“Tratamiento jurisprudencial de las las participaciones preferentes, obligaciones subordinadas y swaps". Luis Sanz Acosta Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca

La protección de los usuarios en la contratación bancaria- Contexto Social • Crisis económica • Proliferación de Productos y Operaciones Bancarias complejas • Comercialización masiva usuarios • Discordancia entre producto complejo y bajo perfil de riesgo del cliente • CONSECUENCIA: MASIVO EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES FRENTE A ENTIDADES BANCARIAS

PREFERENTES

CONCEPTO • Valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionados a los beneficios de la entidad.

CARACTERÍSTICAS • • • • •

No son participaciones No son preferentes Producto híbrido (renta fija/renta variable) Carácter perpetuo Dividendos condicionados beneficios y normas de solvencia • No cotizan en Bolsa • Destinado a Inversores con experiencia en instrumentos complejos

Finalidad y función económica • Instrumento de captación de capital, que constituyen recursos propios de las entidades de crédito.

El perfil del cliente y la comercialización • • • •

ahorrador conservador poca o nula experiencia en productos alto riesgo jubilados, avanzada edad dependientes de sus ahorros con los que complementan pensiones • buscan inversión a corto plazo, con vencimiento cierto, elevada liquidez, bajo riesgo • clientes tradicionales oficinas, confianza. • se ofrece como producto similar a depósitos pero con mas rentabilidad, el Banco coloca preferentes tras recomendación personal, servicio implícito de asesoramiento financiero.

OBLIGACIONES SUBORDINADAS

Concepto y caracteres (I) • Obligaciones o valores de renta fija emitidas por entidad de crédito • Mutación régimen prelación común obligaciones a cambio de alto interés • Pretenden fortalecer recursos propios de las entidades de ahorro (especialmente Cajas de Ahorro)

Concepto y caracteres (II) • Siempre emitidas por entidades de crédito • Pueden revestir la forma de préstamo de crédito o valor negociable • Plazo mínimo de 5 años • Suborrdinación en caso de insolvencia

SWAPS

Concepto del swap en general • Sentencia 30 de noviembre de 2009 JM 2 Barcelona.“Contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones”

Tipos de Swap ( por el tipo de referencia) • SWAP DE INTERESES: Acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculado a tipo variable • SWAP DE DIVISAS Acuerdo o contrato para intercambiar una divisa por otra • SWAP MIXTO. Acuerdo o contrato para intercambiar pagos de intereses calculados a un tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa.

Clases de swaps de tipos de interés (por su vinculación o no a una operación de pasivo) • Swap relacionado con operación de pasivo

Producto de cobertura frente a los riesgos derivados de la variación de tipos de interés.

• Swap desligado de operaciones de pasivo

Función de inversión o especulación pura

Finalidad y función económica • “Juego financiero” basado en la incertidumbre y aleatoriedad, en el que los contratantes apuestan a un “pago-cobro” de intereses, según evolucione el tipo básico de referencia. • Convenido el tipo fijo para el cliente (que suele ser prestamista de un crédito principal vinculado), la entidad financiera se reserva el tipo variable indexado al euribor, de forma que si el interés variable supera al fijo, la liquidación presentará un saldo a favor del cliente, mientras que será este quien pague al Banco, si el tipo de referencia desciende por debajo del tipo fijo

CONTEXTO SOCIAL • Su utilización en el mercado minorista fue recomendación del Banco de España para facilitar a los clientes un mecanismo de protección frente a subidas de tipo de interés • Utilización de producto accesorio de un principal (normalmente préstamo hipotecario) • Se ofreció como un “seguro”, • Se ofreció como un producto pretendidamente “neutro”, sin coste

DEFENSA JUDICIAL FRENTE A ESTOS PRODUCTOS FINANCIEROS

ACCIONES • Responsabilidad bancaria por incumplimiento de deberes in contrahendo, por falta de información precisa y suficiente, contra el colocador, por el deposito o gestión de valores.

• Nulidad por vicio del consentimiento ya sea por error o dolo frente a la entidad emisora

Responsabilidad bancaria por incumplimiento de deberes in contrahendo, por falta de información precisa y suficiente.

