TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (IIDH)

LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y LAS INVESTIGACIONES PENALES EN VENEZUELA

Dr. Ricardo Colmenares Olívar

Caracas, Septiembre de 2001 1

INDICE GENERAL INTRODUCCIÓN. 1.

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LIMITES Y ALCANCES. 1.1. Normas Supraestatales protectivas del derecho a la Libertad de Expresión. 1.2.

La libertad de comunicar informaciones e ideas. 1.2.1. Tratamiento de este derecho en el Sistema Interamericano. Criterios jurisprudenciales. 1.2.2. La protección en el Sistema Europeo. Criterios jurisprudenciales. 2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1999 Y VINCULADOS CON LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 2.1. Derecho a la libre expresión del pensamiento (artículo 57 C.R.B.V.). 2.1.1. La función social de los medios de comunicación social dentro del sistema democrático. 2.1.2. La responsabilidad penal y civil de los comunicadores sociales en el ejercicio de sus funciones. 2.1.3. La prohibición de censura a los funcionarios. 2.2. Derecho a la información (artículo 58 C.R.B.V.) 2.2.1. Análisis del significado del término “Información oportuna, veraz e imparcial, sin censura”. 2.3. Derecho al honor, reputación y a la privacidad (artículo 60 C.R.B.V.). 2.3.1. Caso de los funcionarios públicos. 2.3.2. El derecho de réplica. 2.4. Respeto a la persona detenida (artículo 46, n. 2 C.R.B.V.). 2.5. Derecho a la presunción de inocencia (artículo 49, n, 2 C.R.B.V.). 2.6. Análisis de los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 3. EL ROL DE LOS FUNCIONARIOS DE INVESTIGACIONES PENALES DENTRO DEL NUEVO SISTEMA ACUSATORIO. 3.1. Límites legales a su actuación. 3.1.1. La información a terceros (artículo 112 del COPP). 3.1.2. La reserva de actas (artículo 313 del COPP). 3.2. La actuación garantista del juez penal. 3.3. Alternativas de resarcimiento de la víctima. 3.4. Análisis de la jurisprudencia nacional. 4. PROPUESTAS DE REFORMAS LEGALES. Conclusiones. Referencias Bibliográficas.

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LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y LAS INVESTIGACIONES PENALES EN VENEZUELA. INTRODUCCIÓN. El artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (C.R.B.V.),1 consagró el derecho a la libertad de expresión o libre expresión del pensamiento, distinguiéndolo del derecho a la información (artículo 58). Este derecho ha sido reconocido en los principales tratados internacionales de derechos humanos,2 y está íntimamente relacionado con otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano consagrados en el texto constitucional, en razón a la restricción de los derechos de terceros, como lo son: el derecho del detenido al respeto de su dignidad humana;3 el derecho a la presunción de inocencia4, y el derecho a la protección del honor y la intimidad,5 entre otros. Estos derechos fundamentales fueron también recogidos a favor del imputado en el Código Orgánico Procesal Penal (COPP),6 en sus artículos 1, 8, 9 y 10, estableciendo para éste el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad humana.7 Por otra parte, en aras a resguardar estos derechos durante el proceso criminal, los funcionarios adscritos a los órganos de policía de investigaciones penales están subordinados al Ministerio Público,8 cuya obligación primordial es la de practicar las actuaciones tendientes a determinar los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes.9 Entre las prohibiciones expresas que se le imponen al ejercicio de sus funciones está la de no dar información a terceros incluyendo los medios de comunicación-, acerca de las diligencias que practiquen ni de sus resultados, conforme lo ordena el artículo 112 del referido código adjetivo, so pena de incurrir en falta grave, que les puede acarrear sanciones disciplinarias, incluso su destitución. De igual modo, el artículo 313 del COPP establece la obligación de la reserva de actas. A pesar de estas exigencias, podríamos aseverar como hecho cierto que diariamente los medios de comunicación social, ya sean impresos o televisivos, 1

Publicada en Gaceta Oficial No. 36.860, de fecha 30 de Diciembre de 1999. Véase: Artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); el artículo 4 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948); artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas; el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos y en el artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos (Diego Rodríguez Pinzón, Claudia martín y Tomás Ojea Quintana.“La Dimensión Internacional de los Derechos Humanos”. Washington D.C. Banco Interamericano de Desarrollo /American University, 1999: p. 287). 3 Artículo 46, ordinal 2º C.R.B.V. 4 Artículo 49, ordinal 2º C.R.B.V. 5 Artículo 60 C.R.B.V. 6 Fue sancionado por el Congreso el 30 de diciembre de 1997 y publicado en Gaceta Oficial No. 5.208 Extraordinario, del 23 de enero de 1998. Entró en vigencia el 1º de julio de 1999. 7 Artículo 122, ordinal 10 del COPP. 8 Artículo 111 del COPP. 9 Artículo 108 del COPP. 2

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transmiten informaciones sobre hechos delictivos que acontecen dentro del territorio venezolano, en los cuales los funcionarios policiales suministran los datos personales y demás características físicas de los presuntos implicados, exhibiéndolos ante las cámaras y creando muchas veces falsos supuestos sobre lo acontecido, con la subsiguiente información sobre su participación directa o indirecta en tales hechos. Pareciera entonces que esta actitud de los funcionarios de investigación -en connivencia con los operadores de medios-, pudiera menoscabar los derechos al honor, reputación, intimidad, presunción de inocencia de las personas involucradas en un hecho delictivo, pues hasta que no exista un proceso oral y público en el cual se determine la responsabilidad de un sujeto y se le imponga una sanción, no podría darse ninguna declaración sobre la identidad de los presuntos implicados a los medios de comunicación. Tal como lo señaló el Informe de 1999 de PROVEA, “… la tensión entre el derecho a la información, la libertad de expresión y los derechos a la honra y reputación, no cuentan con mecanismos judiciales expeditos que garanticen la justicia oportuna y la resolución de las diferencias entre los diversos sujetos sociales”.10 Es por ello que este trabajo tiene como finalidad primordial analizar e interpretar las disposiciones del código penal adjetivo relativas a la obligación de reserva de actas de los funcionarios policiales, a la luz de la doctrina y jurisprudencia internacionales en materia sobre libertad de información, para que puedan ser compatibles con el contenido del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual consagra el derecho que tiene toda la sociedad a recibir información, y así mismo realizar propuestas a nivel legislativo que puedan garantizar el derecho de informar dentro del nuevo proceso acusatorio venezolano. I.

NORMAS SUPRAESTATALES PROTECTIVAS DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (O.N.U.), contiene en su artículo 19 una previsión expresa del derecho fundamental in commento, al asegurar a todo individuo “…la libertad de opinión y de expresión..”, incluyendo el correspondiente a no ser molestado a causa de sus opiniones y el de acceder, recibir y difundir información por lo que el instrumento denomina “cualquier medio de expresión”. Aún cuando ciertamente el citado dispositivo nada establece de manera expresa en materia de responsabilidad por el ejercicio del derecho que consagra, a nuestro juicio, un análisis concordado de las normas contenidas en los artículos 10 y 11, ordinal 1ro. de la misma declaración,11 tiene implicada no sólo la constatación del 10

Véase: Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos (PROVEA). “Situación de los Derechos Humanos en Venezuela”. INFORME ANUAL Octubre 1999/Septiembre 2000. Caracas, Edisil Impresos, 2000: p. 85-94. 11 Dichos derechos son, respectivamente, los siguientes: el derecho a ser oído por tribunal justo e imparcial en “…el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”, y la presunción de inocencia

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principio de integración de los derechos fundamentales en tanto que dirigidos a una misma calidad de sujetos, sino la objetiva limitación que su ejercicio comporta con vistas a su armonización, sin duda con sentido restrictivo, el cual se desprende claramente de la disposición contenida en el numeral segundo de su artículo 29, fundada en “…las limitaciones establecidas por la Ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Así, esta armonización de sentido restrictivo fundada en el reconocimiento y el respeto del derecho de terceros, aparece como la constante moduladora, como la ratio, a la cual responde la incorporación positiva del principio de responsabilidad, expresamente dispuesto en la norma constitucional analizada ut supra. De allí que la interacción de derechos aparentemente contrapuestos en sus efectos, verbigracia, libertad de expresión del pensamiento y difusión de información versus derecho a la intimidad e integridad moral; o entre aquel y la presunción de inocencia, coexisten sin mutuo perjuicio sólo cuando de entrada se asume digerido el referido paradigma armonizador y, por el contrario, genera causa legítima de responsabilidad cuando, concurrentes determinadas circunstancias, el mismo es desconocido. Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana del año 1948 y bajo el título de “Derecho a la Libertad de investigación, opinión, expresión y difusión”, consagra el derecho fundamental bajo estudio en su artículo IV de acuerdo con los siguientes términos: “Toda persona tiene el derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio”. A renglón seguido, el artículo V del mismo instrumento establece: “Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”. A los fines de desarrollar la hipótesis central del presente trabajo, importa no pasar inadvertida en este punto la calificación de “abusivos” que esta norma adminicula a la acción de ataque a la honra; ello por representar un elemento que se adiciona a las condiciones que concurren, como se expondrá posterior y oportunamente, en la base misma de su planteamiento. De igual forma, este mismo instrumento en su artículo XXVI dispone, junto con la presunción de inocencia hasta la prueba de su culpabilidad mediante proceso regular, el derecho de toda persona acusada de delito a ser oída en forma imparcial y pública y de no ser juzgada por tribunales “ad hoc”. Es de hacer notar que el estadio de circunstancias al que se refiere el supuesto de hecho de la norma comentada, es el de mera acusación, luego se halla excluido el establecimiento probado de culpabilidad. En un sentido, suple hasta esta última la presunción de inocencia, pero ¿qué sucede con el derecho a la honra, a la intimidad y a la vida privada, cuando por virtud del ejercicio de la libertad de expresión, tales atributos del patrimonio moral de la persona sufren perjuicio por causa del ejercicio de la libertad de expresión y difusión de información, sin haber sido probadamente establecida la culpabilidad? hasta la prueba de su culpabilidad, “conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

