UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO

INSEGURIDAD JURÍDICA EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS DE LAS PÓLIZAS DE FIEL CUMPLIMIENTO Y BUEN USO DE ANTICIPO EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Proyecto de investigación previo a la obtención del título de: ABOGADA

Vallejo Briones Mayra Estefanía

TUTORA: Dra María Del Carmen Ojeda De Larco MSc.

QUITO- ECUADOR Febrero - 2016

DEDICATORIA

A Dios por ser el guía en mi camino y en cada paso que doy, que ha iluminado cada decisión que he tomado para lograr mis objetivos y metas, por haberme bendecido dándome conocimiento, comprensión y fuerza para continuar cada día.

A mi Madre, a mi Padre y Hermanos a quienes han sido la principal fuente de inspiración y motivación en cada logro alcanzado, por ser las personas que me han brindado su apoyo incondicional, por los consejos, valores, por formarme y hacerme una persona de bien, y sobre todo por su amor infinito.

A mis amigos que han contribuido a mi formación, por ser quienes han estado presentes con cada alegría y que han dado ánimos para alcanzar cada meta sin dejarme decaer.

A la gloriosa Universidad Central del Ecuador por ser un pilar fundamental en mi vida profesional y permitirme obtener grandes conocimientos que me han servido para aplicar cada día en mi vida cotidiana.

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AGRADECIMIENTO

Principalmente quiero agradecer infinitamente a mi Directora la Dra. María del Carmen Ojeda de Larco quien ha sido mi guía, quien ha puesto su esfuerzo y dedicación en compartir sus valiosos conocimientos para el desarrollo y elaboración de este Proyecto de Investigación.

Agradezco a mis padres, hermanos y amigos por el apoyo incondicional, la motivación e inspiración de cada día para lograr el principal objetivo de mi carrera dentro de la gloriosa Universidad Central del Ecuador.

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DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, 16 de febrero del 2016

Yo, VALLEJO BRIONES MAYRA ESTEFANIA, autora del proyecto de investigación, con cédula de ciudadanía N° 172263790-5, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado titulado: “INSEGURIDAD JURÍDICA EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS DE LAS PÓLIZAS DE FIEL CUMPLIMIENTO Y BUEN USO DE ANTICIPO EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO”. Es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación científica, se der comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,

Mayra Estefanía Vallejo Briones C.C. 172263790-5 Telf: 0984792901 E-mail: [email protected]

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AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, Vallejo Briones Mayra Estefanía, en calidad de autora del Proyecto de Investigación sobre “INSEGURIDAD JURÍDICA EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS DE LAS PÓLIZAS DE FIEL CUMPLIMIENTO Y BUEN USO DE ANTICIPO EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO”; por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contiene esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6,8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito, 16 de febrero del 2016

Mayra Estefanía Vallejo Briones C.C. 172263790-5 Telf: 0984792901 E-mail: [email protected]

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APROBACIÓN DEL TUTOR

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APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “INSEGURIDAD JURÍDICA EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS DE LAS PÓLIZAS DE FIEL CUMPLIMIENTO Y BUEN USO DE ANTICIPO EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO ”.

Quito, Febrero del 2016

Para constancia firman: TRIBUNAL DE GRADO

F/………………………………. N

F………………………….

F………………………..

N

N

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ÍNDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA ................................................................................................................................ ii AGRADECIMIENTO....................................................................................................................... iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ....................................................................................... iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL .................................................................. v APROBACIÓN DEL TUTOR .......................................................................................................... vi APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR ...................................................................... vii ÍNDICE DE CONTENIDOS .......................................................................................................... viii ÍNDICE DE TABLAS ..................................................................................................................... xii RESUMEN EJECUTIVO ............................................................................................................... xiii ABSTRACT .................................................................................................................................... xiv INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 1 CAPITULO I...................................................................................................................................... 4 EL PROBLEMA ................................................................................................................................ 4 1.1.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ........................................................................... 4

1.2.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................... 5

1.3.

PREGUNTAS DIRECTRICES.......................................................................................... 6

1.4.

OBJETIVOS ...................................................................................................................... 6

1.4.1.

GENERAL ................................................................................................................. 6

1.4.2.

ESPECÍFICO ............................................................................................................. 7

1.5.

JUSTIFICACIÓN............................................................................................................... 7

CAPITULO II .................................................................................................................................... 9 MARCO TEÓRICO ........................................................................................................................... 9 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ..................................................................... 9 2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ....................................................................................... 11 1. Título I.- Contratación Pública ................................................................................................ 11

2.

1.1

El Contrato Administrativo .......................................................................................... 12

1.2

Acto Administrativo ..................................................................................................... 13

1.3

Actos de Ejecución ....................................................................................................... 14

1.4

Efectos de los Actos Administrativos .......................................................................... 14

1.5

Elementos del Acto Administrativo ............................................................................. 14

1.6

Características del Contrato Administrativo ................................................................ 17

1.7

Las Cláusulas Exorbitantes en los Contratos Administrativos ..................................... 18

1.8

Adjudicación y Firma de los Contratos ........................................................................ 19

Capitulo II.- Seguro de Fianza ............................................................................................. 19 2.1 Introducción a las Fianzas .................................................................................................. 19 viii

2.2 Definición y Naturaleza Jurídica del Seguro de Fianza ..................................................... 20 2.3 Características del Seguro de Fianza .................................................................................. 22 2.4 Diferencias entre el seguro de fianza y la fianza civil ........................................................ 24 2.5 Elementos Personales y Reales .......................................................................................... 25 2.5 La suscripción de la Fianza ................................................................................................ 26 2.6 Las Contragarantías ............................................................................................................ 27 3.

4.

Capitulo III.- Póliza de Fiel Cumplimiento de Contrato y Buen Uso de Anticipo............... 29 3.1

La Póliza....................................................................................................................... 29

3.2

Garantía de Buen Uso de Anticipo ............................................................................... 33

3.3

Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato ................................................................ 35

3.4

Beneficio de Excusión .................................................................................................. 38

3.5

Acción de Subrogación ................................................................................................ 38

Capitulo IV.- Contratación de Obras y Seguros de Fianzas ................................................. 40 4.1

Etapas o fases del proceso de contratación................................................................... 40

4.2

Fase Preparatoria. ......................................................................................................... 42

4.3

Fase de Ejecución ......................................................................................................... 43

4.4

Garantías....................................................................................................................... 43

4.5

Ejecución del Seguro de Fianza ................................................................................... 47

4.6

Notificación y Trámite ................................................................................................. 49

4.7

Ley General de Seguros ............................................................................................... 50

4.7.1

5.

6.

Características Peculiares del Contrato de Seguros................................................. 51

4.8

Registro de Incumplimientos ....................................................................................... 53

4.9

Reclamo Administrativo .............................................................................................. 54

4.10

Apelación ..................................................................................................................... 55

4.11

Controversias................................................................................................................ 55

Capitulo V.- Control, Monitoreo y Evaluación de la Administración Pública..................... 56 5.1

Potestad Estatal en la Contratación Pública ................................................................. 56

5.2

Cláusulas exorbitantes de la Administración Pública .................................................. 58

5.3

Potestad sancionatoria de la Administración Pública ................................................... 60

Capítulo VI.- Sanción Administrativa en la terminación unilateral y anticipada del Contrato

Administrativo.............................................................................................................................. 62 6.1 Ejecución de la sanción ...................................................................................................... 64 6.2 Seguridad Jurídica y cumplimiento de la sanción .............................................................. 66 6.3. Conflictos sobre la Ejecución de la Sanción ..................................................................... 67 6.4 Consecuencias del daño causado al contratista incumplido ............................................... 72 6.5 Derechos del Contratista. ................................................................................................... 73 6.6 Derecho el afectado a nivel Administrativo ....................................................................... 75 ix

2.3. IDEA A DEFENDER............................................................................................................ 79 2.4. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ............................................................ 79 VARIABLE DEPENDIENTE ..................................................................................................... 79 (EJECUCIÓN DE PÓLIZAS) ...................................................................................................... 79 VARIABLE INDEPENDIENTE ................................................................................................. 79 (INSEGURIDAD JURÍDICA) ..................................................................................................... 79 2.5. DEFINICIÓN TÉRMINOS BÁSICOS ................................................................................. 80 CAPITULO III ................................................................................................................................. 82 METODOLOGÍA ............................................................................................................................ 82 3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR ................................................... 82 3.1.1. MÉTODO INTUITIVO ................................................................................................. 82 3.1.2 MÉTODO SISTEMÁTICO ............................................................................................ 82 3.1.3 MÉTODO DEDUCTIVO ............................................................................................... 82 3.1.4 MÉTODO INDUCTIVO................................................................................................. 83 3.1.5 MÉTODO HISTÓRICO ................................................................................................. 83 3.1.6 MÉTODO CIENTÍFICO................................................................................................. 83 3.1.7 MÉTODO EXEGÉTICO ................................................................................................ 83 3.2 DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................................. 83 3.2.1 TIPOS DE INVESTIGACIÓN ....................................................................................... 84 3.2.1.1 Retrospectivo.- ............................................................................................................. 84 3.2.1.2 Descriptivo.- ................................................................................................................. 84 3.2.1.4 Analítico.-..................................................................................................................... 84 3.2.2 NIVELES DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................ 84 3.2.2.1. Descriptivo.- ................................................................................................................ 84 3.2.3. MODALIDADES DE INVESTIGACIÓN .................................................................... 85 3.2.3.1 Investigación de Campo: .............................................................................................. 85 3.2.3.2 Investigación Documental: ........................................................................................... 85 3.2.3.3 Proyectos de Desarrollo (factibles) .............................................................................. 85 3.3 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ............................................................. 85 3.4 POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................................................................. 88 3.5 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................ 88 3.6 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ............................................ 89 3.7 TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ........................................ 89 CAPITULO IV ................................................................................................................................. 91 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ................................................................ 91 4.1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LAS ENTREVISTAS APLICADO A LAS AUTORIDADES DE COMPAÑÍAS DE SEGUROS ................................................................. 91 x

4.2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LAS ENCUESTAS APLICADO A LAS AUTORIDADES DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS, A LOS CONTRATISTAS Y FUNCIONARIOS DE COMPAÑÍAS DE SEGUROS. ............................................................... 93 CAPITULO V ................................................................................................................................ 103 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................................. 103 5.1 CONCLUSIONES ............................................................................................................... 103 5.2 RECOMENDACIONES ...................................................................................................... 105 CAPITULO VI ............................................................................................................................... 107 LA PROPUESTA........................................................................................................................... 107 TÍTULO DE LA PROPUESTA ................................................................................................. 107 6.1 DATOS INFORMATIVOS ................................................................................................. 107 6.1.1 Localización .................................................................................................................. 107 6.1.2 Beneficiarios.................................................................................................................. 107 6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA .......................................................................... 108 6.3 JUSTIFICACIÓN ................................................................................................................ 108 6.4 OBJETIVOS ........................................................................................................................ 109 6.4.1 Objetivo General ........................................................................................................... 109 6.4.2 Objetivos Específicos .................................................................................................... 109 6.4.3 Resultados Esperados .................................................................................................... 110 6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................................... 111 6.5.1 Planificación de actividades, tiempo y recursos ............................................................ 111 6.5.2 Presupuesto y Financiamiento ....................................................................................... 112 6.5.3 Fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica de la propuesta .................................... 112 6.5.4

Conclusiones y Recomendaciones ......................................................................... 126

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................ 129 ANEXOS........................................................................................................................................ 133

xi

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1 OPERACIONALIZACIÓN DE LA VARIABLE INDEPENDIENTE ................................... 86 Tabla 2 OPERACIONALIZACIÓN DE LA VARIABLE DEPENDIENTE ....................................... 87 Tabla 3 POBLACIÒN Y MUESTRA ................................................................................................... 88 Tabla 4 CUADRO DE RESULTADOS................................................................................................ 91

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TEMA: “Inseguridad Jurídica en la ejecución de garantías de las pólizas de fiel

cumplimiento y buen uso de anticipo en el contrato administrativo”

Autora: Mayra Estefanía Vallejo Briones Tutora: Dra María Del Carmen Ojeda De Larco MSc.

RESUMEN Mediante informe técnico fiscalizador realizado por la entidad contratante (Institución Pública) se da a conocer al contratista que no se ha dado cumplimiento con la realización de la obra en su totalidad, lo que se da por parte del asegurado la terminación unilateral del contrato por las causales estipuladas en la respectiva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el informe final de liquidación se determina el avance físico de la obra, es decir se determinan valores a pagar y si no paga el contratista, se solicita se ejecuten las garantías en este caso las pólizas de fiel cumplimiento y buen uso de anticipo sobre los valores que se determinen en el informe, lo que existen casos de que el informe tiene falencias y vulnera los derechos constitucionales de las partes con el cobro irreal de un valor inexistente, además de que se da un abuso de poder por parte de la legislación al determinar que el cobro sea irrevocable, incondicional y de cobro inmediato, sin previa revisión del informe técnico fiscalizador tanto por el contratista, la aseguradora y el asegurado; lo que ejecutan las garantías obligando a la aseguradora al pago de las mismas a sabiendas de que puede existir un error prominente en el informe técnico fiscalizador que perjudique al patrimonio de las partes.

PALABRAS CLAVES: INFORME TÉCNICO FISCALIZADOR / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DE GARANTÍAS / PÓLIZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y BUEN USO DE ANTICIPO /DERECHOS CONSTITUCIONALES/ ABUSO DE PODER / LEGISLACIÓN / CONTRAGARANTÍAS.

xiii

TITLE: “Juridical Insecurity on the attachment of securities of full compliance and proper use of advanced payment in the administrative contract”

Author: Mayra Estefanía Vallejo Briones Tutora: Dra María Del Carmen Ojeda De Larco MSc.

ABSTRACT

Through audit technical report prepared by the contracting agency (Public Agency) the contractor is informed that the work has not been fully complied, the Insured unilaterally terminates the contract by causes provided in the relevant National Public Procurement System Organic Law. The final liquidation report shows details on the physical advance of the work; hence, amounts payable are determined, and in case the contractor refuses paying them, attachment of warranties is requested in this case full compliance and proper use of advanced payment policies, in values determined in the report. Cases exist that the report contains failures, which infringes constitutional rights of the parties, and generate inexistent amounts and values, in addition that a power abuse is applied by the legislation in determining that the collection is irrevocable, unconditional and immediate collection, without prior revision of the audit technical report by the contractor, the insurer and the insured. Warranties are attached and the Insurer is obliged to pay for the same, knowing that a material error can exist in the audit technical report that affects the parties’ equity.

KEYWORDS: AUDIT TECHNICAL REPORT / UNILATERAL TERMINATION OF CONTRACT / ATTACHMENT OF SECURITIES / POLICY OF ACCURATE PERFORMANCE AND PROPER USE OF ADVANCED PAYMENT / CONSTITUTIONAL RIGHTS / POWER ABUSE, LEGISLATION / COUNTERWARRANTIES.

xiv

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objetivo dar a conocer el procedimiento que se debe realizar una vez que se da la terminación unilateral del contrato por parte del asegurado y como se deben ejecutar las garantías como indemnización del incumplimiento del contrato por parte del contratista en base a las precauciones exigidas en los contratos administrativos conforme a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su respectivo Reglamento General.

