UNIDAD 10 APLICACIÓN INTERNACIONAL

Y

SEGUIMIENTO

DE

LA

CONVENCION

SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Cuando se firma un tratado existe una obligación internacional, consistente en que todos los órganos del Estado- administrativos o jurisdiccionales- apliquen ese instrumento siempre que contenga descripciones los suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata, así está resuelto en autos “Ekmekdjian c/ Sofovich”1 . La CIDN en su artículo 44 obliga a los Estados que la ratificaron a presentar informes periódicos sobre las medidas que se ha adoptado para hacer efectivos los derechos de niños, niñas y adolescentes. Establece también un Comité Internacional para examinar los progresos en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados. Este Comité tiene sede en Ginebra y ante él Argentina presenta sus informes. ¿Cuales son las razones de la no ratificación de la CDN?: I) Estados Unidos dos son las razones: 1. por la presencia en la legislación de determinados estados de la pena de muerte a menores de 18 años; 2. Por la postura tradicional de este país de no ratificar tratados de derechos humanos. II) Somalia: por ser un sujeto de derecho internacional, pero muy frágil que recién ha comenzado a relacionarse con la comunidad internacional. Y las razones por la generalizada aceptación ¿cuáles son?: 1. Los niños/as son las personas más vulnerables en relación a los Derechos Humanos, por ello requieren protección específica. 2. El débil mecanismo de control del Estado; 3. La débil exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; 4. El reconocimiento limitado de los derechos en razón de la: a- edad, 1

Fallo 315:1492 de fecha 7/7/92

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b- madurez, c- capacidad e d- interés superior del niño; 5. Ambigüedad en temas problemáticos: I- trabajo infantil, II- adopción internacional, III- castigos disciplinarios, y IV-

derechos

sexuales

y

reproductivos. En este sentido se debe observar cómo se ha realizado el proceso de adecuación en Latinoamérica de su legislación interna frente a la CIDN: a) No produjo la ratificación de la Convención impacto alguno (Argentina, Chile y Uruguay), o en todo caso ha tenido un impacto político superficial o retórico. El impacto político se dio por la participación de estos países en la Cumbre Mundial de la Infancia. b) Se produjo una adecuación meramente formal o eufemística de las normas del derecho interno al instrumento internacional. Se reformaron las leyes pero no cambió la concepción, lo que se reflejaba en el propio texto legal. Se llamó a estas situaciones como “fraude de etiquetas”. En el fondo nada cambia, se trata de un cambio de nombre, por ejemplo, la República Dominicana aprobó un Código de la Niñez que no modificó la condición jurídica de la infancia, no reguló al abogado defensor. Se derogó en el año 2003. Igual pasó en Honduras, en Bolivia y en Ecuador, que ya fueron derogados. En estos países existía el “paradigma de la ambigüedad”, según Gomes da Costa. c) Se realizó una adecuación sustancial del orden jurídico interno al instrumento internacional (Brasil, Paraguay y el resto de los países americanos).En la adecuación sustancial se advierte: 1. Algunos países optaron por aprobar un Código integral ( Nicaragua, Venezuela y Paraguay) 2. Otras optaron por el dictado de leyes especiales.

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Regulan todos los derechos reconocidos por la CIDN Política Pública.

Distinguen aspectos Relacionados OPTARON POR

Intervención

Judicial

CODIGO INTEGRAL

Contienen dispositivos orientados a la reforma institucional a través de una ley de protección integral

Aquellos países que optaron por el Código Integral requiere un detallado estudio y articulación de todas las normas vigentes, por ejemplo: Código Civil Ley Laboral Decretos de creación de organismos administrativos

Código de Familia Ley de violencia OPTARON POR

Ley de adopción

LEYES ESPECÍFICAS

Ley de identidad Ejecución de las sanciones penales juveniles Ley de organización o reorganización institucional

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Los países que ha adoptado este sistema cómo sólo regulan un aspecto, no se

está cumpliendo, en toda su dimensión, con el compromiso asumido al

ratificar la CDN en el sentido de adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole, necesarias para hacer efectivo los derechos. El efecto de las reformas tiene dos visiones: 1. Una profunda desconfianza en las leyes como herramientas capaces de producir transformaciones sociales; 2. La seguridad de que el derecho puede automáticamente producir cambios sociales. La CDN es un contrato en el que toda la comunidad internacional se ha puesto de acuerdo respecto del estándar mínimo de tratamiento de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que cuando un país no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y sancionado internacionalmente. Los derechos y garantías que se reconocen en los tratados no necesitan ser reglamentados, puesto que el Estado, se obliga a respetar los derechos allí incluidos, mediante la adopción de medidas administrativas, legislativas y de otra índole para darle efectividad ( artículo. 4 CDN) . Si alguien alega que el Estado no cumple con esa obligación podría denunciarlo, por ejemplo, en el informe de las ONGs al Comité de Ginebra o, eventualmente, ante un tribunal internacional. Dice Beloff2, si está la CDN ¿porqué los niños están como están? La respuesta es que cuando no estaba la C no había posibilidad de obligar a nadie a hacer algo diferente. Con la CDN sí es posible. Los abogados deben “aceitar los mecanismos de exigibilidad de los derechos de niños y niñas. Los niños/as no están como estaban, algo cambio, SU CO!DICIO! JURIDICA. Este cambio constituye una condición necesaria, pero no es suficiente, para la mejora de sus condiciones de vida concretas. ¿Cómo hacer para que esa transformación

2 BELOFF, Mary : Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del Pueblo, Buenos Aires 2004, página 1 y siguientes

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normativa tenga un impacto directo en las vidas de niños/as? Es la asignatura pendiente. Por otro lado se debe tener en cuenta que, como en cualquier tratado ampliamente ratificado, hay temas problemáticos, que el tratado no resuelve: a- unos relacionados con la estructura del tratado; b- otros con su contenido. Débil mecanismo de control a los ESTRUCTURA:

estados; Limitación de los derechos que se reconocen; Baja exigibilidad de los derechos:

CUESTIONES

económicos

–

sociales

y

culturales PROBLEMÁTICAS

CONTENIDO

En cuanto a las limitaciones de los derechos, sus razones están establecidas en los artículos 9, 12 y 14 de la CDN: 1- Por la madurez; 2- Por la capacidad de formarse un juicio propio; 3- Desarrollo emocional, y 4- Interés superior del niño. La pregunta que debemos hacernos es: ¿cómo compatibilizamos el ejercicio de los derechos con la etapa de crecimiento por la que un niño se encuentra atravesando? La respuesta es, que los adultos son los responsables de generar los arreglos institucionales y condiciones necesarias para que en cada momento los/as niños/as pueden ejercer los derechos reconocidos por el tratamiento.

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Una salida que algunos consideran como implícita en la CDN es el concepto de autonomía progresiva: el/la niño/a, por la evolución de sus facultades, va adquiriendo autonomía para el ejercicio de sus derechos. La pregunta es hasta que punto, este desarrollo, no reproduce las doctrinas clásicas del derecho civil en el sentido de que, no es exacto que las leyes tutelares no reconozcan derechos a los niños (incapacidad de derecho) sino que, por su condición no pueden ejercerlo por sí, por lo que necesita representantes legales (padres, asesor de menores) para ejercerlos (incapacidad de hecho). Otro tema es la limitación de los derechos por el interés superior del niño (artículo3.1 CDN) que casi sin excepción hace la CDN cuando reconoce un derecho (artículo 9.1 y artículo 9.3 CDN). A pesar del esfuerzo realizado por la doctrina, existe falta de claridad respecto de que es lo que se entiende por interés superior del niño. Es una noción que, aunque inserta en la Convención, responde a una visión del mundo y de la infancia diferente de la que se instaura en ella. El problema es que el interés ha funcionado históricamente como un cheque en blanco y permitió que quien tuviera que decidir cual era, sea en el plano judicial o administrativo o educativo o equipo técnico de psicólogo, obrara con niveles de discrecionalidad inadmisible en otros contextos en funcionarios estatales. El otro aspecto problemático es la baja exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, que aunque es la primera vez que un tratado reconoce derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales limita ese reconocimiento a las posibilidades del desarrollo económico de cada país (artículos 4 y 24 último. párrafo). Finalmente la otra razón problemática es el débil mecanismo de control y seguimiento al Estado3. El tratado no prevé un órgano supranacional de carácter jurisdiccional encargado de aplicarlo, sino que, con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados crea el Comité de los Derechos del !iño (artículos 43 y 44 CIDN).

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El mecanismo es débil puesto que una investigación española demostró que si todos los países hubiesen enviado el primer informe a los dos años de la ratificación, el Comité hubiera tardado 5 años en leer, procesar y responder todos esos informes, período en el que se habían acumulado u informe por país. Esto demuestra que además de ser débil es un mecanismo de implementación imposible

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Los Estados Partes deben presentar la primera vez cada dos años y luego cada cinco años, informes sobre las medidas que hayan adoptado para hacer efectivo los derechos reconocidos por la Convención y sobre el progreso que hayan realizado al goce de esos derechos. El 27 de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del Comité, que actualmente está integrado por 18 expertos y sesiona dos veces al año en Ginebra. Además del informe gubernamental el Comité recibe información sobre la situación de los derechos humanos de niños, niña y adolescentes en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organizaciones no gubernamentales, organizaciones de Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo toda la información, el Comité examina el informe junto con los representantes del Estado Parte. Sobre la base de ese diálogo, el comité expresa sus preocupaciones y recomendaciones, conocidas como “Observaciones Finales”, que son públicas. El Comité también hace pública su interpretación del contenido de los derechos recogidos en la CIDN, que se conocen como Observaciones Generales”. Asimismo expresa Recomendaciones Generales sobre cuestiones temáticas o sobre métodos de trabajo. Por último celebra discusiones públicas o días de debate general sobre determinados problemas, tales como “La violencia contra los niño”. Resumiendo: Integración: 18 expertos Sesiones: dos veces por año en Ginebra Comité de los Derechos del Niño

Observaciones Finales Actividades Observaciones Generales Recomendaciones Generales Días de Debate Público

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SISTEMA INTERAMERICANO. A fin de construir mejores estándares jurídicos para la infancia, es posible compensar la debilidad del sistema de la Convención con la mayor exigibilidad del sistema interamericano La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) crea dos órganos específicos de control (artículo 33): • La Comisión Interamericana de Derechos Humanos • La Corte Interamericana de Derechos Humanos Argentina ratificó la Convención por ley 23.054 en el año 1984 y reconoció en forma expresa la competencia de la Corte y de la Comisión por tiempo indefinido, en especial cuando esté comprometida la interpretación de ese instrumento (artículo 2 de la ley) en conformidad c a los artículos 45.1 y 62.1 de la Convención Americana. Entonces, ante la violación de la CIDN, la solución es ingresarla a través del Pacto de San José al sistema interamericano, a fin de reclamar los derechos del instrumento internacional específico para la infancia. Rehecho, estos se ha comenzado a realizar en el caso “VILLAGRAN MORALES y OTROS, donde la Corte Interamericana estableció que ambos instrumentos forman parte de un muy comprensivo CORPUS IURIS internacional de protección de los niños. Finalmente el 16/11/1999 entró en vigencia el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Con este Protocolo es posible compensar la debilidad relativa de la CIDN respecto de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños y niñas. Ahora, en el contexto regional con la CIDN mas el Pacto de San José y su protocolo adicional, es posible ingresar al sistema interamericano de protección de Derechos Humanos, en particular con un derecho central de la infancia, para el que el Protocolo Adicional admite el mecanismo de peticiones individuales, por ejemplo, para el derecho a la educación. La irrupción de la infancia en el ámbito regional era la culminación de un proceso que se había gestado un tiempo atrás. Usar el sistema interamericano de

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protección de los derechos humanos para la protección y promoción de los derechos humanos de la infancia en la región requería reunir personas que hasta entonces no habían trabajado conjuntamente la gente del “mundo de la infancia” con la del “mundo de los Derechos Humanos”. Requería también, fundamentalmente entender la protección a la infancia como protección de Derechos Humanos.

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. SEGUNDO INFORME ARGENTINO Las

observaciones

del

Comité,

resume

las

preocupaciones

y

recomendaciones de ese organismo frente al proceso de implementación de la CIDN en Argentina. En su 31º período de sesiones ha efectuado observaciones al Estado argentino que implican la necesidad de que el Estado tome diversas medidas en relación a la infancia, a los efectos de dar plena satisfacción a los derechos de los niños, niñas y adolescentes que habitan en nuestro país. El Comité examinó el segundo informe periódico de la Argentina presentado el 12 de agosto de 1999, en sus sesiones 807º, 808º, celebradas el 17 de septiembre de 2002, y en su sesión 833º sesión, celebrada el 4 de octubre de 2002, aprobó las observaciones siguientes: 1- Medidas de seguimiento adoptadas y progresos realizados por el Estado Parte: 1-1: La aprobación de la ley 24.417 de protección contra la violencia familiar; 1-2: La creación del Consejo Nacional del Menor y la Familia y la creación de la Oficina de la Asistencia Integral a la Víctima del Delito; 1-3: El mejoramiento de la cooperación entre el Estado Parte y las organizaciones no gubernamentales que se ocupan de las cuestiones relacionadas con los derechos del niño, niña y adolescente; 1-4: La firma del memorando de entendimiento con el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) y se haya creado la Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil

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1-5: La adopción del plan nacional de acción contra la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes; 1-6: La ratificación del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.

2- Factores que obstaculizan la aplicación de la Convención: El Comité reconoce que el Estado Parte se enfrenta a muchas dificultades para aplicar la Convención, en particular debido a la crisis económica, política y social que afecta al país, y que la pobreza creciente obstaculiza la puesta en práctica y el disfrute plenos de los derechos enunciados en la Convención.

3-Recomendaciones: 3.1: Medidas generales de aplicación: El Comité insta al Estado Parte a que realice todos los esfuerzos necesarios para poner en práctica las recomendaciones formuladas en las observaciones finales sobre el informe inicial, que todavía no se han aplicado, especialmente las referidas a las reservas, coordinación y revisión de las medidas presupuestarias, en consecuencia recomienda: Reservas: 3.1: El Comité reitera su recomendación de que el Estado Parte considera la posibilidad de revisar las reservas que formuló al ratificar la Convención a los apartados b) c),d) y e) del artículo 21, formuladas por el Gobierno de Argentina al ratificar la Convención; 3.1.1: El Comité reitera su recomendación de que el Estado Parte considere la posibilidad de revisar las reservas que formuló al ratificar la Convención, con miras a retirarlas; Legislación: 3.2.1: El Comité recomienda al Estado Parte todas las medidas necesarias para que el Congreso apruebe sin tardanza el proyecto de ley de protección integral de los derechos del niño y el adolescente; 3.2.2:Vele por que, una vez promulgada, la Ley de protección integral de los derechos del niño y el adolescente se aplique plenamente de

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conformidad con la CIDN, prestando especial atención a la necesidad de asignar los recursos humanos y financieros necesarios para poder contar con estructuras adecuadas; 3.2.3: Vele por que la legislación provincial en su conjunto se ajuste plenamente a las disposiciones y los principios de la Convención; y 3.2.4: Solicite la asistencia técnica del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), entre otros organismos.