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De momento baste constatar una vez más, y a reserva de volver sobre dicha cuestión, la existencia del aludido principio de armonización con sentido restrictivo de derechos aparentemente contrapuestos, que al igual que en el anterior instrumento internacional, es decir, la Declaración Universal, se encuentra en éste fundado en la limitación derivada del “…derecho de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”. Valgan aquí, por tanto, las consideraciones sobre la interacción de derechos fundamentales aparentemente contrapuestos en sus efectos, entonces efectuadas. En cuanto respecta al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,12 huelga indicar que en dicho instrumento existe previsión expresa en torno al derecho a la libertad de expresión, de pensamiento, así como del derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, con protección extendida a medios cualesquiera utilizados para su ejercicio, todos con rango de derecho fundamental. 1.1.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El artículo 13 de la Convención Americana consagra el derecho a la Libertad de Pensamiento y de Expresión en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Además se consagra que el ejercicio de tal derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a “responsabilidades ulteriores”, las que deben estar expresamente fijadas por la ley, a los fines de asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, por una parte, y la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas, por la otra. Por lo tanto, existe una notable diferencia frente a otros instrumentos internacionales que anteceden, y es el establecimiento expreso –tanto en el Pacto como en la Convención- de la responsabilidad personal en el ejercicio de tal derecho, que con la finalidad de asegurar su eficacia y no limitarlo indebidamente, se excluye la posibilidad de censura previa, directa o indirecta a su ejercicio, pero al tiempo lo vincula con un régimen de responsabilidad ulterior de acuerdo con los términos de la ley (nacional), con el objeto de asegurar el respeto a los derechos y a la reputación de los demás (límite que hemos denominado principio de armonización). Adicionalmente, en el caso del Pacto de San José, tal derecho se halla adminiculado con el dispuesto en su artículo 14 referido al derecho de Rectificación o Respuesta, reconocido a “toda persona agraviada por informaciones inexactas o agraviantes 12

Artículo 19: 1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas.”

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emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general ...” (resaltado nuestro). Es menester detenernos en este punto. Advertimos al momento de referir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, sobre un elemento que esta legislación internacional incorporaba en materia de defensa de la honra, la reputación, la vida privada y familiar, cual era el derecho del afectado a obtener de la ley la protección de su patrimonio moral frente a lo que el citado instrumento denominaba “ataques abusivos”, producto del ejercicio de la libertad de expresión. Ahora bien, en el desarrollo de esta idéntica protección que también dispone la comentada Convención Americana, se amplía el panorama de defensa de la víctima del abuso hasta lo que este instrumento denomina “injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia así como ataques ilegales a su honra y reputación” (numeral 2, artículo 11), otorgándole a la víctima expresa protección de la Ley en tales casos (numeral 3, artículo 4) . La advertencia acerca de la importancia de tales supuestos que exceden la mera declaración del principio de responsabilidad aneja a la libertad de expresión y difusión de información, radica en que la calificación de “ataque abusivo”, “injerencia arbitraria” o “ataque ilegal” contra la pública integridad moral de la víctima del abuso de dicho derecho fundamental, como supuestos calificados generadores de responsabilidad en contra del agraviante, prefigura el quid mismo del presente esfuerzo, orientado a avecinarse a la objetiva relación entre derechos fundamentales que en su actuación pudiesen llegar a contraponerse, ya no de una forma aparente sino real en sus efectos. 1.1.1.

La restricción por el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.

El respeto a los derechos a la vida privada o intimidad, la de su familia, la del domicilio y su correspondencia, o a la integridad moral (honra y reputación) de los demás, entendidos como derechos humanos,13 es la primera circunstancia que, en principio, autoriza a restringir la libertad de expresión y de información, a menos que los mismos constituyan delito o que de alguna manera tengan trascendencia pública. Ahora bien, siguiendo la doctrina patria autorizada, del ejercicio de la libertad de información sobre los anteriores supuestos, surgen a su vez otras hipótesis, a saber: a) Si quien ejerce el derecho a buscar información de interés público la solicita a un tercero, había que distinguir si se trata de un particular o de una autoridad pública (funcionario policial, juez, fiscal, etc.). En el primero de los casos, el particular no está en la obligación de suministrar la información, si éste no desea ser molestado en su fuero íntimo. Por el contrario, el funcionario público tiene el deber de informar dentro de los límites de sus funciones.14 13

Véanse: Artículo 11, n. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 17, n. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.. 14 Héctor Faúndez Ledesma. “Los límites de la Libertad de Expresión”. En la XXV Jornadas “J. M. Domínguez Escovar” sobre Los Derechos Humanos y la Agenda del Tercer Milenio. Barquisimeto, 06 al 09 de enero de 2000: p. 427-428.

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b) El segundo supuesto se refiere a la distinción entre figuras públicas, es decir, aquellas que desempeñan una función relevante en el mundo de la política, la administración pública, las artes, el deporte, etc., y aquellas personas que ocupan una posición menos relevante dentro de la sociedad. La doctrina sostiene que los primeros no pueden reclamar el mismo derecho a la vida privada que los segundos, pues la forma como la conducen incide o puede incidir directamente sobre la pulcritud de su gestión pública. En estos casos, “... el derecho a la vida privada sólo podrá prevalecer frente a la libertad e expresión en aquellos casos en que no esté involucrada una figura pública, o en aquellas situaciones en que –incluso tratándose de una figura pública- la información en cuestión sea irrelevante desde el punto de vista del interés colectivo”.15 Por otra parte, la reputación de las personas y la protección de su honor constituyen también otros supuestos de interés para el tema abordado, en cuanto se vinculan con las críticas a quienes ejercen algún cargo público, y que pudieran constituir afirmaciones “difamatorias”. En el caso “New York Times Vs. Sullivan”, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos resaltó el poder de censura que tiene el pueblo sobre el gobierno y señaló que “la crítica de la conducta oficial no pierde su protección constitucional simplemente porque sea una crítica efectiva y, en consecuencia, disminuya la reputación de sus oficiales”.16 Otra emblemática jurisprudencia internacional que trata del equilibrio entre la libertad de expresión, el respeto de la vida privada y de la reputación y la “opinión pública” lo constituye el caso “Lingens Vs. Austria”,17 en el cual el periodista Lingens lanzó fuertes críticas en contra del ex Canciller y Presidente del Partido Socialista Austriaco Bruno Kreisky, a través de dos artículos publicados en la revista vienesa Profil, y que fueron consideradas inicialmente como hechos “difamatorios” que atentaban contra la reputación de Kreisky. También se trató de un caso de emisión de juicios de valor en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos decidió, sobre la base de los derechos a la libertad de expresión, de opinión y de información consagrados en el artículo 10 de la Convención Europea, que la prensa “... le incumbe publicar informaciones e ideas sobre las cuestiones que se discuten en el terreno político y en otros sectores de interés público”, pues la comunidad tiene derecho a recibirlas. Más adelante, la Corte sostuvo lo siguiente: “...el Tribunal recuerda que la libertad de expresión, consagrada por el apartado 1 del artículo 10, es uno de los principales fundamentos de una sociedad democrática y una de las condiciones más importantes para su progreso y el desarrollo individual. ... no se aplica solamente a las “informaciones” o “ideas” que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofenden, hieren o molestan. Así lo exige el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay “sociedad democrática”.

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Héctor Faúndez Ledesma. “Los límites de la Libertad de Expresión”. Ob. Cit., 2000: p. 430. Caso “New York Times vs. Sullivan”, Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, 1964. 17 Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Peter M. Lingens Vs. Austria, No. 12/1984/84/131, del 0807-1986. 16

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De lo expuesto y con vistas a conformar elementos que sin duda hacen parte de la premisa jurídica con base a la cual se halla formulada la hipótesis hacia cuya verificación se encuentra orientado el presente esfuerzo, importa a nuestro juicio subrayar que desde la perspectiva de la norma supraestatal, que por su vinculación a través de los mecanismos de incorporación interactúa incluso hasta en posición de preeminencia con la norma constitucional,18 pareciera ajustado a su recta inteligencia la directa conexión entre la subsunción de la conducta dañosa de la integridad moral pública del agraviado, causada por un agente al que le es legítimamente reconocida la plenitud del derecho a expresarse y difundir información, en supuestos cuya calificación preestablece la propia norma, vale decir, “abusividad” e “ilegalidad” del ataque, arbitrariedad de la injerencia contra la honra del agraviado, por una parte y, por la otra, la personal responsabilidad del agraviante por virtud de lo abusivo e ilegal de su ataque. La ecuación, por tanto, entre libertad de expresión y responsabilidad personal por su ejercicio, equilibrada in abstracto por lo que hemos denominado principio de armonización, tiende a restablecerse –una vez rota por acción de las predichas conductas típicas y calificadas, naturalmente valoradas en juicio regular y con las garantías de Ley-, con el establecimiento de responsabilidad en contra del agraviante. Obviamente, el análisis ahora debe enfocarse hacia el establecimiento de los parámetros -de acuerdo con criterios jurisprudenciales internacionales-, que pudieran convertir a una conducta potencialmente dañosa de la integridad moral pública del agraviado en un supuesto subsumible en las predichas calificaciones y, por tanto, generadores de responsabilidad personal, dentro de los límites que al efecto indica el numeral 2do, del artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.19 II.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL PENSAMIENTO EN VENEZUELA: ALCANCE Y LÍMITES.

La nueva Constitución de Venezuela estableció en su artículo 2 un modelo de Estado democrático y social de Derecho y Justicia, garantista de los valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad y la preeminencia de los derechos humanos, entre otros. Por su parte, el artículo 3 del mismo texto constitucional reafirma el principio de que el Estado tiene como fin esencial la defensa y desarrollo de la libertad y dignidad humana. De igual modo reconoció en su artículo 23 la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos y su preeminencia sobre el orden interno.20 El respeto a la 18

Véase: Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 14, ordinal 2º CADH: “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de los medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la Ley … numeral ordinal: En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido”. 20 Artículo 23: "Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder Público". 19

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libertad y a la dignidad humana viene a constituir el fundamento ético de las normas internacionales de derechos humanos21 que, como corpus iuris, se erigen como un derecho complementario al derecho interno de los Estados que han ratificado tales convenios y que los obliga a respetarlos. En este contexto ideológico, El acápite del artículo 57 de la Constitución de Venezuela de 1999 consagró la libertad de expresión en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas y opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios ni los que promueven la intolerancia religiosa”.