Según establece la Resolución INCOP No. 053-2011 el Art. 2 literal h) “en la fase contractual y de ejecución de los procesos de contratación pública, se publicará en el portal de

Compras

Públicas,

documentos

relevantes”

(SISTEMA

NACIONAL

DE

CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011, pág. 3), lo cual las garantías establecidas en materia de contratación pública, tienen como objetivo garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados por las Entidades del Sector Público, en los cuales se encuentran comprometidos intereses y recursos públicos; lo que conlleva que el Estado tenga implícitas potestades que le permiten el cumplimiento de sus fines sociales a través de la dirección de contratos, su modificación , la terminación de los mismos, su interpretación unilateral, si el caso lo amerita, su extinción.

Sin embargo el poder de la Administración Pública tiene la responsabilidad que tiene toda autoridad, funcionario o servidor público de ejercerlas de forma legal y responsable, sin excederse de los límites que están determinados y regulados por la propia ley según Art. 226 de la Constitución de la República del Ecuador que dispone que: Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras y servidores públicos y las personas que actúen en virtud de la potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constitución y en la ley. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 117).

En base a lo manifestado el abuso de autoridad es la violación de derechos al momento en que se da la ejecución de la efectivización de las pólizas de seguros, como garantías en los contratos administrativos en la acción u omisión de la presentación de un informe 1

fiscalizador verídico, basado en documentos que ratifiquen el avance físico y financiero de la obra para el periodo requerido por la entidad asegurada por ende se pretende determinar la inseguridad jurídica en contra del contratista, respecto a la ejecución de las pólizas de fiel cumplimiento y buen uso de anticipo en el contrato administrativo, que desde mi punto de vista, vulnera derechos fundamentales que constituyen parte de nuestra legislación como son la Seguridad Jurídica, la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Petición, Derecho a la Proporcionalidad entre otros.

El desarrollo del presente trabajo consta del Capítulo I, que comprende el PROBLEMA, planteamiento del problema, sus causas y efectos, formulación del problema que nos permitirá detallar el objetivo general además de las preguntas directrices que admiten establecer nuestros objetivos específicos del presente proyecto de investigación y para finalizar debemos sustentar nuestras razones de la importancia del problema que es la justificación.

El Capítulo II, se comprobará la existencia del problema mediante el desarrollo del MARCO TEÓRICO basado en los antecedentes del mismo que se divide en temas y subtemas, investigados con anterioridad y que nos permitirán conocer a profundidad el tema de investigación para tener mayor comprensión de la misma en el campo del Derecho Administrativo Ecuatoriano.

El Capítulo III, se detallan las MODALIDADES DE INVESTIGACIÓN que se van a utilizar en el transcurso de la realización del proyecto como son el diseño de la investigación, la determinación de la población y muestra del mismo basados en la operacionalización de las variables, técnicas de procesamiento y análisis de datos que permite la realización de una propuesta que ayudan a dar solución a la problemática planteada anteriormente.

El Capítulo IV, determina los ASPECTOS ADMINISTRATIVOS que requiero para la realización de mi proyecto de investigación, además del tiempo necesario para concluirlo, ya sean estos recursos humanos, recursos técnicos, recursos materiales, recursos financieros y el respectivo cronograma de actividades lo cual pone un orden a las acciones que llevaré a cabo en el transcurso del proceso investigativo. 2

El Capítulo V, se enuncian las CONLCUSIONES Y RECOMENDACIONES que se obtendrá mediante el análisis de resultados de los objetivos planteados, lo cual me permite dar a conocer las causas en que se produjo mi proyecto de investigación y cómo puedo encontrar mejoras al planteamiento del problema que se estudiará.

El Capítulo VI, se describe la PROPUESTA, en la que se da a conocer la idea de implementación factible en la sociedad en base al desarrollo del Proyecto de Investigación planteado, hacia a un problema propuesto.

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CAPITULO I EL PROBLEMA

1.1.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento General establece que “todas las garantías asegurarán el total cumplimiento de las obligaciones pertinentes” (REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2008, pág. 29), en este caso nos vamos a enfocar en la fianza compuesta por una póliza de seguros en la que se encuentra la de fiel cumplimiento del contrato que garantiza que las “condiciones establecidas en el contrato sean cumplidas en su totalidad por el cliente afianzado y su valor corresponde al 5% del valor del contrato para el sector público (…) y esta garantía deberá permanecer vigente por el 100% del monto asegurado hasta la firma del Acta de Recepción definitiva del contrato o devolución de póliza original y sus anexos de renovación” (CONSTITUCIÓN C.A COMPAÑIA DE SEGUROS , 2009), también hablamos de la póliza de buen uso de anticipo que “garantiza la correcta utilización del valor destinado como anticipo para la realización del contrato del cliente afianzado; el valor asegurado es el mismo que el valor entregado como anticipo, este valor permanece vigente hasta la suscripción del Acta de Recepción Provisional y su valor asegurado puede reducirse conforme se amortiza el anticipo” (LATINA SEGUROS, 1938) lo cual se evidencia en las planillas de avance de obra que el contratista deberá presentar a la aseguradora, una vez que éstas estén aprobadas y pagadas por la institución beneficiaria.

Sin embargo en la práctica nos damos cuenta que existen varias falencias al momento de ejecutar las garantías por parte de la entidad asegurada, porque no se da un real y verdadero informe de fiscalización lo cual al no tener un resultado favorable lleva a la terminación unilateral del contrato, vulnerando los derechos del contratista y de la entidad seguradora en el pago o indemnización del valor correcto al monto asegurado en la ejecución de las garantías, por lo tanto se da un abuso de la Potestad resolutiva y sancionadora de la Administración Pública, al no existir un consenso en la valoración del informe fiscalizador al momento de ejecutar las pólizas de seguros de 4

fianzas entre la entidad asegurada, el contratista y la compañía de seguros y dar paso de manera abrupta a la finalización del contrato para establecer el pago de la indemnización de manera incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, además no permite proceder de manera correcta por parte de la entidad asegurada al no permitir con posterioridad al pago justificativos verídicos y que pueda pagar el valor real de la indemnización, para que no se pueda vulnerar la seguridad jurídica del contratista y demás derechos constitucionales al momento de que la aseguradora se haga cargo de dicha obligación y mediante las garantías entregadas con posterioridad, se las ejecute al contratista.

Lo cual se trata con esta investigación de llegar a un análisis y esclarecimiento del proceso de ejecución de garantías de las pólizas de seguros de fiel cumplimiento de contrato y buen uso de anticipo, sin vulnerar derechos constitucionales a las partes y que se debería establecer puntos claves para que la entidad asegurada mediante su directorio técnico y fiscalizador de obras pueda llevar un correcto manejo en base a la realización de los informes antes de dar la terminación unilateral del contrato y que los valores deben estar en consenso en el caso de que se permita a la compañía de seguros mediante resolución de la Superintendencia de Bancos y Seguros establecer su propio informe técnico y se logre pagar valores que no perjudiquen a ninguna de las partes, llevando un correcto procedimiento en la Contratación Pública ecuatoriana respetando lo manifestado en nuestra Carta Magna.¨

1.2.FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿Cómo perjudica el informe técnico de fiscalización realizado por la entidad asegurada al momento de dar la terminación unilateral del contrato, fijando el avance y cobro irreal de la obra para la ejecución de garantías de las pólizas de fiel cumplimiento y de buen uso de anticipo del contrato administrativo sin que se dé la vulneración de los derechos constitucionales, tanto para el contratista como la compañía aseguradora en la ciudad Quito durante el año 2015?

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1.3.PREGUNTAS DIRECTRICES 

¿Cómo se puede regular el informe técnico fiscalizador realizado por la entidad

contratante para que las partes, ya sea el contratista y la compañía aseguradora estén de acuerdo con el valor que se debe cobrar al momento de realizar la indemnización en la ejecución de garantías? 

¿Cómo se sanciona el mal manejo de los actos y decisiones de las autoridades

administrativas estatales al momento de dar caso omiso a los informes técnicos fiscales de las obras para dar la terminación unilateral del contrato administrativo y ejecutar garantías? 

¿Cuál es la importancia que tiene el informe técnico fiscalizador que realiza la

entidad asegurada para dar por terminado unilateralmente el contrato administrativo? 

¿Por qué no se permite a la entidad asegurada exigir documentación adicional o

realizar trámite administrativo previo al pago de la ejecución de garantías para que exista un consenso de pago entre las partes? 

¿Cómo se vulneran los derechos constitucionales del contratista al momento de

ejecutar las garantías de manera incondicional, irrevocable y de cobro inmediato? 1.4.OBJETIVOS 1.4.1. GENERAL Analizar el procedimiento de ejecución de garantías de las pólizas de seguro de fiel cumplimiento de contrato y buen uso de anticipo basado en el informe técnico fiscalizador que conlleva a la terminación unilateral del contrato sin previo reclamo por parte del contratista o la compañía aseguradora vulnerando derechos constitucionales.

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1.4.2. ESPECÍFICO 

Analizar el informe técnico fiscalizador realizado por la entidad contratante para

que exista un consenso entre las partes, ya sea el contratista y la compañía aseguradora por el avance y el valor que se debe cobrar al momento de realizar la indemnización en la ejecución de garantías. 

Identificar sanciones por el mal manejo de los actos y decisiones de las autoridades

administrativas estatales al momento de dar caso omiso a los informes técnicos fiscales en base a la ejecución de obras que se procede a dar la terminación unilateral del contrato administrativo y ejecutar garantías. 

Establecer la importancia que tiene el informe técnico fiscalizador que realiza la

entidad asegurada para proceder con la ejecución de garantías y dar por terminado unilateralmente el contrato administrativo. 

Determinar mecanismos para que la entidad asegurada permita documentación

adicional o trámite administrativo previo al pago de la ejecución de garantías evitando vulnerar derechos constitucionales tanto al contratista como a la compañía aseguradora al no existir un consenso de pago entre las partes. 

Especificar los derechos constitucionales del contratista

que se vulneran al

momento de ejecutar las garantías de las pólizas de fiel cumplimiento y de buen uso de anticipo del contrato administrativo que se lo hace de manera incondicional, irrevocable y de cobro inmediato. 1.5.JUSTIFICACIÓN El presente trabajo busca analizar el procedimiento de ejecución de las pólizas de fiel cumplimiento del contrato y buen uso de anticipo

que permite tanto a la entidad

asegurada, como al contratista y a la compañía de seguros llevar un manejo adecuado en la fase de ejecución o de evaluación en el ciclo transaccional de la contratación pública, lo que conlleva a mantener equidad de derechos en cuanto se dé la terminación del contrato y la ejecución de garantías. 7

La administración pública muchas veces vulnera derechos de los particulares al existir un abuso de poder, un mal manejo de actos administrativos que van en contra del ordenamiento jurídico lo que no permite que se dé un correcto procedimiento en la Contratación Pública y que se debe regir por las diferentes acciones jurisdiccionales establecidas ya sea en la norma constitucional como en otras disposiciones legales. Las fianzas al garantizar el cumplimiento de obligaciones que mantiene una persona con un tercero son de suma importancia dentro del mercado asegurador debido a que, mediante ellas y su ejecución se expresa la controversia, incumplimiento y corrupción que es evidente en el desarrollo de la ejecución de obras, lo cual en varias ocasiones se ha llegado a delimitar que existen violaciones que perjudican directamente a las partes en el momento de suscribir fianzas, lo que se quiere dar a conocer son los riesgos a los que se estaría propenso acceder al momento de suscribir y ejecutar estos contratos ya sea con la entidad asegurada como la entidad aseguradora. Finalmente la importancia de esta investigación es que se pueda determinar las falencias que existen en los procesos de Contratación Pública y como se pueden dar solución para que exista un mejor control tanto por el Estado como por los particulares evitando la corrupción y cualquier violación a nuestros derechos constitucionales.

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CAPITULO II MARCO TEÓRICO 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Es importante destacar que la Contratación Pública es una herramienta en la cual el Estado puede satisfacer necesidades que garantizan la convivencia social entre sus habitantes, además de asegurar la realización de un servicio o prestación de una obra en la cual con el tiempo se ha ido creando mecanismos de regulación y control del mismo; además en la:

Ley de Hacienda de 1927 y 1928 se encontraba la normativa de la Contratación Pública Ecuatoriana; mediante Decreto No. 128 de 30 de enero de 1974 se expide la Ley de Licitación y Concurso de Oferta, en el que ya se daba a conocer los montos de la contratación. La ley N. 015, publicada en el Registro Oficial de 27 de agosto de 1985 destaca una reforma importante debido a que se da la rebaja de las garantías del anticipo conforme avanzaba la obra, y se establece la entrega de recepción provisional ficta o tácita. En el Registro Oficial de 16 de Agosto de 1990 se publica la primera Ley de Contratación Pública en la cual se continúa con la existencia de la garantía de 2% para asegurar la firma del contrato adjudicado, una garantía del 5% del monto total del contrato; de ser ejecución de obra, el contratista debe entregar una garantía del 5 % de cada planilla de avance de obra y una del 100% de los anticipos recibidos; en el año de 1991 y el 2000 se realizaron dos reformas importantes, en la que se concede mayor liquidez al contratista al permitirle en lugar del descuento del 5% en cada planilla de avance de obra, pueda presentar una garantía total sobre su valor, también se explica la devolución de los montos de anticipos no devengados de la obra y se elimina la liquidación económica del reajuste de precios en la entrega provisional. (BOADA MARQUÉZ, 2005).

En cuanto a mi investigación es importante resaltar en que momento en nuestra legislación aparecen las pólizas de seguro como garantía para la ejecución de una obra, lo cual se exponen varios puntos de importancia citando la norma jurídica descrita a continuación:

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Art. 26 de la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, publicada en el Registro Oficial No. 486 de 4 de febrero de 1974 cuyo texto prescribe lo siguiente: Si por la forma de pago establecida, el Ministerio o la Institución Licitante debiera abrir carta de crédito irrevocable, previamente a su apertura, el contratista deberá rendir una de las garantías contempladas en el Art. 25 o una póliza de seguros de una Compañía domiciliada en el país por el valor en sucres de la carta de crédito, que se cancelara una vez que se haya dado cumplimiento al contrato. (BOHORQUEZ DE SEVILLA, 1992, pág. 144)

Mediante una publicación en una revista de seguros, en el año de 1984, de la Asociación Ecuatoriana de Derecho de Seguros, se publicó un artículo denominado “Aspectos jurídicos y prácticos de los seguros de Fianzas”, en el que se ponía en conocimiento varios problemas que se quería evitar en base al abuso se daba por las autoridades administrativas mediante la elaboración de un reglamento basado en los siguientes principios:

1.- El asegurado/ beneficiario de los seguros de fianzas debe probar la ocurrencia del siniestro, acompañado a su reclamo los documentos que prueben el incumplimiento del contratista o la terminación intempestiva del contrato afianzado. 2.- El asegurado/ beneficiario debe efectuar una liquidación del perjuicio económico sufrido realmente, acreditando a la compañía los créditos que tenga a favor del contratista. Si fuere el caso realizando una compensación contable. Esta compensación está prevista en la propia ley de licitaciones para el caso de terminación anticipada y unilateral del contrato principal. 3.- Cuando se trate de sumas importantes debe darse a la compañía un plazo prudencial para que pueda recibir de sus reaseguradores la parte de la pérdida que ellos deben asumir. (PEÑA TRIVIÑO, 2003, págs. 416, 417)

Con el pasar del tiempo se han ido modificando y adaptando ciertas normas que han estado vigentes, lo cual se habilita a las compañías de seguros a emitir contratos de fianzas o pólizas instrumentadas a responder de una obligación ajena, mediante autorización otorgada por la Superintendencia de Bancos y Seguros, el seguro de fianza en la actualidad se encuentra regulado por la Ley General de Seguros en los incisos sexto, séptimo y octavo del Art. 42 y por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en el inciso final del Art. 73 y el inciso quinto del Art. 95 del cuerpo legal ibídem, lo cual nos lleva a la conclusión de que las pólizas de seguros son parte complementaria para la 10

adjudicación de un contrato administrativo, y en el caso de que el contratista incumpla con la realización de la obra la administración pública no se quede en indefensión una vez dada una de las causales de terminación del contrato administrativo.

