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LOS DeHUMANOS Los derechos DE LAS humanos ETNIAS de las INDÍGENAS etnias indígenas EN COLOMBIA en Colombia Un acercamiento desde el multiculturalismo y los derechos colectivos* Javier Ignacio Niño Cubillos**

"Parecería que lleváramos en nuestra sangre la herencia de la resistencia contra la muerte y la discriminación, porque estamos desapareciendo vertiginosamente. Con todo y ello seguiremos en nuestro empeño de lucha y resistencia, pero sin armas criminales, enarbolando la vida, la dignidad y el orgullo de ser quienes somos: hijos de las entrañas de esta tierra, forjados para la convivencia multicultural". JESÚS ENRIQUE PIÑACUÉACHICUÉ2

El análisis de los mecanismos de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas exige un desarrollo epistemológico que permita reconocer su carácter pluriétnico y multicultural. Invita a una reflexión de las posturas occidentales del individualismo liberal y de los derechos colectivos en relación con los DH. Este desarrollo normativo parte de un momento histórico específico y plantea el carácter ambiguo de la globalización, ya que la homogenización cultural necesaria para la permeabilidad de los mercados factura la emergencia de los pueblos indígenas en defensa de sus identidades. *

Este artículo es un avance de la investigación Comisión de los derechos humanos en los pueblos indígenas, correspondiente a la línea de investigación en Derechos Humanos, desarrollada en la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada de Bogotá.

* * Docente - investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Politólogo con opción en estudios latinoamericanos, y antropólogo de la Universidad de Los Andes. Especialista en periodismo socio – económico. Magíster en estudios amerindios y candidato a Ph.D en relaciones internacionales de la Universidad Complutense de Madrid (España). Conferencista en derechos humanos y derecho internacional humanitario. 2

Senador de la República, electo mediante la vía de la jurisdicción ordinaria, no por la Circunscripción Especial Indígena. Esta cita fue tomada de la columna “...Y seguimos resistiendo” publicada por el periódico El Tiempo, el día 9 de agosto de 2005.

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RESUMEN

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Este escenario se ilustra desde distintas aristas del caso colombiano, comenzando con el limbo legal de la Jurisdicción Especial Indígena hasta la manera diferenciada como las comunidades indígenas responden al conflicto armado o demandan políticas públicas que garanticen sus derechos.

described situation can be seen in Colombia trough the legal limbo Indigenous Communities Jurisdiction and is the way indigenous communities react to the internal armed conflict or demand public policies that guarantee its rights.

KEY WORDS: PALABRAS CLAVE: Etnias indígenas, multiculturalismo, identidad cultural, pluriétnico, derechos colectivos, derechos humanos, derecho internacional humanitario, políticas públicas, nación, pueblo, estado y globalización.

ABSTRACT

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The analysis of indigenous communities Human Rights protection demands an epistemological development to recognize indigenous communities’ multicultural and multi-ethnic character. It invites to examine the western thought in relation to liberal individualism and collective rights related to Human Rights.

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This legal development begins from a specific historical moment and proposes the ambiguous character of globalization, because the necessary cultural standardization to allow markets permeation plays an adverse role against the indigenous communities’ cultural identities. The

Indigenous communities, multiculturalism, cultural identity, multi-ethnic, collective rights, Human Rights, international humanitarian law, public policies, nation, people, state and globalization. manera diferenciada como las comunidades indígenas responden al conflicto armado o demandan políticas públicas que garanticen sus derechos.

Introducción Elementos epistemológicos de los derechos étnicos El propósito de este artículo consiste en sugerir algunos elementos epistemológicos que deben ser tenidos en cuenta en la implementación de un marco de acción para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Por lo tanto, se hará referencia a concepciones como el multiculturalismo, la relación entre

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universalismo y relativismo cultural, derechos colectivos y la jurisdicción especial indígena. En primer lugar, se debe tener en cuenta el contexto en el cual se plantea la defensa de estas etnias. Lo que nos remite a dos aspectos fundamentales: la dinámica del conflicto armado en Colombia y el "empoderamiento" de estas comunidades, como elementos mínimos para plantear el marco para la enunciación de políticas públicas que garanticen el desarrollo integral de la población indígena, tópico que nos remite a una ampliación de la concepción del ejercicio individual de los derechos humanos hacia una perspectiva colectiva. En segundo lugar, se debe resaltar el carácter diferenciado de cada etnia y su distinta interrelación con el medio en que se desenvuelve la cotidianidad de sus miembros. Es decir, en contextos de guerra o de paz, frente a la ejecución de megaproyectos en sus territorios o afectados por acciones delictivas como el narcotráfico. En otras palabras, cada etnia enfrenta problemas distintos y los aborda de manera diferenciada desde cada cosmovisión cultural, lo cual desde el Estado hace mucho más compleja la implementación de políticas públicas. Aunque depende con la óptica con que se trate el tema, porque tanto el principio de autonomía, como la autodeterminación o la participa-