Expuesto así, la libertad de expresión es el derecho que tiene toda persona de expresar libremente sus ideas y opiniones, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, sin censura previa y supeditado solamente al régimen de responsabilidad ulterior, con el fin de asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de terceros. Asimismo, la libertad de expresión está integrada por otros derechos, como son: a) la libertad de pensamiento; b) la libertad de información; c) la libertad de difundir información e ideas y, d) la libertad de recibir información.22 Al igual que el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el párrafo 5 del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la nueva Constitución venezolana estableció limitaciones absolutas a este derecho, como lo son: la propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso, prohibiendo además el anonimato, los mensajes discriminatorios y la intolerancia religiosa. Sin embargo, no estableció restricciones al ejercicio de la libertad de expresión, como si lo hacen el artículo 19 del Pacto Internacional y el artículo 13 de la Convención Americana. Dichas restricciones, las cuales deberán estar expresamente fijadas por la ley, sólo serán necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás y b), la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Por su parte, el párrafo 2 del artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos amplía las condiciones o restricciones al ejercicio de la libertad de expresión, siempre que sean “... medidas necesarias, en una sociedad democrática”, disponiendo como tales las siguientes: la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa de orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la fama o de los derechos de otro, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales, o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

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José F. Martínez Rincones. “Proceso Penal y la persona humana”. En Anuario No. 1 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad de los Andes. Mérida 1990-1991: p. 170. 22 Héctor Faúndez Ledezma. “Los Límites de la Libertad de Expresión”. Ob. Cit., 2000: p. 394.

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Lo que si debe estar claro es que, aún cuando las restricciones a la libertad de información son meramente facultativas, la Corte Interamericana ha sostenido que las mismas deben estar expresamente fijadas por la ley, “... y solamente para lograr los fines que la propia Convención señala”.23 De manera pues, que siendo las dos primeras normas de rango constitucional que prevalecen en el ordenamiento interno, conforme al mandato constitucional consagrado en el artículo 23, las mismas deben utilizarse como herramientas de interpretación al momento de analizar casos concretos. Por otra parte, haciendo una exégesis aproximada de la transcrita disposición, permite ab initio diseccionar elementos atinentes a la esencia de este instituto constitucional, a saber: a) El reconocimiento y positiva declaración por parte de la legislación constitucional de la consecuencia más próxima a la sustancial condición racional de ser humano (expresar aquello pensado precisamente por ser racional), causa de su inescindible dignidad, por cuya constatación resulta directamente explicable la proscripción expresa de censura previa al ejercicio de este derecho; b) La adminiculación, con igual rango, del principio de responsabilidad personal (como personal es su ejercicio) frente a terceros, sujetos pasivos no sólo de la actuación individual del derecho sino del contenido que por su ejercicio se expresa; principio que se encuentra ratificado en la prohibición del anonimato. De acuerdo al criterio sostenido recientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la responsabilidad plena a que se contrae esta norma “…puede ser civil, penal, disciplinaria o de cualquier otra índole”.24 c) Con atención a valores implícitamente custodiados, jerarquizados por la norma como superiores al individual e inherentes al orden público, seguridad del estado y a la convivencia y paz sociales, la expresa exclusión del ámbito de ejercicio de este derecho fundamental, perfeccionado por definición ante terceros actuales o potenciales, así como de la protección que su establecimiento garantiza, de tópicos (discriminación, incitación a la violencia, intolerancia religiosa) cuyo tratamiento, ética del pensamiento aparte, ha de no trascender la esfera subjetiva personal; d) Con vistas a salvaguardar la integridad de este derecho atendiendo a su insita proyección social, la norma extiende su protección hasta cualquier medio de comunicación y difusión utilizado para su ejercicio, respecto de los cuales una recta inteligencia de la misma posibilita entender como dispuesta una verdadera carga-deber bajo la figura de prohibición constitucional expresa de censura.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos. “La colegiación obligatoria de periodistas (Artículos 13 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”. Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985. Párrafo 37. 24 Véase: Sentencia del 27 de abril del 2001, Caso Francisco Segundo Cabrera Bastardo contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera.

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Así dispuesta, la plataforma constitucional que sirve de asiento al derecho fundamental de libertad de expresión del pensamiento puede, a su vez, ser vista desde y hacia la perspectiva de la normativa internacional en la materia, vinculante en sus efectos por virtud de los distintos medios de incorporación, así como forzosamente estructurada con otros derechos atinentes, unos, a la regulación constitucional del hecho comunicacional (consecuencia directa de la expresión del pensamiento) desde la perspectiva de la libertad de recibir información, tales como el derecho a información oportuna, veraz e imparcial; el derecho a réplica y rectificación, y el derecho de todo niño o adolescente a recibir “información adecuada para su desarrollo integral”, previstos todos en el artículo 58 de la C.R.B.V., y otros, al desarrollo del principio de responsabilidad personal frente a terceros, en el ejercicio del derecho fundamental comentado, estatuido -como quedó expuesto- en la propia norma que garantiza la libertad de expresión de pensamiento, tales como el derecho a la protección de la honra (más que del honor) y a la intimidad (artículo 60) y el derecho a la presunción de inocencia (ordinal 2 del artículo 49) que, a su vez, conecta con el derecho de toda persona a su integridad moral personal (artículo 46). Así pues resulta propio analizar ambas direcciones. 2.1.

El Derecho a la Libertad de Información.

La ciudadanía en general tiene el derecho constitucional a estar bien informada y esto es imprescindible a la sana opinión pública. Y es que el derecho a la libertad de información e investigación que tienen los ciudadanos se identifica con la búsqueda de la verdad misma de los acontecimientos. Por ello, la libertad a la información, como parte de la libertad de expresión, fue reconocida de manera expresa en el artículo 58 del texto constitucional de 1999 y viene a ser el derecho que tiene toda persona de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin ningún tipo de censura o restricción previa; además, su alcance va más allá de la esfera intrapersonal del sujeto informado, pues es un derecho colectivo que permite conocer “la expresión del pensamiento ajeno”.25 En su dimensión social, el derecho a la información constituye un medio para el intercambio de ideas dentro de una sociedad democrática con el fin de alcanzar la verdad de los hechos que se informan.26 De manera que este derecho se vincula con el derecho que tiene toda persona de acceder a documentos de “cualquier naturaleza”, incluidas por ende, las averiguaciones penales, “... que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas”, tal como lo consagra el artículo 28 del texto constitucional. Así pues, excluiremos por innecesaria su reiteración, pero en cambio sí nos detendremos, entre otros, en el contenido del derecho a información “oportuna, veraz e imparcial”, al que se contrae parte del dispositivo contenido en el artículo 58 de la vigente Carta Fundamental.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Colegiación obligatoria de Periodistas (Artículos 13 y 19 de la CADH). Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985. Párrafo 30. 26 Véase: Héctor Faúndez Ledezma. “Los Límites de la Libertad de Expresión”. Ob. Cit., 2000: p. 394.

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2.1.1.

Análisis del significado del término “Información oportuna, veraz e imparcial, sin censura”.

Desde la perspectiva del contradictorio, la adjetivación del derecho a información como oportuna, veraz e imparcial,27 dejó paso sin duda a una inmensa zona gris marcada por preguntas como: ¿oportuna para quién?, ¿veraz e imparcial a favor de quién?, cuestiones estas que explican, a nuestro juicio, buena parte de la polémica, no exenta de acritud, que se generó por no poco tiempo sobre este particular. Y es que, en efecto, el baremo para medir su objetiva implementación dista, en afirmación que nutre la empírica, de ser un fiel reflejo de lo que pudiera ser la expresa teleología de la norma. Sin embargo, compelidos como estamos a la rigurosidad formal, a nuestro juicio puede ser sostenible de entrada, que la adjetivación del derecho a la información según los términos que anteceden pudieran encontrar al menos justificación en la previsión del constituyente de coadyuvar en el mantenimiento de un nivel ético cierto en el ejercicio de este derecho fundamental, toda vez que la responsabilidad ulterior procede una vez afectada la integridad moral pública del agraviado a consecuencia de la difusión de informaciones inexactas o agraviantes en su contra (Art. 58 C.R.B.V.), supuestos a los que a su vez se contrae –nada casualmente- la norma contenida en el artículo 14 de la ya citada Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tal razón parece desprenderse de la Exposición de Motivos del Texto Fundamental, la cual en el Capítulo III, referente a los Derechos Civiles se dispone textualmente lo siguiente: “… Así mismo, se reconoce el derecho a una información veraz, oportuna, imparcial y sin censura. Esta regulación responde a la necesidad de elevar a rango constitucional, los parámetros éticos indispensables para el ejercicio del derecho a la información, con el objeto de que los medios de comunicación como parte de su actividad y de la responsabilidad que ella genera, establezcan mecanismos de autoevaluación informativa a los que tenga acceso toda persona natural o jurídica, pública o privada, que se considere perjudicada por informaciones emitidas por los medios de comunicación y que tengan relación con ella, a fin de que se revise la veracidad y la oportunidad de la información. El derecho a la información veraz, oportuna imparcial y sin censura, acogiendo una tendencia presente en el derecho comparado, versa sobre hechos que constituyan información y que sean transmitidas por los medios de comunicación, no sobre opiniones o juicios de valor que los medios de comunicación o periodistas ofrezcan sobre tales hechos”.

En la sentencia No. 1013 de fecha 12 de junio de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó que el derecho a la libertad de información estaba dirigido “... en beneficio de los ciudadanos, constituido por el derecho de ser informados de manera oportuna, veraz e imparcial y sin censura, por los medios de 27

El contenido de esta norma constitucional fue fuertemente criticada en el Informe del Año 1999 de la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), expresando que el concepto de información veraz “representó el mayor retroceso para la libertad de expresión e información en el hemisferio” Véase: Santiago Cantón. “Informe de la CIDH-OEA, 1999. Tomado de http: Relatoría para la Libertad de Expresión”. //www.oas.org/cidh/relatoria/spanish/informeanual/infanre199/indice.htm).