2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

1. Título I.- Contratación Pública La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en su artículo 1 determina los principios y normas para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras, prestación de servicios, incluidos la consultoría. La presente ley permite que tanto las instituciones Públicas como Privadas sin importar su capital o participación que tienen en el sector público, ahora se encuentran reguladas en un solo cuerpo legal todo su régimen de contratación, dejando atrás los regímenes de contratación individuales, propios, particulares y dictados por las mismas entidades a través de sus autoridades, lo que generaba en muchos casos abuso de autoridad y corrupción al momento de darse el proceso de adjudicación. Lo cual se pretende que con las principales políticas y objetivos que sustentaron la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se lleve consigo y para beneficio de todos los ciudadanos un proceso claro y transparente en base a lo siguiente: Políticas.

Eliminar la discrecionalidad y la corrupción en la Contratación Pública.



Convertir a la compra pública en un factor dinamizador de la producción nacional y del desarrollo local.



Garantizar el uso eficiente y eficaz de los recursos del Estado.

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Objetivos.

Transparentar los procesos de contratación pública aplicando tecnologías de información y comunicación; Facilitar la veeduría ciudadana.



Generar oportunidades el mercado para la oferta nacional, especialmente de la micro y pequeña empresa.



Implementar un sistema nacional de contratación pública ágil, segura y confiable; Asegurar la calidad de los servicios suministrados por las Entidades. (SUPERINTENDENICA DE BANCOS Y SEGUROS, 2015)

La ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública determina la aplicación del seguro de fianza para la celebración de contratos con entidades del sector público, en el que detalla los parámetros a seguir, la obligación que las instituciones tienen de solicitar las respectivas garantías previo a la adjudicación del contrato, y al hablar de fianzas hablamos exclusivamente de la emisión de la pólizas que otorgan las compañías de seguros siendo esta la más solicitada, por la accesibilidad y los bajos costos que esta representa a diferencia de las demás garantías que contempla la ley. 1.1 El Contrato Administrativo El contrato administrativo es el celebrado entre la administración, por una parte y un particular o empresa, por la otra, para realizar una obra pública, explotar un servicio público u obtener la concesión de alguna fuente de riqueza dependiente de la entidad de derecho público. (CABANELLAS DE TORRES, 2008, pág. 132) Para Marienhoff “El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas” (GONZALEZ & FREDDY, 2009, pág. 92) El contrato administrativo son aquellos celebrados por la administración que delega al contratista subordinado jurídicamente, ante la administración pública con el único fin de la satisfacción del interés de la colectividad.

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La administración pública puede conferir al contratista derechos y obligaciones respecto de terceros y, por otra, sujetarlos a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado. De esta manera el contrato administrativo se constituye por la obligatoriedad que soporta intrínsecamente el Estado, de satisfacer las necesidades de la población, y que no puede realizarlo por sí sólo. Por ello busca celebrar contratos con ayuda, mediante acuerdos con particulares y entes públicos para adquirir los bienes o prestación de servicios ya sean bilaterales y multilaterales, implicando el precio consentimiento de las partes como una forma de la acción administrativa, a partir del cual surgen los derechos y obligaciones de las partes. ” (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 54)

1.2 Acto Administrativo Los actos administrativos son de los medios que se vale de la administración para expresar su voluntad. Los actos administrativos tiene la propiedad de ser ejecutivos, por cuanto se encuentran algo y forma parte de las normas jurídicas del derecho público, los actos administrativos se distinguen de los actos legislativos por cuanto estos se encuentran al expedir, reformar, o derogar las leyes de la República, y se diferencia del acto jurídico porque sirve para aplicar las leyes por medio de decretos, autos y sentencias para hacer prevalecer la justicia. El acto administrativo junto con las formas de organización administrativa, son una de las partes conceptuales más importantes del derecho administrativo, de ahí que será fundamental su delimitación, esto bajo la premisa de que no todos los actos o actividades que realiza la administración son actos administrativos, destinados a producir efectos de derecho debido a que la administración realiza muchas otras actividades que no precisamente son actos administrativos, no obstante el acto jurídico se distingue del acto material y del hecho jurídico. Para que un acto administrativo tenga validez y eficacia jurídica debe reunir requisitos, de fondo y forma, todo acto administrativo es una declaración de la voluntad administrativa destinada a producir consecuencias jurídicas, públicas o privadas. Los actos administrativos van a tener dos características fundamentales: 

La legitimidad



Ejecutoriedad (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 55)

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1.3 Actos de Ejecución No debe confundirse los actos administrativos con los actos de ejecución, los primeros son por su naturaleza esencialmente jurídica y contiene declaraciones enmarcadas dentro de las normas del derecho, mientras que los segundos representan las habilidades físicas que preparan los actos administrativos, en otros términos ejecutan los mandatos a las ordenes contenidas en ellos. Estos actos administrativos también llamados “hechos administrativos” se presentan en forma diversa con fines de urbanización, necesita de actos materiales. (MORALES VALENZUELA, 2014, págs. 55,56)

1.4 Efectos de los Actos Administrativos “Todo acto administrativo produce efectos jurídicos, que son consecuencia que con él se desprenden y pueden dar lugar a la creación, reconocimiento, modificación o extinción de una situación jurídica. En otros términos los actos administrativos pueden dar lugar a la creación, reconocimiento, modificación o extinción de derechos u obligaciones, es decir, así en la imposición de una multa, existe el crédito o la deuda.” (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 56)

1.5 Elementos del Acto Administrativo “Todo acto administrativo depende del cumplimiento de elementos esenciales, de los cuales depende su validez y eficacia y están determinados por: la competencia, objeto, voluntad y forma, que concurrir simultáneamente de acuerdo con lo establecido en la Ley estos elementos son: 1. Causa, 2. Objeto, 3. Finalidad, 4. Forma y 5. Moralidad

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Son requisitos accidentales del acto administrativo (accesorios o eventuales), y se clasifican en: 1. La condición, 2. El modo, y 3. El término. Y aunque estos no afectan su existencia, conciernen a su eficacia, estos pertenecen al cuándo y al como de la producción de los efectos jurídicos del acto. Son elementos de legitimidad los que se relacionan con el cumplimiento de las normas positivas atenientes al acto, y son elementos de mérito los que se refieren al cumplimiento oportuno y conveniente de los fines del acto. A pesar de esta distinción la validez del acto administrativo requiere solo del cumplimiento de la legitimidad sino también de la oportunidad. Los Actos Materiales.- Son aquellos actos que exclusivamente son de carácter material, es decir que no existe efectos jurídicos: Ejemplo: La compra de insumos para oficina. Los Hechos Jurídicos.- Son aquellas acciones naturales inconscientes, realizadas por el ser humano producen efectos jurídicos, sin que haya la intención de producirlas. Estas acciones naturales la Ley las vincula con efectos de derecho, y en los cuales la administración tiene que intervenir. Los actos administrativos son la mayor expresión de la función de la administración, que se caracteriza por un régimen

jurídico que genera efectos jurídicos de manera

individual respeto a terceros: 1. Como actividad de los sujetos u órganos de la administración, 2. Como las decisiones o normas emanadas de la misma. 15

Así defendemos al acto administrativo como un acto jurídico cuyas características principales son que constituyen una manifestación o declaración de voluntad, unilateral, potestativa y ejecutoria que tiene por objeto crear, reconocer, modificar o extinguir una situación jurídica individual. El sistema jurídico ha adoptado en la ley reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, que lo define como: La declaración o manifestación de voluntad, juicio o conocimiento expresado en forma verbal o escrita o por cualquier medio, que con carácter general o particular, emitieron los órganos de la administración pública y que produjere o pudiere producir efectos jurídicos (DROMI, DERECHO ADMINISTRATIVO, 2009, pág. 510)

Royo Villanova, citado por Efraín Pérez en su obra “Derecho Administrativo”, define al acto administrativo como: Hecho Jurídico que por su procedencia emana de un funcionario administrativo, por su naturaleza se concreta en una declaración especial y por su alcance afecta positiva o negativamente, a los derechos administrativos de las personas individuales o colectivas que se relacionan con la administración pública (PÉREZ, EFRAIN, 2009, pág. 420)

Todo acto administrativo debe mantener las características establecidas en la Constitución de la República en su artículo 76 literal 1, numeral 7 que establece: “Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideran nulos.” La Competencia.- El órgano administrativo tiene la capacidad de ejercer derechos y atribuciones investidas por el poder público. El objeto.- Es el efecto jurídico inmediato del acto (que genera derechos y obligaciones); dicho en otras palabras, el efecto jurídico que crea, reconoce, modifica o extingue una situación jurídica. La voluntad.- La voluntad administrativa concurre con elementos subjetivos y objetivos, la voluntad puede ser expresada de manera: 16

1. Tácita 2. Expresa La Forma.- Es el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad de la administración, omisión o el incumplimiento de las formas

de instrumentación,

publicidad, pueden afectar en los diversos aspectos la validez. El acto administrativo se manifiesta expresamente por escrito y contendrá: 1. Lugar y fecha de inicio, 2. Mención del órgano y entidad de quien emana, 3. Expresión clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa, 4. Individualización y firmas de la gente interdependiente, Motivación.- Es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que se han incluido en la emisión del acto, contenida en lo que usualmente se le conoce como considerandos, constituidas por los presupuestos como razones del acto.” (MORALES VALENZUELA, 2014, págs. 56,57,58,59) 1.6 Características del Contrato Administrativo “Es necesario para la existencia y validez del contrato administrativo que cumplan con características y elementos, que lo conviertan en un instrumento jurídico para velar por los intereses del Estado. Sujeto: Al menos uno de los sujetos debe ser el Estado, que goza de poder público, el otro sujeto, es el particular, persona individual o jurídica que también puede ser denominada contratista.” El sujeto que comparezca como órgano administrativo, debe revestir de la aptitud legal celebrar contratos administrativos son intuito personas, es decir que se celebra atendiendo a la idoneidad moral, económica y financiera del contratista.

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Causa: La causa es un reconocimiento para el contrato administrativo, la cual consiste en el conjunto de circunstancias de hecho y de derecho que se traducen en una necesidad pública, a satisfacer y responde al por qué de la de contratar por parte del Estado. Objeto: El objeto debe ser adecuado e idóneo respecto al fin público que determina la acción de contratar del Estado prestaciones a cargo de ambas partes que deben ser: lícito, posible, cierto y determinado. Consentimiento: Es un elemento, que en el caso del Estado a través de la administración pública deber ser expreso. En cuanto al contratista, se reduce a contratar o no contratar, pero no al contenido del contrato, ya que los contratos que celebra la administración son de adhesión. Finalidad: Para la administración pública siempre será un fin y el beneficio público. Y para el contratista es el precio o ganancia, por la ejecución del contrato. Formal: El clausulado y especificaciones del contrato administrativo en toda su actuación debe cumplir procedimientos legales y los mismo quedan plasmados por escrito. Garantías: Que se obliga a la parte contratista a la constitución de pólizas de seguro, con las cuales se cubrirán los costos de pérdidas o el incumplimiento del contrato. Cláusulas: Esta característica consiste en aquel conjunto de disposiciones por las cuales la parte concedente goza de facultades o prerrogativas que le garantizan la preferencia en el contrato, es decir le garantizan al Estado, el poder de control y fiscalización del contrato.” (MORALES VALENZUELA, 2014, págs. 60,61) 1.7 Las Cláusulas Exorbitantes en los Contratos Administrativos Según el profesor Godínez citado por Hugo Calderón: Esta característica del contrato administrativo consiste o deviene del poder público siendo la administración pública que impone todas sus condiciones y requerimientos, en una especie de adhesión, pero no deja de ser contrato porque requiere la manifestación de voluntad de la otra parte contratante. (CALDERÓN MORALES, 2004, pág. 400) 18

“Por medio de esta característica la administración pública obliga coactivamente el cumplimiento del contrato. Está característica también es denominada como prerrogativa del poder público y afirma la desigualdad jurídica entre las partes. Constituye un efecto que rompe la igualdad de las partes contratantes, fenómeno que obligatoriamente debe darse en los contratos entre los particulares. De pactarse entre los particulares dichas cláusulas generarían nulidad del contrato por licitud del objeto, ya que es contrario a derecho.” (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 61) 1.8 Adjudicación y Firma de los Contratos El artículo 6 numeral 11 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública describe lo siguiente: Es un acto administrativo por el cual la máxima autoridad de la o el órgano competente otorga derechos y obligaciones de manera directa al oferente seleccionado, surte efectos a partir de la notificación y solo será impugnable a través de los procedimientos establecidos en la Ley. (LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2008) “La adjudicación es un acto por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más ventajosa, poniendo final al procedimiento administrativo pre contractual.” (DROMI, DERECHO ADMINISTRATIVO, 2009, pág. 497) 2. Capitulo II.- Seguro de Fianza

2.1 Introducción a las Fianzas “Desde hace varios años se ha discutido la naturaleza jurídica de las fianzas, porque no estuvo clara la actividad de las compañías de seguros como afianzadoras, en vista de que los negocios de Fianzas aparecieron con el comercio organizado, el mismo que implica la venta a crédito, generándose impagos e incumplimientos por diferentes causas o factores que dieron origen a pérdidas para las empresas. 19

Se dice también que las fianzas nacieron y se desarrollaron como fianzas de crédito, se establecieron como garantías equivalentes o avales y fueron destinadas a responsabilizarse por el no pago del crédito o préstamo concedido. Históricamente también se ha mantenido una controversia entre algunos autores que han escrito sobre Seguros de Fianzas, esto se da porque algunos sostienen que las pólizas de fianzas no son realmente seguros, mientras otros sostienen que la teoría de fianzas son definitivamente pólizas de seguros. Sin embargo de lo anterior, hay que tener en claro que las compañías de seguros utilizan el término de “SEGURO DE FIANZA” porque tienen implícito u contrato automático de reaseguro como medida de protección; en tanto que los bancos utilizan el término “FIANZAS”, porque se protegen con una contragarantía real equivalente al 140% del monto contratado.” (TOPSEG S.A., 2012, págs. 1,2) 2.2 Definición y Naturaleza Jurídica del Seguro de Fianza La Fianza (acto jurídico por el cual una persona se obliga a asumir la deuda de un tercero), ha sido siempre de mucha utilidad en las operaciones crediticias, en la medida que el fiador sea una persona de solvencia económica suficiente para asumir el pago de la deuda. Así, esta figura ha tenido una evolución acorde con su importancia jurídica, atrás ha quedado la prohibición a las mujeres para ser consideradas fiadoras, como lo llegó a establecer el Código Civil de 1852, hoy en día, en cambio, cualquier persona natural o jurídica puede tener la calidad de fiador, no existiendo mayor impedimento que la incapacidad del agente. (INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE, s.f., págs. 1, 3) La fianza es una especie de caución, que puede asumir un fiador para garantizar obligaciones jurídicas ajenas, existen varios tipos para amparar obligaciones contractuales a favor de los particulares o del sector público. La más reciente se rige por la LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, vigente desde el año 2008, que regula la contratación de obra pública en general; así como la construcción, fabricación de bienes, provisión de suministros y prestación de servicios entre otros. No se pueden otorgar fianzas para obligaciones provenientes de créditos comerciales y financieros.