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ción en la toma de las decisiones que afecten o interesen a los indígenas son un punto de partida para el relacionamiento entre el Estado y sus comunidades, así como en la corresponsabilidad para solucionar las problemáticas que vulneran los derechos de los indígenas o el conjunto de los colombianos. En tercer lugar, la satisfacción de las demandas de los indígenas se deben desarrollar bajo la esfera del Estado social de derecho, lo que conlleva el desarrollo legal del multiculturalismo y la plurietnicidad del pueblo colombiano producto del reconocimiento que se hace en la Constitución Política, ya que se fundamenta en la existencia de múltiples nacionesal interior del territorio colombiano, como es el caso de las etnias indígenas. Igualmente ocurre con la reglamentación de la Jurisdicción Especial Indígena, que como se enunció en el punto anterior, la postura desde las diferentes etnias frente a este instrumento es muy variada , existen sectores indígenas que la solicitan frente a otros que la consideran negativa porque coarta su autonomía. Por último, a manera de conclusión se ilustrará el análisis enunciado de manera casuística y resaltaremos la importancia que tiene el tema abordado en este escrito como línea de investigación, principalmente porque se hace cada vez más importante en la agenda internacional de los

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derechos humanos. Para desarrollar lo anotado, se hará referencia de manera explicativa a tres etnias indígenas y a dos derechos colectivos para ejemplificarel marco conceptual propuesto.

I. La diversidad cultural y el resurgimiento de los pueblos indígenas

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Las comunidades indígenas se han convertido en actores de primer orden en el mundo contemporáneo. En los últimos años los derechos consuetudinarios de los indígenas han recibido un reconocimiento legal a nivel internacional y en muchas Constituciones Políticas en el orden nacional. Además, se han creado marcos jurídicos especiales atendiendo a la diversidad cultural; de este modo actualmete existen instituciones exclusivas para su atención o que implementan programas de discriminación positiva a fovor de los indigenas.

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Del mismo modo, en el contexto geopolítico colombiano los vincula a temas como el conflicto armado, los derechos humanos, proyectos de infraestructura o a zonas de grandes reservas ecológicas. En este último aspecto el creciente tema ambiental a nivel global ha empezado a valorar el manejo de los recursos ambientales por parte de los indígenas y su capacidad para hacer sostenibles sus comunidades con el medio ambiente.

Factores como el interés global por preservar la diversidad cultural, su respeto por la ecología o su postura pacífica frente al conflicto armado colombiano los ha hecho merecedores de varios premios como el Príncipe de Asturias 2002 (España) a favor de la preservación de sus idiomas ancestrales o el otorgado por Naciones Unidas en 2004 que reconoce la sostenibilidad ambiental de comunidades indígenas en el Cauca. Así mismo existen programas nacionales e internacionales en apoyo a su "empodera-miento", a favor del respeto de sus derechos o de inversión y cooperación en el desarrollo de sus comunidades. Según la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia a 2005 la población indígena en Colombia asciende a 785,356 habitantes, los cuales son miembros de 84 pueblos y habitan en la mayoría de los departamentos y municipios del país. Este primer dato nos remite al porcentaje de población indígena en relación al conjunto de habitantes residentes en el país. Seguramente el Censo de 2005 planteará una cifra más real pero se presupone no superará el 2 por ciento de los colombianos. Este aspecto demográfico es importante para los análisis en la materia. Si se compara con el número de indígenas en otros países del continente, en Ecuador, por ejemplo, el porcentaje de etnias indígenas puede superar 50 por

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ciento del conjunto poblacional, constituyendo un grupo de interés importante en agremiaciones como la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador CONAIE, lo que explica fenómenos sociales como el carácter estratégico que constituye establecer una alianza entre estos sectores indígenas con partidos políticos, coalición que puede permitir el acceso, la permanencia o la salida del Presidente de la República, como ha ocurrido con los tres últimos mandatarios, dependiendo del grado de apoyo que brinden las asociaciones indígenas. El caso de Bolivia no es menos representativo: el líder indígena Evo Morales es el más firme candidato a la presidencia de este país y fortalecería el eje socialista en la región, junto a los presidentes Hugo Chávez, Luis Ignacio Lula Da Silva y Ernesto Kirtchner. Por otra parte, en la mayoría de países centroamericanos aunque los indígenas no poseen ante sus gobiernos la influencia de los dos países suramericanos citados, las diferentes etnias constituyen un alto porcentaje de su población. Paradójicamente pese a su número en Colombia, los indígenas han alcanzado de manera enunciativa mayores derechos en relación con los países mencionados. Una primera explicación corresponde a que es más fácil otorgar beneficios a una cantidad más reducida de habitantes, como ocurre en nuestro país, en que la población indígena es menor al