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comunicación”, es decir, que nace para los ciudadanos en virtud de una información proveniente de un medio comunicacional.28 Si bien la decisión comentada ratificó que la libertad de expresión es irrestricta y que su emisión no puede ser censurada previamente, sin embargo afirmó que la posibilidad de acudir a los medios de comunicación para expresarse no era un derecho irrestricto, pues existían limitaciones de tiempo, oportunidad y espacio que los dueños de tales medios y las leyes imponían. Igualmente, teniendo en cuenta la naturaleza, objeto y carácter de la investigación criminal previa a la instauración del juicio, así como el carácter de orden público del cual se hallan revestidas normas como la atinente a la reserva, viene a mano hacer extracto de otro criterio sentado por el mismo Tribunal Supremo de Justicia al definir el alcance del ya citado artículo 58 de la C.R.B.V.: “El artículo 58 al instaurar la información veraz e imparcial, como forma de comunicación libre y plural (derecho a la libertad de expresión) (sic) también prevé que esta comporte los deberes y responsabilidades que indique la Ley, y así como las informaciones inexactas o agraviantes dan derecho a réplica y rectificación a favor de la víctima también dan derecho al agraviado a ejercer las acciones civiles y penales, si el medio los afecta ilícitamente. De allí que la información masiva que comunica noticia por prensa, radio vías audiovisuales, internet u otras formas de comunicación, puede originar responsabilidad de quienes expresen la opinión agraviante, atentatoria a la dignidad de las personas o al artículo 60 constitucional, por ejemplo; o los reporteros que califican y titulan la noticia en perjuicio de las persona, lesionando sin base alguna en el meollo de la noticia expuesta, el honor, reputación, vida privada, intimidad o la imagen de las personas; e igualmente puede generarse responsabilidad en los editores que dirigen los medios y que permiten la inserción de noticias falsas o de calificativos contra las personas, que no se corresponden con el contenido veraz de la noticia o que atienden a un tratamiento arbitrario de la misma en detrimento del honor de los ciudadanos, tal como sucede cuando personas no han sido acusadas penalmente … en estos casos el accionante puede acudir a los órganos jurisdiccionales a solicitar se condene civil o penalmente a quienes hayan lesionado su honor y reputación, teniendo en cuenta el juzgador de la causa, la racionalidad que debe ponderar entre la aplicación de los derechos del reclamante y la libertad de expresión”.29

Por otra parte, consideramos que la oportunidad en la información está íntimamente relacionada con la importancia que tienen los hechos –bien narrados, filmados, etc.-, para la ciudadanía y la rapidez con la que se transmite, pues esto es lo que refuerza el hecho de que la noticia sea cierta, veraz y objetiva. No tiene el mismo impacto, por ejemplo, la noticia radial o televisiva que sindica de “homicida”, “corrupto” o “violador” a un ciudadano que fue visto por un grupo de personas a pocos minutos de cometido el hecho, que la misma noticia dos meses después de haberse realizado; tiene más credibilidad la primera noticia que la segunda. Por esta razón la información debe ser oportuna. Y es que asociamos el secreto con la impunidad. De allí el interés público que tiene la libertad de información en una sociedad, pues con ella se combate la corrupción, la ineficiencia e incompetencia de 28 29

Tomado de: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/1013-120601-002760%20.htm Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, del 27 de abril del 2001, citada up supra.

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miles de funcionarios públicos, al poner de manifiesto los intereses ocultos que pudieran existir en sus actuaciones. En este último sentido, la jurisprudencia extranjera ha sentado criterios claros y precisos en los cuales la libertad de expresión y de información no pueden ser sometidos a restricciones de ninguna naturaleza, menos aún a responsabilidades ulteriores cuando se trate de juicios de valor, opiniones o críticas de “interés público”. Así tenemos el caso de “M. Castells Vs. España”, senador español quien había sido condenado por los tribunales por emitir fuertes críticas contra el gobierno español sobre asuntos de interés público en un semanario local, y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que no era admisible sanción alguna, pues se trataba de un representante elegido que fue intérprete de las opiniones e inquietudes de sus electores. Por lo tanto, el Tribunal consideró que se había violentado el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos.30 Ahora bien, el mismo interés público o de la colectividad es el que puede impedir en algunas ocasiones que la información se mantenga secreta para un grupo de personas -incluyendo por supuesto a los periodistas-, en aras de resguardar, por ejemplo, secretos militares o de inteligencia del Estado, aspectos estratégicos de política económica, la actividad policial, la política interior y exterior de un país que, en última instancia, pudieran beneficiar a todos los ciudadanos. No obstante la existencia de “informaciones confidenciales” a ciertos niveles, “... las excepciones o restricciones a la libertad de información deben estar cuidadosamente circunscritas a aquellas áreas más sensibles de la actividad del Estado –tales como ciertos aspectos de la actividad militar o diplomática-, no pudiendo interpretarse de manera extensiva; en consecuencia, ... toda información oficial debe ser fácilmente accesible para cualquier persona, quien puede difundirla y comentar libremente sobre la misma”.31

De seguidas, estimamos prudente en este punto incluir en el discurso, la segunda vertiente que anunciáramos con antelación, referida a los derechos fundamentales constitucionalmente dispuestos de acuerdo con el texto fundamental de 1999, vinculados con el de la libertad de expresión e información, previo al desarrollo de nuestro punto de vista sobre esta problemática. III.

ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES VINCULADOS CON LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO DE INFORMACIÓN.

LA

En la primera parte del presente análisis se intentó una aproximación del derecho bajo estudio con los términos del artículo 57 de la C.R.B.V., efectuando en su oportunidad una breve disección de su contenido y enunciando de modo sucinto los derechos que entendemos conforman su estructuración; hemos indicado además que tal estructuración, esto es, derechos que con ella guardan vinculación, halla fundamento en una concepción armonizada del derecho a la libertad de expresión, 30 31

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Miguel Castells Vs. España, sentencia del 23-04-1992. Héctor Faúndez Ledezma. “Los Límites de la Libertad de Expresión”. Ob. Cit., 2000: p. 401.

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para utilizar un término lato y comprensivo, que desde hace décadas ya habían dispuesto normas supraestatales, incorporadas a la legislación interna desde antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional.32 La anterior constatación permite precisar lo que podría avecinarnos a notas características de la concepción constitucional venezolana en materia de libertad de expresión y difusión de información; tal que, entender su ejercicio y su relación con otros derechos, incluso fundamentales, expone elementos sin cuya atención y constante rescate por vía doctrinaria y jurisprudencial, es posible prever la consolidación de un escenario progresivamente hostil contra la eficacia e integridad de aquellos, incluidos los derechos fundamentales, así como contra una tutela constitucional efectiva. Haremos referencia sólo a tres derechos que se interrelacional con la libertad de expresión e información: 3.1.

Derecho al honor, reputación y a la privacidad.

El artículo 60 de la C.R.B.V. resguarda los derechos al honor, reputación y a la privacidad en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos”. El contenido de esta norma constitucional coincide con la protección consagrada a favor de la honra y la reputación de las personas en el artículo 11, n. 1 de la Convención Americana, agregando que “nadie puede ser objeto ... de ataques ilegales a su honra y reputación”. La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 240 del 29 de febrero de 2000, mantuvo el criterio de cierto privilegio del derecho al honor sobre los demás en los siguientes términos: “El derecho al honor es uno de esos derechos humanos llamados por la doctrina “derechos naturales”. El derecho al honor, incluso, podría considerarse como el principal por estar tan consubstanciado (sic) con el alma humana y por responder a un sentimiento tan hondo. Hay quienes prefieren la muerte a la deshonra”.33 Más adelante, la misma sentencia estableció que si bien es cierto la libertad de prensa constituye un elemento fundamental en los regímenes democráticos, porque es “el arma de la libertad”, los propietarios de medios y los comunicadores sociales no pueden abusar de este derecho en detrimento del honor y la reputación de las personas: “De no haber esta indefectible consideración y de cobijarse ello con un manto de impunidad, habría que concluir que la prensa es un suprapoder integrado por propietarios de medios de comunicación y profesionales del periodismo, amparados todos ellos en un “sui-géneris” derecho de rango constitucional a la libertad de expresión que no tienen los demás ciudadanos, lo cual constituiría una tan flagrante cuan escandalosa impunidad puesto que la Constitución 32

Por ejemplo, el artículo 50 de la Constitución de la República de Venezuela, del 23 de enero de 1961. Freddy José Díaz Chacón. Doctrina Penal del Tribunal Supremo De Justicia. Caracas. Editorial LIVROSCA, 2000: p. 233. 33

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abomina y prohíbe las discriminaciones y los resultantes privilegios. La democracia es igualdad jurídica y todos los ciudadanos son sujetos de derechos y obligaciones: tienen derecho a la libertad de expresión por igual y todos tienen el deber de hacer buen uso de esa libertad de expresión. También existe y debe respetarse la libertad de no ser sometido a expresiones injuriosas y difamatorias”.

Si bien la sentencia de nuestro Máximo Tribunal pretende por encima de todo el respeto de los derechos y libertades de la persona, bajo los compromisos establecidos en la Convención Americana, sin embargo parte de la premisa negativa de que los usuarios de los medios de comunicación siempre lo hacen con el fin de dañar la moral de terceros; igualmente el Tribunal Supremo olvida que muchas veces el ataque a la honra o a la reputación de las personas puede resultar lícito y probablemente legítimo en ocasiones, como es el caso de discutir la honestidad de una persona que maneja los fondos públicos de la comunidad y que puede afectar los intereses colectivos de sus miembros. 3.2.

Respeto a la persona detenida.