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La mencionada ley impone que dichas garantías deban poseer las características de INCONDICIONALES, IRREVOCABLES Y DE COBRO INMEDIATO. Para contratos en el sector público. (PAZMIÑO TORRES, 2013, pág. 16)

Al respecto de la naturaleza jurídica del seguro de fianzas se han derivado varios criterios que por las características tan especiales que lo rodean y una particularidad de este es que el titular del interés asegurado no es quien contrata el seguro, si no quien está obligado a contratarlo va a ser el que deba cumplir con la obligación inmersa al momento de la emisión de la póliza en este ramo. Al seguro de fianza la doctrina lo ha considerado como un seguro de daños; el Artículo 3 de la Ley General de Seguros, manifiesta que: Las empresas de seguros son: de seguros generales, de seguros de vida y las que operaban al 3 de abril de 1998 en conjunto en las dos actividades. Las empresas de seguros que se constituyen a partir del 3 de abril de 1998, solo podrán operar en seguros generales o en seguros de vida. Las de seguros generales.- Son aquellas que aseguran los riesgos causados por afecciones, pérdidas o daños a la salud, de los bienes o del patrimonio y los riesgos de fianza o garantía. (LEY GENERAL DE SEGUROS, CODIFICACIÓN, 2014)

Esta clasificación tiene una repercusión en el Seguro de Fianzas que la convierte de carácter indemnizatoria. El seguro de fianza cubre los daños producidos por las inobservancias de las obligaciones jurídicas que comportan de un derecho de crédito, porque la fianza además de ser un seguro por cuenta ajena el interés que se protege no es el deudor si no del asegurado, ciertos tratadistas han determinado que el esquema contractual del seguro de fianzas como negocio directo que termina con la conclusión de la obligación asumida (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 43)

La base legal para el manejo técnico comercial de los contratos de seguros en la modalidad de fianzas, estarán basados en las leyes vigentes en el país relacionadas con: 

Régimen Legal de Seguros: Regula la constitución, organización, actividades, funcionamiento y extinción de las personas jurídicas y las 21

operaciones y actividades de las personas naturales que integran el sistema de seguros privado. 

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública: Regula la relación pre contractual que existe entre las entidades públicas y los contratistas.



Código de Comercio: Regula las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles. El seguro es un acto de comercio, pues regula todo lo relativo a la prenda comercial ordinaria, prenda especial de comercio y prenda agrícola e industrial, que son contragarantías muy usadas por las empresas de seguros.



Código Civil: Regula las obligaciones, deberes y derechos que corresponden al asegurado y de otra parte a la aseguradora, cuando se someten a la vía verbal sumaria en un litigio.



Código Orgánico Integral Penal: Regula las sanciones punitivas y /o pecuniarias que pueden producirse por efectos de un mal manejo en la contratación de seguros por la mala ejecución de un contrato.



Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones: Regula las relaciones jurídicas entre el Estado y las personas que operan en el tráfico internacional de mercancías dentro del territorio aduanero.



Ley de Régimen Tributario Interno: Relacionado con todas las obligaciones tributarias que técnica y comercialmente deben cumplir las compañías de seguros con el Estado.

2.3 Características del Seguro de Fianza Toda fianza nace de la necesidad de respaldar una obligación y más cuando nos referimos al seguro de fianza como un medio de caución, que puede asumir un fiador para garantizar obligaciones ajenas , existen varios tipos de obligaciones, y en el caso de nuestro estudio nos referimos a la obligación contractual de acuerdo a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, a las garantías entre las cuales deban poseer las características de incondicionales, irrevocables y de cobro inmediato que respaldan la Contratación de obra pública en general.

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Se considera como instrumento a través del cual el afianzador garantiza a la entidad beneficiaria y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas al momento de la firma de un contrato por parte del contratista En el seguro de fianzas intervienen tres partes:

1. Asegurador o Fiador.- Es la compañía que se compromete ante el acreedor a respaldar al deudor y asumir el riesgo y a cumplir la obligación si el deudor la incumple.

Las obligaciones de los afianzadores son:  La responsabilidad no será mayor a la suma asegurada determinada en la póliza o sus anexos.  Bajo ninguna razón la compañía de seguros podrá obligarse a más de lo que deba el afianzado.  El riesgo asegurado deberá constar en forma clara y determinada sin que pueda extenderse la cobertura a otras obligaciones que por ley o contrato tenga el afianzado.  La falta de pago de la prima no suspende ni termina los efectos de la fianza.

La responsabilidad de las empresas de seguros por: 

La suscripción del acta declarando extinguidas las obligaciones del afianzado o contratista; o por el vencimiento del plazo previsto en el contrato principal;



Por la devolución del original de la póliza y sus anexos;



Por el pago de la fianza;



Por la extinción de la obligación afianzada;



Por no haberse solicitado la renovación de la póliza o la ejecución de las fianzas, dentro de su vigencia; y,



Por las causas señaladas en la ley.

2. Beneficiario o Asegurado.- Es la persona Natural o Jurídica que se recibirá el valor estimado en dinero por el incumplimiento causado, que será el Estado.

Las obligaciones de los asegurados o beneficiarios, son:  Para el cobro de la fianza, deberá proceder de acuerdo con lo que la ley, la obligación principal y la póliza establezcan en lo pertinente a notificación y trámite.  Para ejecutar la garantía se deberá adjuntar los documentos que confirmen el incumplimiento de la obligación afianzada. 23

3. Afianzado o Deudor.- Persona natural o Jurídica que solicita la fianza a la aseguradora para respaldar el cumplimiento de la obligación que ha contraído, en este caso siempre será el contratista.

Las obligaciones de los afianzados son:  Mantener vigente la póliza, de acuerdo a la ley o disposiciones contractuales hasta cumplimiento de las obligaciones contraídas.  Debe entregar las contragarantías necesarias al Asegurador que respalden el riesgo asumido

Una de las características del seguro de fianzas es su condición de accesoriedad, en razón de que debe estar subordinada a la existencia de la obligación principal, es decir que en el caso de la ejecución de una obra pública de acuerdo a los plazos y términos de los pliegos contractuales, primero debió haber la adjudicación y la firma de un contrato que sería la existencia de una obligación principal.

Al ser el Seguro de Fianzas una obligación que se deriva de la existencia de un contrato principal, bajo ningún concepto podemos decir, que no es un contrato, porque el contrato de seguro de fianzas tiene como requisitos propios y cumple con los requisitos de un contrato, que lo configuran como tal. (MORALES VALENZUELA, 2014, págs. 43,44,45,47)

2.4 Diferencias entre el seguro de fianza y la fianza civil 1) El seguro de fianza es general y puede garantizar obligaciones de cualquier persona, la fianza civil depende exclusivamente de las obligaciones que las creo. 2) En el seguro de fianza se perfecciona y se prueba con la póliza en la cual se renuncia al beneficio de excusión, en base a las contragarantías que el asegurador recibirá del afianzado, la fianza civil está inmersa el beneficio de excusión a favor del fiado, siempre que no se haya renunciado a él. 3) El seguro de fianza tiene las características de oneroso, bilateral, mientras que la fianza civil es un contrato gratuito. (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 47)

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2.5 Elementos Personales y Reales Del seguro de fianzas se desprende el derecho y obligaciones para las partes, lo que hace que se establezcan elementos esenciales del contrato de seguros de fianzas, y a falta de la concurrencia de uno de estos, derivaría en la nulidad del contrato. Hay que tomar en cuenta que el seguro de fianzas es el único contrato que no regula la relación entre el asegurado y asegurador, si no entre el asegurado y el tomador, que en el caso de nuestro estudio seria la regulación entre el contratista y el Estado. De esta manera el artículo 722.2 del código de comercio, contenido en el decreto supremo 1147 del régimen Legal de Seguros establece los elementos personales y reales el contrato de fianzas en los siguientes: Elementos Personales: 1. El asegurado; 2. El solicitante; Existe una relación entre los contratos de seguro de fianzas y los de seguros, los cuales tienen la presencia de tres intervinientes que son: 1. El Tomador proponente.- Es la persona que solicita la póliza, para garantizar al creedor el pago de la obligación del deudor. 2. El Asegurado.- El acreedor a nombre de quien se emitirá la póliza. 3. El asegurador.- Que no es si no fiador o garante que emite la póliza, para respaldar el cumplimiento de la obligación del tomador frente al asegurado. Elementos reales: 1. El interés asegurable; 2. El riesgo asegurable 3. El monto asegurado o el límite de responsabilidad del asegurador, según el caso; 4. La prima o precio del seguro; 5. La obligación del asegurador, de efectuar el pago del seguro en todo o en parte, según la extensión del siniestro. (MORALES VALENZUELA, 2014, págs. 48,49)

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2.5 La suscripción de la Fianza Previo a la emisión de la póliza, solicitada por el contratista o solicitante, para el perfeccionamiento del contrato con el Estado, el asegurador hará un análisis en base al cual se otorga o no la fianza en el cual se debe examinar tres aspectos: La experiencia que el solicitante tiene para el cumplimiento del contrato, Debe tener antecedentes de que ha participado de contratos de este tipo, La maquinaria que posee para el desempeño de la obligación que adquiere, es decir debe demostrar la capacidad que tiene para ejecutar la obra o proveer del servicio. Debe verificar la experiencia del solicitante en base a: 1. El Curriculum Vitae con el detalle de las principales obras ejecutadas, en este aspecto debemos tomar en cuenta que la profesión vaya acorde con los trabajos que vaya ejecutar. 2. Copias de Actas de entrega recepción y/o contratos ejecutados por el cliente. 3. Copias certificadas de cumplimiento por parte de las empresas privadas y/o públicas con las que ha trabajado. Al realizar el análisis de la información entregada por el solicitante y el riesgo que está inmerso en el contrato principal se determinó los montos de la garantía. De acuerdo a la ley el solicitante deberá entregar las respectivas contragarantías para cerciorar al asegurador que cumplirá de manera eficiente con su obligación. Es importante saber que, el asegurador previo a la entrega de la fianza excluye del contrato principal las cláusulas que se refieren a las garantías técnicas, las multas y las penalidades, por las inobservancias del solicitante ya que en fianza no se puede otorgar. (MORALES VALENZUELA, 2014, págs. 48,49)

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2.6 Las Contragarantías De acuerdo a la circular No. INSP-2011-026, con fecha 24 de marzo de 2011, la Superintendencia de Bancos y Seguros reitera a las aseguradoras que están vigentes las circulares números INS-2002-063, INS-2002-070 e INSP-2008-097 de 11 de noviembre y 9 de diciembre de 2002, y 18 de noviembre de 2008, respectivamente. En consecuencia, la prohibición de aceptar cheques, letras de cambio y/o pagarés a la orden, sin que estos dos últimos documentos contengan el endoso de “Valor en Garantía” o “Valor en Prenda, se mantiene. Las aseguradoras que hubieren recibido letras de cambio y pagarés a la orden sin que contengan el endoso de “Valor en Garantía” o “Valor en Prenda” , deben sustituir dichos documentos con otras contragarantías personales y/o reales, adecuadas, en el plazo de noventa (90) días contando a partir de la fecha de notificación de esta circular; y hasta la presente fecha se encuentra en vigencia sin que la nueva entidad reguladora la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros haya emitido nueva circular que contenga cambios. El solicitante de un seguro de fianzas está obligado a rendir a la compañía de seguros las contragarantías requeridas, antes de la emisión de una póliza para respaldar el cumplimiento del asegurado, mismas que pueden ser personales o reales, que se harán efectivas si su deudor o solicitante no le cumple con la obligación asumida. Garantías Reales.- Son aquellas que versan sobre cosas tangibles de propiedad del afianzado sobre las cuales se pueden constituir contratos de prenda industrial o hipotecas. En estos casos se constituye una Hipoteca abierta sobre los bienes para garantizar todas las operaciones del solicitante. Características de las obligaciones reales: 

No obligan al deudor en cuanto a su persona, sino que es determinada por ser titular del derecho real.



Puede transmitirse por el solo hecho de trasmitir la cosa o liberarse de ella por el abandono del bien.



El obligado responde de esas obligaciones con cosa o el bien y no con todo su patrimonio.

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Garantías Personales.- Son aquellos que solamente obligan a la persona que la contrae y a sus herederos. No puede concebirse sino en función del deber jurídico del deudor hacia el acreedor. El que tiene la acción personal sabe, que si se ve precisado utilizarla, el demandado sea una determinada. Características de las obligaciones personales: 

Compromete al deudor en lo personal, siendo siempre obligaciones determinadas.



Compromete el patrimonio del deudor, pues si no cumple podría demandarse el cumplimiento en ejecución forzosa, pues el principio que rige es que el deudor responde de sus obligaciones de crédito con sus bienes.



El derecho personal puede ser transmitido por contrato o cesión Diferencias entre obligación real y personal



En las obligaciones reales se reclama lo que se pertenece y en las personales lo que se le debe.



En las obligaciones reales el deudor puede ser cualquiera siempre y cuando afecte al objeto y en las personales el deudor está determinado.



En las obligaciones reales provoca satisfacción sin ir en contra de la propia existencia de la cosa en relación al titular y En cuanto a las obligaciones reales el derecho es distinto porque el ser titular de un derecho real y transmitirlo “ipso-jure” trasmite las obligaciones reales, pues desde el derecho romano estas se denominan “porpter-em.” (CONCEPTO JURÍDICO, 2012)

El segundo inciso del artículo 43 de la Ley General de Seguros, dispone que el afianzado está obligado a entregar a favor de la entidad de seguros las contragarantías personales o reales que respalden el riesgo asumido. El artículo 31 del Código Civil, señala que la caución es una obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca. El artículo 595 del Código Civil dispone que son derechos reales la prenda y la hipoteca.