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dos por ciento de la población total y en relación con la ciudadanía este porcentaje es inferior, ya que gran parte de los indígenas carecen de cedulación, un factor más que infringe sus derechos. Por otro lado, una segunda explicación de la aparición de los derechos de los indígenas en la legislación en la mayoría de los países, es producto de las modas temáticas o de impacto mediático a nivel internacional; este tópico posibilita el surgimiento de derechos de acuerdo con la problemática que se considere por parte de la alta burocracia mundial como urgente o estratégica, lo cual no quiere decir que la solución a estos problemas sociales dé espera. Lo que se quiere criticar en este aspecto es el modo arbitrario como surge uno u otra problemática social que necesita ser resuelta. A modo de explicación, un año se enarbola este tema como el de la equidad de género, al siguiente como el de la preservación de la tierra y el medio ambiente, luego en contra de la pornografía infantil, posteriormente el de la escasez del agua, más adelante el de los derechos de los indígenas y así sucesivamente. Lo realmente preocupante es que los recursos internacionales para afrontar estas inequidades o reflejos de la injusticia social se van dirigiendo al tema enunciado por cortos periodos, impidiendo el desarrollo de políticas de Estado. Respecto al tercer sector

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ocurre lo mismo: muchos proyectos no pueden continuarse porque los recursos varían de acuerdo con la prioridad temática de las agencias cooperantes y no de acuerdo con las necesidades de las comunidades. La crítica sugerida desde luego afecta a la población indígena, porque cuando hacían parte prioritaria de la agenda internacional se les prometió tierras, derechos, recursos, etc., que ahora son incumplidos por que no se corresponden con el interés principal de los gobiernos ni de la financiación internacional o de la cooperación con el desarrollo.

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A este punto del análisis es importante resaltar que los derechos humanos de las poblaciones indígenas deben ser atendidos desde su diversidad cultural, teniendo en cuenta el respeto por sus tradiciones y cosmología. Esta aparente obviedad no lo es para muchos de los funcionarios nacionales e internacionales preocupados por los modelos de progreso occidentales, a los que se les dificulta comprender estas particularidades, algunos las pueden considerar como una variable poco relevante que encarece un proyecto o incluso lo obstaculiza, ésta dificiencia ha llevado a agudizar las problematicas que afectan a los pueblos indigenas, así como que surjan asignaturas que estudian este hecho como la que mide el impacto de "los problemas antropológicos del desarrollo".

En este orden de ideas, la óptica antropológica nos conduce a la visión colectiva de los derechos humanos de los pueblos indígenas, que es fundamental para su cumplimiento, por que lo que permite su existencia como nación es la cultura como vehículo que le hace posible generación tras generación trasmitir valores, pautas de comportamiento, conocimientos ancestrales, su lengua, etc., elementos constitutivos de la diferencia etnica. Si se desea mirar desde otro punto de vista, el sustento sagrado del territorio es también un derecho colectivo que puede ser complejo de comprender desde la postura occidental, lo cual no quiere decir que de la tierra se haga un mal uso, sino todo lo contrario, pues el concebirla como madre, como génesis de la vida humana, ha llevado a los indígenas a que se los considere como guardianes del medio ambiente o a ser reconocidos como defensores de la ecología, que es una ciencia occidental

II. Las etnias indígenas: un acercamiento al contexto colombiano A lo anterior se suma la perspectiva indígena de la conmemoración de los quinientos años de la llegada de los europeos al continente americano, lo cual generó un sentimiento de culpa y un malestar en la

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conciencia mediática de los rectores de la agenda mundial. Las Naciones Unidas declararon el año de los pueblos indígenas, y se creó como día conmemorativo el 9 de agosto. Se le otorgó, además, el premio Nobel de Paz a la indígena guatemalteca Rigoberta Menchú, etc. Pero este reconocimiento a los temas indígenas empezó a transformarse en menos de dos años de su irrupción. Sucesos mundiales como el inicio del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA por sus siglas en inglés) el primero de enero de 1994, puso al descubierto otro tema de la globalización, la resistencia de los pueblos indígenas; ese mismo día irrumpió en la Sierra Lacandona en Chiapas, México, una guerrilla indígena, el ejército zapatista de liberación nacional EZLN en cabe3

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za del subcomandante Marcos. A diferencia de otras guerrillas en el continente, no invocó frente a sus reivindicaciones las ideas marxistas, leninistas, castristas, guevaristas, maoístas, de la teología de la liberación, etc., sino la internet, la poesía de los indígenas tzotzil o tzeltal3 y apeló a la búsqueda de presencia de personas de los países industrializados para que con su permanencia en sus comunidades sirvieran de escudos humanos o mecanismos de denuncia. Este sólo tópico nos remite a mirar el escenario colombiano y a estudiar la actitud que han tomado algunas, no todas, las comunidades indígenas frente al Tratado de Libre Comercio que está negociando Colombia con los Estados Unidos. Este es un aspecto que denota la emer-