El artículo 46, en su numeral 2º de la nueva Constitución consagra el derecho de toda persona privada de libertad a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano;34 es decir, por el hecho de estar detenida la persona no pierde su condición y menos sus derechos. Por su parte, el artículo 10 del COPP reafirma el respeto a la dignidad humana, ordenando que en todos los procesos penales las personas deben ser tratadas con "el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan". De esta suprema consideración se derivan otros derechos, como lo son: el respeto a su integridad física, psíquica y moral; la prohibición de torturas o penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes y, en fin, a gozar de las garantías judiciales de ser impuesto sin demora de los motivos de su detención, ser oído por un juez competente, independiente e imparcial, y demás protecciones del debido proceso. Vale resaltar que la nueva Constitución venezolana reconoció el derecho a la indemnización y reparación, incluido el pago de los daños y perjuicios, a las víctimas que hayan sufrido privación judicial preventiva arbitraria durante el proceso penal, y que posteriormente resulten absueltos, conforme a lo establecido en el artículo 30 de la normativa constitucional, en concordancia con los artículos 277, 284 y 286 del COPP, justamente por el respeto a la dignidad de la persona detenida. 3.3.

Derecho a la presunción de inocencia.

Los instrumentos internacionales de derechos humanos35 han reconocido el derecho a la presunción de inocencia como parte del debido proceso relativo a la 34

De idéntico contenido es el numeral 2º del artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 35 Artículo 14, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 8, párrafo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 6, párrafo 2 de la Convención Europea de Derechos Humanos, entre otros.

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substanciación de una acusación criminal. El numeral 2º del artículo 49 de la Constitución de 1999 ratificó esta garantía procesal en los siguientes términos: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. En armonía con este principio, el artículo 8 del COPP consagra semejante derecho en los siguientes términos: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Por supuesto, se trata de una presunción meramente legal que admite prueba en contrario. Una de las consecuencias fundamentales de este principio es lo concerniente a la “carga de la prueba” dentro del proceso, el cual recae sobre quien acusa, ya sea el Fiscal del Ministerio Público o bien el querellante, y no sobre quien se defiende, salvo que exista abundante evidencia circunstancial, tal como lo advirtiera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el “Informe sobre la situación de los derechos humanos en Nicaragua” en 1981. Tampoco permite este principio consecuencias perjudiciales para el imputado o acusado, distintas de la privación de libertad, como por ejemplo la excesiva publicidad ante los medios que pueda desacreditarlo ante la sociedad, exponiéndolo a la condena de la opinión pública antes de que se le dicte sentencia, o someterlo a un largo proceso que pueda dañar los negocios o la vida privada del acusado; tal como lo afirma Faúndez Ledesma, siguiendo la doctrina del Comité de Derechos Humanos: “... en virtud de la presunción de inocencia, el acusado no puede ser objeto de comentarios públicos perjudiciales por parte de las autoridades, y que ella implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio, teniendo las autoridades públicas “la obligación de no prejuzgar el resultado de un 36 proceso”.

Por último, cabe resaltar que la presunción de inocencia sólo se puede invalidar después que se haya demostrado la culpabilidad del acusado en virtud de una sentencia definitiva; igualmente, dicha culpabilidad debe probarse conforme a la ley, incluyendo las garantías a un juicio justo.37 Tales elementos, reiteran así la existencia implícita de un principio de armonización de carácter restrictivo en función de derechos de terceros implicados, tanto en la declaración expresa de responsabilidad personal por su ejercicio (artículo 57 C.R.B.V.) como por el establecimiento de conceptos esenciales al derecho a difundir información oportuna, veraz e imparcial (artículo 58 C.R.B.V.), amén de la ya expuesta procedencia del llamado derecho a réplica o rectificación en el supuesto de informaciones inexactas o agraviantes en contra del afectado. 3.4.

¿Armonía o conflicto de derechos fundamentales?

A nuestro juicio, es sostenible que la libertad de expresión digiere y desarrolla en el establecimiento de tales conceptos sobre la información “oportuna, veraz e 36

Héctor Faúndez Ledesma. Administración de Justicia y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1992: p. 254. 37 Ibídem: pp. 250-251.

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imparcial” la ratio misma de lo que hemos aventurado denominar “principio de armonización” en el análisis que efectuáramos a propósito de la normativa internacional; vale decir, un mecanismo por virtud del cual el ejercicio de la libertad de expresión y difusión de información, expresamente excluido de censura previa, se “armoniza” en su ejercicio con otros derechos de igual rango –como el de la integridad moral pública y la presunción de inocencia, entre otros – en base a parámetros constitucionalmente vinculantes, fuera de los cuales nace para el agraviante el deber de asumir la responsabilidad personal a la que también por constitución se halla sujeto (Art. 57 C.R.B.V.), junto con el derecho del agraviado a restablecer su integridad moral pública a través de la réplica o la rectificación. Con lo que más que un paralelismo con la norma internacional en la materia, la constitucional asume para sí y reproduce valores vinculantes a los que la República se encontraba de todas formas sujeta desde antes de su entrada en vigencia, por acción de tratados en materia de derechos humanos suscritos y ratificados, cuya validez a todo evento reitera el propio texto constitucional, vigente con posterioridad a la data de los instrumentos internacionales aquí referidos.38 Apriori, es tan absurdo plantearse la existencia de un derecho sin el otro, como grave admitir el desarrollo de uno en detrimento y perjuicio del otro. Esto es lo que sostiene Cançando Trindade cuando explica que la indivisibilidad y la interrelación o interdependencia son características de todos los derechos humanos, es decir, todos deben ser respetados sin desigualdad alguna.39 Pocas cosas dejarían más al descubierto una ruptura de la proyección colectiva del principio de interconexión de los derechos humanos, como uno de ambos escenarios. Hablar por tanto de “prevalencia” entre derechos fundamentales implica per se la exclusión del equilibrio entitativo que dibuja la naturaleza democrática de una sociedad. Sin embargo, una afirmación sobre este punto de intersección entre la norma constitucional y la de origen supraestatal en la materia, particularmente la correspondiente al “Pacto de San José” por constituir la de mayor alcance regulador, nos permite vislumbrar un objetivo, vinculante y común marco de referencia (aún cuando técnicamente se traten todas de normas internas), en base a cuyos paradigmas podría entenderse ajustado no sólo el alcance del derecho a la libertad de expresión y difusión de información constitucional venezolana “in abstracto”, sino también los necesarios para determinar como subsumible en los conceptos legales previamente indicados, una conducta potencialmente dañosa generadora de responsabilidad personal. De acuerdo con la doctrina desarrollada en un primer momento por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este marco de referencia media entre la constatación expresa de lo que hemos preferido denominar “principio de armonización”, al reconocerse “…que pueden existir limitaciones cuando los distintos

38

Véase el artículo 23 C.R.B.V. CANÇANDO TRINDADE, Antonio. MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO: FORMULACION E IMPLEMENTACION DEL DERECHO AL DESARROLLO COMO UN DERECHO HUMANO. Folleto No. 8. Costa Rica. IIDH, 1993: p. 12.

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derechos protegidos en la misma (Convención) se hallan en conflicto”,40 reconociéndose en consecuencia que “…el derecho a la libertad de expresión está sujeto a restricciones con el fin de asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás”,41 por una parte y por la otra, el mecanismo de protección de tales derechos que es, cual hemos reiterado, “precisamente, la responsabilidad ulterior … civil o penal, la cual puede hacerse valer de conformidad con la Ley con base en principios de finalidad, justificación y razonabilidad” tal que: “el abuso a la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sin fundamento de responsabilidad para quien los halla cometido. Aún en este caso, para que la responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber: a) Las causales de responsabilidad previamente establecidas b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerla y d) Que esas causales de responsabilidad sea necesarias para asegurar los mencionados fines”.42

Así, a los fines del presente esfuerzo y de acuerdo con lo expuesto, importa resaltar el que el aludido marco de referencia establece parámetros con base en los cuales no sólo es posible reivindicar como valor normativo un equilibrio, ciertamente abstracto pero no menos vinculante, dispuesto previamente por la Ley entre el ejercicio de la libertad de expresión y difusión de información excluida de censura previa, y la responsabilidad legalmente regida que deriva de y por su ejercicio. Esto en cuanto respecta a la libertad de expresar libremente opiniones y a recabar y difundir información por cualquier medio. Sin embargo, siendo la función administrativa y los funcionarios a los que compete su ejercicio fuente constante y obligada de información, consideramos necesario incluir limitaciones adicionales a las ya indicadas, con vistas a un avecinamiento más preciso y comprensivo del derecho fundamental comentado y su marco jurídico obligatorio; que si bien es indispensable deslindar y distinguir desde el comienzo del concepto de censura, que por definición dice relación con el ejercicio de la libertad de expresión y difusión de información, concurren ciertamente dispuestas en función de los asuntos sobre las cuales es ejercido tal derecho. En efecto, de acuerdo con un análisis concordado de los artículos 49, 57, 58 y 143,43 todos de la Constitución de 1999, la introducción del concepto de “límites aceptables dentro de una sociedad democrática” en cuanto respecta al derecho de los ciudadanos a ser informados veraz y oportunamente por la Administración Pública (entendida en su sentido más lato y comprensivo) de los asuntos ventilados en razón de su competencia y sobre los cuales aquellos exhiban interés directo, 40

Informe de la Corte Interamericana de Derechos Humanos/ Caso “Francisco Martorell”, párrafo 62. Citado por Carlos Ayala Corao, 2000. Ibídem: p. 38. 41 Corte Interamericana de DDHH. Opinión Consultiva 5/85. Citado por AYALA CORAO, Carlos. Ob.cit.: 42 pág 39. 43 Artículo 49: Debido Proceso; Artículo 57: Derecho a la libre expresión del pensamiento; Artículo 58: Derecho a información oportuna, veraz e imparcial y Derecho de réplica y rectificación; Artículo 143: Derecho de los ciudadanos a información oportuna y veraz de asuntos cuya atención compete a la Administración.