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El artículo 2238 del Código Civil, establece que la fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor, a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. (Contragarantía personal) De lo señalado en las normas legales antes invocadas, se colige que el dinero no está contemplado en las contragarantías personales ni en las contragarantías reales; razón por la cual, las compañías de seguros están impedidas jurídicamente de recibir dinero como contragarantía de las fianzas de seguros emitidas. (SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y SEGUROS, 2011) 3. Capitulo III.- Póliza de Fiel Cumplimiento de Contrato y Buen Uso de Anticipo 3.1 La Póliza “Es el documento formal con el cual se perfecciona y se prueba la existencia del contrato de seguro. Es decir que el contrato de seguros se encuentra contenido en la póliza, este documento es aceptado en casi en su totalidad por el asegurado, sin que exista mayor opción a ser modificado el texto que contiene, es por esta razón que se entiende que el contrato de seguros es un contrato de adhesión, en el cual el asegurador establece las condiciones generales, y el asegurado si está acorde a sus necesidades la acepta.” (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 29)

Las pólizas que están en el mercado son aprobadas previamente por el órgano regulador como lo era la Superintendencia de Bancos y Seguros; recordando que el Código Monetario Financiero estableció el plazo de un año, contado desde su publicación (12 de septiembre de 2014) para que la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros ejerza la vigilancia, auditoria, intervención, control y supervisión del régimen de seguros y a partir del 15 de septiembre de 2015 lo está haciendo. El Régimen Legal de Seguros en su artículo 25 establece lo siguiente: “La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros determinará las cláusulas que obligatoriamente contendrán las pólizas, así como las cláusulas prohibidas, las cuales carecerán de efectos y se tendrán por no escritas en caso de existir. Las tarifas de primas y 29

notas técnicas requerirán autorización previa de la Superintendencia. Copias de las pólizas, tarifas y notas serán remitidas a la Superintendencia, por lo menos treinta días antes de su utilización, para fines de verificación, control y sanción. Las pólizas deberán sujetarse mínimo a las siguientes condiciones: a) Responder a normas de igualdad y equidad entre las partes contratantes b) Ceñir su contenido a la legislación sobre el contrato de seguro constante en el Código de Comercio, el Decreto Supremo No. 1147, publicado en el Registro Oficial No. 123 de 7 de diciembre de 1963 a la presente Ley y a las demás disposiciones que fueron aplicables; c) Encontrarse redactada de manera clara, de modo que sea de fácil comprensión para el asegurado, d) Los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles; e) Figurar las coberturas básicas y las exclusiones con caracteres destacados en la póliza; f) Incluir el listado de documentos básicos necesarios para la reclamación de un siniestro; g) Incluir una cláusula en la que conste la opción de las partes de someter a decisión arbitral o mediación las diferencias que se originen en el contrato o póliza de seguros; y h) Señalar la moneda en la que se pagarán las primas y siniestros. La cotización al valor de venta de la moneda extranjera serán los vigentes a la fecha efectiva de pago de las primas y de las indemnizaciones. Cuando las condiciones generales de las pólizas o de sus cláusulas especiales difieran de las normas establecidas en la legislación sobre el contrato de seguros, prevalecerán estas últimas sobre aquellas. Las tarifas de primas se sujetarán a los siguientes: 1. Ser el resultado de la utilización de información estadísticas que cumpla exigencias de homogeneidad y representatividad, o, 2. Ser el resultado del respaldo de reaseguradores de reconocida solvencia técnica y financiera. 3. En todo contrato de seguro se entienden incorporadas las normas de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor. Se tendrá por no escrita toda cláusula que se oponga a las leyes, en perjuicio del asegurado, o a las prohibiciones que determine la Superintendencia conforme el inciso primero de este artículo.” (LEY GENERAL DE SEGUROS, CODIFICACIÓN, 2014)

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El Código de Comercio establece el contenido de las pólizas una vez que se encuentren aprobadas por el órgano competente, en su artículo 722.7describe los datos que debe contener: a) El nombre y domicilio de la aseguradora; b) Los nombres y domicilio del solicitante, asegurado y beneficiario c) La calidad en que actúa el solicitante del seguro; se va a identificar la razón por la cual contrata el seguro; d) La identificación precisa de la persona o caso con respecto a la cual se contrata el seguro; en caso de un siniestros se necesita tener claro sobre qué cosa se está asegurando, el bien tiene que ser concreto y definido en la póliza. Siendo está descripción la base para establecer y se den variaciones, recargos o descuentos. e) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras. El tiempo es la circunstancia esencial para establecer la validez del contrato de seguros. f) El monto asegurado o el modo de precisarlo; puede que no se especifique sino que se deduzca de los datos establecidos en todo el contenido de la póliza como cuando se asegura una bodega de sacos de azúcar que tiene la capacidad para determinados sacos a determinados sacos a determinado precio. También en las pólizas de transporte que son abiertas no se estipula inicialmente un monto asegurado; en estas se pactan condiciones particulares en las que se aseguran futuros riesgos, que no se detallan porque solo cuando ocurra el siniestro se harán “aplicaciones” al seguro de transporte. g) La prima o el modo de calcularla; h) La naturaleza de los riesgos tomados a su cargo por la seguradora. Con esta descripción de la naturaleza de los riesgos se puede establecer el ramo del seguro al que pertenece. Si la naturaleza del riesgo es proteger la vida esta póliza se llamará póliza de vida. Cuando se cubre riesgos que recaen sobre vehículos, esta se denomina póliza de vehículos. i) El ramo es el tipo específico de riesgo que el contrato de seguro va a amparar. j) La fecha en que se celebra el contrato y la firma de los contratantes. Ésta debe ser igual a la fecha de la emisión de la póliza, la de iniciación no necesariamente tiene que coincidir, se puede emitir una póliza en tiempo distinto al de su vigencia hasta 15 días después. La aceptación se verifica con la firma de los contratantes. 31

k) Las demás cláusulas que deben figurar en la póliza de acuerdo con las disposiciones legales. l) Cuando hay renovaciones se pueden introducir al documento modificaciones que se adapten a la situación actual.

Elementos de la Póliza:  Sector al que está dirigido la póliza.- Puede ser Público o Privado.  Documento.- Se refiere a la clase de escrito que se está procesando; puede ser este, póliza, renovación, anexo modificatorio, cancelación, anulación, rebaja o aumento.  Ramo.- Determina el tipo de seguro de fianza.  Número de Póliza.- lo establece automáticamente el sistema, identificando a cada póliza en los distintos ramos.  Vigencia del documento.- Es la fecha de inicio como la de culminación de la póliza  Plazo.- Correspondiente al número de días de cobertura de la garantía.  Suma Asegurada.- Es el monto hasta por el cual la compañía es responsable en el caso de efectivización.  Contratista/Afianzado.- Es la persona natural o jurídica, responsable del contrato a ejecutarse.  Asegurado.- Es la persona natural o jurídica beneficiaria de la póliza, en caso de que exista incumplimiento por parte del Contratista/Afianzado en el contrato a ejecutarse.  Descripción del Seguro.- Es el objeto del contrato, el cual estamos asegurando.  Prima Neta.- Es el valor neto que debe pagar el cliente (antes de impuestos), calculado de acuerdo al monto asegurado, número de días requeridos, y la tasa establecida.  Derechos de emisión.- Es el valor determinado mediante tabla, el cual corresponde a los diferentes gastos de emisión (papelería, línea telefónica, útiles de oficina y más) que tiene la compañía para atender satisfactoriamente a nuestros clientes.  Seguro Social Campesino.- Es el Impuesto al valor agregado, correspondiente al 12% sobre la prima neta más los impuestos antes mencionados. 32

 Prima Bruta.- Es el “TOTAL A PAGAR” y/o valor a cancelar por parte del Contratista/ Afianzado, por la póliza otorgada.

No es desconocido que hasta antes de la crisis económica del año 1999, la emisión de las fianzas era exclusiva de las instituciones Bancarias y se las conocía como Garantías Bancarias, pero con la crisis este sector financiero perdió credibilidad, y la demanda por estas garantías disminuyó notablemente, ganando fuerza en el sector de los seguros privados donde inclusive el costo era menor y es el tipo de garantía más solicitado para la celebración de contratos tanto en el sector público como en el sector privado, estás son conocidas como Pólizas de Fianzas y se emiten en los siguientes ramos:

3.2 Garantía de Buen Uso de Anticipo La garantía de Buen Uso de Anticipo es una fianza que garantiza los recursos entregados como anticipo al contratista, que sean invertidos en la realización del contrato. Este tipo de fianza puede ser otorgado para el sector público y para el sector privado, en la ejecución de obras, fabricación, prestación de servicios y provisión de suministros; la póliza es emitida por el monto total recibido en calidad de anticipo. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en su artículo 75 dispone “Garantía por Anticipos”. Si por la forma de pago establecida en el contrato, la Entidad Contratante debería otorgar anticipos de cualquier naturaleza, sea en dinero, giros a la vista u otra forma de pago, el contratista para recibir el anticipo, deberá rendir previamente garantías por igual valor del anticipo, que se reducirán en la proporción que se vaya amortizando aquél o se reciban provisionalmente las obras, bienes o servicios. Las cartas de crédito no se considerarán anticipo si su pago está condicionado a la entrega recepción de los bienes u obras materia del contrato.” (Ver anexo 3) De la codificación a la Ley de Contratación Pública en su artículo 69 describe lo siguiente: 1. Garantiza la correcta utilización de los recursos recibidos como anticipo para la realización del contrato afianzado. Su valor asegurado es el mismo que el valor entregado como anticipo. 2. Permanece vigente hasta la suscripción del Acta de Recepción Provisional. 33

3. Su valor asegurado puede reducirse conforme se amortiza el anticipo, lo cual se evidencia en las Planillas de Avance de Obra que el afianzado deberá presentar a la aseguradora una vez que estas estén aprobadas y pagadas por el Asegurado. 4. Para su emisión se requiere de la presentación de una copia del Contrato. Se termina la obligación ante el beneficiario de mantener vigentes las Garantías, es decir se puede cancelar (liberar) la póliza, cuando el contratista presente el Acta de Recepción Provisional o devuelva los originales de la póliza. 5. La renovación puede ser solicitada por el Afianzado o por el Asegurado. En el caso de que la renovación no se deba realizar, se requiere justificativos de haber devengado el anticipo en su totalidad o finiquitado. Clientes exigibles.Toda Persona Natural o Jurídica Características.1. El valor de la garantía puede fluctuar entre el 30% e inclusive el 80% dependiendo del valor del contrato, no es un porcentaje normado por la Ley de Contratación Pública, depende de lo estipulado en el contrato y de la entidad contratante. 2. La garantía será emitida por el total recibido como anticipo. 3. El valor asegurado de la fianza se irá devengando conforme se aprueben planillas por parte del beneficiario; 4. Es una Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato. 5. Las garantías reales podrán ser el 100% del monto asegurado por tratarse de pólizas de Buen Uso de anticipo; o menores al 100% se consignarán fianzas solidarias. 6. Las disminuciones de valores asegurados ocurridos por anticipos devengados son ajustadas en las renovaciones de cada póliza; y, 7. Si ocurren reajuste de anticipos, debe realizarse aumentos de suma asegurada y mantener el mismo número de póliza, pues que de otra forma podrán dificultar su control y seguimiento.

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Vigencia.

La vigencia de esta garantía no puede ser menor a 90 días; y esta garantía permanecerá vigente por el 100% del monto asegurado hasta la recepción provisional de la obra o provisión de suministros o hasta devengar totalmente el anticipo, conforme se aprueben planillas de avance de obra por parte del beneficiario. La amortización de planillas se verá reflejada directamente en un ajuste de suma asegurada de la póliza de anticipo en cada renovación.

Costos.La tasa de la Garantía es hasta el 4% anual, más impuestos y contribuciones; de acuerdo a lo establecido anteriormente. Liberación.Esta garantía se libera con la presentación del original de la póliza, con el acta de recepción provisional o por no haberse solicitado la renovación de la póliza a la ejecución de la fianza dentro de su vigencia. Ejecución.Esta garantía se ejecuta cuando los fondos entregados como anticipo han sido utilizados para otros fines diferentes a los del contrato o en caso que no sea renovada oportunamente a solicitud del beneficiario y/o contratista. (Ver Anexo 4) 3.3 Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato Este tipo de garantía es una fianza que, asegura el cumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato. Esta fianza puede ser otorgada para el sector público y para el sector privado, en la ejecución de obras, fabricación, prestación de servicios y provisión de suministros.

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La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en su artículo 74 describe: “Garantía de Fiel Cumplimiento. Para seguridad del cumplimiento del contrato y para responder por las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, relacionadas con el contrato, el adjudicatario antes o al momento de la firma del contrato, rendirá garantías por un monto equivalente al cinco (5%) por ciento del valor de aquel. En los contratos de obra, así como en los contratos integrales por precio fijo, esta garantía se constituirá para garantizar el cumplimiento del contrato y las obligaciones contraídas a favor de terceros y para asegurar la debida ejecución de la obra y la buena calidad de los materiales, asegurando con ello las reparaciones o cambios de aquellas partes de la obra en la que se descubran

defectos

de

construcción,

mala

calidad

o

incumplimiento

de

las

especificaciones, imputables al proveedor.” (Ver Anexo 5) En los contratos de obra o en la contratación de servicios no normalizados, si la oferta económica no corregida fuese inferior al presupuesto referencial en un porcentaje igual o superior al diez (10%) por ciento de este, la garantía de fiel cumplimiento deberá incrementarse en un monto equivalente al veinte (20%) por ciento de la diferencia entre el presupuesto referencial y la cuantía del contrato. Una vez adjudicado el contrato, esta fianza garantiza el cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones estipuladas en el contrato, en tiempo y calidad por el contratista. Para el Sector Público, conforme lo que establece la Ley de Contratación Pública, el valor asegurado de esta garantía corresponde al 5% del monto del contrato, mientras que para el Sector Privado, la fianza es equivalente al porcentaje acordado en el contrato, máximo se deberá aceptar un 10%. Es importante señalar que está póliza no se la emite independientemente, se la otorga con el contrato; es decir con la póliza de Buen Uso de Anticipo; excepto aquellas indicadas en el contrato. Clientes Exigibles.Toda persona Natural o Jurídica.

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Características.1. Asegura el cumplimiento de las condiciones establecidas en el contrato. 2. Su monto asegurado es equivalente al 5% del contrato. 3. Es una garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato. Vigencia.

La vigencia será el plazo contractual más el periodo contemplado hasta la recepción definitiva del contrato.



La garantía del Cumplimiento de Contrato permanecerá vigente por el 100% del monto asegurado hasta la recepción definitiva de la obra o provisión de suministros, que según el Sector Público se formaliza mediante un acta definitiva que se firma en 180 días (seis meses) después de la recepción provisional. En caso de contratos de provisión, fiscalización, consultoría, etc., se acostumbra a realizar una recepción única. Para contratos del sector privado, se regirá por lo estipulado en el contrato.