Coordinación: 3.3: El Comité reitera su recomendación de que el Estado Parte adopte un criterio amplio para aplicar la CIDN, en particular: 3.3.1: Mejorar la coordinación entre las diversas instituciones y mecanismos que se ocupan de promover y proteger los derechos del niño; 3.3.2: Aconseja afianzar su política en materia de derechos del niño y elaborar un plan de acción nacional para aplicar la CID, que se debería preparar en un proceso abierto, consultivo y participativo.

Recursos destinados a los niños/as: 3.4: El Comité expresa su preocupación ante el hecho de que las asignaciones presupuestarias destinadas a los niños sigan siendo insuficientes para atender a las prioridades nacionales, provinciales y municipales en materia de promoción y protección de los derechos del niño y para eliminar las desigualdades existentes entre las zonas rurales y urbanas. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la Convención, el Comité alienta al Estado Parte a que: 3.4.1: Revise las políticas económica y social y la asignación de recursos presupuestarios para que se atribuya el máximo de recursos disponibles a la promoción y protección de los derechos del niño en los ámbitos nacional, provincial y municipal, especialmente en las esferas de la salud, la educación, el bienestar social y la seguridad, tal como se recomendó anteriormente;

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3.4.2: Determine la cantidad y la proporción de recursos que se dedican a los niños en los planos nacional y local para evaluar los efectos de los gastos realizados en la esfera de la infancia.

Vigilancia independiente: 3.5: Al Comité le preocupa que no exista un mecanismo nacional general que se ocupe de vigilar y evaluar periódicamente los progresos que se realizan en la aplicación de la Convención, y que esté autorizado a recibir y tramitar las denuncias presentadas por niños. Toma nota que en el proyectos de ley de protección integral incluye disposiciones para la creación del cargo de defensor de los derechos del niño. 3.5.1: El Comité alienta al Estado Parte a que establezca un mecanismo independiente y eficaz, de conformidad con los principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos (Principios de París, resolución 48/134 de la Asamblea General anexo), ya se trate de un organismo integrado en una institución nacional de derechos humanos o de un organismos independiente, por ejemplo una defensoría del niño, dotado de recursos humanos y financieros suficientes y al que puedan recurrir fácilmente los niños, para que: a) Vigile la aplicación de la Convención; b) Tramite rápidamente las denuncias presentadas por niños teniendo en cuenta los intereses de éstos; c) Proporcione más reparación por las violaciones de los derechos que correspondan a los niños en virtud de la Convención. El Comité recomienda al Estado Parte que considere la posibilidad de solicitar asistencia técnica a UNICEF y a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), entre otros organismos.

Reunión de datos: El Comité recomienda al Estado Parte que:

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3.6.1: Mejore su sistema de reunión de datos para que incluya, desagregándolas, todas las esferas abarcadas por la Convención. El sistema debería comprender a todas las personas menores de 18 años y prestar especial atención a los menores particularmente vulnerables, como los niños con discapacidades. 3.6.2: Utilice eficazmente esos indicadores y datos para formular y evaluar las políticas y los programas destinados a aplicar la Convención y velar por su aplicación.

Definición del niño: 3.7: El Comité reitera su preocupación por el hecho de que la legislación argentina haya una diferencia de edad mínima para contraer matrimonio aplicable a los varones y la que se aplica a las mujeres, por ello recomienda: 3.7.1: Teniendo en cuenta los artículos 1 y 2 de la Convención, así como otras disposiciones conexas de la misma, el Estado Parte debe revisar su legislación para aumentar la edad mínima de las mujeres para contraer matrimonio y equipararla a la de los varones Principios Generales: Al Comité le preocupa que los principios de no discriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del niño, y respeto de las opiniones del niño, no se tengan plenamente en cuenta en la legislación y en las decisiones administrativas y judiciales del Estado Parte, ni en las políticas y los programas nacionales, provinciales y municipales para la infancia. El Comité recomienda: a) La integración adecuada de los principios generales de la CIDN, enunciados en los artículos 2, 3,6 y 12 de la CIDN, en todas las leyes que atañen a los niños; b) La aplicación de esos principios en todas las decisiones políticas, judiciales y administrativas, así como en los proyectos, programas y servicios, que afecten a los niños;

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c) Se apliquen esos principios al planificar y formular políticas en todos los niveles, así como en las medidas que adopten las instituciones de bienestar social, salud y educación, los tribunales y las autoridades administrativas. Respecto del principio de no discriminación, al Comité le preocupa que no se aplique a los niños que viven en la pobreza, los indígenas, los trabajadores migrantes, sobre todos los de los países vecinos, los niños de la calle, los que tienen discapacidades y los adolescentes marginados que no estudian ni trabajan, especialmente respecto a su posibilidad de gozar de servicios adecuados de atención de la salud y de la educación. Por ello el Comité recomienda: a) Vigilar la situación de los niños, en particular la de los que pertenecen a los citados grupos vulnerables, que están expuestos a la discriminación; y b)Elaborar, sobre la base de los resultados de esa labor de vigilancia, estrategias integradas en las que se prevean medidas concretas con objetivos bien definidos para poner fin a todas las formas de discriminación. El Comité solicita que en el próximo informe periódico se incluya información concreta sobre las medidas y los programas relacionados con la Convención que haya puesto en marcha el Estado Parte en cumplimiento de la Declaración y Programa de Acción de Durban aprobados en la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, y teniendo en cuenta la Observación General Nº 1 del Comité acerca del párrafo 1 del artículo 29 de la Convención, relativo a los propósitos de la educación. En cuanto al derecho de participación de niños/as y adolescentes el Comité señala que se debe afianzar más ese derecho, tanto en las escuelas como fuera de ella, en todas las cuestiones que les atañan. Teniendo presente el artículo 12 de la Convención se recomienda: a) Se reitera la recomendación realizada en el primer informe presentado por el país, a fin de que se tomen más medidas para fomentar la activa participación de los niños en las escuelas y en la sociedad en general, según lo dispuesto por el artículo 12 de la CIDN;

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b) Se debe garantizar que todos los niños que tengan suficiente madurez para expresar sus opiniones y ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte; c)Se organicen campañas para sensibilizar a los niños, los padres, los profesionales que trabajan con niños o para ellos y la población en general de que los niños tienen derecho a ser escuchados y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones. Respecto de los derechos y libertades civiles, se debe distinguir: Preservación de la identidad: El Comité aprecia la labor realizada por la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad para encontrar a los niños desaparecidos durante el régimen militar que ocupó el poder de 1976 a 1983, y toma nota de que se ha encontrado a 73 niños de los 500 casos estimados de desaparición de niños y tomando en cuenta el artículo 8 de la Convención, el Comité alienta al Estado Parte a que continúe e intensifique sus esfuerzos para encontrar a los niños que desaparecieron durante el régimen militar. Derecho a no ser sometido a tortura: El Comité expresa su profunda preocupación por la violencia institucional y los informes sobre torturas y malos tratos a que han sido sometidos algunos niños en comisarías de policía y que, en algunos casos, produjeron la muerte. Le preocupan también profundamente otros informes sobre la brutalidad policial, especialmente el fenómeno del gatillo fácil, sobre todo en la provincia de Buenos Aires, que ha producido la muerte de muchos niños. Observa que, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, varios de los niños que después murieron habían informado de que la policía provincial los había sometido a presión y tortura, y que la mayoría de los casos no se investigan adecuadamente y los autores no son llevados ante la justicia. Teniendo en cuenta el párrafo a) del artículo 37 de la Convención, el Comité insta al Estado Parte a que: a) Realice un estudio sobre esas cuestiones para evaluar su magnitud, alcance y naturaleza;

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b) Ponga en práctica el plan nacional de acción para la prevención y eliminación de la violencia institucional recientemente aprobado; c) Investigue de manera eficaz y en un plazo razonable para los casos de muerte, torutra y maltrato de niños de los que se ha informado; d) Adopte urgentemente medidas para separar del servicio activo o suspender, según corresponda, a los presuntos autores mientras se lleva a cabo la investigación, o retirarlos del servicio si se los declara culpables; e) Proporcione formación sistemática a las fuerzas del orden en derechos humanos y derechos del niño y en las formas de evitar el uso de la fuerza; f) Establezca un mecanismo de presentación de denuncias al que se pueda recurrir fácilmente y que tenga en cuenta los intereses del niño o informe a los niños de sus derechos, entre ellos el derecho a presentar denuncias; g) Vele por que se exija la presencia de personal médico independiente y calificado para llevar a cabo exámenes periódicos de los niños detenidos; h) Adopte todas las medidas adecuadas, teniendo en cuenta el artículo 39 de la Convención, para que los niños que hayan sido torturados o maltratados puedan disponer de servicios de recuperación física y psicológica y de reintegración social, y sean indemnizados. Castigos corporales: El Comité observa con preocupación que la ley no prohíbe explícitamente los castigos corporales, que todavía se practican frecuentemente en el hogar y en algunas instituciones, por ello, recomienda al Estado Parte que prohiba expresamente los castigos corporales en el hogar y en todas las instituciones y lleve a cabo campañas de educación pública para promover formas positivas y no violentas de castigo como alternativa a los castigos corporales.

Entorno familiar y otros tipos de tutela. *iños privados del medio familiar: El Comité expresa su grave preocupación por el número de niños, especialmente los niños de familias pobres, que se encuentran privados de un medio familiar y colocados en instituciones de

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asistencia pública o en internados, a menudo lejos de su hogar, por ello teniendo en cuenta el artículo 20 de la Convención recomienda: a) Adoptar medidas eficaces para desarrollar y afianzar la colocación en familias de guarda, hogares de guarda de tipo familiar y otros tipos de tutela de tipo familiar; b) Internar a niños en instituciones únicamente como medida extrema; c) Tomar todas las medidas necesarias para mejorar las condiciones reinantes en las instituciones; d) Proporcionar apoyo y formación al personal que trabaja en las instituciones; e) Establecer mecanismos eficaces para recibir y tramitar las denuncias presentadas por niños que se encuentran en régimen de guarda, para cerciorarse de que se cumplan las normas relativas a la guarda y, teniendo en cuenta el artículo 25 de la Convención, implantar un régimen de examen periódico de la colocación. Abuso y descuido: El Comité toma nota de que se ha aprobado la Ley 24.417 de protección contra la violencia familiar, pero le sigue preocupando la magnitud del fenómeno de la violencia doméstica, la falta de procedimientos normalizados para la detección y comunicación de los casos de descuido, maltrato y abuso, y el carácter limitado de los servicios de apoyo a las víctimas, especialmente en las provincias. Teniendo en cuenta el artículo 19 de la Convención, el Comité recomienda al Estado Parte que: a) Realice estudios sobre la violencia doméstica, la violencia contra los niños, el maltrato y el abuso, incluido el abuso sexual, y extienda el sistema de reunión de datos a todo el país para llevar un registro de los casos de violencia física y mental y de descuido de que son víctimas los niños, para evaluar la magnitud, el alcance y la naturaleza de esas prácticas; b) Adopte y aplique eficazmente medidas y políticas adecuadas, que incluya organización de campañas públicas, sobre las formas alternativas de castigo que contribuyan a cambiar las actitudes;

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c) Investigue eficazmente los casos de violencia doméstica y de maltrato y abuso de niños, incluido el abuso sexual en la familia, en el marco de una investigación y un procedimiento judicial que tengan en cuenta los intereses del niño, para mejorar la protección de las víctimas infantiles, que incluya la protección de su derecho a la vida privada; d) Refuerce las medidas para prestar servicios de apoyo a los niños en los procesos judiciales y favorecer la recuperación física y psicológica y la reintegración social de las víctimas de violaciones, abusos, descuido, malos tratos y violencia, de conformidad con el artículo 39 de la Convención; y e) Tenga en cuenta las recomendaciones del Comité aprobadas en sus días de debate general sobre la violencia contra los niños en la familia y en las escuelas (véase el documento CRC/C/111) y sobre “La violencia estatal contra los niños” (véase el documento CRC/C/100).

Salud básica y bienestar: Salud y servicios sanitarios: El Comité toma nota de que han bajado las tasas de mortalidad de lactantes, infantil y materna, pero le preocupa que esas tasas se mantengan altas y presenten grandes diferencias, en particular en lo que respecta a los niños de extracción humilde, los que viven en las zonas rurales, especialmente en las provincias norteñas, y los niños indígenas. También toma nota de que de diez muertes de lactantes seis podrían evitarse con medidas de bajo costo. El Comité recomienda al Estado Parte que: a) Asigne recursos suficientes y elabore políticas y programas integrales para mejorar la situación sanitaria de todos los niños, sin discriminación, especialmente prestando más atención a la promoción y prevención sanitarias; b)

Para reducir aún más las tasas de mortalidad y morbilidad infantiles y de

mortalidad materna, adopte medidas para aplicar la Ley de salud reproductiva y procreación responsable, de julio de 2000; y c)

Preste servicios adecuados de atención sanitaria prenatal y postnatal y

organice campañas para informar a los padres acerca de la salud básica y la

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nutrición del niño, las ventajas del amamantamiento, la higiene y el saneamiento ambiental, la planificación de la familia y la salud reproductiva, especialmente en las provincias.

Malnutrición: El Comité toma nota con profunda preocupación de que, según las estadísticas más recientes, el aumento de la tasa de malnutrición está afectando a más de 4 millones de niños y en particular, a los recién nacidos y a los que viven en las provincias norteñas. También toma nota de que aún no se han evaluado los efectos de la crisis económica en el estado de salud y de nutrición de los niños. El Comité recomienda: a) Realice un estudio sobre la malnutrición infantil y cree un sistema integral de estadísticas para llevar un registro de los casos de malnutrición a fin de evaluar la magnitud, el alcance y la naturaleza de ese fenómeno; b) Elabore un programa integral en materia de nutrición para evitar y combatir ese fenómeno; y c)

Solicite la cooperación internacional del UNICEF y de la Organización

Mundial de la Salud, entre otros organismos.