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ratifica la ya comentada entronización de este derecho en un contexto modulado no sólo por virtud de derechos de terceros sino en razón de intereses jurídicamente tutelados, vinculados sin duda al orden público y social, expresión colectiva, en última instancia, de la legitimidad del poder constituido.44 Dejando momentáneamente de lado el deslinde entre la concepción local sobre la interpretación de derechos fundamentales de carácter universal asumida por el Máximo Tribunal de la República45 y la expuesta por la jurisprudencia foránea, es lo cierto que ésta, surgida a propósito de conflictos versados sobre libertad de expresión, concibe a este derecho fundamental con particularidades respecto de las que importa resaltar, entre otras, las siguientes: De acuerdo con criterio sostenido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), firme defensora de la libertad de expresión y difusión de información, este derecho ha de ser privilegiado frente a otros, incluso derechos fundamentales tales como el derecho a la honra, en razón de la importancia atribuida al mismo como derecho colectivo esencial al sistema democrático. En ratificación de tal criterio, el mismo organismo aprobó durante su 108º período ordinario sesiones principio expreso conforme al cual: “Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público…”.46

Por ello, el criterio incluso profundizado a propósito de asuntos ventilados a su instancia es categórico en el sentido de indicar que en el caso de que el derecho a la libertad de expresión entre en colisión con otros derechos fundamentales, tales como el derecho al honra y a la integridad moral pública, es aquel al que corresponde privilegiar, por considerarlo superior en importancia. En tal sentido, el constitucionalista Ayala Corao observa: “… en el supuesto de tener que ponderar la jerarquía entre ambos derechos (libertad de expresión y honor), es la libertad de expresión la que debe privilegiarse, tal como lo ha expresado la jurisprudencia internacional y la constitucional comparada …Esa prevalencia relativa del derecho a la libertad de expresión en caso de conflicto se ha justificado, por la importancia del 44

Con expreso interés en el rescate y mantenimiento de la legitimidad del Poder constituido y en particular de los paradigmas dentro de los que pretende encausar la función administrativa, el Constituyente de 1999 hizo parte al comentado artículo 143 ejusdem, del título correspondiente al Poder Público (Título IV), cuyo interés fundamental a la letra de la correspondiente Exposición de Motivos, es el de “… rescatar la legitimidad del Estado y de sus instituciones, recuperando la moral pública y la eficiencia y eficacia de la función administrativa del Estado, características complementarias e indispensables para superar la crisis de credibilidad y de gobernabilidad que se ha instaurado en el país en los últimos tiempos”. 45 Ver sentencia No. 33 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, de fecha 25 de enero de 2001. 46 Declaración de Principios Sobre Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de Estados Americanos.

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mismo, no solamente como derecho individual, sino como derecho colectivo a estar informado, a acceder a la información y a que se difundan los conocimientos, hechos e informaciones de toda índole, facilitando la participación de la sociedad democrática en el debate público y en la 47 formación de la opinión pública”.

En el mismo orden de ideas se pronuncia el Tribunal Constitucional Español, al afirmar: “La libertad de información es … un medio de formación de opinión pública en asuntos de interés general, cuyo valor de libertad preferente sobre otros derechos fundamentales y entre ellos el derecho al honor, viene determinado por su condición de garantía de la opinión pública, que es una institución constitucional del Estado democrático que los poderes públicos tienen especial obligación de proteger”. 48

Obsérvese como el elemento común contenido en tales textos es el del privilegio del derecho a la libertad de expresión sobre el derecho a la honra, con base en informaciones tenidas de interés público o interés general. Tal privilegio, sin embargo, no excusa en modo alguno de la responsabilidad ulterior a la que se halla sujeto el difusor de la información, concurrentes que sean las circunstancias ya descritas en el cuerpo de este mismo trabajo. En segundo lugar, el fundamento de tal privilegio es el de vincularlo con valores tenidos como fundamentales para una sociedad democrática. De allí que nuestra aseveración conforme a la cual el hecho cierto de que diariamente cualquier medio de comunicación social, ya sea impreso o televisivo, transmite informaciones sobre hechos delictivos que acontecen dentro del territorio venezolano tras los cuales funcionarios policiales suministran los datos personales y demás características físicas de los presuntos implicados, exhibiéndolos delante de las cámaras y creando muchas veces falsos supuestos de lo acontecido, exhibe de momento, de acuerdo con todo lo previamente discurrido, tres aspectos de interés: a) Desde la exclusiva perspectiva de la libertad de expresión e información, una objetiva trasgresión al principio de armonización que hemos sucesivamente constatado como parte de la concepción constitucional del instituto, al entrar en colisión con derechos también constitucionales, e incluso fundamentales, dispuestos en favor del o de los presuntos implicados, respecto del cual la sola noticia con indicación de su identidad difundida a través de medios de comunicación, positivamente afecta su derecho a la integridad moral pública, sin que exista más razón para ello que el sólo acaecimiento de un hecho punible, cuya autoría no ha sido ni aún investigada. b) Desde la perspectiva de la limitación constitucional establecida en el referido artículo 143 dispuesta de forma expresa en razón de la materia (averiguación 47

Carlos Ayala Corao. El Derecho Humano a la Libertad de expresión: Límites Aceptados y responsabilidades Ulteriores. En “Carpetas de Lecturas”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 2000. 48 Ibídem: pág. 45.

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criminal e intimidad a la vida privada), el suministro de tal información por parte de un funcionario policial o tribunalicio, de datos contenidos en archivos, cuya confidencialidad se hallaría regulada por una ley, a la fecha inexistente, destinada a la clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto, hace sin duda muy relativa la eficacia de tal limitación, justificada por las que impone, al decir de la propia norma, “una sociedad democrática”, a cuyos principios fundamentales repugna tal relatividad. En opinión de la Constitucionalista Rondón de Sansó, la inexistencia de una ley que regule la clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto, implica “… que no existiría límite al acceso de los ciudadanos a los registros y archivos administrativos”.49 Para nosotros, las consecuencias de tal postura, formalmente inobjetable, hace nugatoria en la práctica la protección que también por vía constitucional se halla dispuesta a favor del derecho a la intimidad e integridad moral pública y en materia de averiguación criminal, en aspectos de objetiva gravedad como el sentido mismo de la reserva a la que se contrae el artículo 313 del COPP, en cuya base se halla el derecho fundamental al debido proceso o las que dicen relación con la vida privada e integridad moral pública del ciudadano. c) Desde la perspectiva de las previsiones contenidas en el artículo 313 del COPP, la publicidad de la identidad y datos del género de los presuntos implicados en un hecho punible, conculca de forma directa el deber de reserva que tienen los funcionarios que participen en la investigación y sin exclusión de cualquier otra persona que tuviere conocimiento de las actuaciones, se encuentran sujetos en relación con los hechos materia del proceso, como se verá más adelante. IV.

LAS INVESTIGACIONES PENALES DENTRO DEL PROCESO PENAL VENEZOLANO Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN.

El Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela que entró en vigencia el 1 de julio de 1999, constituye un modelo acusatorio de avanzada que reconoce expresamente todos los principios y garantías procesales establecidos en los diferentes tratados internacionales de derechos humanos. La implementación de este nuevo sistema jurídico procesal basado en la oralidad, la presunción de inocencia, la transparencia, la brevedad, la publicidad, la igualdad procesal, la participación ciudadana y otros principios, garantizará -en forma efectiva y no simbólica- los derechos humanos de los procesados y las víctimas, dotando de mayor eficacia a la acción jurisdiccional del Estado. De antemano, se podría considerar que toda la materia penal adjetiva y sus instituciones procesales son de orden público, por cuanto el conjunto de condiciones instituidas se crean para que el Estado proteja el interés colectivo, generando para éste una “obligación legal indelegable e irrenunciable de investigarlos”,50 y resolver los conflictos penales planteados,51 los cuales no pueden ser alterados por la

49

Hildegard Rondón de Sansó. “Ad imis Fundamentis”. Análisis de la Constitución Venezolana de 1999. Parte Orgánica y Sistemas. Caracas, Editorial Ex Libris, 2000: p. 93. 50 CIDH. Informe No. 34/96, caso 11.228, Meneses Reyes vs. Chile (1997). 51 Corte IDH. Informe No. 12/96, caso 11.245, Jorge A. Giménez vs. Argentina (1996).

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voluntad de los particulares.52 De hecho, la acción penal derivada de la comisión de un delito corresponde al Estado y debe ser ejercida de oficio a través del Ministerio Público, salvo los delitos de acción privada, conforme a lo establecido en los artículos 11 y 23 del referido código adjetivo. Esta acepción de “orden público” fue considerada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del marco de la Convención, al entenderlo como las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones, sobre la base de un sistema coherente de valores y principios.53 En consecuencia, puede afirmarse que el proceso penal venezolano y sus instituciones procesales forman parte de la interpretación extensiva del término “orden público”. Sin embargo, por el hecho de ser el proceso penal venezolano materia de orden público, no implica que el mismo se mantenga aún como una fórmula secreta reservada al Estado y a las partes intervinientes de un conflicto. De allí la importancia de la publicidad de las investigaciones penales y de los juicios propiamente dichos, por cuanto permite la intervención de la ciudadanía para darles pulcritud y transparencia. A esto se refiere Fernández cuando explica: “”... hay que destacar que la publicidad significa la erradicación del secreto sumarial, sobre todo en esa primera etapa en la que el juicio es inquisitivo y que conlleva gran actividad de tipo secreto para las partes, tanto para el denunciante, como para el imputado. Quiere decir esto que el poder de la información está actualmente en manos del juez y del funcionariado (sic) que interactúa en el proceso... Este secreto sumarial ha sido la madre de todos los vicios en materia procesal penal...”54

Ahora bien, ¿Alcanza tal prevalencia en razón de la sustancial conexidad entre libertad de expresión con valores inherentes a una sociedad democrática, a derechos también fundamentales como el del debido proceso55 y el conjunto de garantías que abarca dentro del proceso penal? De entrada compartimos el criterio conforme al cual sin bien es cierto que “El derecho a la libertad de expresión ha pasado por diversas etapas, pero sin duda nos encontramos viviendo a finales de este siglo XX una marcada tendencia a visualizar este derecho como requisito para la participación ciudadana y por ende en la búsqueda de una vivencia verdaderamente democrática…”,56 lo que sin duda expone la trascendencia de tal derecho; no menos cierto es que el derecho al debido proceso, vale decir, al “conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia … la libertad y la seguridad

52

Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 1974: p.. 518. 53 Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Colegiación obligatoria de Periodistas. Ob. Cit. 1985: Párrafo 64. 54 Fernando M. Fernández. Manual de Derecho Procesal Penal. Caracas, Mc. Graw-Hill Interamericana de Venezuela, S.A., 1999: p. 51-52. 55 Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 56 Alfredo Chirinos S. “Libertad de Expresión y Ley Penal”. En Serie Estudios de Derechos Humanos, Tomo X. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). San José, Costa Rica. 2000: p. 153.