Costos.La tasa de la garantía es hasta el 4% anual, más impuestos y contribuciones; de acuerdo a lo establecido anteriormente. Liberación.Se libera con el original de la póliza, con el acta definitiva legalizada o con una certificación de la máxima autoridad de la entidad asegurada o por no haberse solicitado la renovación de la póliza o la ejecución de la fianza dentro de su vigencia Ejecución.Está garantía se ejecuta por incumplimiento del contrato, por terminación unilateral del mismo, o cuando la garantía no es renovada oportunamente. (Anexo 6)

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3.4 Beneficio de Excusión “Este beneficio contempla la oportunidad que tiene el fiador que ha ido requerido por el acreedor de una obligación, para que le exija al acreedor que antes de proceder contra este, primero se persiga la deuda en los bienes del deudor, y a los bienes que ha servido como contragarantías. Con este beneficio se evita que el deudor llegue a la insolvencia, y de esta manera pueda pagar al fiador.” (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 36)

El artículo 722.44 del Código de Comercio prescribe lo siguiente: “El asegurador tiene derecho de oponer al asegurado todas las excepciones oponibles al cedente.” El artículo 2259 del Código Civil “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que, antes de procederse contra él, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas constituidas por éste para la seguridad de la misma deuda.” Además, en el artículo 2260 del Código Civil se establecen los requisitos del beneficio de excusión: 1. Que no haya renunciado expresamente; 2. Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario; 3. Que la obligación principal produzca acción; 4. Que la fianza no haya sido ordenada por un juez; 5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador, salvo que le deudor al tiempo del requerimiento, no tenga bienes y después los adquiera; y, 6. Que se señale al acreedor los bienes del deudor principal. 3.5 Acción de Subrogación El artículo 1624 del Código Civil, define a la subrogación como, “la trasmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga.” “El beneficio de subrogación en el ámbito del seguro, el asegurador sustituye al asegurado en el ejercicio de las acciones o derechos que tendría éste contra terceros 38

causantes del accidente o siniestro, con el fin de poder recuperar de ellos la cantidad por la que civilmente deberían responder a consecuencia de los daños producidos, cuya indemnización, en virtud de la póliza de seguro, ha corrido inicialmente a cargo de la aseguradora, esto significa que la subrogación es un derecho que tienen las compañías se seguros para recuperar los siniestros pagados. El derecho de subrogación nace en el momento de la indemnización pero se puede solicitar dependiendo el caso o la situación, prescripción contractual, por incumplimiento del contratista, esto será de dos años a partir de la fecha del evento que generó la obligación.” (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 37)

El artículo 47 de la Ley General de Seguros establece: “El asegurador tendrá acción contra el afianzado para el reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aun cuando dicho pago haya sido ignorado o rechazado por éste. Para este efecto la póliza en la que conste haberse efectuado el pago o el recibo de indemnización, constituirá título ejecutivo. Las contragarantías entregadas por el afianzado a la empresa de seguros podrán ser ejecutadas hasta por el monto demandado o adeudado, por los pagos parciales o cargos provenientes de las pólizas y de sus renovaciones realizadas por las empresas de seguros. El asegurado antes de proceder al pago de los valores correspondientes a la liquidación final del contrato, exigirá al contratista la presentación de un certificado de no constar, como deudor moroso, en la Central de Deudores de la Superintendencia de Bancos y Seguros.” (LEY GENERAL DE SEGUROS, CODIFICACIÓN, 2014, págs. 20,21)

El artículo 722.47 del Código de Comercio, describe lo siguiente: El asegurador tendrá acción contra el afianzado para el reembolso de lo que haya pagado por el con intereses y gastos, aun cuando dicho pago haya sido ignorado o rechazado por éste. Para este efecto la póliza, en la que conste haberse efectuado el pago o el recibo de indemnización, constituirá título ejecutivo. (CÓDIGO DE COMERCIO, 1960) El artículo 1626 del Código Civil en su numeral 3 describe: Una vez extinguida la deuda principal para el acreedor, subsiste para el fiador, es más ventajosa que la acción de reembolso porque permite al fiador subrogarse en todos los

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privilegios y seguridades del crédito. Sin embargo es más restringida porque no se puede demandar intereses, gastos, ni perjuicios si esto no se devengan a favor del acreedor. (CÓDIGO CIVIL, 2015)

4. Capitulo IV.- Contratación de Obras y Seguros de Fianzas 4.1 Etapas o fases del proceso de contratación En el Contrato Público la celebración del mismo implica la ejecución de una serie de acciones previas a su suscripción y posteriores al mismo, como son: 

Identificación de la necesidad

“El personal responsable de la contratación, identifica una necesidad directamente o recibe la petición por parte de otros órganos de la administración, usuarios, sociedad. etc. En este momento puede considerar la inclusión de criterios sociales y ambientales acordes con las prioridades de política social y ambiental de la administración. 

Definición del objeto del contrato

Se establece exactamente lo que se desea conseguir mediante el producto, servicio u obra contratada. El órgano contratante tiene plena libertad para definir lo que necesita, tal y como reconoce la Comisión Europea en el Manual "Compras Ecológicas", el poder adjudicador "... goza de plena libertad para definir el objeto del contrato que mejor se adapte a sus necesidades". 

Definición de las especificaciones técnicas

Se fijan las características técnicas que los licitadores deben cumplir para que su oferta se ajuste a los requerimientos del objeto del contrato. Deben ser parámetros medibles que constituyan los criterios mínimos que si una oferta no cumple será rechazada. Para no constituir un obstáculo injustificado a la competencia y al comercio los criterios introducidos deben estar ligados al objeto del contrato; deben estar detallados en la documentación de la contratación y garantizar el acceso igualitario de todos los potenciales oferentes. 40

Si se hace referencia a estándares predefinidos, las ofertas que no posean el estándar pero puedan demostrar su equivalencia al mismo, deben incluirse en el procedimiento. Los licitadores pueden utilizar cualquier medio para probar su equivalencia con el estándar y son los poderes adjudicadores los que deben probar que dicha equivalencia no existe. Se pueden introducir Variantes cuando la forma de adjudicación sea la oferta económicamente más ventajosa. Las Variantes deben estar expresamente autorizadas. 

Selección de suministradores – definición de criterios de admisibilidad

Se establecen las condiciones de capacidad económica, financiera y técnica que deben cumplir los licitadores para poder ser incluidos en el proceso de contratación. Sólo las ofertas de licitadores que cumplan con las condiciones de admisibilidad serán tenidas en cuenta en las siguientes fases del proceso. 

Adjudicación del contrato- definición de criterios de adjudicación

Después de evaluar cada oferta de forma individualizada, se tomarán en consideración sólo aquellas que cumplen las especificaciones técnicas. El órgano adjudicador comparará precios y evaluará la calidad de los productos y servicios. Los criterios de adjudicación evalúan los niveles de calidad o desempeño del licitador en relación a las especificaciones de manera que se adjudicará el contrato al concurrente que cumpla con las especificaciones técnicas y haya ofrecido o bien el precio más bajo o bien la oferta económica más ventajosa desde el punto de vista de la autoridad contratante. Los criterios de adjudicación deben ser relevantes para el objeto del contrato; respetar los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia y estar publicados de forma clara en el anuncio del concurso. 

Ejecución del contrato- definición de condiciones de ejecución

La empresa que resulte adjudicataria deberá cumplir con unas condiciones previamente establecidas y anunciadas por el órgano contratante. Se debe tomar en cuenta que las instituciones públicas podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho Público y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un

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contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental". (CONSEJERÍA DEL MEDIO AMBIENTE, IDEAS, 2006, págs. 28, 29)

4.2 Fase Preparatoria. “Es la fase interna del proceso de contratación, en la cual, el órgano de Contratación va configurando su voluntad para contratar”. (LÓPEZ ARÉVALO, 2010, pág. 120) La fase preparatoria es el proceso de diseño y selección de objetivos, metas, acciones acordes a la visión para el logro de los resultados. Su producto es un plan que contiene películas, programas, cronogramas, presupuestos. Es importante ya que permite que el contrato se ajuste a las necesidades del Ente Estatal y convierte al contrato en instrumento para el cumplimiento de la misión de la Entidad. Esta etapa se requiere información detallada, correcta, concreta, confiable, la misma que podrá ser útil indistintamente a varios contratos. En términos generales, en la etapa preparatoria se debe hacer o cumplir los siguientes requisitos: estudios previos, Registro en el Sistema Nacional de Contratación Pública, elaboración y aprobación de pliegos, determinar y obtener los permisos, requisitos, licencias y autorizaciones requeridos para proceder de ser necesario, determinar el impacto social ambiental si hay lugar, consulta sobre impuestos, análisis de mercado, elaboración de presupuestos, determinación del sistema de precios, selección de la forma de pago, estimación de los costos por ajustes e imprevistos, verificación y certificación presupuestal, programación de la contratación, programación del desarrollo del contrato.” La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación pública establece en su “art. 49.De las fases Preparatoria y Precontractual.- La fase preparatoria de todo procedimiento licitatorio comprende la conformación de la Comisión Técnica requerida para la tramitación de la licitación así como la elaboración de los pliegos. La fase precontractual comprende la publicación de la convocatoria, el procedimiento de aclaraciones, observaciones y respuestas, contenidos y análisis de las ofertas, informes de evaluación hasta la adjudicación y notificación de los resultados de dicho procedimiento. Las fases preparatoria y precontractual se regularán en el Reglamento de esta ley. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011, págs. 28,29)

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4.3 Fase de Ejecución “Es la etapa en la que debe cumplirse el objeto del contrato conforme a las cláusulas del mismo. El desarrollo de la etapa de ejecución es de la siguiente manera: a) El plazo, suspensiones y prórrogas b) Las acciones del administrador, supervisor y fiscalizador c) El pago y el anticipo d) Retención indebida de pagos e) El acta de inicio f) El libro de obra g) La cesión y subcontratación h) El reajuste de precios i) Las multas j) Los contratos modificatorios k) Los contratos complementarios l) Las ordenes de cambio m) Las ordenes de trabajo n) Las recepciones y liquidaciones del contrato o) La terminación del contrato”. (BUSTAMENTE BUSTAMANTE, 2011, pág. 41)

4.4 Garantías Es necesario conocer el significado de la palabra garantía puesto que cumple un papel primordial en el proceso de Contratación Pública. “Son la obligación accesoria que garantiza el cumplimiento de la obligación principal, cuyo fin es asegurar el estricto cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista” (MORALES PÁEZ, s.f., pág. 6). Las garantías son contratos accesorios que se constituyen una obligación o contrato; según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en su artículo 73 describe las siguientes formas de garantías: 1. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un banco o institución financiera establecidos en el país o por intermedio de ellos. 43

2. Fianza instrumentada en una póliza de seguros, incondicional e irrevocable, de cobro inmediato, emitida por una compañía de seguros establecida en el país. 3. Primera hipoteca de bienes raíces, que no exceda del 60% del valor del inmueble hipotecado, según el correspondiente avalúo catastral. 4. Depósitos de bonos del Estado, municipalidades y otras instituciones del Estado, cédulas hipotecarias, bonos de prenda, notas de crédito otorgadas por el Servicio de Rentas internas, o valores fiduciarios que hayan sido calificados por el Directorio del Banco Central del Ecuador. Su valor se computará de acuerdo con su cotización en las bolsas de valores del país, al momento de constituir la garantía. Los intereses que produzcan pertenecerán al proveedor; y 5. Certificados de depósito a plazo, emitidos por una institución financiera en el país, endosados por el valor en garantía a la orden de la Entidad Contratante y cuyo plazo de vigencia sea mayor al estimado para la ejecución del contrato. Las garantías otorgadas por banco o instituciones financieras y las pólizas de seguros establecidas en los numerales 1,2 del presente artículo, no admitirán cláusula alguna que establezca trámite administrativo previo, bastando para su ejecución, el requerimiento por escrito de la entidad beneficiaria de la garantía. Cualquier cláusula en contrario, se entenderá como no escrita. En caso de incumplimiento, el banco, la institución financiera o la compañía aseguradora, será inhabilitada en el Sistema Nacional de Contratación Pública por el organismo responsable, hasta el cumplimiento de su obligación. En caso de reincidencia será habilitada por dos años. “No se exigirán las garantías establecidas por la presente Ley para los contratos referidos en el número 8 del artículo 2 de esta Ley. Para hacer efectiva la garantía, la Entidad Contratante tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título en que se funde su pretensión.” (MORALES VALENZUELA, 2014, págs. 64,65)

Con la reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública publicada el 04 de agosto del año 2008 en el Registro Oficial 495, se estableció únicamente tres garantías obligatorias, que se describen el artículo 74 de la misma Ley,

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Garantía de Fianza Solidaria.- Para seguridad del cumplimiento del contrato y para responder de las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, relacionados con el contrato, el adjudicatario, antes o al momento de la firma del contrato, rendirá garantías por un monto equivalente al cinco (5%) por ciento de valor de aquel. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011) Garantía por Anticipo.- Si por la forma de pago establecida en el contrato, la Entidad Contratante debiera otorgar anticipos de cualquier naturaleza, sea en dinero, giros a la vista u otra forma de pago, el contratista para recibir el anticipo, deberá rendir previamente garantías por igual valor del anticipo, que se reducirán en la proporción que se vaya amortizando aquél o se reciban provisionalmente las obras, bienes o servicios. Las cartas de crédito no se considerarán anticipo si su pago está condicionado a la entrega recepción de los bienes u obras materia del contrato. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011) Garantía Técnica para Ciertos Bienes.- En los contratos de adquisición, provisión o instalación de equipos, maquinaria o vehículos, o de obras que contempla aquella provisión o instalación, para asegurar la calidad y buen funcionamiento de los mismos, exigiendo además, al momento de la suscripción del contrato y como parte integrante del mismo , una garantía del fabricante, representante, distribuidor o vendedor autorizado, la que se mantendrá vigente de acuerdo con las estipulaciones establecidas en el contrato. Estas garantías son independientes y subsistirán luego de cumplida la obligación principal. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011)

Las garantías tienen ciertas características para que se pueda suscribir un contrato con el Estado; que se describen a continuación: Unilateral: Pues la decisión de contratar o no a un oferente es a discreción de la entidad contratante, de acuerdo al artículo 117 del Reglamento General. Accesoria: La garantía responde por la obligación principal. Consustanciales: Depende de los términos en los que se desenvuelvan la ejecución de un contrato. Incondicionales: Debido a que no está sujeto a condición de ninguna naturaleza, que se oponga ante una posible ejecución por parte del Estado. Irrevocables: Una vez rendidas, no puede ser revocadas y solo terminará cuando se cumpla la obligación principal. 45

De cobro o ejecución inmediata: Las empresas de seguros tienen la obligación de pagar el valor del seguro contratado dentro del término de cuarenta y ocho horas siguientes a la solicitud que por escrito haga el asegurado, sin que pueda exigir documentación adicional o el cumplimiento a trámite administrativo alguno, y su incumplimiento dará lugar a las sanciones por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros. (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 63)

En la Ley General de Seguros en el capítulo Octavo, Título III Del Reclamo Administrativo, en su artículo 42 describe lo siguiente: “Toda empresa de seguros tienen la obligación de pagar el seguro contratado o la parte correspondiente

a la pérdida

debidamente comprobada, según sea el caso, dentro de las cuarenta y cinco días siguientes a aquel en el que el asegurado o el beneficiario le presenten por escrito la correspondiente reclamación aparejada de los documentos que, según la póliza, sean necesarios, a menos que la empresa de seguros formulare objeciones fundamentadas a tal reclamo, las mismas que deberán ser llevadas inmediatamente a conocimiento del Superintendente de Bancos. Si el asegurado o el beneficiario se allanan a las objeciones, la entidad de seguros pagará inmediatamente la indemnización acordada. Si en este caso o en el que se venciere el plazo de cuarenta y cinco días fijado en el inciso primero, la empresa de seguros no efectuare el pago, el asegurado o el beneficiario pondrá este hecho en conocimiento del Superintendente de Bancos, quien, de verificar esta situación, se ordenará el pago dentro de un plazo no mayor a quince días antes indicados, al tiempo máximo convencional fijado de acuerdo con la ley. De no pagar dentro del plazo concebido dispondrá la liquidación forzosa de la empresa de seguros. Si la empresa de seguros formulare objeciones al reclamo y no se llegare a un acuerdo con el asegurado o beneficiario, la Superintendencia de Bancos comprobará la existencia de los fundamentos de dichas objeciones y de no haberlos ordenará el pago, caso contrario lo rechazará. El asegurado o beneficiario podrá acudir en juicio verbal sumario ente los jueces competentes o someter al arbitraje comercial o mediación, según sea el caso.”