Salud del adolescente: El Comité toma nota con preocupación del número cada vez mayor de casos de VIH/SIDA que se dan entre los jóvenes, a pesar de existir un plan nacional de lucha contra el SIDA, y reitera su preocupación por el número de embarazos adolescentes, especialmente en algunas provincias. El Comité recomienda al Estado Parte que: a) Revise y reactive sus programas de lucha contra el VIH/SIDA e intensifique sus esfuerzos para promover las políticas de salud del adolescente. Debería prestarse debidamente atención a la salud reproductiva y se debería potencia aún más el programa de educación sanitaria y sexual en las escuelas. b) Realice un estudio completo y multidisciplinario para evaluar el alcance y la naturaleza de los problemas de salud de los adolescentes, incluidos los efectos

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negativos de las enfermedades de transmisión sexual y del VIH/SIDA, y siga elaborando políticas y programas adecuados. c)

Adopte nuevas medidas, como la asignación de recursos humanos y

financieros suficientes, para evaluar la eficacia de los programas de formación en materia de educación sanitaria, en particular en lo que respecta a la salud reproductiva, y para establecer servicios de asesoramiento, atención y rehabilitación de carácter confidencial, que tengan en cuenta los intereses de los adolescentes y a los que se pueda recurrir sin el consentimiento de los padres cuando así lo exija el interés superior del menor; y d)

Solicite cooperación técnica la FNUAP, el UNICEF, la OMS y ONUSIDA,

entre otros organismos.

*iños con discapacidades: El Comité observa con preocupación que se carece de información sobre los niños con discapacidades de la Argentina y que hay niños que son internados en instituciones porque la ayuda que se presta a las familias pobres con discapacitados es insuficiente. Teniendo en cuenta el artículo 23 de la Convención, el comité recomienda al Estado Parte que: a- Realice estudios sobre la situación de los niños con discapacidades para evaluar su magnitud, alcance y naturaleza; b- Adopte medidas para asegurarse de que se siga de cerca la situación de los niños con discapacidades a fin de evaluarla y atender eficazmente a las necesidades de esos niños; c- Organice campañas de sensibilización de la población para hacerle tomar conciencia de la situación y de los derechos de los niños con discapacidades; d- Asigne los recursos necesarios para los programas y servicios destinados a los niños con discapacidades, especialmente los que viven en las provincias, y mejorar los programas comunitarios para que esos niños puedan permanecer en casa con sus familiares;

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e- Preste apoyo a los padres de los niños con discapacidades suministrándoles asesoramiento y, de ser necesario, apoyo financiero; y f- Teniendo en cuenta las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad ( resolución 48/96 de la Asamblea General anexo) y las recomendaciones aprobadas por el Comité en su día de debate general sobre los derechos de los niños con discapacidades ( CRC/C/69, párrs. 310 a 339), siga promoviendo la integración de esos niños en el sistema de educación ordinario y en la sociedad, entre otras cosas impartiendo una formación especial a los maestros y facilitando el acceso de esos niños a las escuelas.

*ivel de vida: El Comité toma nota con preocupación de que la reciente crisis económica, política y social ha aumentado la pobreza, especialmente entre los niños y los grupos vulnerables. El Comité recomienda al Estado Parte que prosiga sus esfuerzos para evitar, incluso mediante una estrategia integral de reducción de la pobreza en la que se incorporen los principios de derechos humanos, la disminución del nivel de vida de los hogares, en particular entre los grupos vulnerables.

Educación, esparcimiento y actividades culturales: Educación: El Comité ha tomado nota de que ha aumentado la matriculación en la enseñanza primaria y secundaria, pero le sigue preocupando el limitado acceso a la educación y las elevadas tasas de deserción escolar y repetición, especialmente en la escuela secundaria, que afectan, en particular a los niños de las zonas urbanas y rurales marginadas, los niños indígenas y los niños de las familias migrantes, especialmente las de los migrantes ilegales. También toma nota con preocupación de que se ha reducido el gasto escolar, lo que afecta, en particular, a los niños mas pobres. Teniendo en cuenta los artículos 28 y 29 de la CDN, el Comité recomienda al Estado Parte que:

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a) Aumente el presupuesto de educación; b) Mejore el Plan Social de Educación para garantizar una asistencia regular a la escuela y la reducción de la tasa de deserción escolar, especialmente en el caso de los niños más vulnerables; c) Mejore los programas de subsidios y becas para los niños más afectados por la crisis económica; d) Intensifique y desarrolle la enseñanza de los derechos humanos y los derechos del niño; y e) Mejore la calidad de la educación para alcanzar los objetivos mencionados en el párrafo 1 del artículo 29, en consonancia con la Observación general Nº 1 del Comité, relativa a los objetivos de la educación.

Medidas especiales de protección. Explotación económica: El Comité toma nota de que el Estado Parte ratificó en 1996 el Convenio Nº 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo, y en 2001 el Convenio Nº 182, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, ambos de la OIT, pero observa con profunda preocupación el número cada vez mayor de niños menores de 14 años que son objeto de explotación económica, especialmente en las zonas rurales, a causa de la crisis económica. También le preocupa la falta de datos e información sobre esta cuestión. Teniendo en cuenta el artículo 32 de la Convención, el Comité recomienda al Estado Parte que: a) Realice un estudio completo sobre el trabajo infantil para evaluar la magnitud, el alcance y la naturaleza de ese problema; b) Siga aprobando leyes y mejorando las existentes para proporcionar protección a los niños que trabajan, de conformidad con los Convenios nº 138 y182 de la OIT, entre otras cosas para aumentar a 15 años la edad mínima para el empleo; c) Siga elaborando y garantice la aprobación del plan nacional para evitar y erradicar el trabajo infantil;

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d) Establezca un sistema fiable de reunión de información sobre el trabajo infantil; y e) Combata y erradique lo más eficazmente posible todas las formas de trabajo infantil, incluso aumentando su cooperación con el IPEC/OIT y el UNICEF. Explotación sexual y trata de niños: Al Comité le preocupa que esté aumentando la prostitución infantil: especialmente en las grandes ciudades. Además, observa que, a pesar de que en 2000 se aprobó un plan nacional de acción para combatir la explotación sexual comercial de los niños, aún no se han formulado políticas y programas coordinados sobre esa cuestión. Teniendo en cuenta los artículos 32 a 36 de la Convención, el Comité recomienda al Estado Parte que: a) Realice un estudio sobre la cuestión de la explotación sexual comercial y la trata de niños para evaluar su alcance y sus causas y elaborar medidas eficaces de control y otras medidas preventivas; b) Combata y elimine la explotación sexual comercial y la trata de niños, entre otras cosas poniendo en práctica el Plan Nacional de Acción y elaborando programas de integración social y políticas y programas de rehabilitación y recuperación de las víctimas infantiles, de conformidad con la Declaración y Programa de Acción y el Compromiso Mundial aprobados en los Congresos Mundiales contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños de 1996 y 2001.

Administración de la justicia de menores: El Comité toma nota con satisfacción de que se ha aprobado el proyecto de ley sobre la responsabilidad penal de los menores, en el que se establecen límites para dicha responsabilidad y los procedimientos que deben aplicarse, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención. En cambio, el Comité reitera su profunda preocupación por el hecho de que la ley 10903, de 1919, y la Ley 22.278, que están vigentes y se basan en la doctrina de la “situación irregular”, no distingan claramente entre los niños que necesitan atención y protección y los niños que tienen conflictos con la justicia. A este respecto, el Comité observa que el Congreso está debatiendo varios proyectos de

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ley para reformar el sistema de justicia de menores, en virtud de los cuales un juez puede ordenar la detención de un niño sin las debidas garantías procesales únicamente por su condición social, y que esa decisión no puede apelarse. Además, expresa su preocupación por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto en el

artículo 205 del Código Procesal Penal, un niño puede permanecer

incomunicado hasta 72 horas. También observa con preocupación las precarias condiciones en que se encuentran los niños privados de libertad, entre las que cabe citar la falta de servicios básicos adecuados, como los de educación y salud, la ausencia de personal debidamente formado y el recurso a los castigos corporales y al aislamiento. El comité recomienda al Estado Parte que: a) Revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores para lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones de la Convención, en particular los artículos 37,39 y 40, así como en otras normas internacionales en la materia, como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad); b) Acelere el proceso mencionado en a), entre otras cosas asignando suficientes recursos humanos y financieros; c) Se asegure de que exista una clara distinción, en cuanto a procedimientos y trato, entre los niños que tienen conflictos con la justicia y los niños que necesitan protección; d) Recurra a la prisión, incluso la prisión preventiva, únicamente como medida extrema, por períodos que sean lo más breves posible y no superen la duración del período previsto por la ley, y garanticen que los niños siempre estén separados de los adultos; e) Aplique medidas alternativas a la prisión preventiva y otras formas de privación de la libertad, cuando ello sea posible; f) Incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, sobre todo para que esos

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menores puedan utilizar procedimientos de denuncia eficaces que abarquen todos los aspectos del trato que reciban; g) Adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento; h) Teniendo en cuenta el artículo 39, adopte las medidas apropiadas para promover la recuperación y la reintegración social de los niños que han pasado por el sistema de justicia de menores; e i) solicite asistencia, entre otras entidades al ACNUDH, el Centro de las Naciones Unidas para la Prevención Internacional del Delito, la Red internacional sobre justicia de menores y el UNICEF, por conducto del Grupo de Coordinación sobre Asesoramiento y Asistencia Técnicos en Materia de Justicia de Menores.

Protocolos Facultativos: El comité celebra que el Estado Parte haya ratificado el Protocolo Facultativo de la CDN relativo a la participación de niños en los conflictos armados, pero observa que aún no ha ratificado el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. El Comité recomienda al Estado Parte que prosiga sus preparativos para ratificar el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

Difusión de informes: Por último el Comité recomienda que, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 44 de la Convención, se dé amplia difusión al segundo informe periódico y a las respuestas presentadas por escrito por el Estado Parte, y se considere la posibilidad de publicar el informe, junto con las actas resumidas correspondientes y las observaciones finales que apruebe el Comité. Ese documento debería distribuirse ampli9amente para generar un debate y promover el conocimiento de la Convención, así como su aplicación y la supervisión de esa

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aplicación, entre las autoridades públicas, en el Congreso y entre la población, así como entre las organizaciones no gubernamentales interesadas.

Próximos informes. El Comité subraya la importancia de una práctica de presentación de informes que se ajusta plenamente a lo dispuesto en el artículo 44 de la Convención. Un aspecto importante de las obligaciones que tienen los Estados Partes para con los niños en virtud de la Convención es asegurar que el Comité de los Derechos del Niño tenga periódicamente la oportunidad de examinar los progresos realizados en la aplicación de la Convención. Al respecto, es fundamental que los Estados Partes presenten los informes con regularidad y en el momento previsto. El Comité reconoce que algunos Estados Partes tienen dificultades para hacerlo. Como medida excepcional y para ayudar al Estado Parte a cumplir sus obligaciones en materia de presentación de informes ajustándose plenamente a la Convención, el Comité invita al Estado Parte a que presente su próximo informe periódico antes de la fecha establecida en virtud de la Convención para el cuarto informe periódico, es decir, el 2 de enero de 2008. En ese informe se combinarán los informes períodos tercero y cuarto.

ACTUACION DE LA CORTE INTERAMERICANA EN RELACION A LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

A- CASO VILLAGRAN MORALES Y OTROS (CAS0 CHICOS DE LA CALLE) Hechos: El 15 de junio de 1990, en la Zona 1 de la ciudad de Guatemala, miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, secuestraron a Henry Contreras (18 años), Federico Clemente Figueroa Túnchez (20 años) Julio Roberto Caal Sandoval (15 años) y Jovito Josué (17 años) Juarez Cifuentes. Los cuerpos de Cifuentes y Túnchez fueron encontrados con señales de apremios ilegales, el día siguiente en los Bosques de san Nicolás. Los cuerpos de los otros 2 jóvenes

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fueron encontrados el 17 de junio en el mismo lugar, con evidencias de haber sido torturados. El 25 de junio de 1990 fue asesinado por integrantes de los cuerpos de seguridad, mediante un disparo de arma de fuego, Anstraum Villagran Morales de 17 años de edad en el sector denominado Las Casetas. Los Bosques y Las Casetas están ubicados en la Zona 1, del que habían sido secuestrados los jóvenes mencionados con anterioridad. Durante los procesos penales iniciados como consecuencia de la aparición de estos cuerpos, se omitieron la producción de numerosas pruebas durante la etapa de investigación y se realizó una interpretación muy particular del Código Procesal Penal entonces vigente en Guatemala, por lo que no fue posible la individualización, atribución de responsabilidad y castigo a los autores del hecho, como tampoco fue posible lograr el acceso a la justicia y una indemnización para los familiares de las víctimas 4 Presentación: En el mes de septiembre de 1994 dos organizaciones no gubernamentales, una de defensa de los derechos del niño, Casa Alianza, y una de defensa de los derechos humanos, CEJIL, presentaron una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos5 Se celebraron dos audiencias, los días 19 y 30 de septiembre de 1994 la primera, y el 22 de febrero de 1996 la segunda, en las que se propuso a las partes, las ONG y el Estado llevar a cabo negociaciones a fin de arribar a una solución amistosa, que no se logro. El 16 de octubre de 1996 la Comisión aprobó el Informe Nº 33/96 en que declaró admisible la denuncia presentada y estableció que el estado de Guatemala violó los artículos: 4 el derecho a la vida6;

4

Conforme puntos 228 y siguientes de la sentencia. Desde ahora la Comisión 6 Artículo 4 Pacto de San José de Costa Rica: Derecho a la vida: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley 5

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5 el derecho a la integridad personal7 7 el derecho a la libertad personal8 18 los derechos del niño 9 25 de protección integral, todos del Pacto de San José de Costa Rica 10 y11

que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de 18 años de edad o más de 70, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente. 7 Artículo 5: Derecho a la Integridad Personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5. Cuando los menores pueden ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevado ante Tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. 8 Artículo 7: Derecho a la libertad personal 1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida,.sin , sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales, En los Estados partes cuya leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sólo por otra persona. 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. 9 Artículo 18 Derecho al *ombre: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. 10 Desde ahora CADH 11 Artículo 25: Protección Judicial: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.Los Estados Partes se comprometen: a. a. garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a. desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

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y, los artículos: 1, 2 y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.12 Recomendó al Estado que realizara una investigación que fuera: • pronta, • imparcial, y,

de los hechos denunciados

• efectiva a fin de establecer:

1-responsabilidades; 2- someter a juicio a los responsables; 3- reparar las consecuencias de los hechos; 4- instituir medidas para evitar violaciones de derechos a

“los chicos de la calle”. El 7 de enero de 1997 ante la falta de implementación de las medidas aconsejadas,

la

Comisión

decidió

presentar

el

caso

ante

la

Corte

Interamericana13. El día 30 de enero de 1997 la Comisión inició la demanda originada en la denuncia Nº 11.383 contra la República de Guatemala, en la que se solicitó que la Corte decidiera si el Estado había violado los artículos: 1-obligación de respetar los derechos 4- derecho a la vida 5- derecho a la integridad personal 7- derecho a la libertad personal c. a. garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 12 Artículo 1:Los Estados Partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los términos de la presente Convención; Artículo 2: Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad físico o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo. Artículo 6: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción. Los Estados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su derecho penal, estableciendo para castigarlos, sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad. Igualmente, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar , además , otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción 13 Desde ahora la Corte