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jurídica”,57 es parte esencial de la razón de ser del estado de derecho como valor emblemático de cualquier sociedad democrática. Así lo sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando señaló lo siguiente: “…en una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”.58 De allí que sea no sólo posible sino indispensable el que la libertad de expresión sea delimitada en su ámbito de acción en cuanto al debido proceso se refiere, como en efecto hace el propio constituyente venezolano de acuerdo con las previsiones que sobre averiguación criminal, entre otras, contiene el referido artículo 143 del Texto Fundamental, que con algún detalle quedó expuesto supra. Tal delimitación se halla en la base misma del deber de reserva a que se contrae el citado artículo 313 del COPP, garantizando al “imputado” durante todo el proceso e incluso desde antes de su instauración con la finalización de la investigación preliminar como fase instructora o investigativa propiamente dicha, el cabal resguardo de sus derechos constitucionales y fundamentales. Y es que la referencia del constituyente a tal fase de investigación criminal, que a su vez contiene el lapso a que, con deber de reserva, se contrae el citado artículo 313 del COPP, implica a nuestro juicio el fundamento por el cual es de prosapia constitucional la extensión de las garantías correspondientes al debido proceso, por definición activadas cuando este se inicia, vale decir, cuando se instaura formal querella contra el “acusado” (juicio público), a toda la fase de investigación preliminar en la que contra el sujeto, todavía “imputado”, no existe un acto dictado por el órgano jurisdiccional regular (acusación fiscal o querella) por el cual se encuentren determinados por los órganos regulares elementos suficientes para la instauración del proceso. Nada obsta para abarcar en tal extensión la plena vigencia de todos y cada uno de los restantes derechos fundamentales. Tal referencia del constituyente de 1999, que reproduce normativa similar de la constitución de 1961, sanjó de forma asertiva en Venezuela la problemática que doctrina internacional ha reseñado en otros países: “Si bien varios gobiernos han discutido en el pasado la aplicabilidad del Convenio Europeo de Derechos Humanos a la instrucción preparatoria, “ninguna respuesta general se ha dado a esta cuestión, pero la Comisión EDH ha declarado que su aplicación no podrá ser descartada categóricamente y sin excepción en este estadio al menos si, en la organización particular del procedimiento, la instrucción preparatoria es de una importancia crucial en el 59 contexto del conjunto del procedimiento”.

57

Fernando Velásquez. Citado por FORERO B. , José M.; citado por AYALA C., Carlos. Ob. Cit.: p. 49. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-8/87, del 30/1/1987. 59 Comisión Europea de Derechos Humanos. Informe No. 12/VII/84.Citado por CAFFERATA NORES, José Ignacio. Proceso Penal y Derechos Humanos. Centro de Estudios Legales y Sociales CELS. Argentina. 2000: p. 132. 58

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En cuanto respecta al contexto americano, compartimos el criterio conforme al cual no se ajusta a la teleología de la norma una interpretación restrictiva de la norma y sus garantías contenidas en el artículo 8.1 de la CADH 60 fundada en la referencia al término “acusación” a que se contrae dicho dispositivo, por la que “…podría hacerse pensar que aquellos derechos y sus garantías (las contenidas en el artículo 8.1 de la CADH, aclaramos) sólo rigen en esta última etapa (cuando el juicio ha sido propiamente instaurado) y no en la anterior destinada a prepararla” 61 es obviar el que es “en la etapa investigativa, al momento de recopilar la prueba … donde especialmente se presentan mayores violaciones a los derechos fundamentales… y donde ninguna duda puede caber sobre la vigencia de la normativa supraestatal” .62 Así las cosas, a la fase de instrucción preparatoria resulta indispensable no sólo revestirla de las garantías propias del debido proceso sino concebirla como una de “importancia crucial en el contexto del conjunto del procedimiento”, pues en el nuestro se halla destinado a fundamentar nada menos que indicios de relevancia legal con vistas a establecer en juicio la relación de conexidad entre un hecho presuntamente punible y una autoría aún indeterminada. 3.1.

Límites legales de la actuación de los órganos policiales.

Para consolidar la labor investigación de los fiscales, fue creada la policía de investigaciones penales, cuyos funcionarios están subordinados al Ministerio Público,63 y cuya función principal es la realización de diligencias procesales tendientes a la determinación de los hechos punibles, así como a la identificación de los autores y partícipes de tales hechos. Estos órganos policiales tienen prohibición expresa de aprehender o detener a persona alguna, salvo que exista una orden judicial previa o se sorprenda a las personas cometiendo un delito flagrante que merezca pena privativa de libertad,64 y éstas diligencias deberán plasmarlas en sendas actas las cuales presentarán e informarán única y exclusivamente al Fiscal del Ministerio Público que conocerá del caso, para que luego pueda fundamentar la respectiva acusación, todo según lo pautado en los artículos 109 y 110 del COPP. Dentro de las obligaciones que se les imponen a las autoridades policiales al momento de la detención de un imputado, está la de no presentarlos a ningún medio de comunicación social sin el expreso consentimiento de ellos y además con la 60

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente o imparcial, establecido con anterioridad por la Ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella , o para la determinación se sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter”. 61 José I. Cafferata Nores. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ob. cit.: p. 133. 62 Rodríguez Recia, Citado por Cafferata Nores, José I. Ob. Cit.: p. 134. 63 Véanse: Artículos 105, 108 y 111 del COPP, en concordancia con los artículos 3 y 9 de la Ley de Policía de Investigaciones Penales (LPIP). Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.262 Extraordinaria, de fecha 11 de septiembre de 1998. Se trata de una subordinación funcional, no administrativa (Eric Lorenzo Pérez Sarmiento. "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". 2da. Edición. Caracas, VADELL Hermanos Editores.1998: p. 151. 64 Artículo 6 de la LPIP.

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presencia del defensor, tal como lo ordena el ordinal 4º del artículo 114 del COPP. Según Pérez Sarmiento, la trasgresión de esta y otras reglas de actuación policial "…constituye una violación de los pactos suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos y, por consiguiente, tal violación no sólo da lugar a las acciones consagradas en este Código, sino a responsabilidades penales y civiles de los funcionarios actuantes y de responsabilidad patrimonial del Estado venezolano a la luz de nuestra legislación interna y de los referidos pactos internacionales".

La primera hipótesis que surge de la lectura de la anterior disposición, es cuando el mismo imputado suministra la información a los medios o a los terceros, con las debidas garantías antes señaladas, es decir, en presencia de su abogado, quien le garantiza la defensa técnica. En estos casos no existirá responsabilidad ulterior alguna por las informaciones y demás datos del hecho acaecido, pues de alguna manera la publicidad del suceso le garantiza de alguna manera un medio de defensa frente a terceros. Si la información se publica tal cual lo señaló el imputado o acusado, el reportero o el tercero informante obra de buena fe y se cumpliría a plenitud la libertad de expresión y el derecho de información. Por el contrario, siguiendo los parámetros de la jurisprudencia internacional y nacional mencionadas en este trabajo, si el periodista de un medio altera el sentido de lo explanado por el imputado, creando informaciones agraviantes en contra del honor y reputación de éste último, el agraviado podría acudir al propietario del medio que publicó la información para ejercer su derecho de réplica. El segundo supuesto o hipótesis se refiere a la información suministrada directamente por la víctima o sus familiares, o bien testigos presenciales de los hechos. Es por supuesto un derecho innegable que tiene la persona ofendida y que informa a los medios para garantizar la transparencia del proceso; además, por aplicación del derecho a la igualdad de las partes y del debido proceso reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico,65 y por aplicación del principio de bilateralidad que rige en materia de derechos humanos,66 la víctima tiene desde el comienzo del conflicto los mismos derechos que el imputado. Ahora bien, del análisis de la jurisprudencia foránea referida en los capítulos precedentes, se pueden advertir otras situaciones fácticas mediante las cuales se permite levantar la restricción de esta norma en contra del derecho de información, y es en los casos siguientes: en las situaciones en los cuales el imputado sea una figura pública, en cualquier esfera (política, artística, etc.), pues la privacidad de su actuación personal ha quedado al descubierto de la comunidad, quien se apropia de manera legítima para proteger sus intereses. Si además el hecho delictivo cometido por esta persona afecta el interés público, el funcionario cumpliría con una labor encomiable a favor de la comunidad al suministrarle a los medios las generalidades del caso, siempre respetando la dignidad del detenido y no someterlo a interrogatorios de los periodistas sin la presencia de su abogado de confianza. 65 66

Artículos 21, 49 y 220, ordinal 2º de la C.R.B.V., en concordancia con los artículos 1, 2, 12 del COPP. José I. Cafferata Nores. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ob. Cit., 2000: p. 15.