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4.5 Ejecución del Seguro de Fianza En la celebración de un contrato, el objeto primordial del seguro de fianzas es garantizar el cumplimiento de las obligaciones ajenas que mantiene el deudor principal o contratista, es decir que el asegurador respaldará las obligaciones contractuales, existentes con el asegurado en este caso el Estado Ecuatoriano. Para ello la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en su artículo 73, numeral 2, establece entre las formas de garantías a la Fianza instrumentada en una póliza de seguros, con las características de incondicional e irrevocable, de cobro inmediato, estas serán emitidas por una compañía de seguros establecida en el país. De acuerdo a lo que determina el artículo precedente, obliga a las aseguradoras que otorgan este tipo de pólizas de fianzas a realizar los estudios y evaluaciones de los riesgos, sobre el negocio, tratándose de un contrato, donde la persona cuyo cumplimiento se garantiza, es el responsable del siniestro y contra quien se ejercería las acciones en caso de ejecuciones por incumplimiento de contrato. Cuando el contratista o solicitante ha incumplido la obligación contractual con el Estado, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública ha protegido de tal manera al Estado, para hacer efectiva la garantía entregada por el contratista establece lo siguiente: En el artículo 73 determina que “Para hacer efectiva la garantía, la entidad contratante tendrá preferencia sobre cualquier sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título en que se funde su pretensión. Las garantías otorgadas por bancos o instituciones financieras y las pólizas de seguros establecidas en el literal 1 y 2 del presente artículo, no admitirán cláusula alguna que establezca trámite administrativo previo, bastando para su ejecución, el requerimiento por escrito de la entidad beneficiaria de la garantía. Cualquier cláusula en contrario se entenderá como no escrita. Así el Capítulo IX de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública de la Terminación de los Contratos, artículo 92 establece las formas de terminación de contrato que son: 47

1. Por cumplimiento de las obligaciones contractuales; 2. Por mutuo acuerdo de las partes; 3. Por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución del mismo a pedido del contratista; 4. Por declaración unilateral del contratante, en caso de incumplimiento del contratista ; y 5. Por muerte del contratista o por disolución de la persona jurídica contratista que no se origine en decisión interna voluntaria de los órganos competentes de tal persona jurídica. Así mismo, el artículo 94 de la misma Ley, describe el incumplimiento de la obligación contractual en base a la terminación unilateral del contrato por parte del asegurado: “La Entidad Contratante podrá declarar terminada anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta Ley, en los siguientes casos: 1. Por incumplimiento del contratista; 2. Por quiebra o insolvencia del contratista; 3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato; 4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de sesenta (60) días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito; 5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley; 6. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza; y, 7. La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y unilateralmente el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido.

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En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido. En este último caso, el contratista tiene la obligación de devolver el monto del anticipo no amortizado en el término de treinta (30) días de haberse notificado la terminación unilateral del contrato en la que constará la liquidación del anticipo, y en caso de no hacerlo en término señalado, la entidad procederá a la ejecución de la garantía de Buen Uso del Anticipo por el monto no devengado. El no pago de la liquidación en el término señalado, dará lugar al pago de intereses desde la fecha de notificación; intereses que se imputará a la garantía de fiel cumplimiento del contrato. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011)

El pago de la liquidación en el término señalado, dará lugar al pago de intereses desde la fecha de notificación; intereses que se imputará a la garantía de fiel cumplimiento del contrato. 4.6 Notificación y Trámite Antes de proceder a la terminación unilateral del contrato, la Entidad Contratante notificará al contratista, con la anticipación de diez (10) días término, sobre su decisión de terminarlo unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los informes técnico y económico, referentes al cumplimiento de las obligaciones en la Entidad Contratante y del contratista. La Notificación señalará específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista de acuerdo al artículo anterior y le advertirá que de no remediarlo en el término concedido, la Entidad Contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la Entidad Contratante, que se comunicará por escrito al contratista y se publicara en el portal institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública, SERCOP. La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista. Tampoco se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tienen mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley. 49

Los contratistas no podrán aducir que la Entidad Contratante está en mora del cumplimiento de sus obligaciones económicas en el caso de que el anticipo que les fuere entregado en virtud del contrato no se encontrare totalmente amortizado. Sólo se aducirá mora en el cumplimiento de las obligaciones económicas de la Entidad Contratante cuando esté amortizado totalmente el anticipo entregado al contratista, y esté mantenga obligaciones económicas pendientes de pago. La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la Entidad Contratante a establecer el avance físico de las obras, bienes o servicios, su liquidación financiera y contable, a ejecutar las garantías de fiel cumplimiento y, si fuere el caso, en la parte que corresponda, la garantía por el anticipo entregado debidamente reajustado hasta la fecha de terminación del contrato, teniendo el contratista el plazo término de diez (10) días para realizar el pago respectivo. Si vencido el término señalado no efectúa el pago, deberá cancelar el valor de la liquidación más intereses fijados por el Directorio del Banco Central del Ecuador, los que se calcularán hasta la fecha efectiva del pago. La Entidad Contratante también tendrá derecho a demandar la indemnización de los daños y perjuicios, a que haya lugar. Una vez declarada la terminación unilateral, la Entidad Contratante podrá volver a contratar inmediatamente el objeto del contrato que fue terminado, de manera directa, de conformidad con el procedimiento que se establezca en el reglamento de aplicación de esta Ley. (MORALES VALENZUELA, 2014, págs. 72,73,74)

4.7 Ley General de Seguros El artículo 42 de la Ley General de Seguros en su último inciso describe: “Tratándose de pólizas de seguros de fiel cumplimiento del contrato y de buen uso del anticipo que se contrate en beneficio de las entidades previstas en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, las empresas de seguros deben emitirlas cumpliendo la exigencia de que sean incondicionales, irrevocables y de cobro inmediato, por lo que tienen la obligación de pagar el valor del seguro contratado, dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes al pedido por escrito en que el asegurado o el beneficiario le requieran la ejecución.

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Queda prohibido a las compañías aseguradoras en el caos de las mencionadas pólizas giradas en beneficio de las entidades previstas en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, exigir al asegurado, para el pago de la garantía, documentación adicional o el cumplimiento de trámite administrativo alguno. Cualquier cláusula en contrario, se entenderá como no escrita. El incumplimiento de esta disposición dará lugar al establecimiento de las sanciones respectivas por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, sin perjuicio de la suspensión inmediata de las operaciones. Con esta reforma a la Ley General de Seguros, se causaba un enorme prejuicio, a criterio de las compañías aseguradoras, que emiten fianzas en el mercado ecuatoriano, a los contratistas que intervienen directamente en la Contratación Pública. Las condiciones para acceder a la emisión de tales garantías no solo encarecerían las mismas, sino que se dificultaría su otorgamiento, por la brevedad del término impuesto por la Ley para su ejecución, que se pondrán mucho más rígidas las exigencias de contragarantías para su emisión para los solicitantes de las pólizas de seguros, tornándose casi imposible su cumplimiento, sobre todo para los contratistas pequeños que constituyen la gran masa de profesionales de la construcción, consultoría y provisión de bienes y servicios. Está disposición establece un término para pagar las garantías en 48 horas siguientes al pedido por escrito en que el asegurado o el beneficiario requieran la ejecución. La Contratación Pública, entres estos prácticos de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública tenemos los siguientes puntos: Situación del término de 48 horas, por un plazo de 45 días contados a partir del requerimiento de ejecución de la respectiva garantía. ” (MORALES VALENZUELA, 2014, págs. 74,75)

4.7.1

Características Peculiares del Contrato de Seguros

“Todo asunto comercial que no tiene trámite especial, en materia de controversias, debe resolverse en la vía verbal sumaría al tenor del Artículo 843 del Código de Procedimiento Civil. Por regla general, toda controversia en materia de seguros debe resolverse por la vía verbal sumaría. En cuanto a las cuotas vencidas que debe pagar la compañía de seguros al 51

beneficiario respectivo, por ser calaras, determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido, constituyen título ejecutivo al tenor del Artículo 425 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior, antes de la vigencia de la Ley 74, era la excepción a la regla general que nos remitía a la vía verbal sumaria en materia de seguros. Por todo lo antes indicado, la Ley 74 aquí revisada, innova el tratamiento en materia de Seguros, al determinar que constituyen títulos ejecutivos los siguientes documentos del seguro de fianza: El recibo o factura de prima, debidamente certificado por la empresa de seguros. La póliza en la que conste haberse efectuado el pago o el recibo de indemnización. Dicha calidad de títulos ejecutivos, constituyen una excepción que hace muy peculiares a estos documentos para su manejo y cobro. Sin embargo, anoto que esta facilidad que nos da la Ley queda en cierta forma entorpecida por el tratamiento general de los reclamos a las empresas de seguros, entendiéndose como tales las Compañías de Seguros legalmente autorizadas para operar. El uso frecuente de este tipo de seguro nos remite a la mención de “COBRO INMEDIATO”. Esta mención faculta al asegurado a cobrar el seguro inmediato, pero su “PAGO” por parte de la compañía de seguros está sujeto al trámite que establece la Ley General de Seguros, en su artículo 42, conocido como Reclamo Administrativo, que expresa: Art. 42.- Toda empresa de seguros tiene la obligación de pagar el seguro contratado o la parte correspondiente a la pérdida debidamente comprobada, según sea el caso, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquel en que el asegurado o el beneficiario le presente por escrito la correspondiente reclamación aparejada de los documentos que, según la póliza, sean necesarios, a menos que la empresa de seguros formulare objeciones fundamentadas a tal reclamo, las mismas que deberán ser llevadas inmediatamente a conocimiento del Superintendente de Compañías, Valores y Seguros.” Además, el Artículo 70 de la citada Ley señala que, de las resoluciones que expida el Superintendente de Compañías, Valores y Seguros o su delegado, podrá interponerse recurso de apelación para ante el Superintendente. 52

De lo anterior, podemos asegurar que si bien es cierto que el recibo o factura de prima, debidamente certificado por la empresa de seguros y la póliza en la que conste haberse efectuado el pago o el recibo de indemnización, constituyen título ejecutivo para proteger a la empresa de seguros en el cobro de la prima o en el ejercicio de la subrogación para recuperar lo pagado; la misma empresa de seguro puede remitirse a los Artículos 42 y 70 de la Ley General de Seguros en el proceso de PAGO del seguro de fianza, produciéndose una injusticia diferencia a costa del afianzado y del asegurado, en el cobro del seguro que el legislador no ha normado adecuadamente y que anotamos como conclusión a estas notas. (CARRIÓN VARAS, págs. 288,289,290)

4.8 Registro de Incumplimientos La ley dispone que la resolución de terminación debe publicarse en el portal de COMPRAS PÚBLICAS, que da mayor publicidad al procedimiento y puede ser conocido por la aseguradora, en el caso de que el contratista no comunique el inicio de la misma. Se establece en cierta forma un derecho subsidiario del garante, puesto que solo deberá pagar en el evento de que el contratista incumplido no lo haga en diez días, para el caso de la garantía de buen uso. El artículo 98.- Registro de Incumplimientos.- “Las entidades remitirán obligatoriamente al Servicio Nacional de Contratación Pública la nómina de todos aquellos contratistas o proveedores que hubieren incumplido sus obligaciones contractuales o se hubieren negado a suscribir contratos adjudicados, acompañando los documentos probatorios correspondientes, a fin de que sean suspendidos en el RUP por cinco (5) y tres (3) años, respectivamente. En consecuencia la actualización del registro será responsabilidad del Servicio Nacional de Contratación Pública.” Para este fin, el Servicio Nacional de Contratación Pública y las instituciones del Sistema Nacional de Contratación Pública procuraran la interconexión e interoperabilidad de sus sistemas de información y base de datos. El reglamento establecerá la periodicidad, requisitos, plazos y medios en que se remitirán la información. El Registro de Incumplimientos será información pública que constará en el Portal Institucional. (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 75)

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4.9 Reclamo Administrativo La ley establece que quienes tengan interés directo, y que se consideren afectados por las actuaciones realizadas por entidades contratantes presentar un reclamo motivado ante el Servicio Nacional de Contratación Pública, quien en caso de considerar la existencia de indicios de incumplimiento de las normas de la presente ley, su reglamento y las regulaciones, normas técnicas y demás normativa emitida por el Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP, notificará de este particular a la máxima autoridad de la entidad contratante, quien dispondrá la suspensión del proceso por el plazo de siete días hábiles, en el que deberá presentar las pruebas y argumentos técnicos correspondientes. Al término del plazo previsto en este artículo, la máxima autoridad de la entidad contratante podrá implementar las rectificaciones que correspondan, o continuar con el proceso. El Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP podrá sugerir medidas necesarias para rectificar el proceso y, de ser el caso, la suspensión definitiva del procedimiento precontractual y notificará a los órganos de control competente. El reclamo, se podrá ejercer sin perjuicio del recurso administrativo previsto en esta Ley que se pueda interponer contra actos administrativos expedidos por las entidades públicas; y, las acciones judiciales previstas en la normativa vigente. Todo esto sin perjuicio de una reclamación ante la misma entidad contratante, de así considerarlo quien tenga interés directo. Operará la preclusión de derechos, una vez transcurridos tres días hábiles después de concluida cada fase del proceso de contratación pública. Los procesos de contratación pública no son susceptibles de acciones constitucionales porque tienen mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales procesos previstos en la Ley. La suspensión del proceso no dará lugar a ningún tipo de reparación o indemnización a los oferentes. (MORALES VALENZUELA, 2014, pág. 76)