PREFERENTES.- STS 18 ABRIL 2013 • Contrato de gestión de carteras de inversión • Obligación e la entidad financiera de recabar información sobre sus clientes (situación financiera, experiencia inversora, objetivos de la inversión) • Obligación suministro información clara y precisa, especialmente en productos de alto riesgo. • Función integradora del contrato del perfil de riesgo: coherencia entre perfil de riesgo del cliente y el producto aceptado

Nulidad por vicio del consentimiento por error…por incumplimiento de los deberes de información exigibles a la entidad

Primeras STS en materia de nulidad de Swaps

STS 15-11-2012 • Swap vinculado a operación de pasivo • Poco reveladora: interpretación en la extinción del contrato -1281 Cc- de una cláusula (cargo específico por cancelación anticipada)

STS 21-11-2012 • swap especulativo • AP Oviedo: error vicio: creencia inexacta resultado económico contrato por insuficiente información. • TS.- --El defecto de información no puede equipararse directamente al error. -- No se ataco la nulidad por infracción normas imperativas de la información a suministrar por la entidad de crédito -- El demandante tuvo conocimiento del carácter especulativo, al que le es consustancial el alea de la operación

STS 29-10-2013 • Contratado por una sociedad mercantil • Reitera que el defecto de información no puede equipararse directamente al error. • Componente de incertidumbre del contrato conocido por las partes asumido por las partes • Valoración del silencio del actor ante primera liquidación positiva • No se ataco la nulidad por infracción normas imperativas de la información a suministrar por la entidad de crédito

LA STJUE DE 30 DE MAYO DE 2013.

LA STJUE DE 30 DE MAYO DE 2013 (I) Caso Genil 48.S.L. ¿Es aplicable la normativa MiFid a los Swaps?

• Exclusión de la normativa MiFid: 1.- que el producto NO sea complejo 2.-que el producto de riesgo (Swap)este inserto en otro producto financiero (préstamo) , sometido a obligaciones europeas de información al cliente o evaluación de sus riesgos (POSICIÓN BANCOS)

LA STJUE DE 30 DE MAYO DE 2013 (II) • Primera excepción: NO. El swap esta expresamente mencionado en la Directiva. Es producto complejo • Segunda excepción: NO. Solo si el servicio de inversión se ofrece como parte de un producto financiero en el momento en que el producto se ofrece al cliente. Las normas a que esta sometido el producto financiero (préstamo), permiten una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluya el servicio de inversión (swap), para que este deje de estar sujeto a las obligaciones de la Directiva

LA STJUE DE 30 DE MAYO DE 2013 (IV) • CONCLUSIÓN: LOS Swaps NO quedan excluidos de la normativa MIfID PORQUE NO SE OFRECIERON INTEGRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO O CRÉDITO QUE SUPUESTAMENTE CUBREN Y PORQUE NI LOS PRÉSTAMOS NI LOS CRÉDITOS ESTÁN SOMETIDOS A NINGUNA NORMATIVA EUROPEA

LA STJUE DE 30 DE MAYO DE 2013 (V) • ¿El ofrecimiento del Swap es un servicio de asesoramiento? Si se responde que si: test de idoneidad • ¿Cuáles son las consecuencias de no evaluar la idoneidad, o en su caso la conveniencia? Remisión al ordenamiento estatal

¿Extensión de las sentencia a otros productos como participaciones preferentes u obligaciones subordinadas?

LA STS 20 DE ENERO DE 2014

La cuestión de la calificación del contrato

¿Mera distribución del producto o servicio de asesoramiento? • La STJUE de 30 de mayo 2013, caso Genil : la cuestión no depende naturaleza instrumento financiero, sino en la forma que es ofrecido al cliente. • Directiva 2004/39/CE Y TJUE: es asesoramiento en materia de inversión si se pretende como conveniente para el cliente, en base a sus consideraciones personales y no se divulga a través de canales de distribución o destinada al público • El cliente decide en base al contacto previo y asesoramiento de la entidad financiera, que es determinante para la contratación

la cuestión de la información exigible

NORMATIVA COMUNITARIA

Directiva 2004/39/CE (MIFID), de la información en los mercados de instrumentos financieros.