En la región donde habitan estas poblaciones indígenas mexicanas el índice de desarrollo humano (IDH) es el más bajo del país. En primer lugar, en la Montaña de Guerrero, con cerca de 160 mil personas, seguida por los Altos de Chiapas, con casi 150 mil, y la región denominada Cuicatlán-Zongolica, con poco más de 86 mil habitantes. Estas regiones concentran, a su vez, el mayor numero de municipios con menor IDH. En relación con la mortalidad infantil, la totalidad de los municipios presentan valores muy altos, cercanos a 50 defunciones de menores de un año por cada mil nacidos vivos. En relación aconlos servicios de salud, 87.6 por ciento de la población no son derechohabientes. No obstante, entre las diferentes regiones en que se inscriben estos 50 municipios se destaca la región Costa y Sierra Sur de Oaxaca, en donde 98.2 por ciento de la población no tienen acceso a servicios de salud. En relación con los indicadores educativos, 53.6 por ciento de la población mayor de 15 años que habitan en estos municipios son analfabetas. Incluso, algunos municipios alcanzan proporciones superiores a 70 por ciento de su población. Con respecto de los indicadores de instrucción escolar, casi 50 por ciento de los mayores de 15 años en esos municipios carecen de cualquier instrucción. La población en estos municipios que logró terminar la primaria representa 15.6 por ciento de los mayores de 15 años, mientras que sólo 3.5 por ciento lograron terminar la secundaria. De los niños de 6 a 14 años, poco más de 23 por ciento no asisten a la escuela; entre las regiones con promedios superiores se destacan Selva Lacandona y Altos de Chiapas, con 37.4 y 28.5 por ciento, respectivamente, seguidos de la Mixteca de Oaxaca, donde casi 25 por ciento de los niños en edad escolar no asisten a la escuela. En relación con la información sobre las actividades productivas,se destaca que aun cuando 99.2 por ciento de la población económicamente activa se declararon ocupados, 46 por ciento no reciben ingresos por su trabajo. En los municipios de la Mixteca, más de 70 por ciento de la población ocupada no recibe ingresos, lo que resulta casi 9 veces superior al promedio nacional (8.4 por ciento). En diversos municipios de la Montaña de Guerrero (Acatepec, Metlatónoc y Atlixtac), 80 por ciento de su población ocupada no reciben ingresos, y Santa Cruz Zenzontepec en la Costa y Sierra Sur de Oaxaca, cuyo indicador alcanza a 86.1 por ciento de su población ocupada. De la misma forma, la población ocupada que recibe menos de un salario mínimo representa 33.4 por ciento para los 50 municipios; se destacan los Altos de Chiapas, donde más de 50 por ciento de la población se ubican en esta categoría, mientras que en el país sólo 12.3 por ciento de la población ocupada reciben menos de un salario mínimo mensual. Tomado de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los pueblos indígenas de México http://cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=989

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gencia de grupos indígenas que plantean posturas variadas frente a sus derechos e incluso frente a temas nacionales. Esta visualización de los grupos indígenas como actores políticos y población que demanda políticas públicas del Estado colombiano ha generado que a nivel nacional e internacional se creen entidades que traten específicamente sus asuntos.

des Fundamentales de los Indígenas 2004, señaló que las violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario en la población indígena alcanza magnitudes preocupantes. A continuación citaremos algunas partes de este documento para tener una visión del contexto en que se desarrolla la vida de la población indígena en Colombia.

En Colombia, como desarrollo de la Constitución Nacional, se creó la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia, la Defensoria Delegada para las Comunidades Indígenas, las Circunscripciones Especiales Indígenas, la Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas4, para citar sólo algunas en el ámbito nacional. Igual relevancia tienen instituciones internacionales como la Relatoría Especial sobre la situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas, adscrita a la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas.

"En el año 2003, más de 100 miembros y autoridades indígenas fueron asesinados, siendo el pueblo kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta uno de los más afectados por masacres y asesinatos selectivos. El 12 por ciento de los desplazados en el país son indígenas y constituye la causa principal del flujo de refugiados indígenas colombianos en países limítrofes como Brasil, Ecuador, Panamá, Perú y Venezuela. Al menos doce pueblos indígenas en el Amazonas están a punto de extinguirse a consecuencia del conflicto armado, los cultivos ilícitos, la destrucción del medio ambiente, los intereses económicos en sus territorios, ocasionando que 40 por ciento de los pueblos indígenas amazónicos están en alto riesgo de extinción. Por otra parte, los niveles de desarrollo humano de las mujeres indígenas en cuanto a educación, nutrición, salud entre

En este sentido, para tener una aproximación al caso colombiano, el informe del Relator Especial de Naciones Unidas, Rodolfo Estavenhagen, Sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Liberta4

Vale la pena anotar el Ministro de Defensa, el Ministro del Interior y Justicia, El Consejero Presidencial para los DH, el Fiscal General de la Nación, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo o el Defensor delegado para las comunidades Indígenas, los Senadores Indígenas, los Exconstituyentes Indígenas, el Director o la Directora de Etnias y los representantes de las asociaciones Indígenas. Del mismo modo, es importante subrayar que la Comisión de Derechos Humanos se encuentra adscrita al Ministerio del Interior y Justicia. Además, participa de los objetivos misionales de la Dirección de Etnias.

