…………………………………………….. 2.3.2. El Derecho a la cuota de liquidación………………………….......

pág.17 pág.18 pág.18 pág.19 pág.21 pág.22 pág.22 pág.23 pág.23 pág.23 pág.25

CAPIT ULO III: pág.2

REGIM EN DE

pág.4

ADMINI pág.4 pág.4 pág.5 pág.5 pág.6 pág.7 pág.7

STRAC ION DE LAS SOCIE 100

DADES.

pág.26

3.1. El Directorio………………………………………………………………… 3.1.1. Concepto y composición del directorio……………………………. 3.1.2. Designación del directorio………………………………………….. 3.1.3. Representación de la Sociedad……………………………………. 3.1.4. Funcionamiento del Directorio……………………………………… 3.1.5. Remuneración………………………………………………………... 3.2.5.1. Fijación del monto de la remuneración…………………... 3.2.5.2. Límites de la remuneración………………………………. 3.2.5.3. Remuneración de directores y distribución de utilidades en el instrumento constitutivo……………………. 3.2.5.4. Retiro de fondos en exceso por parte del directorio: Jurisprudencia…………………………………………………….. 3.1.6. Responsabilidad de los Directores……………………………….. 3.2.6.1. Extinción de la responsabilidad…………………………… 3.2.6.2. Acciones de responsabilidad……………………………… 3.2.6.3. Prescripción de las acciones……………………………… 3.2. Documentación y Contabilidad…………………………………………… 3.2.1. Fundamento de la contabilidad comercial………………………… 3.2.2. Los libros sociales…………………………………………………… 3.2.3. Estados contables…………………………………………………… 3.2.3.1. Preparación y Aprobación………………………………… 3.2.3.2. El Balance (Estado de Situación Patrimonial)………….. 3.2.3.2.a. Clases de Balances…………………………….. 3.2.3.2.b. Oportunidad y Firma…………………………….. 3.2.3.2.c. Contenido del Balance………………………….. 3.2.3.3. Estado de Resultados……………………………………… 3.2.3.4. Estado de Evolución del Patrimonio Neto……………….. 3.2.3.5. Estado de Origen y Aplicación de Fondos………………. 3.2.4. Notas Complementarias y Anexos………………………………… 3.2.5. Memoria………………………………………………………………. 3.2.6. Obligación de los Administradores………………………………… 3.2.7. El Informe sindical…………………………………………………… 3.2.8. Aprobación e Impugnación de los Estados Contables…………..

pág.26 pág.26 pág.28 pág.29 pág.30 pág.31 pág.31 pág.32

CAPITULO IV: DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES: PRINCIPIOS BASICOS………………………………………………………………………….. 4.1. Proporcionalidad y Cláusulas nulas…………………………………….... 4.2. Caracteres del Dividendo…………………………………………………. 101

pág.35 pág.36 pág.37 pág.41 pág.42 pág.43 pág.44 pág.44 pág.46 pág.47 pág.48 pág.49 pág.50 pág.51 pág.51 pág.53 pág.54 pág.56 pág.58 pág.59 pág.60 pág.61 pág.61

pág.64 pág.65 pág.66

4.3 4.4

4.5 4.6

4.2.1. Derecho esencial…………………………………………………….. 4.2.2. Conflicto de intereses……………………………………………….. 4.2.3. Otros caracteres……………………………………………………... Marco Regulatorio…………………………………………………………. Ganancias: Diversas Interpretaciones………………………………….. 4.4.1. La opinión de Molina Sandoval…………………………………….. 4.4.2. Jurisprudencia: Determinación de la utilidad contable………….. Distribución: Supuestos…………………………………………………… El Rol del Órgano de Administración (Directorio o Gerencia)……….. 4.6.1. Competencia…………………………………………………………. 4.6.2. Responsabilidad……………………………………………………...

CAPITULO V: DIVIDENDOS, ASPECTOS PARTICULARES……………… 5.1 Pago del Dividendo……………………………………………………. 5.1.1. Lugar………………………………………………………………….. 5.1.2. Época…………………………………………………………………. 5.1.3. Proporción……………………………………………………………. 5.1.4. Formas de Pago……………………………………………………... 4.1.4.1. Efectivo……………………………………………………… 4.1.4.2. En Especie………………………………………………….. 4.1.4.3. Acciones ……………………………………………………. 5.1.5. Dividendos no pagados en efectivo y la necesidad de ganancia líquida………………………………………………………………….... 5.2 Irrevocabilidad del Dividendo…………………………………………….. 5.3 Prescripción………………………………………………………………… 5.3.1. Interpretación doctrinaria…………………………………………….. 5.3.2. Inicio de la prescripción………………………………………………. 5.3.3. Reducción del plazo…………………………………………………... 5.4 Dividendos ficticios………………………………………………………… 5.4.1. Noción de dividendos ficticios……………………………………….. 5.4.2. Repetición……………………………………………………………… 5.4.3. Dividendo de buena fe……………………………………………….. 5.5 Dividendos anticipados……………………………………………………. 5.5.1. Excepciones…………………………………………………………… 5.5.2. Noción de Dividendo anticipado provisional y derivado de balances especiales…………………………………………………….. 5.5.3. Ratificación de los dividendos anticipados…………………………. 5.5.4. Autorización estatutaria……………………………………………….

102

CONCL USION ES…… ……… ……… ……… ……… ……… ……… ……… …… pág.66 pág.66 pág.67 pág.67 pág.68 pág.71 pág.74 pág.75 pág.76 pág.76 pág.77 pág.80 pág.80 pág.80 pág.80 pág.81 pág.82 pág.82 pág.82 pág.82 pág.85 pág.86 pág.86 pág.86 pág.87 pág.87

pág.88 pág.88 pág.89 pág.90 pág.90 pág.91

pág.94

pág.92 pág.93 pág.93

INDICE BIBLIOGRAFICO.la bibliografía no es un índice. Escribir solamente: BIBLIOGRAFÍA

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