NACIONAL

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Ley 47/2007, de 19 de diciembre, introdujo los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercados de Valores • RD.- 217/2008, de 15 de febrero

PRINCIPIOS • Todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación. BUENA FE. • La entidad debe valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente, para precisar información exigible y emitir juicio de conveniencia o idoneidad

EVALUACIÓN CONVENIENCIA E IDONEIDAD • TEST CONVENIENCIA

• TEST IDONEIDAD

cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento y el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del previamente formada. El cliente, test valora los conocimientos

Cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una Test de conveniencia + informe recomendación personalizada.

sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

(estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.

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Error de información y error

Error y deber de información (STS 201-2014) (I) • El error ha de ser cierto, relevante y excusable • El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio (STS 20-1-2014) • El error se produce por la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato

Error y deber de información (STS 201-2014) (II) • La ausencia del test aplicable no determina por sí la existencia del error vicio, porque dicha omisión no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar pero sí permite presumirlo (iuris tantum).

OTRAS CUESTIONES (I) • Si el producto se contrató o no con una finalidad puramente especulativa no resulta trascendente a los efectos informativos STS 20-1-2014, SAP ASTURIAS 25 abril 2014 • LITISCONSORIO ¿Hay que traer entidad emisora de preferentes cuando es distinta a la entidad colocadora-comercializadora? SAP CACERES 15-1-2014 • Carácter complejo de preferentes, subordinadas y swaps (doctrina unánime en las AAP). Preferentes: SAP CACERES 151-2014. Subordinadas: SAP Asturias, sección 5, de 24 de marzo de 2014 . SWAPS: STS 20-1-2014 (COMPLEJIDAD GENERAL PRODUCTOS FINANCIEROS-ASIMETRIA) • Carga de la prueba del cumplimiento del deber de información: de la entidad bancaria SAP, SEC 3ª 4-12-2010 BURGOS SAP Valencia, 26-4-2006, la SAP Valladolid, secc.1ª, 19-9-2012

OTRAS CUESTIONES (II) • Estándar de diligencia de la entidad bancaria: no buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes (STS Sala1ª, de 14 de noviembre de 2005, SAP ASTURIAS, SEC, 5ª DE 16 DE DICIEMBRE DE 2.010). • ¿Cumplen las exigencias del deber de información los documentos-tipo-formulario acreditativos de haber sido informado? NO- SAP ASTURIAS 15-3-2013- Solo presunción iuris tantum. Correspondencia perfil del inversor • Toda la información suministrada el mismo díaPresunción de FALTA DE INFORMACION SAP CACERES 15-1-2014

OTRAS CUESTIONES (III) • La percepción de liquidaciones positivas no es contraria a los actos propios, no impide la reclamación SAP CACERES 15-1-2014 AP de Salamanca de fecha 17-12013 y 28-05-2013, Secc. 4ª de la AP de Asturias de 2202-2011, “es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido”. • La contratación previa de productos similares no obsta la posibilidad de obtener la nulidad- SAP CACERES 15-12014 • El TEST no debe ser estereotipado o formulario- No justifica conocimiento producto. Valoración conjunta prueba- Correspondencia perfil del inversor SAP de León, secc. 1ª de 17 de Marzo del año 2014

Otras cuestiones (IV) • Si es un matrimonio el contratante ¿deben firmar los dos el contrato y test correspondiente? Siexcede acto administración sociedad gananciales SAP CACERES 15-1-2014 • Caducidad : 4 años- 1301.- ¿Se computa desde la suscripción del contrato? NO- Contrato de tracto sucesivo. SAP SALAMANCA 19-6-2013 y 8-4-2014, SAP GRANADA , SEC 5, 28-3-2014, SAP ASTURIAS, SEC 5, 24-4-2014

OTRAS CUESTIONES (V) • En preferentes y subordinadas, si los clientes llegaron a percibir rendimientos en liquidaciones ¿deben devolverlos tras la nulidad?. SI. 1303 Cc- Restitución prestaciones