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muchos otros derechos, están por debajo de los de los hombres indígenas y de la población no indígena en general. Al menos 60 por ciento de las mujeres en situación de desplazamiento no tienen acceso a los servicios de salud, a lo que valdría añadir que estos derechos deben ser suministrados atendiendo su identidad cultural, es decir, etnosalud o etnoeducación para citar sólo dos casos. En cuanto a la niñez indígena, el reclutamiento por parte de los grupos armados ilegales es otra amenaza para su cultura y su existencia". Para atender esta situación se creó con anterioridad la Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas. En referencia al informe del Doctor Stavenhagen, en su Misión a Colombia entre el 8 y el 17 de marzo de 2004, El relator mismo señaló que: "en el transcurso de los últimos años se han producido avances constitucionales en Colombia en materia de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, todavía existen grandes retos que debe enfrentar la nación en la protección y promoción efectiva de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas. La brecha existente entre la constitucionalidad, la efectiva

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aplicación de las normas y la funcionalidad institucional hace que los adelantos establecidos en la Constitución del 1991 se hayan visto limitados". Este diagnóstico nos remite a la formulación de un marco teórico para establecer políticas públicas que garanticen los derechos de los pueblos indígenas. Un primer aporte en este sentido lo puede constituir Bernardo Kliksberg con su concepción del "Estado inteligente"; o Ricardo Uvalle desde la idea de un "Estado socialmente necesario". Así como, la contribución en esta área de Ángel Ginestar, quien anota que la Administración Pública, desde una concepción funcional, expresa que su objetivo primario desde la acción, no es la realización de actividades, sino más bien la satisfacción de las necesidades5. En consecuencia, a partir de los autores citados, las funciones de la administración pública se pueden resumir en: brindar servicios, resolver problemas y satisfacer necesidades. Pero esta visión administrativista debe ser complementada con una actitud multicultural, en que se estudien las interrelaciones que se establecen entre las etnias indígenas, sus autoridades tradicionales, las

GINESTAR, Ángel. Universidad de Buenos Aires y Centro Interamericano de Tributación y Administración Financiera de la Organización de los Estados Americanos (CITAF-OEA). Mendoza, Argentina, (Marzo de 1998): 469-494.

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asociaciones que las agrupan, para poder implementar una mirada multidisci-plinaria desde la administración pública y del aparato burocrático que diseña políticas públicas que buscan garantizar los DH y el DIH de estas comunidades; a este nivel es primordial indicar en referencia a Colombia: hay asesores de las instituciones que cuentan con formación en distintas áreas de las ciencias humanas y los cargos directivos tienen presencia de miembros de las etnias, aunque no de carácter representativo en relación con los 84 pueblos indígenas.

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Por lo tanto, es fundamental incorporar el aporte de todas las etnías indígenas y de las asociaciones que las agrupan, en complemento a la aplicación o reglamentación de la legislación nacional6 e internacional7 vigente desde una perspectiva multicultural8, pluriétnica9 y que ten-

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ga en cuenta los saberes tradicionales. Se resalta como se mencionó anteriormente atendiendo a la concepción de los Derechos Humanos como derechos colectivos10. Del mismo modo, se debe correlacionar la importancia que cumple la autonomía11, en especial jurídica al plantear la necesidad de reglamentar la Jurisdicción Especial Indígena12, para que se constituya en un instrumento garante de derechos desde la perspectiva del "empoderamiento" indígena, que reconozca como resultado la utilización de una dinámica participativa en la toma de decisiones con el concurso de los indígenas y sus agremiaciones, así como la garantía de los DH y del DIH desde una concepción que incluya la visión relativista y los aportes universalistas que son aceptados por las autoridades tradicionales y que preserven la identidad atendiendo principios constitucionales y la interpretación jurisprudencial.

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GÓMEZ VARGAS, John Harold, Legislación Indígena Colombiana, COAMA, GAIA Amazonas, DANIDA, Bogotá, 2002.

7

COLCIENCIAS, BANCO MUNDIAL, UNIÓN EUROPEA, COAMA, Derechos de los Pueblos Indígenas en las Constituciones de América Latina, Disloque Editores, 1996.

8

FAJARDO, Luis Alfonso y GAMBOA Juan Carlos , Multiculturalismo y Derechos Humanos. Documentos ESAP, Bogotá, 1998.

9

ZAMBRANO, Carlos Vladimir, Antropología y Derechos Humanos, Memorias del VI Congreso de Derechos Humanos. Universidad de Los Andes, Bogotá, 1992.

1 0 REY CANTOR Ernesto y RODRÍGUEZ RUÍZ, Carolina, Las Generaciones de Derechos Humanos, Catedra Gerardo Molina, Universidad Libre. Bogotá, 2005. 1 1 JIMENO SANTOYO, Gladis, CORREA, Hernán Dario y VÁSQUEZ LUNA, Miguel, Hacia el reconocimientyo de los derechos de los pueblos indígenas. Dirección General de Asuntos Indígenas, Ministerio del Interior, 1998. 1 2 SÁNCHEZ BOTERO, Esther y JARAMILLO SIERRA, Isabel Cristina, La Jurisdicción Especial Indígena, Procuraduría General de la Nación. Bogotá 2002.