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8- garantías judiciales14 19-derechos del niño15 25- derecho a una protección judicial, todos de la ACDH, y 1, 6 y 816 de la Convención Interamericana de Prevenir y Sancionar la Tortura. Se solicitó a la Corte que ordenara al Estado: 1- tomar las medidas necesarias para completar una: * pronta, * imparcial y, *efectiva investigación, de los hechos para: individualizar y sancionar a los responsables. Que el Estado adoptara los pasos necesarios para reivindicar los nombres de las víctimas y pagar una justa indemnización. 14

Artículo 8 Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete , sin no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c- concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrase dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h- derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3.La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza; 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 15 Artículo 19. Derechos del niño: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado 16 Artículo 8 de la Convención Interamericana de Prevenir y Sancionar la Tortura: Los Estados partes garantizarán a toda persona que denuncia haber sido sometida a tortura en el ámbito de su jurisdicción el derecho a que el caso sea examinado imparcialmente. Asimismo, cuando exista denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en el ámbito de su jurisdicción , los Estados Partes garantizarán que sus respectivas autoridades procederán de oficio y de inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a iniciar, cuando corresponda, el respectivo proceso penal. Una vez agotado el ordenamiento jurídico interno del respectivo Estado y los recursos que éste prevé, el caso podrá ser sometido a instancias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese Estado

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La Sentencia: La sentencia sobre el fondo se dictó 18 de noviembre de 1999 y los puntos destacados son: • darle visibilidad al tema de las campañas de asesinatos de niños y jóvenes socialmente desaventajados en Guatemala; • pronunciarse por primera vez sobre el artículo 19 de la CADH, referida a las medidas especiales de protección de las que los niños por su condición son titulares; • desarrollar el derecho a la vida en un sentido integral que incluye tanto su no privación como las obligaciones positivas del Estado para garantizar a los niños una vida digna; • integrar la CIDN a la interpretación del artículo 19 de la CADH. La Corte resolvió que Guatemala violó los artículos 7, 4, 5.1 y 5.2, 8.1 y 25 en función del artículo 1.1 (obligación de respetar los derechos), así como el propio artículo 1.117 en lo relativo al derecho a investigar de la CADH, como también los artículos 1,6 y 8 de la Convención para Prevenir la Tortura. COMENTARIOS A LA SENTENCIA18 La Corte no define, con acierto, que es un niño de la calle, pero tampoco asume que ésta es una categoría nueva y posterior al proceso de industrialización tardía y urbanización desordenada presente en gran parte de los países de la región. La expresión “niños de la calle” constituye otra manera de ver, de entender y de intervenir en la realidad personal y social de quienes viven o trabajan en las calle19, superadora del modelo asistencialista basado en la

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Artículo 1 de la CADH: 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y peno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional , social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 18 Seguimos a Mary Beloff en obra citada nota nº 2 páginas 57 y siguientes 19 GOMES DA COSTA, Antonio Carlos: Niños y niñas de la calle: vida, pasión y muerte. Trayectoria, situación actual y perspectivas de una categoría de comprensión y acción social en la lucha por los derechos del niño y del adolescente en América Latina. Edita UNICEF Argentina, Colección Derechos, Buenos Aires, 1996, página 9

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institucionalización compulsiva, pero que no logra ingresar en la era de los derechos de la infancia que se inaugura con la CIDN. Desde el punto de vista político-institucional, el logro fue no definir que es “niño de la calle” y si visibilizar la existencia de agresiones sistemáticas conocidas como “campañas de exterminio” o “limpieza social” hacia la población infantil adolescente que vive o trabaja en las calles. El Estado reconoció que “en los primeros tres meses de 1996, 84 niños habían sido asesinados y que de acuerdo a la información disponible había sólo 7 condenas”, establece la sentencia. La Comisión aseveró que esta declaración constituyó un acto unilateral de reconocimiento de hechos que generan responsabilidad internacional. La Corte reconoce la problemática de los chicos de la calle como un problema específico de la infancia latinoamericana, que requiere una abordaje específico en el sistema de protección de los derechos humanos. La sentencia en el párrafo 19 dice: “ A la luz del artículo 19 de la CA, la corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctima de una doble agresión. En primer lugar los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad2, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentar contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida”. En cuanto a la interpretación de los tratados aplicables al caso, la Corte sostuvo: 194: “Tanto la Convención Americana con la CDN forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe

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servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la CA.”

CRITICAS A LA SENTENCIA. La Corte enfatizó la omisión del Estado de cumplir con la obligación de adoptar medidas especiales de protección para los niños cuyos derechos están amenazados o violados, como es el caso de los niños de la calle latinoamericanos, deber que adquirió carácter específico al ratificarse la CIDN. La Corte intentó definir el contenido de las “medidas de protección” pero no lo logró. Apenas, estableció que “…Entre ellas (las medidas de protección) merecen ser destacadas las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a tener un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono y explotación”20. Inmediatamente después

relata

la

sentencia

que

existían

referencias

documentales de que Jovito Josué Juárez Cifuentes esta registrado en “archivos documentales del gobierno de Identificación de la Policía Nacional. Luego afirma “…la Corte considera destacar que, sí los Estados tienen elementos para creer que los “niños de la calle” están afectados por factores

que pueden

inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen de elementos para concluir que los han cometido, en casos concretos, deben extremar las medidas de prevención del delito y de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a “permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad”. Es evidente que, en el presente caso, el Estado actuó en grave contravención de esas directrices”21. Concluye el análisis de la violación al artículo 19 de la CA con un relato referido a un delito en el que había estado involucrado, una de las víctimas.

20 21

Punto 196 Punto 197 de la sentencia

33

La asociación entre pobreza o marginalidad y delincuencia aparece al final del capítulo referido a los derechos del niño, cuando se refiere a las campañas de “limpieza social”, dice “En la época en que sucedieron los hechos existía en Guatemala un patrón común de acciones al margen de la ley perpetuadas por agentes de seguridad estatal, en contra de los niños de la calle, esta práctica incluía amenazas, detenciones, tratos crueles, inhumanos y degradantes y homicidios como medio para contra restar la delincuencia y vagancia juvenil”22. La sentencia no logra superar el modelo que asocia pobreza con delincuencia, propio de la concepción tutelar. Es preocupante que la Corte argumente que esa era el medio, sin explicar por que no lo era (en términos político criminales) ni podía serlo (en términos de principios). Tampoco la Corte se dedicó al análisis de cual ha sido históricamente el contenido de las medidas especiales de protección, que puede ser resumido en una protección que desconocía derechos porque se basaba en la concepción del niño como objeto de tutela y no como sujeto. Las víctimas del caso fueron tales por ser “niños de la calle”, aquellos sujetos de las definiciones de situación irregular o peligro moral o material La Corte no logra interpretar el artículo 19 de la CA en clave de la CIDN, por más que establezca que ambas convenciones forma parte de un muy comprensivo “corpus iuris” internacional de protección de los niños que debe servir para fijar el contenido y los alcances de la disposición general contenida en el artículo 19. Solo transcribe ciertos artículos de la Convención Internacional sin analizarlos. La Corte no logró reinterpretar la protección enclave de derechos. La expresión niños de la calle pertenece a la Década Pérdida, y al recorte de las políticas sociales en la región latinoamericana, responde también a la crisis terminal de un tipo de política social basada en el secuestro e invisibilidad de los problemas sociales. En algún sentido el voto concurrente de los jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli al decir: “El deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa precisamente en relación con la protección de la vida de personas vulnerables e indefensas en situación de riesgo, como son los niños de la calle. 22

Párrafo 59 de la sentencia. Lo remarcado es mío

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La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio, se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos”23 En el voto los jueces advirtieron el problema y agregaron cuales son las obligaciones del Estado respecto de los niños, pero en la discusión más general del derecho a la vida, al que se lo interpreta permitiendo desprender una concepción de la protección basada en la calidad de sujetos de derechos de los niños, al decir: “El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido restrictivamente, como lo fue en el pasado, referido sólo a la prohibición de la privación arbitraria de la vida física (…) En el presente caso (…) hay la circunstancia agravante de que la vida de los niños carecía de cualquier sentido, es decir, los niños victimados ya se encontraban privados de crear y desarrollar un proyecto de vida y aun de procurar un sentido para su propia existencia”24 También sostienen”El proyecto de vida se encuentra indisolublemente vinculado a la libertad como derecho de cada persona a elegir su propio destino “25. La Corte no advirtió la trascendencia de la discusión del alcance del artículo 19 que esté en la pregunta ¿cómo debe proteger el Estado a los niños”. La Corte perdió la oportunidad de responderla y también perdieron los niños que son objeto de “medidas especiales de protección” en clave tutelar.

SENTENCIA DE REPARACION Se dictó el 8 de junio de 2000 y condenó al Estado de Guatemala a pagar a $508.865,91 a los familiares de las víctimas, a llamar a una escuela con el nombre de las víctimas, a permitir la exhumación de los restos de una de las 23

Conforme punto 4 del voto concurrente Conforme punto 3 del voto concurrente. 25 Conforme punto 8 del voto concurrente 24

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víctimas que había sido enterrada como un NN en un cementerio público, y a adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter necesarias para asegurar que la ley guatemalteca refleje al artículo 19 de la CADH.

B- OPINION CONSULTIVA Nº 17 En 1998 en ocasión de un seminario organizado por la Universidad de Notrê Dame se reunieron los expertos García Méndez, Beloff, Méndez y Dulitzky y surgió la idea de utilizar la función consultiva de la Corte para que se pronunciara sobre un tema clave en materia de niñez, cual es el de los límites a la obligación de protección de los Estados hacia los niños. Esta idea tomo forma y resultó ser la Opinión Consultiva Nº 17. El 30 de marzo de 2001, la Comisión pidió a la Corte que emitiera una Opinión Consultiva, con un doble objetivo, le solicitó: que interpretara los artículos 8 y 25 de la CA “con el propósito de determinar si las medidas especiales en el artículo 19 de la misma Convención constituyen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados “en relación a niños” la formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de la CA. El planteo fue:”… en distintas legislaciones y prácticas de los países americanos la vigencia de los derechos y garantías reconocidos en los artículos 8 y 25 de la CA no es plena respecto a los niños como sujetos y actores en jurisdicción penal, civil y administrativa, por asumirse que la obligación de protección del Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los menores, puede hacer pasar a segundo plano dichas garantías. Esto implica que los derechos de los menores de edad a las garantías judiciales y a la protección judicial pueden ser menoscabados o restringidos, Por ende también otros derechos reconocidos cuya vigencia depende de la efectividad de las garantías judiciales como los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la protección de la honra y la dignidad y a la protección de la familia”26.

26

Opinión consultiva 17/2002 párrafo 2

36

La Comisión sostuvo que las leyes y prácticas de los países de la región restringen los derechos de los niños contenidos en los artículos 8 y 25 de la CA, debido a la privación de la función de protección estatal por sobre estos derechos Este problema fue planteado en el caso “Gault”27 de la siguiente forma: “ A fin de racionalizar la exclusión de los jóvenes del esquema constitucional a través de la frase de que el estado actuaba como parens patriae. La frase fue tomada de las antiguas Cortes de equidad inglesas, donde era usada para describir el poder del Estado para actuar en lugar de los padres con el fin de proteger los intereses de propiedad y la persona del niño. En el common law, los menores de siete años eran considerados incapaces de poseer intención criminal. Más allá de esa edad, eran sometidos a arresto, juicio y en teoría a castigo al igual que los delincuentes adultos, no considerando que el Estado tuviera autoridad para acordarle menos derechos procesales que a los adultos. El derecho del Estado como parens patriae, para negar al niño derechos procesales disponibles para sus mayores fue elaborado a partir de la afirmación de que un niño, a diferencia de un adulto, tiene el derecho “no a la libertad sino a la custodia”. El puede ser obligado a regresar con sus padres, a ir a la escuela, etcétera. Si sus padres fallan en ejecutar efectivamente sus funciones custodiales - esto es, si el niño es “delincuente”- el Estado puede intervenir. Al hacerlo, no priva al niño de ningún derecho porque él no los tiene. Simplemente provee la “custodia” a la que el niño tiene derecho. Sobre esta base, los procedimientos vinculados con jóvenes fueron caracterizados como “civiles” y no “criminales, y por lo tanto no sometidos a los requerimientos que restringen al Estado cuando procura privar a una persona de su libertad. De ese modo, los motivos más elevados y los impulsos mas iluminados condujeron a un peculiar sistema para jóvenes desconocidos para nuestro derecho en cualquier otro contexto comparable. La base constitucional y teórica para este sistema peculiar es discutible. Y en la práctica los resultados no han sido enteramente satisfactorios. La 27

historia de la Corte Juvenil ha nuevamente

Gault 387 U.S.1, 875 ct 1428

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demostrado que la discrecionalidad desenfrenada, por mas benevolentemente motivada que esté, es con frecuencia un pobre sustituto de los principios y del procedimiento”. La Comisión afirmó que “la obligación de protección” por el Estado tiene lugar “para suplir la falta de plenitud de juicio”.Parece desprenderse de esta afirmación que para el ejercicio de las facultades tutelares estatales es la incapacidad de los menores de edad el fundamento de su ejercicio. Beloff28 dice que no es la incapacidad en sí la que la autoriza la intervención estatal ilimitada, sino que en la lógica tutelar es la falta o inidoneidad de los representantes legales del incapaz lo que pone en marcha el dispositivo tutelar. La Comisión para ayudar a la Corte manifestó que existen ciertas “premisas interpretativas” que las autoridades estatales aplicarían al momento de dictar medidas especiales de protección, premisas que debilitan las garantías judiciales de los niños. Estas premisas son: 1-Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y por consiguiente su participación por sí o a través de sus representantes se reduce o anula tanto en lo civil como en lo penal; 2- Esa carencia de juicio y personería es presumida por el funcionario judicial o administrativo, que, al tomar decisiones que entiende basadas en lo que considera los “mejores intereses del niño”, deja en segundo plano esas garantías. 3- Las condiciones del entorno familiar del niño (situación económica de integración familiar; falta de recursos económicos de la familia, situación educacional, etcétera) pasan a ser factores centrales de la decisión respecto del tratamiento cuando un niño o adolescente es puesto bajo la jurisdicción penal o administrativa para decidir su responsabilidad y su situación en relación con una presunta infracción o para la determinación de medidas que afectan derechos como el derecho a la familia, a la residencia o a la libertad; 4- La consideración de que el menor está en situación irregular (abandono, deserción educativa, falta de recursos de la familia, etcétera) puede usarse para 28

BELOFF, M .ob cit nota 2

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intentar la aplicación de medidas normalmente reservadas como sanción para figuras delictivas sólo bajo debido proceso. Estas “premisas interpretativas” describen el funcionamiento de los dispositivos administrativos y judiciales minorices latinoamericanos, pero la formulación de la Comisión refleja el mismo problema que trata de describir: confunde los aspectos vinculados con la imputación de un delito, con los problemas vinculados con su protección. La Comisión debería haber explicado que la reacción estatal frente al delito y frente a violaciones de derechos de un niño son asuntos diferentes que merecen abordajes diferentes y en los que los derechos y garantías operan de manera diferente. La Comisión, por último, pidió a la Corte que se pronunciara “Sobre la compatibilidad” de “algunas medidas especiales” (de protección) adoptadas por algunos Estados, con los artículos 8 y 25 de la CADH, a saber: 1: separación de jóvenes de sus padres y/o familias por considerarse, al arbitrio del órgano decidor y sin el debido proceso legal, que sus familias no poseen condiciones para su educación y mantenimiento, 2: la supresión de libertad a través de la internación de menores en establecimientos de guarda o custodia, por considerárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad, causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones personales o circunstanciales del menor, 3: la aceptación en sede penal de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantías, 4: la tramitación de juicios por procedimientos administrativos en los que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la garantía de la defensa del menor, y, 5: la determinación por procesos administrativos y judiciales de derechos y libertades sin la garantía al derecho de ser oído personalmente y la no consideración de la opinión y preferencias del menor en esa determinación29.