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3.1.1. Prohibición de información a terceros. Por otra parte, el artículo 112 del COPP prohíbe a todos los funcionarios policiales "… dar informaciones a terceros acerca de las diligencias que practiquen, de sus resultados y de las órdenes que deben cumplir…", sancionando esta infracción conforme a la ley. En opinión de Pérez Sarmiento, la prensa y demás medios de comunicación son considerados "terceros" y ajenos al proceso, pues "… frente y por encima del derecho a la libre información que debe imperar en toda sociedad democrática, está el derecho a la salvaguarda de la vida privada de los ciudadanos, que como mandato constitucional la ley procesal penal viene obligada a proteger mientras no exista una acusación formal y sustentada contra aquéllos".67 Sin embargo, son pertinentes las observaciones hechas en el punto anterior relacionadas con el equilibrio que debe existir entre los derechos fundamentales en juego (presunción de inocencia, honor y reputación) del imputado y el interés social del derecho de información para una “sociedad democrática”. Los casos Castells, Lingens, New York Times, entre otros, son los que han permitido que la crítica a la conducta oficial no sea censurable y, por el contrario, una auténtica manifestación de la libertad de expresión y el derecho de información. Tal vez la prohibición está dirigida a los funcionarios de tercer orden, es decir, a quienes están en labores de investigación técnica, recavando pesquisas, realizando levantamiento de cadáver, pero desde el primer momento en que ocurre un hecho punible, la ciudadanía tiene el derecho en interés en conocer lo sucedido. Con lo cual, siempre debe existir un funcionario de mayor jerarquía que informe a la comunidad, a través de los medios de comunicación, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrió el suceso, y de ser posible, la información sobre la identidad del sujeto o sujetos que participaron en el mismo. Precisamente el interés público insito en los delitos –en su mayoría de acción pública, perseguibles de oficio-, es la característica esencial que permite al Estado llevar a juicio a un individuo culpable de un hecho punible y que sea castigado con una pena ejemplarizante para el resto de los ciudadanos. 3.1.2. La reserva de actas. El artículo 313 del COPP consagra la figura de la reserva de las investigaciones preliminares o fase preparatoria para los terceros, en los siguientes términos: "Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros. Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado, las demás personas a quienes se les haya acordado intervención en el proceso y los defensores. No obstante ello, los funcionarios que participan en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curso, están obligados a guardar reserva…."

67

Eric L. Pérez Sarmiento. "Comentarios al Código Orgánico …". Ob. Cit.: p. 152.

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Esta disposición se aplica no sólo a los funcionarios policiales sino también a los fiscales, Defensores Públicos, abogados en ejercicio y jueces, así como a los funcionarios auxiliares de justicia que se desempeñan como tales en las instancias formales de control social. Por otra parte, de la lectura completa de esta norma, pareciera que la única razón de peso para que exista esta restricción es que la publicidad “entorpezca la investigación”. Además de esta circunstancia, Pérez Sarmiento sostiene que el fundamento de esta reserva lo constituye la presunción de inocencia del inculpado, pues "La fase preparatoria, a la que pertenece la detención como acto procesal, está reservada a terceros, entre ellos la prensa, para proteger la identidad de los investigados hasta tanto no haya cargos firmes en su contra y también para evitar la contaminación de la investigación. Por esta razón, si un detenido no quiere que se revele su identidad al gran público o que se sepa que se le investiga, está en el perfecto derecho constitucional de proteger su privacidad y negarse a comparecer ante los medios de comunicación social".

Una recta inteligencia de la reserva de actas y para terceros contenida en el Artículo 313 del COPP puede y debe a nuestro juicio interpretar a cabalidad la gravedad de este estadio procesal en el que se hallan expuestos derechos fundamentales, acaso con mayor vulnerabilidad por cuanto se trata de aún de circunstancias signadas básicamente por la incertidumbre; razón por la cual se justifica y halla fundamento el que “esta disposición debe ser interpretada en consonancia con otras, que disponen que el imputado no puede ser presentado a la prensa sin su consentimiento y que los funcionarios policiales no puedan dar declaraciones a la prensa sobre el contenido de las averiguaciones que se adelantan, sobre 68 todo a fin de evitar que los casos sean policialmente resueltos”.

Como es natural, cuando se trata de reserva para terceros la directa inclusión de los medios de comunicación y su implícita limitación al ejercicio del derecho a difundir información (que entre otras cosas ha de ser “oportuna”), resulta para algunos estudiosos del tema no sólo obvia, sino éticamente justificada, legalmente vinculante, jurídicamente sustentable y desde la perspectiva de los derechos humanos, ineluctable. Tal es pues, la afirmación conclusiva cuyo contexto ya atisbáramos, confrontando la hipótesis base del presente esfuerzo a la luz de las correspondientes disposiciones constitucionales y legales. Sumada la anterior al elenco de limitaciones que hasta el momento se hallan progresivamente expuestas en torno a la libertad de expresión, consideramos en efecto procedente la hipótesis central del presente esfuerzo, tanto más cuanto es de fundamento inveterado por sucesivas constituciones (1961-1999) el concepto de “reserva” en materia de averiguación criminal a que contrae en desarrollo de la citada norma constitucional, el artículo 313 del COPP, el cual ratifica justamente esta objetiva limitante del derecho a información, en base a la que es sin duda posible 68

Erick L. Pérez Sarmiento. “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”. 2da. Edición. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 1998: pág. 279.

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subsumir la conducta permeable de un funcionario respecto de hechos sometidos a reserva, en supuesto nugatorio de garantías también constitucionales, e incluso fundamentales, dispuestas en favor del procesado; v.gr., presunción de inocencia, derecho a la integridad moral, incluida la del procesado, etc., hasta el establecimiento de su culpabilidad mediante sentencia dictada en proceso regular. Determinar la objetiva ilicitud por violación del deber de reserva que acarrea la inobservancia de las previsiones contenidas en el citado artículo 313 del COPP, revela a nuestro juicio una importancia práctica cual es la de la responsabilidad de los medios de comunicación a tenor de la disposiciones contenidas en el artículo 58 de la C.R.B.V, dado el carácter veraz, oportuno e imparcial con que es definida la información. Por otra parte, la calificación de “oportuna”, que junto a veraz e imparcial, hace parte esencial del derecho a difundir información el propio texto constitucional, deja de relieve el que la publicidad de hechos presumiblemente punibles, con indicación de la identidad de los presuntos implicados sin que medie investigación alguna adelantada por el órgano regular, cual es el caso de la hipótesis planteada, contraría ciertamente tal restricción, en tanto que la oportunidad de tal publicidad, desde el acaecimiento de los presuntos hechos punibles, pasa cuando menos por incluir el lapso dispuesto para la reserva,69 a que se contrae el citado artículo 313 del COPP. Estando pues establecidos de forma expresa tales límites en asuntos relacionados con seguridad interior y exterior del estado, investigación criminal, e intimidad y vida privada, de acuerdo con los términos de una ley, a la fecha inexistente, que regularía la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto,70 importa en todo caso resaltar que la administración y con ella sus funcionarios, si bien está exenta de censura previa,71 al llamado derecho a información de los ciudadanos con fuente en la propia administración, se halla adosada una nueva limitante de naturaleza objetiva y vinculante, que coloca en hombros de sus funcionarios un claro deber, de violación judiciable, con la que el constituyente garantiza ora la propia integridad del poder válidamente constituido, ora la integridad de la llamada presunción de inocencia, que como derecho fundamental y verdadera garantía penal se encuentra dispuesta en favor del procesado. A MODO DE CONCLUSIONES. Se puede afirmar que existe una correlación entre el contenido del derecho a la libertad de expresión y de difusión de información consagrados en los artículos 57 y 58 de la Constitución Venezolana y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues prohíben de manera irrestricta la censura previa a tales derechos, sólo limitada a las responsabilidades ulteriores en las condiciones que establezca la ley nacional. Igualmente existe una armonía entre el contenido del 69

El lapso es de diez días continuos, prorrogables por otro tanto. Entendemos, no obstante la confusa redacción de la norma comentada, que tales previsiones resultan sobre todo aplicables a asuntos relativos a seguridad del Estado. 71 Aparte único del Artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 70

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artículo 58 del texto constitucional venezolano y el artículo 14, numeral 2 de la Convención, en los cuales se consagra el derecho de réplica que tiene el afectado por informaciones inexactas o agraviantes. De tal manera que cualquier persona que se vea afectada por informaciones agraviantes a su honor y reputación por medios de difusión dirigidos al público en general, tiene el derecho a efectuar por ese mismo medio la rectificación o réplica en las condiciones que establezca la ley, conforme lo establece el artículo 58 de la Constitución Nacional, en armonía con el artículo 14 de la Convención Americana, a sabiendas que las responsabilidades legales perduran a su favor y que podría exigir indemnización a la persona responsable de la empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión. Asimismo, cuando esas informaciones o noticias relacionadas con un hecho criminoso menoscaben el honor, la reputación, la intimidad o vida privada de los ciudadanos, la víctima de tales imputaciones puede acudir a los órganos jurisdiccionales a solicitar se condene civil o penalmente a quienes hayan lesionado su honor y reputación, teniendo en cuenta el juzgador de la causa, la racionalidad que debe ponderar entre la aplicación de los derechos del reclamante y la libertad de expresión. Igualmente se puede generar responsabilidad en los editores que dirigen los medios y que permiten la inserción de noticias falsas o de calificativos contra las personas, que no se corresponden con el contenido veraz de la noticia o que atienden a un tratamiento arbitrario de la misma en detrimento del honor de los ciudadanos, tal como sucede cuando se califica de “corruptos” o “asesinos” a ciertas personas antes de ser acusados penalmente. Por otra parte, la publicidad, como elemento esencial dentro del nuevo sistema acusatorio venezolano, es la que permite desde el inicio la transparencia de un proceso penal, tanto para el imputado como para la comunidad. Por ello, toda información oficial debe ser fácilmente accesible para cualquier persona, quien puede difundirla y comentar libremente sobre la misma, incluso la relacionada con los casos criminales que manejan los cuerpos policiales y demás organismos judiciales. Así mismo, tanto la prohibición de información a terceros establecida en el artículo 112 del COPP como la reserva de actas establecida en el artículo 313 del COPP, constituyen una restricción sin fundamento de la libertad de expresión y, por ende, del derecho de divulgación e información, por cuanto su contenido no expresa los fines que la propia Convención señala y, por otra parte, no están debidamente reglamentada por la ley. Por último, cabe recordar que si una persona ha sido detenida de manera preventiva por orden judicial, y resulta ser inocente o absuelta de los hechos que se le imputaron, tiene derecho a la indemnización y la reparación de los daños y perjuicios causados, incluyendo el daño moral,72 conforme lo pauta el artículo 30 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en los artículos 277 y 286 del COPP, en razón de haberse violentados derechos fundamentales.

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Véase: Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29-07-1988.

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