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III. La jurisdicción especial indígena y el ordenamiento del territorio nacional El ordenamiento territorial de la jurisdicción puede verse desde dos caras antagónicas, por una parte puede fundamentar los principios de autonomía y autodeterminación y por otras puede significar procesos de asimilación al ordenamiento estatal. Se parte del reconocimiento de la función de hacer justicia de manera tradicional por las autoridades indígenas dentro de su resguardo. En este orden de ideas, la hipótesis que se quiere plantear en este análisis parte de la manera en que el Estado genera un reconocimiento a las etnias indígenas como una manera de integrar en la diferencia proyectos de reasimilación cultural de la sociedad mayoritaria. Por eso faculta a las etnias para desarrollar su derecho propio de acuerdo con la manera tradicional dando igual valía a los fallos que emiten sus autoridades tradicionales, lo que automáticamente les da la condición a sus autoridades tradicionales de autoridades judiciales iguales que los del orden nacional. Es importante aclarar que cada etnia constituye una nación diferente, por lo cual sería equivocado hacer un paralelo comparativo entre la jurisdicción nacional y las comunidades indígenas de manera homogenizante, del mismo modo

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que el estudio de expresiones de la identidad propia se hace necesario realizarlo a nivel de culturas específicas, incluso entre subculturas, de acuerdo con cada manifestación específica. Desde el ámbito legal, son numerosas las sentencias en que ha fallado la Corte Constitucional, en las que ha tenido que interpretar fallos de autoridades tradicionales y en donde se recalca la supremacía constitucional. Esta política de poder extender el poder jurisdiccional ante las autoridades indígenas delega la acción judicial de los individuos en las comunidades, pero por otra parte, ha permitido articular mediante nuevas instituciones a las comunidades indígenas y crear interlocutores, por ejemplo, para la negociación de macroproyectos en sus territorios. Es conveniente citar como antecedente principal la Constitución Política de 1991 que consagró en el artículo 246: "las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional". En este sentido vale citar "que el pueblo (indígena) puede ser autónomo, siempre y cuando se

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respeten los mínimos jurídicos impuestos para todo colombiano, sin distinción de etnia, raza o cultura, puesto que de ninguna manera se pueden quebrantar"13.

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Sin embargo, existe un lento desarrollo de la jurisdicción especial indígena, principalmente por la falta de reconocimiento a la diferencia cultural, lo cual ha sido uno de los factores que ha permitido que se cometan graves violaciones a los derechos de los indígenas y a sus comunidades. Es de anotar que esta relación tiene consecuencias evidentes como son los errores en la aplicación de la administración de justicia a los indígenas y constituyen una violación a los derechos consagrados en el ordenamiento legal nacional y que son reconocidos constitucionalmente en la jurisdicción especial indígena. En este sentido el reconocimiento cultural y al pluralismo jurídico en la administración de justicia a los indígenas requiere el conocimiento de la existencia de dos sistemas legales que deben reconocerse y complementarse (La jurisdicción especial indígena y el ordenamiento nacional).

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Por lo tanto, es necesario exponer las diferencias que existen entre la jurisdicción ordinaria en Colombia

y las demás jurisdicciones, ya que de hecho representan visiones culturales distintas frente a un mismo hecho. Antes de examinar otras concepciones es necesario anotar que el derecho propio de los indígenas es reconocido por la Constitución Política de Colombia, los tratados internacionales suscritos por el estado colombiano como el Tratado que ratifica el Convenio 169 de la OIT y la legislación nacional. Que las decisiones tomadas por las autoridades tradicionales y el cabildo gobernador constituyen de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional, una Autoridad Pública de carácter especial. Este reconocimiento se puede comprender como una fase de incorporación al proyecto nacional, en este caso articulado a la identidad legal del Estado y a la globalización del derecho. Los indígenas y sus instituciones, al ser reconocidos como parte de la nación, transforman el contenido de la Administración Pública que cambia la concepción de identidad estatal hegemónica pero no su proyecto de disciplinamiento y control social, pese a la existencia de pluralidad de naciones y culturas14. Así mismo la incorporación de la jurisdicción especial indígena a la normatividad colombiana bajo la su-

1 3 SÁNCHEZ BOTERO, Esther; JARAMILLO SIERRA, Isabel Cristina; “La Jurisdicción Especial Indígena”; Instituto de estudios del Ministerio Público; Procuraduría General de la Nación; primera edición, Santa Fe de Bogotá, Febrero de 2000. 1 4 Row, William y Vivian Schelling (1991). Memoria y modernidad. Cultura Popular en América Latina. México: Grijalbo, 1993. pp. 222.