29

Conforme OC 17/2000 párrafo 4

39

De todas estas medidas, la nº 2 es la medida de protección o medida especial utilizada en la región, por ello resulta incomprensible como la Comisión no incluyó en su pedido el artículo 7 de la CA para ser interpretado. El encierro de niños es indiscriminado e ilegal. Es indiscriminado porque se aplica por igual a niños víctimas de delitos, autores de delitos, adictos, niños sin familia, etcétera. Es ilegal porque aún cuando las leyes vigentes lo autoricen bajo los títulos de internamiento, depósito o custodia, el uso generalizado de la privación de libertad para “proteger” niños es contrario a las prescripciones constitucionales y de tratados de derechos humanos que rigen la materia, todos los cuales autorizan el uso de previsión de libertad cuando se trata de adolescentes declarados responsables de la comisión de delitos graves. Es incomprensible la no inclusión del artículo 7 como límites al Estado al aplicar medidas de protección. También omitió la consulta de otros artículos de la CADH como límites a la aplicación de medidas de protección por parte del Estado, por ejemplo el artículo 930 referido al principio de legalidad. El resto de los incisos del párrafo 4º de la OC no son supuestos de medidas de protección: El inciso 1 aborda la separación del niño de su familia por falta o carencia de recursos. Este supuesto plantea dos problemas: • la separación del niño de su familia por pobreza ----problema sustancial • sin las garantías del debido proceso--------problema procedimental. Esta enunciación de la Comisión no indaga sobre si es posible separar a un niño de su familia por razones de pobreza, con cumplimiento de las reglas del debido proceso, como MEDIDA DE PROTECCIÓN, emanada del artículo 19 CADH. El inciso 1) es el antecedente del inciso 2), primero se lo separa y luego se lo institucionaliza. 30

Artículo 9 CA: Principio de legalidad y de Retroactividad: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito, Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará por ello.

40

El inciso 2) explicita la violación del principio de legalidad material y a otros principios derivados. El inciso 3) está fuera de lugar puesto que las declaraciones del niño no son medidas de protección, sino que se trata de un acto procesal nulo. Se puede explicitar por la confusión entre la materia penal y la protección que caracteriza el pedido. El inciso 4) adolece del mismo problema. Si en los procedimientos administrativos se adjudican derechos sin garantizar al niño su derecho de defensa, se está en presencia de un procedimiento nulo, susceptible de revisión judicial. El inciso 5) es un desarrollo del anterior, ya que el derecho del niño a ser oído integra el derecho de defensa en su sentido material, de modo que si no se lo escucha, se viola además el artículo 12 CDN. Tampoco este inciso plantea una medida de protección. En consecuencia el pedido que realizó la Comisión a la Corte es: I- incompleto, II- confuso; y, III- genérico. El pedido fue admitido por: a- preeminencia en la agenda actual del sistema interamericano del tema infancia, b- por la voluntad de la Corte se pronunciarse sobre el tema.

ANÁLISIS DE LA OC.: Opinión del Juez Jackman (en disidencia). Considero que el pedido de la Comisión no reunía los criterios de admisibilidad establecidos en el artículo 64 de la CA31. Recordó que la Corte ha insistido en que el propósito fundamental de la OC es brindar un servicio a los 31

Artículo 64: 1. Los Estados Partes miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americano, Asimismo podrán consultarla, en los que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

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Estados miembros para asistirlos en el manejo de tratamiento de derechos humanos sin que tengan que someterse a las formalidades y al sistema de sanciones contencioso. “La Corte es una institución judicial del sistema interamericano. Como tal, la Corte deberá resistir invitaciones a desarrollar “especulaciones puramente académicas” sin una aplicación previsible a situaciones concretas que justifiquen la necesidad de un OC”. Para este Juez, la solicitud de “líneas generales y válidas que cubran hipótesis que no revelen: urgencia pública y complejidad jurídica, es una invitación a desarrollar “especulación puramente académica que a su juicio, debilitaría el sistema establecido por la CA y distorsionaría la jurisdicción contenciosa de la Corte”32 .

Voto mayoritario: Debemos distinguir los aspectos ------------------formales -----------------sustantivos Aspectos formales son: • adelanto de opinión sobre la existencia de caso contencioso • distinción sobre derecho y no hechos • amplio alcance de la OC. Los aspectos sustanciales son: • alcance de la interpretación • definición de niño: edad • principio de no discriminación • interés superior del niño • procedimientos judiciales o administrativos : debido proceso y garantías participación del niño • obligación del mundo adulto de: 1- tomar a la familia como núcleo de protección, 2- separación del niño de su familia 32

OC 1/82 párrafo 25

42

3- condiciones de vida y educación del niño 4- obligaciones de protección positivas 5- instituciones y personal. Aspectos formales: La mayoría de la Corte entendió que el pedido de la Comisión satisfacía los requerimientos de admisibilidad (llamados “requerimientos reglamentarios correspondientes”), utilizando los siguientes parámetros: 1- adelanto de opinión ante la eventual existencia de un futuro caso contencioso, la Corte señaló que la existencia de una controversia sobre la interpretación de una disposición no constituye per se, un impedimento para el ejercicio de la función consultiva33 2- La Corte afirmó que “ En el ejercicio de su función consultiva, la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho, sino a desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos”34 3- En cuanto al amplio alcance de la función consultiva la Corte sostuvo” que su OC no constituye una mera especulación académica y que el interés en la misma se justifica por el beneficio que pueda traer a la protección internacional de los Derechos humanos. La Corte al abordar el tema actúa en su condición de tribunal de derechos humanos, guiada por los instrumentos internacionales que gobiernan su competencia consultiva y procede al análisis estrictamente jurídicos de las cuestiones planteadas ante ella”35. Aspectos sustantivos: a- Alcance de la interpretación: La Comisión solicitó una interpretación jurídica de ciertos preceptos de la CA, y posteriormente amplió su planteamiento y requirió la interpretación de otros tratados, principalmente la CDN en cuanto estos últimos podrán contribuir a fijar el alcance de la CA”36 ¿Puede la corte

33

OC17 párrafo 32 OC 17 párrafo 33 35 OC17 párrafo 35 36 OC 17 párrafo 20 34

43

interpretar otros tratados internacionales distintos de la CA? Sí puede, puesto que como dijo la Corte “…si se recurrió a la CDN para establecer lo que debe entenderse por niño en el marco de un caso contencioso, con mayor razón puede acudir a dicha Convención y a otros instrumentos internacionales sobre esta materia cuando se trata de ejercer su función consultiva, que verse sobre la interpretación no solo de la Convención, sino de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos”37 La Corte cuando resuelve el caso “Villagran Morales y otros”, recurre a la CDN para definir “niño” y sostuvo que existía un corpus iuris internacional de protección de los derechos del niño (forman parte de la CA y la CDN) que debía ser utilizado como fuente de derecho para la Corte a fin de establecer el “contenido y alcance” de las obligaciones estatales a través del artículo 19 de la CA, en particular al precisar las “medidas de protección” a las que este artículo se refiere. En el párrafo 28 dice que cuando se legislo el artículo 19 de la CA “existía la preocupación por asegurar al niño la debida protección, mediante mecanismos estatales orientados al efecto. Hoy día debe darse una interpretación dinámica de este precepto a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección”. La Corte destaca el lugar de preeminencia de la CDN al valorar el nº de ratificaciones, como ejemplo de la existencia de una opinio iuris comunis. b- Definición de niño: La Corte consideró las definiciones contenidas en los instrumentos internacionales: -

La CA utiliza los términos niño o menor en forma indistinta, así el artículo 19 habla de “derechos del niño”, aunque en ese momento el niño no era sujeto de derechos, pero no se podía hablar de “derechos del menor” pues el menor se entendía como un incapaz, tradicionalmente definido desde sus carencias y objeto de protección estatal. La CA al emplear el término menor lo hace como adjetivo, para calificar la condición del niño (“que su condición de menor requiere”).

37

OC 17 párrafo 30

44

-

Los tratados regionales usan la palabra “menor”: 1) Convención

Interamericana

sobre

Tráfico

Internacional de Menores (18/3/94) en su artículo 2 dice :”Menor significa todo ser humano cuya edad sea inferior a 18 años; 2) Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (24/5/84); 3) Convención

Interamericana

sobre

Restitución

Internacional de Menores (15/7/84) artículo 2:”Para efectos de esta Convención se considera menor a toda persona que no haya cumplido 16 años de edad”; 4) Convención

Interamericana

sobre

Obligaciones

Alimentarias (15/7/89) artículo 2 “A los efectos de la presente Convención se considera menor a quien no haya cumplido la edad de 18 años…”. Advertida estas dificultades la Corte asumió con acierto la definición de niño de la CDN, que es una definición normativa. Luego abordó la cuestión del niño como sujeto de derechos, supuesto que no era objeto de la consulta. Transcribiremos lo resuelto por el juez Cançado en su voto concurrente: “La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, asís como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carece de ésta en gran medida los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana”38. c- Principio de no discriminación: ¿Cómo opera el principio de igualdad con minorías o grupos específicos, en este caso los niños? La Corte recordó su 38

OC 17 Voto Concurrente párrafo 41

45

posición “…al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana…Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse legítimamente en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contrarie la justicia.. Más aún, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran,39…no habrá discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento

del Estado frente al individuo, siempre que esa

distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferente y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad o dignidad de la naturaleza humana40…La protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que esta naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella41. Tal como se señalara en las discusiones de la CDN…los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos-menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”42.

39

OC 17 párrafo 46 OC 17 párrafo 47 41 OC 17 párrafo 53 42 OC 17 párrafo 54 40

46

Finalmente la Corte no habilita una interpretación legitimadora de la cultura tutelar, al decir: “Se puede concluir, que en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatoria, en el sentido prescripto por la Convención, Por el contrario sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención43 los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objetivo único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquella”44 d- Interés superior del niño: ¿Qué se entiende por interés superior del niño? La Corte se pronunció sobre este tema que no fue motivo de consulta y dijo: “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcance de la CDN”45 Luego de repasar varias legislaciones donde aparece el interés superior del niño concluyó que se relacionaba con la necesidad de valorar el pedido de medidas especiales en las que se halla el niño. Beloff sostiene que la Corte soslayó la discusión, no definió el interés superior del niño, no intentó interpretarlo en el marco de las normas que estaba analizando, ni resolvió los problemas clásicos que existen en torno al interés superior del niño, precisamente en una decisión dirigida a clarificar la condición jurídica de la infancia en nuestra región. e- Obligación del mundo adulto: La Corte ensayó en este punto una curiosa subdivisión: 1- Familia como núcleo central de protección, 2- Separación excepcional del niño de su familia, 3- Institución y personal,

43

Artículo 24 CA: Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la ley 44 OP 17 párrafo 55 45 OC 17 párrafo 56

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4- Condiciones de vida y educación del niño, 5- Obligaciones positivas de protección. e-1-Familia como núcleo central de protección: La Corte sostuvo “En aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”46 El problema está en que la Corte no resolvió el problema del interés superior del niño y tampoco resolvió el problema de cómo se limitan los derechos (núcleo duro de este pedido de la OC) al supeditar ese límite al interés superior del niño. Debemos tener presente que la Corte se refiere a “toda decisión estatal, social o familiar”, o sea, todos, los actores del mundo adulto, a los que además les “aplica” el límite del “interés superior del niño” sin haberlo definido. En el último apartado refiere a “las disposiciones que rigen esta materia”, cuando el problema está en que en América las legislaciones que rigen la materia son del tipo tutelar. Concluyendo la Corte omitió determinar las obligaciones de la familia, de la comunidad y el Estado en relación a los niños, que en el orden del derecho internacional de los Derechos Humanos tienen un estatus diferente, Sea que se trate de obligaciones de hacer o de no hacer dirigidas a garantizar los derechos de niños y niñas, la exigibilidad y la responsabilidad del Estado son diferentes a las de la familia y hubiera sido interesante que la Corte analizara las obligaciones desde cada grupo de adultos. No agrega nada el párrafo 66 al decir: En un principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección a los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar”.