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premacía constitucional, enmarca los parámetros generales a los cuales se debe ceñir la regulación e interpretación de todo lo concerniente a este ámbito legal. Esto obliga al conocimiento de la justicia ordinaria y de un relacionamiento con ella por parte de las autoridades indígenas; de este cruce de fronteras y la vinculación del adentro y del afuera en un marco que requiere conocimiento y reciprocidad y que es producto de la necesidad de hibridez en el pensamiento y el análisis de las múltiples formas de poder y resistencia, se genera un impacto continuado del poder hegemónico sobre otras sociedades, así como los efectos discursivos invasivos de control y reordenamiento15. De este modo es importante subrayar que el artículo 246 de la Carta Constitucional Colombiana, en concordancia con los artículos 86 y 287, precisan que el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de las autoridades de los territorios indígenas se ejercerá "dentro del ámbito de su territorio de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La Ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema

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nacional". Esta normatividad se fundamenta por lo dispuesto en el artículo 116 respecto de las otras autoridades y personas habilitadas por la Carta Política para administrar justicia16. Esta determinación del contexto permite mantener la superioridad jerárquica de la Constitución como ordenamiento legal en Colombia, aunque deja claro que respeta la particularidad cultural de cada grupo étnico. A lo que cabe anotar que cada etnia tiene un sistema jurídico propio como rasgo singular o diferenciado de su cultura. Sin embargo, en la actualidad a los indígenas les son reconocidos derechos ciudadanos matizados de autonomía cultural. Vale preguntarnos ¿entonces por qué se accede a la reivindicación de sus derechos? Será porque la temática de las naciones, los nacionalismos y las identidades nacionales en América Latina se ven afectados por la presencia cada vez mayor de corporaciones multinacionales y de las riquezas inexploradas industrialmente en sus territorios. Para ello tuvieron que crear interlocutores de negociación, incomprensiblemente extraídos de los movimientos sociales que reivindicaban la identidad indígena y de las "minorías" y, que hoy ofrecen un espacio de concertación brindando al

1 5 Slater, David (2001). “Repensar la espacialidad de los movimientos sociales: fronteras, cultura y política en la era global”, Escobar, Arturo et al., eds. (2001). Política cultural & cultura política. Una nueva mirada sobre los movimientos sociales latinoamericanos. Bogotá: ICANH; Taurus. Pp. 434 -435. 1 6 Sentencia T-254, M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

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mundo posmoderno latinoamericano una visión de plurinaciones y de identidades etnizadas17.

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Este discurso descrito en la legislación nacional y como ente regulador en la jurisprudencia constitucional18, posibilita que los miembros de las comunidades indígenas tengan derecho a ser juzgados por sus propias autoridades, a las que, a su vez, se les concedió la facultad para administrar justicia en el campo penal, es decir, se les otorgó jurisdicción, la cual se aborda no desde la perspectiva de que el indígena es inimputable - lo que sería despectivo y discriminatorio - sino en el marco de una sociedad multiétnica y multicultural, donde el reconocimiento de las diferencias contribuye al desarrollo de los principios constitucionales de dignidad humana, pluralismo y protección de minorías19.

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Por lo tanto la Constitución resalta los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; la potestad de éstos para establecer normas y procedimientos propios; la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación con el sistema judicial nacional, y la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley. Se señala que puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales, pues de lo contrario el reconocimiento constitucional a la diversidad cultural y la consiguiente autonomía no serían más que un formalismo20; sin embargo, tanto la legislación como la jurisprudencia en ningún apartado desconocen la supremacía constitucional en el territorio nacional, incluidos los territorios indígenas.

1 7 Radcliffe, Sarah y Sallie Westwood (1996). Rehaciendo la nación. Lugar, identidad y política en América Latina. Quito: Abya-Yala, 1999. pp. 18 - 22. 1 8 Sentencias C-139 de 1996, T-349 de 1996 y T-496 de 1996, M. P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. 1 9 HERNÁN DARÍO BENÍTEZ. Tratamiento jurídico-penal indígena colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?, Bogotá, Temis, 1998, p.119. 2 0 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 2002, Bogotá, Colombia. Pág. 109.}

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CONCLUSIÓN Una primera conclusión de la temática abordada nos remite a la amplia diversidad cultural existente en Colombia, que está aún más presente dentro de las etnias indígenas. Cada una de las 84 naciones existentes en el país tienen rasgos culturales tan distintos que deben ser comprendidos desde la diferencia en su interrelación con la sociedad mayoritaria. Para ejemplificar lo anotado traeremos a colación tres etnias que viven en el territorio colombiano y analizaremos muy someramente su relación con el conflicto armado.