46

OC 17 Párrafo 65

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Finalmente, precisa que desde la perspectiva de la Corte “familiares” debe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas por parentesco cercano”47 NO ESTABLECE REGLA ALGUNA.

e- 2 Separación excepcional del niño de su función. Dijo la Corte: “El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido…Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia”48 Recordó a la Corte Europea cuando señalo que: “…el contenido esencia de este precepto es la protección del individuo frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas. Una de las interferencias más graves es la que tiene por resultado la división de una familia” También recordó los trabajos preparatorios de la CDN cuando “…ponderaron la necesidad de que las separaciones del niño respecto a su familia fueran justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto como lo permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las reglas de Beijin y (reglas 17,18 y 46)49 PRODUJO LA CUARTA REGLA En la región existe un estándar en el sentido de que no es posible separar a un niño por razones de falta o carencia de recursos materiales de sus padres, Sin embargo, la Corte no retomó y profundizó este estándar sino que lo debilitó al sostener que la pobreza no puede ser el único fundamento para la separación del niño de su familia. La Corte debió decir que la pobreza no puede ser nunca motivo para separar a un niño de su familia. 47

OC 17 párrafo 70 OC 17 párrafo 71 49 OC 17 párrafo 75 48

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e-3 Instituciones - Personal Esto no era materia de consulta. Es lamentable que la Corte haya tratado el tema de las condiciones materiales de las instituciones para los niños sin haber fijado un estándar en relación con las condiciones jurídicas que habilitan el alojamiento de los niños en esas instituciones. Dice la Corte “La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el “interés superior del niño”. No basta con disponer de protecciones y garantías judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitación suficiente sobre lo que supone el interés superior del niño y, consecuentemente sobre la protección efectiva de sus derechos”.50 Este párrafo es desafortunado por: a) la vinculación directa y prioritaria entre protección del niño e instituciones con instalaciones suficientes, y, b) la conclusión que presup9ne una posición relativa y subordinada del sistema de garantías frente a las condiciones materiales en las que ese sistema de garantías debe desarrollarse.

e-4 Condiciones de vida y educación del niño La Corte retomó la posición que sostuvo en el caso “Villagran Morales” al señalar que “ el artículo 4 de la CA, no sólo comporta las prohibiciones que en este precepto se establecen sino la obligación de proveer de medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas”, no se entiende la remisión a la CDN referido a los niños con necesidades especiales, cuando el sentido de una vida digna se extiende a muchos otros aspectos de la vida de todos los niños latinoamericanos y no sólo de aquellos con necesidades especiales. 50

OC 17 párrafo 79

50

La Corte consideró que dentro de las medidas especiales de protección para los niños prevista por el artículo 19 de la CA, se destaca el derecho a la educación. Esto es extraño porque la medida de protección debe ser aquella actividad estatal dirigida a garantizar el derecho, pero no es el derecho mismo, por ejemplo, el Estado toma conocimiento de que un niño no va a la escuela, a fin de garantizar el derecho a la educación, que puede ser la matriculación del niño/a en la escuela en lugar de trabajo, apoyo familiar, etc. El derecho no es la medida de protección, la medida existe para garantizar el derecho. La Corte concluyó que la educación y el cuidado de la salud “…suponen diversas medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos”51 Aparece una confusión entre derecho y medidas y la Corte no abordó: *cómo el Estado debe garantizar los derechos, * mediante qué medidas *dentro de qué límites * que constituía el objeto de la consulta.

e-5- Obligaciones positivas de protección La Corte no avanza en dar contenido a las “medidas especiales

de

protección” a las que se refiere el artículo 19 de la CA que son las obligaciones positivas del Estado hacia los niños. Reitera su posición en el sentido de que el Estado está obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en la CA y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Dice “…los Estados Partes en la CA tienen el deber bajo los artículos 19 (Derechos del niño) y 17

52

(Protección a la familia) en combinación con el

51

OC 17 párrafo 86 Artículo 17 CA: Protección a la familia: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 52

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artículo 1.1 de la misma de tomar todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entres no estatales “53 La crítica que debemos hacer es que cuando se refiere a las obligaciones positivas del Estado para garantizar derechos de los niños se concentra en la protección contra malos tratos por parte de particulares o de autoridades públicas

y reduce el alcance del artículo 19 de la CA. La Corte no pudo

sustraerse de la cultura dominante de la región para analizar las medidas de protección. Debería haber salido de la cultura tutelar a fin de determinar el contenido de estas medidas especiales en el marco de la CDN, de la concepción de la protección integral de los derechos del niño y con la obligación del Estado de desarrollar políticas públicas universales a favor de toda la infancia. La Corte reitera argumentos del Comité de Derechos del Niño y de la Corte Europea de Derechos Humanos, y se concentra nuevamente en el derecho a la educación y a la protección de la familia. Y concluye: “…el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño”. El alcance, el contenido y los límites de las “medidas positivas” no fueron desarrolladas por la Corte. De todos modos debe destacarse como un avance el reconocimiento por parte de la Corte de que el derecho del niño puede violarse tanto por acción cuanto por omisión si es que los sujetos obligados no cumplen con sus obligaciones de abstención o de prestación positiva, según el caso. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. 53 OC 17 párrafo 87

52

f- Procedimientos judiciales o administrativos: ¿Cómo tienen que ser los procedimientos judiciales o administrativos en los que participan los niños? Este tópico no fue pedido por la Comisión y la Corte no explicó los motivos por los que ingresó al tema. La decisión transcribe derechos y garantías con cierto detalle pero sin mayor argumentación, a saber: f1- Debido proceso y garantías: La Corte analiza: 1-Las interrelaciones que presentan los derechos y libertades; 2- Las garantías que los hacen posibles; 3- El Estado de Derecho, 4- Se detiene en el tema de los niños. Sostuvo “Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la CA se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualquier proceso administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño”. ¿Pero cómo? “…es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencia de situación, entre quienes participan en un procedimiento”. Ese reconocimiento de las diferencias, que debe expresarse en diferencias de trato para resolver situaciones de desigualdad de quienes comparecen ante los tribunales, implica la adopción de “medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos o deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación

ampliamente

reconocidos

en

diversas

vertientes

procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran

del en

condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”54 y concluyó: “si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños de ejercicio de aquello supone, por las condiciones especiales en las que se 54

OC 17 párrafo 97

53

encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías” 55. La Corte no indicó cuales serían esas “medidas especiales de protección” del artículo 19 de la CA y cuyo contenido, alcances y límites eran el objeto central de la consulta. f2) Participación del niño: La Corte abordó uno de los supuestos planteados por la Comisión, a través del artículo 12 de la CDN. La Corte no advirtió los problemas de interpretación que plantea el artículo y lo presentó como un estándar en esta materia. La Corte en vez de desarrollar una interpretación para un artículo abierto a diferentes lecturas, que potenciara el derecho, lo debilita. Por un lado se afirma que “Debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos”, pero, ¿cómo? ¿Qué es razonable para limitar la participación en un proceso, parte esencial del derecho de defensa material, además del derecho a ser oído y a que las opiniones sean tenidas en cuenta? Ese matiz debe tener lugar para lograr la protección del interés superior del niño, categoría no definida por la Opinión Consultiva 17 y que aparece ahora como el

objetivo último de la normativa del derecho internacional de los

Derechos Humanos en la materia, como dice Belfo n o es bueno limitar el objetivo final del derecho internacional de los derechos humanos de la infancia a una categoría problemática, ambigua y antigua. La Corte no avanzó en ninguno de los problemas que se discuten en la región: • la cuestión de los representantes legales, • el derecho de defensa material, • la defensa técnica, • de las tecnologías necesarias para que la voz de los más pequeños sea oída y comprendida por los decidores, lo que a su vez se relaciona con los equipos interdisciplinarios,

55

OC 17 párrafo 98

54

• la profunda dimensión que tiene este derecho desde el punto de vista del Estado democrático de Derecho. f 3 Proceso administrativo: Dice la Corte: “ 103. Las medidas de protección que se adopten en sede administrativa, deben ajustarse estrictamente a la ley, y apunta a que el niño continúe vinculado con su núcleo familiar, si esto es posible y razonable, en el caso que sea necesario una separación que ésta sea por el menor tiempo posible, que quienes intervengan en los proceso decisorios sean personas con la competencia personal y profesional necesaria para identificar las medidas aconsejables en función del niño, que las medidas adoptadas tengan el objetivo de reeducar y re socializar al menor, cuando ello sea pertinente, y que sólo excepcionalmente se haga uso de medidas privativas de libertad. Todo ello permite el desarrollo adecuado del debido proceso reduce y limita adecuadamente la discrecionalidad de éste, conforme a criterios de pertinencia y racionalidad”. Resumiendo: la Corte estableció en relación a las medidas de protección en sede administrativa: • que se ajuste a la ley (principio de legalidad), • que fortalezcan los vínculos familiares, si es posible y razonable, • que en caso de separación del niño de su familia, ésta sea por el menor tiempo posible, • que el personal que toma estas decisiones sea idóneo, • luego ingresó en el terreno penal al establecer que las medidas adoptadas tiendan a reeducar y re socializar al menor – esto sólo se explica si se trata de infractores a la ley penal – pero tampoco es posible que esta responsabilidad se adjudique en sede administrativa, • que sólo excepcionalmente se recurra a medidas de privación de libertad – aquí se está refiriendo a infractores de la ley penal, ya que esta medida NO ES para no infractores. De los puntos consignados se desprende el desarrollo del debido proceso es INCORRECTO, pero excepto el punto a) el resto no puede vincularse con el debido proceso legal. 55

Tampoco se entiende que quiere decir al final del párrafo el termino ESTE, ya que se refiere al debido proceso éste no es discrecional ni es limitado, ni está reducido adecuadamente, sino todo lo contrario. f.4 Procesos Judiciales: Imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo: En este tema es donde la OC más se equivoca. Se dejó pasar una oportunidad para comenzar a distinguir y a precisar los temas y sus límites. La OC trata de temas penales cuando se refiere a procesos administrativos (de protección) y trata de temas de protección cuando se refiere a los temas penales, omitiendo cualquier referencia que permita dar inteligibilidad a la decisión. Los temas de la edad penal, de la delincuencia juvenil, de las situaciones de vulnerabilidad de los niños no fueron objeto de la consulta, sino que era indagar los límites del Estado al aplicar las medidas de protección al as que son titulares de los niños por su condición conforme el artículo 19 de la CA. La Corte sostiene que “107. La

CDN no alude explícitamente a las

medidas represivas para este tipo de situaciones, salvo el artículo 40.3 inciso a)56 que obliga a los Estados Partes a tener una edad mínima en la cual se presuma que el niño no puede infringir la ley penal o criminal”. Según Belfo esta afirmación es errada, puesto que la CDN contiene las “bases para desarrollar un sistema penal juvenil”, en general puede encontrarse un programa político criminal y estándares mínimos para regular la respuesta estatal a la delincuencia juvenil. La CDN tiene el artículo 40.457 que se refiere a las “medidas represivas para este tipo de situaciones”:

56

Artículo 40.3 de la CDN: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes , procedimientos, autoridades es instituciones específicas para los niños de quien se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido leyes , y en particular: a)El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales 57 Artículo 40.4 CDN: Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción

56

Artículo 40.4 Se dispondrá de diversas medidas

Para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada

Para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción Las medidas son: • cuidado, • Ordenes de orientación y supervisión • Asesoramiento • Libertad vigilada • Colocación en hogares de guarda • Programas de enseñanza y formación profesional • Otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones. La Corte explicó que estaba justificado que el Estado actúe cuando adultos o menores de cierta edad realicen hechos previstos como punibles por las leyes penales y exigió, para esa actuación “que la conducta que motiva la intervención estatal sea penalmente típica. Así, se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la persona y el Estado. Esta Corte ha señalado que el principio de legalidad penal “implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije

sus elementos y permita deslindarla de

comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”. Esta garantía, contemplada en el artículo 9 de la CA, debe ser otorgada a los niños”

57

Se reiteró el principio de legalidad material o sustantivo recogido por todos los tratados e instrumentos internacionales de aplicación en la materia: -artículo 40.2 a 58 - artículo 5 y 56 de las Directrices de UN para la Prevención de la Delincuencia Juvenil59 - artículo 15 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos - artículo 9 CADH La Corte continúo desarrollando el análisis del artículo 40 de la CDN, y en el párrafo 109 exige una justicia especializada, contradiciendo lo dicho en el párrafo 103 que permite que cuestiones de naturaleza penal se ventilen ante un órgano administrativo. Hay un párrafo claro en la OC que recoge treinta años de doctrina y normas internacionales: “110 Es inadmisible que se incluya en esta hipótesis de la situación de los menores que no ha incurrido en conducta penalmente típica, pero se encuentran en situación de riesgo o de peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad y menos aún la de aquellos otros que simplemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría, se apartan de los patrones de conducta generalmente aceptados, presentan conflictos de adaptación al medio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o juvenil sólo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto

58

Artículo 40.2 de la CDN: Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: a)Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron 59 Artículo 5 de las Directrices de UN (Directrices de RIAD) Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten la criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás. La plítica y las medidas de esa índole… Artículo 56 de las Directrices de RIAD: “ A fin de impedir que prosiga la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven.

58

mencionado, esto es, a los que incurren en conductas típicas, no así a quienes se encuentran en los otros supuestos”. La OC 17 nuevamente nos muestra su confusión cuando sostiene que “hay niños expuestos a graves riesgos o daños que no pueden valerse por sí mismos, resolver los problemas que les aquejan o encauzar adecuadamente su propia vida, se aporque carecen absolutamente de un medio familiar favorable que apoye su desarrollo sea porque presenta insuficiencias educativas, alteraciones de la salud o desviaciones de comportamientos que requieren la intervención oportuna y esmerada de instituciones debidamente dotadas y personal competente para resolver estos problemas o mitigan sus consecuencias”60 al ingresar al área de protección, cuando se encuentra desarrollando un capítulo sobre justicia juvenil. Establece algunos límites a esta intervención, a saber: • no quedan privados de derechos • no son sustraídos a la relación con sus padres ni a su autoridad • no pasan al dominio de la autoridad • se mantienen los derechos materiales y procesales del niño • cualquier actuación que lo afecte debe ser: 1-conforme a la ley 2-razonable En el fondo 3- pertinente En la forma 4- atender al interés superior del niño Procedimientos 5- sujetarse a Garantías

que

permitan

verificar

idoneidad y legitimidad

60

OC 17 párrafo 112

59

su

CONCLUYÓ CON LA REGLA NUMERO 6 f.5 Debido proceso: La Corte interpretó las normas que regulen el debido proceso en normas internacionales especialmente referidas a los niños. Surge la séptima regla Luego ingresó en el análisis de algunos principios sustantivos y procesales en relación con niños advirtiendo que “la posibilidad y conveniencia de que las formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, consecuentes con las características y necesarias de los procedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio establecido en la CD* que en este orden se puede proyectar tanto a la intervención de los tribunales, en lo concerniente a la forma de los actos procesales, como al empleo de los medios alternativos de solución de controversias…”61 No explica que significa: modalidades propias cuál es el principio de la CD* La Corte no avanza más allá de reiterar un estándar que emerge de la CDN, la Reglas Mínimas de UN para la administración de la justicia de menores; Reglas de UN para la Protección de los Menores Privados de Libertad y las Directrices de UN para la Prevención de la Delincuencia Juvenil Juez Natural Doble Instancia- Derecho a recurso efectivo Presunción de Inocencia Desarrolla garantía de

Principio del contradictorio Principio de publicidad Justicia alternativa

1- GARATIA DEL JUEZ ATURAL: exige la existencia de : • medios legales idóneos para la definición y protección de los derechos, • con intervención de un órgano judicial : competente independiente imparcial 61

OC 17 párrafo 119

60

• cuya intervención se ajuste a la ley, • se fijará el ámbito de los poderes reglados de las potestades discrecionales conforme a criterios de:

oportunidad legitimidad racionalidad.

2- GARATÍA DE LA DOBLE ISTACIA Y DERECHO A U RECURSO EFECTIVO: por un lado plantea que la garantía procesal se completa con la existencia de un tribunal superior que pueda revisar las actuaciones del inferior y por otro, superpone esta garantía con la prevista en el artículo 25 de la CA que dispone que toda persona dispone de un recurso rápido y sencillo, el que corresponde con el amparo y el habeas corpus y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en la situación de excepción. No son recursos sino “acciones constitucionales”, que nada tienen que ver con la garantía de la doble instancia. 3- PRESUCIÓ DE IOCECIA: también en este tema la OC es confusa ya que define la confesión “como el reconocimiento que hace el imputado acerca de los hechos que se le atribuyen” y también dice que “la confesión puede analizar diferentes situaciones en las que el principio aparece debilitado o ignorado en los sistemas tutelares de la región”. 4- PRICIPIO DE PUBLICIDAD: La Corte avanza cuando

limita el

principio en cuanto a la observación pública de los actos procesales en razón del “interés superior del niño”en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que puedan gravitar sobre su vida futura. 5- JUSTICIA ALTERATIVA: La OC 17 parece confundir el ámbito penal con el “social”, y con las políticas de tercer vía, restaurativas o composicionales. Confunde la desjudicialización de los problemas de manera ilegítima, con lo que se conoce como mediación penal juvenil o justicia restaurativa que se refiere a formas de derivación de casos que normalmente debería adjudicarse en una corte penal, a instancias vecinales, centradas en la víctima y en la reparación del daño, al decir en

61

el párrafo 135”…son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad.

Voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez. Este juez entiende que el pedido de la Comisión trasluce “la preocupación por identificar y limitar adecuadamente el poder del estado para actuar en relación con los niños en ciertos supuestos de suma importancia”62. Esos deben ser cuidadosamente deslindados: a) la realización de una conducta , activa u omisiva, que se halle legalmente previsto como delictuosa, es decir, que sea penalmente típica, y b) una situación que no implique conducta típica alguna y que sugiera la necesidad de esa actuación en beneficio – real o supuesto- del menor de edad”63 El juez aborda el tema desde la perspectiva penal, aunque no era materia de consulta por parte de la Comisión. . Conoce los problemas de las denominaciones “menor delincuente” o “delincuencia infantil o juvenil”, de “menor en situación de riesgo” o en “estado de peligro” y sostiene que estos términos tienes “una carga desfavorable”. Introduce el principio de legalidad, ausente en las legislaciones tutelares al decir “No es aceptable que la ubicación de una conducta dentro de alguna de las categorías mencionadas depende sólo del libre albedrío del órgano legislativo

sin

tomar

en

cuenta

los

principios

y las

decisiones

constitucionales, que gobiernan la tarea del legislador a la hora de “seleccionar” las conductas que deben ser consideradas delictuosas, así como las consecuencias jurídicas correspondientes”

62 63

Párrafo 1 del voto concurrente del juez García Ramírez Ibidem

62

Sostiene que utilizará la palabra “menor” en el sentido más estricto “y al mismo tiempo mas distante de cualquier intención descalificadora, prejuiciosa o peyorativa. “Menor… alude a la persona que aún no ha alcanzado la edad que se establece para el pleno ejercicio de sus derechos y la correspondiente asunción de sus deberes y responsabilidades… La palabra niño…un sentido más biológico o biopsíquico que jurídico y en este sentido corresponde al uso popular del término, contrasta con adolescente, joven, adulto o anciano. El concepto “niño” coincide con el de “menor de edad” cada uno y otro se juridizan, valga la expresión, y concurren bajo unas mismas consecuencias del derecho. La CDN… considera que es niño, la persona menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (artículo 1)64. Esto confiere un sentido jurídico preciso a la palabra niño, y a este sujeto – como punto de referencia para la designación de múltiples consecuencias jurídicas”. Teniendo como marco de ámbito penal no introdujo distinciones entre grupos de niños, ni sobre la base del discernimiento ni de la capacidad. Sostiene que cuando la OC se refiere al distinto trato que se le debe dar a los adultos o mayores de edad se refiere a que el régimen de adulto NO es aplicable o trasladable a los menores 65 . “Esto no obsta,…, para que existan: a)

principios y reglas aplicables, por su propia naturaleza, a ambos conjuntos (derechos humanos, garantías), sin perjuicio de las modalidades que en cada caso resulten razonables o, incluso, necesarias, y

b)

existan en el ámbito de los menores diferencias derivadas del distinto desarrollo que existe entre los individuos menores de 18 años media una gran diferencia, en efecto, entre quienes cuentan con 8 o 10 años de edad y quien ha alcanzado 16 ó 17…”

64 65

Párrafo 42 del voto concurrente del juez García Ramírez OC párrafo 109 del voto concurrente del juez García Ramírez

63

Relaciona perfectamente el problema del derecho tutelar de menores con todo derecho tutelar de raíz peligrosista. Si el derecho tutelar peligrosista plantea enormes problemas, cuando el destinatario de esas normas es un niño la situación se agrava. Luego analiza minoría de edad e inimputabilidad de los menores precisando: “La atribución de imputabilidad o inimputabilidad ope legis a un amplio grupo humano, en virtud de la edad que todos tienen y no de la capacidad que cada uno posee es una ficción útil que responde a las necesidades y expectativas de cierta política a propósito de la protección y el desarrollo de los jóvenes, pero no a la realidad específica la única que existe en el caso de cada uno de ellos”66. Luego explica como se crearon: a) jurisdicciones b) órdenes jurídicos propios c) procedimientos d) instituciones diversas

“En el ámbito adulto este desarrollo coincide con el auge del principio de legalidad penal y procesal, que dio origen a un régimen de garantías. En el ámbito minoril, la separación de los menores de la justicia penal tuvo como efecto la creación de jurisdicciones paternales o tutelares fundadas en la idea de que el Estado releva a los padres o tutores en el desempeño de la Patria Potestad o la tutela, y asume las funciones de estos con el alcance y las características que regularmente poseen”67. La doctrina disiente con el voto puesto que las jurisdicciones especiales para menores, de características paternalistas, se justificaban como suplentes de padres inidóneos, principalmente en aquellos casos relacionados como niños “en problemas”, no con niños “problemáticos”.

66 67

OC párrafo 11 in fine del voto concurrente del juez García Ramírez – Los subrayado es mío OC párrafo 13 del voto concurrente del juez García Ramírez

64

El paternalismo estatal es anterior en varias décadas al estado social latinoamericano y su justificación fue más de tipo político- criminal que político – social. El juez García Ramirez da una precisa descripción de la justicia tutelar al decir: “Si los padres o tutores pueden resolver con gran libertad sobre el desarrollo de sus hijos, adoptando inclusive medidas de autoridad que no serían aplicables a un adulto fuera del procedimiento judicial, el “Estado padre o tutor” podría hacer otro tanto, poniendo de lada, por ello, las formalidades y garantías del Derecho ordinario: desde la legalidad en la definición de las conductas que motivan la intervención y la naturaleza y duración de las medidas correspondientes, hasta el procedimiento para adoptar decisiones y ejecutarlas”68. La doctrina tutelar, en su tiempo, pareció innovadora. En EEUU, estas ideas se instalaron a partir de una resolución de la SC de Pennsylvania de 1838: Ex parte Crouse. Casi 100 años después una conocida sentencia de la SCJ de Méjico, dictada en el juicio de amparo de Ezequiel Castañeda en contra de actos del Tribunal de Menores y de la ley correspondiente, expuso el criterio tradicional: en la especie, el Estado no actúa “como autoridad”, sino en el desempeño de una misión social y sustituyéndose a los particulares encargados por la ley y por la tradición jurídica de la civilización occidental de desarrollar la acción educativa y correccional de los menores. Así se definió el rumbo que seguiría esta materia, de manera más o menos pacífica en muchos años por venir. Tomando en cuenta el relevo paterno y tutelar que explicó y justificó, desde el plano jurídico, la actuación del Estado, así como el propósito asignado a la intervención de aquel en estos asuntos, que coincidía con el designio correccional o superador que campeaba en el caso de adultos, esta forma de actuar y la corriente que la sustenta recibieron una denominación que ha llegado hasta nuestros tiempos tutelar. El niño no delinque y no debe ser denominado y tratado como delincuente, sino como infractor sui 68

OC párrafo 14 del voto concurrente

65

generis, siendo excluido del mundo de los delincuentes carentes de la figura y el estrépito de la justicia ordinaria69 Este juez considera al régimen tutelar como un progreso respecto del régimen anterior pues logró sacar a los menores de la justicia de adultos. Llama la atención en el párrafo 19 de este voto cuando dice:”Estos y otros problemas acarrearon,…, una fuerte reacción que reclamó el retorno a los métodos legales diferentes que entrañan una suma relevante de garantías: ante todo legalidad sustantiva y procesal, verificable y controlable”. Dice Belfo retorno, parece significar, que los nuevos sistemas implicarían retrotraer la situación a los tiempos en los que no existía legislación especializada, lo que no es así, si el tema es analizado desde la perspectiva de los instrumentos internacionales que motivaron y orientaron las reformas a que hace referencia el voto. En cuanto al término métodos legales diferentes, son diferentes ¿de qué?, en realidad no son diferentes sino que son la regla en las sociedades occidentales y en los tratados internacionales y regionales de derechos humanos. Los nuevos sistemas de responsabilidad penal de los adolescentes desarrollados en América Latina no son sistemas equiparables a la justicia juvenil estadounidense, producto de las transformaciones ocurridas en ese país luego del caso “Gault”. Es posible afirmar que los nuevos sistemas latinoamericanos son “garantistas”, pero al denominar de este modo a uno de los modelos vinculados con la condición jurídica de la infancia en la región impidió a la Corte asumir explícitamente una defensa clara de los derechos y garantías de niños. La Corte no pudo hacer aquello que estaba llamada a hacer: desarrollar una interpretación de los tratados en cuestión, en relación con la protección a la infancia, promotora y respetuosa de los derechos de los niños y no lo contrario. 69

Párrafo 15 del voto concurrente. Lo marcado es mío

66

En el voto en el párrafo 20 se dice: “En la realidad, ha ocurrido que las crecientes oleadas de delincuencia- y dentro de éstas la delincuencia infantil o juvenil en “sociedades juveniles” , como son las de Latinoamérica-, que provocan reclamaciones también crecientes y explicables de la opinión pública han desencadenado cambios legales e institucionales que parecen caracterizar una de las posiciones más importantes y significativas de la sociedad y del Estado en la hora actual”. Entre esos cambios figura la reducción de la edad de acceso a la justicia penal, con el consecuente crecimiento del universo de justiciables potenciales: al

ingresar con cada cambio de reducción de la edad,

millones de personas, que eran niños o menores en la víspera y devienen adultos por acuerdo del legislador. La transformación de los procedimientos en el ámbito de los menores ha traído consigo, evidentemente la adopción de figuras características del procedimiento penal, conjuntamente con la cultura o la costumbre penales inherentes a ellas 70 La crítica a éste párrafo es: 1) las reformas latinoamericanas se deben directamente a la aprobación y ratificación de la CDN a comienzos de la década de 1990, momento que coincidió con la consolidación democrática en varios países, que a su vez implicó la reforma y modernización de la justicia y en particular de la justicia penal, 2) ninguna de estas leyes implicó rebajas de la edad de imputabilidad sino todo lo contrario: todas las nuevas leyes elevaron la edad penal de adultos a los 18 años. Sigue el voto refiriéndose a la tensión entre “escuelas corrientes o conceptos” que caracteriza de la siguiente manera: “Ha surgido una gran polarización entre estas dos corrientes, cuyo encuentro- o desencuentro- apareja una suerte de dilema fundamental, que puede generar, en ocasiones ciertos “fundamentalismos” con sus estilos peculiares. Ese 70

Párrafo 20 del voto concurrente

67

dilema se plantea en términos muy sencillos: o sistema tutelar o sistema garantista”. E intenta una “síntesis superadora”, al decir “no existe verdadera contraposición de esencia o de raíz (… )!i las finalidades básicas del proyecto tutelar contravienen las del proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél, si unas y otras se consideran en sus aspectos esenciales, como lo hago en este voto y lo ha hecho la OC, que no se afilia a doctrina alguna”71.ç Esta postura y la de la OC no es meritoria, la OC debería suscribir a la doctrina a partir de los tratados internacionales y regionales y es lo que se conoce como garantismo. No se trata de una querella

de escuelas. La división entre ambas

corrientes de pensamiento cumplió a comienzos del año 1990, una función pedagógica. Entre ambas culturas, en América Latina se advierte un continuum a saber: A – la cuestión de la especialidad aunque la concepción del sujeto sea distinta, B – la prevención especial positiva, la resocialización o reintegración social del adolescente infractor, declarado penalmente responsable o tutelado como justificación de las medidas tanto tutelares como socio educativas. Sin embargo los modelos presentados son compartimientos separados, a pesar de que el juez García Ramírez aluda a la existencia de un falso dilema. Beloff dice que no es falso ni dilema, porque el sistema previo a la CDN o sistema tutelar, y el sistema posterior, o sea el actualmente vigente desde el punto de vista normativo, son sustancialmente diferentes en su concepción del sujeto, en su concepción

de la desviación, normativamente relevante y, en su

concepción de la institucionalidad que debe ofrecer el Estado frente a los delitos por un lado y frente a las violaciones de derecho por otra. No es dilema porque no se puede sostener un modelo desubicado temporalmente, contrario a los tratados y además ineficiente. El problema no está en la tutela ni en la protección sino en cómo se entendió durante décadas la protección a los niños, así, si concebimos al sujeto a 71

Párrafo 22 del voto concurrente

68

proteger como un incapaz, por lo tanto un no sujeto de derechos, la protección que se le brinde será entendida como TRATAMIETO, REGEERACIO O CURA y no se estará frente a la protección de los derechos del sujeto, sino algo diferente. En consecuencia la tensión es real porque se oponen dos concepciones diferentes más allá de la terminología. El razonamiento falla cuando se interpreta que la especialidad es propia del modelo tutelar. Esto no es así porque la CDN al igual que el modelo tutelar trata de un sujeto particular. A partir de ella, se construye toda la nueva condición jurídica de la infancia en la región. El primer axioma de la nueva legalidad es

que son diferentes los

supuestos de protección de derechos del niño (obligaciones positivas del Estado) de aquellos que tienen que ver con la respuesta estatal cuando un niño o adolescente es imputado de la comisión de un delito. El principio de especialidad estructura e integra el sistema de garantías que se desprenden de los tratados internacionales, pero este principio no es exclusivo del sistema tutelar sino que es un elemento que marca un continuum entre una concepción y la otra. Este voto no distingue entre infractores y no infractores. Finalmente el voto dice: “Los procesos en que intervienen menores en forma principal, no accesoria, para la solución de sus litigios y la definición de sus obligaciones y derechos, coinciden en buena medida con los procesos de carácter, origen u orientación social, y se distinguen de los característicamente públicos, privados o penales. En aquellos se requiere la defensa “material” que proveen la ley y la diligencia judicial, asistencia especializada, correctivos de la desigualdad material y procesal, suplencia de la queja, auxilio oficial para la reunión de pruebas ofrecidas por las partes, búsqueda de la verdad histórica, etcétera”. Es un párrafo difícil de entender ¿Qué quiso decir el juez con la distinción entre procesos de carácter, de origen u orientación social? Y “públicos, privados o penales? Aún cuando

los niños intervengan en procesos diferentes ¿ello

69

implica un emplazamiento procesal diferente en cuanto a la defensa de sus derechos?