El segundo grupo lo constituye la etnia Paez del Cauca. Los paeces son uno de los pueblos indígenas más importantes del país. Según el DANE la etnia está compuesta por 118.845 personas, que representan 16.93 por ciento de la población indígena nacional. Aunque la mayoría de resguardos se ubican en el Cauca, la historia reciente demuestra que los Paeces han ido expandiendo su territorio y hoy se hallan colonias en Valle, Putumayo y Caquetá. Los Paeces hablan la lengua Paez (Nasa Yuwe), aunque por el fuerte proceso de aculturación hablan también muy bien el español. Este grupo ha sido reconocido con varios premios internacionales por el desarrollo de proyectos productivos que atienden el respeto al medio ambiente y preservan sus tradiciones culturales; tienen, además, un alto nivel de "empoderamiento" el cual les ha permitido el rescate de gobernadores indígenas secuestrados por las guerrillas, acceder a derechos otorgados por la legislación colombiana e internacional o tomar actitudes pacíficas de resistencia ante los grupos armados al margen de la ley. El último grupo que relacionaremos es el de los Kankuamos, etnia localizada en la vertiente suroriental de la Sierra Nevada de Santa Marta, en la parte correspondiente al Guatapurí. Su población comprende cerca de 15.000

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La primera comunidad que consideraremos es la Ticuna del Amazonas, que se ubica sobre los ríos Vaupés, Papurí y Paca, en la frontera con el Brasil. Además, cuenta con asentamientos en el departamento del Guaviare en las zonas de Lagos del Dorado, Barranquillita y La Yuquera. El pueblo Ticuna es uno de los más numerosos de la región del Amazonas; se calcula que el número de personas de toda la etnia está por el orden de las 6.837 personas y su lengua pertenece a la familia lingüística Ticuna Oriental. Por su ubicación en el territorio nacional esta etnia no se encuentra afectada por la presencia de grupos armados. Sin embargo, en años anteriores su territorio constituyó una ruta de salida de narcóticos que actualmente se encuentra erradicada, lo que le permite a esta comunidad un contexto pacífico.

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personas. Su lengua es la Sánha que pertenece a la familia lingüística Chibcha. Esta etnia ha sido una de las más afectadas por el conflicto armado colombiano. Principalmente por el asesinato selectivo de sus líderes, aumentando así su vulnerabilidad.

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En estas breves referencias se puede extraer una segunda conclusión: las poblaciones indígenas son afectadas de diversa manera por el conflicto armado y responden de manera diferenciada ante los grupos armados ilegales, lo que obliga a un tratamiento determinado para cada comunidad, lo cual no impide la implementación de una política pública coherente para los pueblos indígenas, que como se ha resaltado a lo largo de este artículo debe diseñarse desde un tratamiento diferenciado, atendiendo al interés de las agremiaciones indígenas que buscan desarrollar posturas comunes en la defensa de sus derechos, lo que es diferente al establecimiento de un consenso institucional de sus necesidades. En lo que hay que hacer un especial énfasis es en la orientación que deben implementar las entidades gubernamentales para aunar esfuerzos que permitan la implementación de una política de Estado en esta materia.

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Igualmente, deben atender este criterio de derechos humanos como el derecho a la participación previsto en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual plantea que antes de que el gobierno, o una corporación privada tome una decisión que afecte a los pueblos indígenas, se debe consultar e incluso concertar o desistir si los indígenas se oponen a las acciones que involucren y afecten a estas etnias o a sus territorios. Este último precepto nos remite al derecho a la tierra, que en cada comunidad es asumido como un principio básico para su existencia como pueblo; por lo tanto, la expresión de estos derechos contempla un carácter colectivo, y desde esta postura debe ser asumida la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, este es un tema muy complejo, porque habría sectores que defenderían desde el juicio de las mayorías los intereses de la sociedad colombiana en su conjunto. A lo que vale anotar que ninguna cultura es inferior o más valiosa que otra, y que lo fundamental es su preservación, es decir de las personas que la viven, máxime si se encuentran en proceso de extinción como lo señala el Senador Jesús Piñacué. Académicamente el tema no ha sido explorado en profundidad, por lo que se hace necesario en Colombia, por ejemplo, un desarrollo investigativo que evalúe la funcionalidad institucional de la Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas respecto a la defensa de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario en relación con las etnias Indí-

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genas. Por lo tanto, se debe hacer un diagnóstico y proponer una reformulación de las políticas públicas dirigidas a la población indígena colombiana. Además, es importante subrayar que el tema de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario con respecto a los Pueblos Indígenas está en el primer orden de las agendas de los Organismos Internacionales, conjuntamente, desde el ámbito de las ciencias sociales y del Derecho. El estudio del mundo indígena en su amplía diversidad y su relación con el Estado es una línea de investigación poco explorada y muy poco desarrollada desde la Institucionalidad Estatal. Quizás el campo más trabajado hasta el momento es el relacionado con la Jurisdicción Especial Indígena, pero las diferentes posturas de las comunidades, así como la carencia de su reglamentación lo convierten en un tema altamente especulativo, a excepción de los avances que ha realizado la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Pese a las falencias en conjunto citadas, que se verán todavía en un trasfondo exótico y que guarda estrecha relación con el campo de los derechos ligados a la dignidad humana, éste es un tema principal del Nuevo Orden Mundial que llevará a Colombia en el corto plazo a plantear soluciones de largo aliento; basta con ver los noticieros o leer los periódicos para reconocer a simple vista la magnitud de la cuestión indígena.

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