DE LOS ACTORES: En el voto de García Ramírez se expresa: “Una forma extremosa del procedimiento sobre menores infractores excluyó de éste a los padres y tutores” Esta exclusión se debió a que se pensaba que en el enjuiciamiento a menores no había litigio, porque coincidían los intereses del menor y de la sociedad. La pretensión de ambos era idéntica, el bienestar del niño. En términos actuales se diría el Interés Superior del Niño72. Esta situación se daba, dice el juez, pues en la práctica se hallaban en predicamento tanto el derecho de los padres en relación con sus hijos, como los derechos de estos mismos en relación con sus hijos, como los derechos de estos mismos de carácter familiar y de otra naturaleza. Es indispensable aceptar que el menor no puede ser un extraño en su propio juicio, testigo y no protagonista de su causa, y que los padres/tutores también tienen derechos propios que hacer valer y por ello deben comparecer en el juicio, todos asistidos por un asesor, promotor o defensor que asuma la defensa con eficacia y plenitud. La crítica a esta parte de la sentencia es la siguiente: a) es correcta la caracterización del proceso tutelar b) los padres no eran excluidos del proceso c) el que no tenía voz era el niño d) no se le designan abogados defensores de sus derechos sino que se reasignan representantes como los asesores de menores argentinos e) no propone soluciones, ya que ¿cómo puede participar activamente un niño en el proceso si es muy pequeño? f) En cuanto al conflicto de intereses entre padres e hijos existe, pero no se propone una solución a estas tensiones.

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ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: Panorama del Derecho Mejicano, Síntesis de Derecho Procesal

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En el fallo se analiza el artículo 12 de la CDN “Conforme este principio, el niño tiene en primer lugar el derecho a formarse un juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinión y, en tercer lugar a ser escuchado. Nunca habían sido reconocida de modo así explícito, la autonomía y la subjetividad

del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las

decisiones de los adultos. Para balancearlo con el principio opuesto, proveen dos baterías de normas. La primera asegura a los adultos el derecho de interpretar, en modo objetivo y definitivo el interés superior del niño o aquello que corresponda: *al bienestar: social, espiritual y moral, *a la salud física o mental. La segunda batería de normas condiciona el ejercicio de los derechos del niño, no sólo al respecto de los derechos y libertades de los otros (lo que es correcto) sino (lo que es dudoso) a la interpretación dada por los adultos a cláusulas generales o conceptos indeterminados como *la seguridad nacional *la seguridad *la salud *la moral pública. La libertad de formarse un juicio propio no tiene ninguna limitación, pero el derecho de expresar la propia opinión no se extiende a toda su visión del mundo, sino que comprende solamente las situaciones que afectan al niño. Sólo en relación a estas situaciones en primer párrafo del artículo 12 prevé que su opinión sea tenida debidamente en cuenta, pero ¿en función de qué? En función de la edad y la madurez del niño. Sin una interpretación garantista y global de la Convención, estaríamos en presencia del viejo y fatal error del paternalismo: dejemos que el niño forme su propia imagen del mundo – dicen los adultos- pero nosotros no tenemos nada que aprender de ella cuando se refiere a nosotros mismos. Escuchémosle cuando decidimos por él, pero no tomemos mucho en cuenta lo que él dice, si éste resulta todavía muy pequeño o muy poco maduro. Aún mas restringido resulta el derecho del niño a ser escuchado, previsto en el

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artículo 12.2. Este derecho no se refiere a todo lo que el niño puede opinar acerca de las decisiones que los adultos toman a nivel institucional, en el caso de “todo procedimiento judicial y administrativo” ¿Todo? Sí, pero, naturalmente, sólo aquellos que afectan al niño (…). A la luz de estos criterios, los derechos que el artículo 12 de la CDN reconoce a los niños no son derechos definitivos, sino derechos débiles, porque están caracterizados por una falta de simetría entro obligaciones del Estado y pretensiones de los titulares. El derecho de formarse un juicio propio está configurado como un deber de prestación por parte del Estado de garantizar al niño las condiciones para formarse un juicio propio –artículo 17.1- pero no corresponde a una posición jurídica subjetiva concretamente determinada en el niño y, además, está sujeta a la reserva de lo económicamente posible. El derecho a que se tengan en cuenta sus opiniones, está formulado sin que se precise si los que tendrían que tomar en cuenta sus opiniones son los funcionarios o los adultos responsables por el niño. Finalmente el derecho a ser escuchado, es el único configurado como un derecho del niño y no como un deber genérico del Estado o de otros sujetos. Está formulado a través de un reenvío a la legislación nacional sobre los procedimientos, sin que estén establecidos vínculos para ella. También por eso, la Convención adopta una formulación bastante débil, utilizando el término “oportunidad” y no el término “derecho”73 El voto continúa con un argumento peligroso ya que habla de la indiscutida posibilidad de intervención del Estado en casos de emergencia, sin formalidades alguna. No define las situaciones de emergencia y sostiene que para proteger a un niño abandonado no hace falta un proceso judicial. ¿A que se refiere cuando habla de niño abandonado? a ¿ niño abandonado en peligro de lesión? ó ¿ niño abandonado en peligro de muerte? Estas – niño abandonado, niño abandonado en peligro de lesión y niño en peligro de muerte son tres categorías diferentes con consecuencias distintas.

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BARATTA: Infancia y Democracia página 44 y 47/50

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El voto tampoco desarrolla cuáles serían las obligaciones positivas del Estado en un caso de riesgo, tampoco explica la relación entre el riesgo y la medida a adoptar. Realiza una reflexión final sobre la clientela de la justicia de menores, que es seleccionada por motivos de pobreza o por la imputación de delitos, a quienes considera constituyen “ un enorme número de niños, a quienes no sólo se vulneran los derechos civiles, entre los que figuran los relacionados con infracciones o conductas que acarrean la intervención de las autoridades mencionadas, sino también los derechos económicos, sociales y culturales… cuando avanza en la formulación de conceptos que proveerán nuevos rumbos para la jurisprudencia y establece que el derechos de los niños a la vida no sólo implica el respeto a las prohibiciones sobre la privación de aquella…para alentar el desarrollo de los menores” Respecto de los derechos civiles, sociales y culturales están unidos a la historia de la protección de la infancia. En la concepción tradicional de la protección se orientaba a la satisfacción de lo que hay se considera derechos de segunda generación: asegurar a los niños: comida, vivienda y salud. Curiosamente la CDN es el primer instrumento jurídico que reconoce específicamente los derechos de primera generación con un alto nivel de exigibilidad, debilitando los de segunda generación. El artículo 4 CDN establece los límites a los derechos económicos, sociales y culturales. El voto comentado sostiene que el reclamo por la vigencia de los derechos civiles y políticos implicaría poner en un segundo plano los derechos económicos, sociales y culturales a pesar de ello no logró avanzar en la conceptualización, el contenido y los límites que el Estado tiene para asegurar estos derechos económicos, sociales y culturales, que era sobre lo que versaba originalmente el pedido. El juez García Ramírez concluye con una apelación a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.

Voto concurrente del Juez Cançado Trindade. Para este juez “La consulta formulada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se encuadra en la amplia base jurisdiccional de la función

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consultiva de la Corte Interamericana. La Corte tiene, así la competencia para interpretar las disposiciones relevantes (objeto de la presente consulta) de la Convención Americana de Derechos Humanos y de otros tratados que vinculan los Estados de la región, además de la responsabilidad y del deber – como lo determina la CA – de ejercer su función consultiva, cuya operación es materia de orden público internacional”. Este voto: 1- ni indaga en los problemas formales del pedido de la Comisión, 2- desarrolla una serie de consideraciones en lo referente a la condición jurídica internacional de los niños, 3- considera que los mayores problemas vinculados con los Derechos humanos de los niños no se encuentran en el ámbito normativo sino en la realidad concreta de la vida de los niños cuyos derechos son amenazados o violentados por la acción u omisión del Estado, de sus comunidades o de sus familias, 4- el centro de la decisión es: “6. En su punto resolutivo nº 1 de la presente OC Nº 17 de la Corte Interamericana dispone que: “de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la CADH, los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de protección .En efecto, son sujetos de derechos los niños (término que abarca a los niños, las niñas y los y las adolescentes74y no la infancia o la niñez . So sujetos de derechos los ancianos, y no la vejez. Son sujetos de derechos las personas con discapacidades y no la discapacidad en sí misma. Son sujetos los apátridas y no la apatridia y así por delante. Las limitaciones de la capacidad jurídica en nada sustraen a la personalidad jurídica. El titular de derechos es el ser humano, de carne, hueso y alma, y no la condición existencial en que se encuentra temporalmente”. Es útil esta precisión en la medida que “derecho de la infancia”, “derecho del menor” y “derecho del niño” son utilizados como sinónimos en el ámbito jurídico. 74

Párrafo 43 de la OC 17

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En el punto 7 del voto se dice: “…son los niños los titulares de derechos y no la infancia o la niñez. El titular es la persona humana

y no la

colectividad o grupo social al que pertenece por su condición existencial”. Y en el párrafo 8 asegura: “Es cierto que la personalidad jurídica guarda estrecha vinculación, pero en el plano conceptual se distinguen. Puede ocurrir que un individuo tenga una personalidad jurídica sin disfrutar, en razón de su condición existencial, de plena capacidad para actuar. Así, en el presente contexto por personalidad se puede entender la aptitud para ser titular de derechos y deberes y por capacidad la aptitud para ejercerlos por sí mismos (capacidad de ejercicio). La capacidad se encuentra, pues, íntimamente vinculada a la personalidad, sin embargo, si por alguna situación o circunstancia un individuo no dispone de plena capacidad, por eso no deja de ser sujetos de derechos. Es el caso de los niños”75 5- Se refiere al camino que condujo hasta lo que él denomina la cristalización de la personalidad jurídica internacional del ser humano, que considera “el legado mas precioso de la ciencia jurídica del siglo XX: “15. Con el reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano en el plano internacional, el derecho Internacional pasó a configurarse como corpus juris de emancipación, No hay “neutralidad” en el Derecho, todo Derechos es finalista, y los destinatarios últimos de las normas jurídicas tanto nacionales como internacionales son los seres humanos…” El juez señala que el reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano es la respuesta a una necesidad de la comunidad internacional a fin de evitar nuevas violaciones de los derechos humanos, los Estados deben responder por la manera como tratan a todos los seres humanos, que se encuentran bajo su jurisdicción. Para ello es imprescindible el derecho de petición individual, junto con el reconocimiento del objetivo de las obligaciones positivas de protección y la aceptación de la garantía colectiva de su cumplimiento.

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Lo marcado es mío

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“El reconocimiento de la personalidad jurídica de los individuos atiende a una verdadera necesidad de la comunidad internacional, que hoy busca guiarse por valores comunes superiores” y continúa “El ser humano irrumpe, en fin, aun en las condiciones mas adversas, como sujeto último del Derecho, tanto interno como internacional. El caso de los “Niños de la Calle” (Villagran), decidido por la Corte Interamericana, en que los marginados y olvidados del mundo lograron recurrir a un tribunal internacional para hacer valer sus derechos como seres humanos, es verdaderamente paradigmático, y da un testimonio claro e inequívoco de que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha alcanzado su madurez”. Una vez que explica la constitución del ser humano como sujeto de derecho internacional, ingresa en la constitución de los niños en el mismo carácter, partiendo de la protección de la dignidad humana sin excepciones y lo encuentran en la OC, “cuando ésta ubica en la escala de los valores fundamentales “la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la sociedad y con respecto al Estado”76 “38. O sea, los derechos del niño en fin se desprendieron de la Patria Potestad (del Derecho Romano) y de la concepción de la indisolubilidad del matrimonio (del Derecho Canónico). En el propio derecho de familia – enriquecido en el siglo XX por el reconocimiento de los derechos del niño, en el plano internacional – el fundamento de la autoridad parental pasa a ser el “Interés Superior del Niño”, cuyo estatuto o condición jurídica adquiere autonomía propia”. Esta postura es criticada por Beloff77 porque: 1- Los derechos del niño a fin de ser reconocidos debieron recorrer un largo camino y existen distintas perspectivas e hipótesis , que no coinciden con el voto,

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Párrafo 93 BELOFF, M: ob. Cit.página 176

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2- El Interés Superior del Niño se lo interpreta hoy como una herramienta hermenéutica dirigida a resolver conflictos entre derechos. No se lo identifica con la autoridad parental, 3- También es discutible la autonomía reciente, como dice el voto, ya que las primeras leyes de menores dictadas en América Latina se nuclearon alrededor de la autonomía del Derecho de Menores. Esta disciplina se puso al margen, tanto desde lo académico como de lo profesional. No era derecho penal, ni civil, ni administrativo, ni encajaba en ninguna otra rama conocida del derecho público o privado: era Derecho de Menores. Desarrollo reglas propias y cultura propia. La autonomía la protegía del análisis y contralor del resto de la comunidad jurídica, y esto fue por décadas, hasta que la crítica al derecho penal positivista golpeó a las puertas del derecho de menores. La autonomía lo puso al margen también al entrenar generaciones de operadores judiciales y administrativos que no eran reconocidos como pares de sus iguales en sus ámbitos de actuación. En el párrafo 41 dice:” El niño pasa así a ser tratado como verdadero sujeto de derecho, reconocida de ese modo su personalidad propia, distinta a la de sus padres… La concepción kantiana de la persona humana como un fin en sí misma abarca naturalmente a los niños, todos los seres humanos independientemente de las limitaciones de su capacidad jurídica de ejercicio”.

CONCLUSIONES DE LA OPINIÓN CONSULTIVA. No tienen que ver con el objeto de la consulta, las siguientes conclusiones a las que arribó la Corte: 1- Los niños son titulares de derechos 2- Interés Superior del Niño es considerado por la Corte como que implica que “el desarrollo (del niño) y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”

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3- Se refiere al principio de igualdad, entendiendo la Corte que no está reñido con la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, en función de sus condiciones especiales. Tienen que ver con el objeto de la consulta a- La familia es el ámbito principal para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos, razón por la cual el Estado debe apoyarla y favorecerla, a través de medidas que esta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo, b- Debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones para separarlo. La separación debe ser: excepcional y temporal. No se dijo cuáles eran las “razones determinantes” de la separación. Tampoco se explica el contenido del supuesto de excepcionalidad, ni en que casos la separación del niño de su familia debe ser temporal y en cuáles no, c- Vincula protección y/o atención con institucionalización, al afirmar que, el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en éste género de tareas

REGLAS QUE SURGE! DE LA OPI!IO! CO!SULTIVA 17 I- La CIDH está facultada en ejercicio de su función consultiva a interpretar tratados universales, entre ellos la CDN, para dar contenido a la CADH

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