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4.10 Apelación La Ley orgánica del sistema nacional de Contratación Pública, en su artículo 103 manifiesta lo siguiente: “El recurso de apelación se podrá interponer exclusivamente de los actos administrativos expedidos por entidades públicas contratantes. Quienes tengan interés directo en el proceso de contratación pública dispondrán del término de tres (3) días contados desde la notificación del acto administrativo para formular su recurso. La entidad contratante deberá expedir su resolución de manera motivada, en un término no mayor a siete (7) días contados a partir de la interposición del recurso. El recurso presentado no suspende la ejecución del acto administrativo impugnado. Sin embargo, de no resolverse el recurso en el término previsto en el inciso anterior, el Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP suspenderá en el portal institucional la continuación del procedimiento hasta la resolución del recurso interpuesto: sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil que hubiere lugar. 4.11 Controversias La Ley Orgánica del sistema nacional de Contratación Pública, en su artículo 104 describe los mecanismos de solución de controversias: “Métodos Alternativos de Solución de Controversias.- De existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de ejecución, podrán utilizar los procesos de mediación y arbitraje en derecho, que llevan a solucionar sus diferencias, de conformidad con la cláusula compromisoria respectiva.” Artículo 105.- Instancia Única.- “De surgir controversias en que las partes no concuerden someterlas a los procedimientos de mediación y arbitraje y decidan ir a sede judicial, el procedimiento se lo ventilará ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativa.” (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011, págs. 59,60)

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5. Capitulo V.- Control, Monitoreo y Evaluación de la Administración Pública 5.1 Potestad Estatal en la Contratación Pública “El poder es uno de los elementos que integran el Estado, es una facultad jurídica especial que se confiere a los individuos que han de realizar funciones con la posibilidad del uso de la fuerza dentro de los límites determinados por las normas establecidas. La autoridad debe sujetarse a reglas morales y jurídicas que limitan a su ejercicio y en la que su única finalidad es el bien general. Surge entonces, la diferencia entre gobernantes y gobernados, los unos mandan porque tienen en sus manos el poder, que le es conferido por el pueblo como titular de la soberanía, y los otros se someten, pues sin embargo no niegan su derecho de mandar que constituye una voluntad imperante. El poder estatal es un poder soberano, que regula formalmente la estructura y las atribuciones de sus órganos superiores y establece las pautas de la relación de las autoridades con los ciudadanos. De lo expuesto, podemos decir que las potestades públicas del Estado, en cuanto a los contratos públicos, tienen su principal característica en el desequilibrio de poder en las partes de la relación contractual, que coloca precisamente a este ente con toda majestad y ostentación entre sus co-contratantes, en condiciones de inferioridad, según lo ostentan varios tratadistas , y solo amparado en el cumplimiento de las obligaciones de estos últimos, a pesar de que ante la visión general, parezca exactamente lo contrario. Esta sería una de las razones fundamentales para que, en los contratos administrativos o contratos públicos, que tienen como principal objetivo el interés general, el Estado, tenga implícitas potestades que le permiten, el cumplimiento de sus fines sociales a través de la dirección de los contratos, su modificación, la terminación de los mismos, su interpretación unilateral y finalmente, si el caso lo amerita, su extinción. Al hacer uso de las prerrogativas con las que se encuentran revestido el Estado en los contratos públicos, potestades como la terminación unilateral de los contratos administrativos, que ponen fin a la relación contractual entre las instituciones públicas y 56

los particulares, por el incumplimiento de estos a sus obligaciones contractuales con el Estado, produce entre sus efectos, la sanción administrativa correspondiente, que es materia de esta investigación en contra de los co-contratantes de la administración pública. Sin embargo, de lo señalado, estas prerrogativas de poder de la Administración Pública conllevan la responsabilidad que tiene toda autoridad, funcionario o servidor público de ejercerlas en forma legal y responsable, sin excederse de los límites que están determinados y regulados por la propia Ley. Sobre este particular, la Constitución Política del Ecuador en su artículo 119 dispone que: Todo órgano del poder público es responsable y no puede ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la Ley.” Sobre este mismo tema, la nueva Constitución de la República del Ecuador aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en su artículo 226 señala: “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de la potestad estatal, ejercerán solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constitución y en la Ley. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 25)

El tratamiento de estas responsabilidades se definen además en la misma Ley de Contratación pública, así como en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, normas legales que determinan las responsabilidades por parte de autoridades, funcionarios, servidores públicos y de los particulares que tengan relación con el Estado, así como las sanciones en caso de excesos por parte de la administración en uso de las prerrogativas de las que se hallan revestidas o por el incumplimiento a sus obligaciones por parte de los particulares. Al respecto, Marco Idrobo Arciniegas determina que: Los particulares, son sujetos de responsabilidad frente a las entidades del sector público, por sus actos u omisiones, responsabilidades que se determinan en la Constitución Política del Estado, en el Derecho Público, en el Derecho Administrativo y en el Derecho Privado. (IDROBO ARCINIEGAS, 1984, pág. 378)

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Dromi, sobre este particular sostiene que: “Esta desigualdad jurídica se traduce, como vemos, en los poderes que tiene la Administración Pública para: Adaptarlo a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del co-contratante (Modificación Unilateral y Mutabilidad del Contrato); Ejecutar el contrato por sí o por un tercero en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan” (Recisión Unilateral) (DROMI, INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO, 1973, pág. 380)

Sobre los señalado en la Ley y lo mencionado por varios tratadistas citados, podremos decir que las potestades administrativas del Estado y que son asumidas por las diferentes entidades públicas, son las que la colocan a este Ente, en una posición de supremacía respecto de los particulares, a diferencia de los mencionado en párrafos anteriores, permitiéndole de esta manera, un efectivo ejercicio del poder público y del cumplimiento de sus más altos fines sociales. (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 7,8,9,10) 5.2 Cláusulas exorbitantes de la Administración Pública El principio de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes intervinientes en los contratos privados, quedan subordinados en los contratos administrativos. Dromi establece que la libertad de las partes queda circunscrita o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista, la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. El contratista no tiene, en principio, la libertad de discernir respecto de las condiciones del contrato; solo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación con sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común. La desigualdad de las partes contratantes en los contratos administrativos, es una de las principales características de estos contratos, pues desaparece el principio de igualdad que es un elemento primordial de los contratos civiles. “Cuando una de las partes contratantes es la administración, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la 58

inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, si no que cede ante el ius variandi que tiene la Administración al introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, parar el contratista. (DROMI , DERECHO ADMINISTRATIVO, 2004, pág. 484)

Dentro de estas prerrogativas, las cláusulas exorbitantes, son sin lugar a dudas, las que destacan la supremacía de la Administración Pública frente al contratista particular o cocontratante de la Administración, las mismas que son aceptadas y reguladas en relación a la finalidad de bien común que persigue la Administración. “Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en el derecho civil.” (DROMI, DERECHO ADMINISTRATIVO, 2009, pág. 484) Las cláusulas exorbitantes, son inusuales y han sido inspiradas en consideración del interés general, en virtud de las cuales la administración puede ejercer obre su contratista un control de alcance excepcional. Lo exorbitante se encuentra en la facultad de la administración para analizar, calificar, decidir, adjudicar y hacer efectivas estipulaciones por su propia voluntad y autoridad, sin necesidad de la participación de los jueces, así la caducidad o terminación unilateral de los contratos administrativos por ejemplo es una facultad potestativa de la administración pública, que se la ejercita cuando se ha calificado el incumplimiento del contratista sin tener que recurrir a los órganos jurisdiccionales. Sobre este particular, Dromi y Marco Idrobo Arciniegas determinan que las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implícitas y expresas o concretas, las primeras son las que facultan a la administración a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su ejecución; y, las segundas son las que se encuentran formal y explícitamente incluidas en los contratos. En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, e imponer sanciones contractuales.” (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 10,11,12)

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5.3 Potestad sancionatoria de la Administración Pública “La Administración del Estado, dentro del ejercicio de sus potestades fundamentales, tiene para sí, entre otras, a la potestad resolutiva y la potestad sancionadora. La finalidad de la potestad sancionadora, es proteger el interés general. La ley otorga a la Administración la potestad de sancionar las conductas que pueden afectar los derechos de los ciudadanos y el interés general, y además, faculta para ejecutar estas sanciones. El Derecho Administrativo, como derecho propio y específico de las Administraciones públicas, está hecho de un equilibrio difícil pero posible entre privilegio y garantías, no puede negarse la relevancia, dentro de éste, de la cuestión de las potestades sancionadoras de la Administración, que tan claramente rompen el equilibrio existente en las partes contratantes en favor de los privilegios, en cierto sentido de la administración pública” (RUBIO, 1984, pág. 375).

La potestad sancionadora es una prerrogativa que permite a la administración pública declarar terminado unilateralmente el contrato administrativo por el incumplimiento imputable al contratista, estas prerrogativas de poder de las que se halla revestida la administración pública cuando celebra un contrato administrativo, hace efectiva la subordinación de los particulares al Estado, pero esta subordinación no es tan solo por la disposición sustantiva constante en el derecho positivo, sino que se la debe instrumentar a fin de posibilitar su real aplicación, para ello, el ordenamiento jurídico dota a la administración de potestades, las vemos a lo largo de todo el proceso del contrato, tanto en la formación, ejecución y conclusión del contrato administrativo por un modo anormal e imprevisto que es la terminación unilateral, a la que va aparejada también la potestad de imponer sanciones al contratista incumplido. Marienhoff, señala que: “La administración no puede renunciar, en forma alguna, al ejercicio de dicha prerrogativa, pues las potestades, contrariamente a lo que ocurre con los derechos, no son renunciables.” (MARIENHOFF, 1983, pág. 399) La terminación unilateral constituye una cláusula exorbitante y por lo tanto una prerrogativa de poder, por esta razón se debe tomar en cuenta que ésta es una potestad y no una facultad a favor de la administración, pues su disposición y ejercicio son de carácter obligatorio cuando el contratista ha incumplido con el contrato. 60

La Ley de Contratación Pública codificada y su Reglamento General de aplicación derogados por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, determinaban como una facultad de la administración la resolución de terminación unilateral y anticipada del contrato y no como una verdadera potestad, sin embargo de lo cual, su falta de acción sobre esta decisión, ocasionaba la responsabilidad correspondiente por parte de la Contraloría General del Estado, sin embargo, la administración pública ejerce obligatoriamente su potestad sancionadora a través de la resolución de terminación unilateral y anticipada del contrato con los contratistas que incumplieron sus obligaciones con el Estado, añadiendo además que dicha sanción también efectuada en el caso de los adjudicatarios fallidos con la administración que también serán tratados durante este estudio. A pesar de que los tratadistas mencionan a la potestad de la administración para declarar la terminación anticipada y unilateral del contrato por el incumplimiento contractual de las obligaciones del contratista, con diferentes denominaciones, tales como potestad rescisoria, potestad resolutoria, etc., todos coinciden y admite que se trata de verdaderas prerrogativas de poder que tiene la administración para sancionar al contratista incumplido. Es importante mencionar que, la resolución de terminación unilateral y anticipada del contrato, así como la declaratoria de adjudicatario fallido, es exclusiva de la administración pública, pues son aspectos especiales únicos del derecho administrativo; imposible de aplicarlos en el derecho civil, donde la igualdad de las partes, es un asunto básico, aunque muchos determinan formas de terminación anticipada, ninguna se ajusta a las determinadas dentro de las potestades administrativas. Las razones determinantes para considerar a la resolución de terminación unilateral y anticipada del contrato como una prerrogativa exclusiva de la administración pública lo establecen las cláusulas exorbitantes, que permiten la conclusión del contrato administrativo, siendo esto una potestad administrativa, por la forma de declararla, por los efectos que surte, por estar prevista en el ordenamiento jurídico y por tratarse de una potestad y no de una facultad. No obstante, de que la potestad sancionadora de la administración está siendo analizada, a través de este estudio, no es menos cierto que dicha potestad de la Administración 61

Pública también es ejercida con los adjudicatarios fallidos, al negarse a suscribir los contratos públicos. (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 12,13,14,15) 6. Capítulo VI.- Sanción Administrativa en la terminación unilateral y anticipada del Contrato Administrativo. La Administración Pública ejerce sus potestades sancionadoras a través de actos administrativos, que en el caso de los contratos públicos, se establecen con la respectiva resolución motivada, mediante la cual se termina en forma unilateral y anticipada dicho contrato, acto administrativo que también se lo ejecuta cuando el adjudicatario de un contrato, no ha cumplido la obligación de suscribir el contrato dentro del plazo y forma establecido por la ley. El Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva conceptualiza a la resolución de terminación unilateral y anticipada del contrato, “Toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.” (DECRETO EJECUTIVO NO. 2428, 2002, pág. 8) La Ley de Contratación Pública y su Reglamento de aplicación antes de su codificación determinaba que la administración no podía ejercer la facultad de terminar anticipada y unilateralmente un contrato, al existir pendiente de resolución un reclamo judicial por supuestas causas imputables a la entidad contratante que definitivamente hacía imposible ejercer la facultad sancionadora de la administración, su exclusión, la codificación de la Ley de Contratación Pública, enmendó esta situación, al eliminar esta facultad a pesar de que exista pendiente un reclamo judicial o administrativo presentado por el contratista, procedimiento que se mantiene con la actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública con la incorporación, en su artículo 95, inciso tercero que: “Los contratistas no podrán aducir que la Entidad Contratante está en mora del cumplimiento de sus obligaciones económicas en el caso de que el anticipo que les fuere entregado en virtud del contrato no se encontrare totalmente amortizado. La forma de calcular la amortización del anticipo constará en el Reglamento respectivo. (REGISTRO OFICIAL NO. 395, 2008, pág. 20)”

Sobre la motivación de los actos administrativos, La Constitución de la República del Ecuador Aprobada por la Asamblea Constituyente, en el artículo 76, numeral l) señala que:

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Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras y servidores responsables serán sancionados (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 34)

Norma constitucional que guarda relación con la disposición del artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada dispone que “Todos los actos emanados de los órganos del Estado, deberán ser motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de hecho y las razones” jurídicas que han determinado la decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento previo” (LEY DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO, 1997, pág. 9) Este acto administrativo para que surta los efectos legales señalados en la Resolución y tenga plena validez, deberá ser obligatoriamente notificado al administrado. El artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y 115 de su Reglamento General de aplicación, establecen el procedimiento que las entidades públicas deben observar para declarar la terminación unilateral de los contratos administrativos por una de las causales establecidas en el artículo 104 de la citada ley. Artículo 105 Notificación y Trámite.- Antes de proceder a la terminación unilateral, la entidad contratante notificará al contratista, con la anticipación prevista en el contrato, sobre su decisión de terminarlo unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los informes técnico, económico y jurídico, referentes al cumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante y del contratista. La notificación señalará específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista y le advertirá que, de no remediarlo en el plazo señalado, se dará por terminado unilateralmente el contrato. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011) “Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el plazo concedido, la entidad contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la entidad contratante, que se comunicará por escrito al contratista.

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Antes de que la máxima autoridad emita la resolución de terminación unilateral y anticipada del contrato, hará conocer al contratista su decisión de declararla, y le concederá un término de quince (10) días para que presente, en forma documentada, sus justificaciones y puntos de vista. La actual normativa legal, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública ha subsanado este inconveniente, estableciendo el procedimiento de terminación unilateral y anticipada del contrato en su artículo 95, sin que en su Reglamento de determine procedimiento alguno al respecto. Los funcionarios que realicen el trámite de terminación unilateral y anticipada del contrato tienen responsabilidad respecto a las acciones u omisiones que tomaren o dejarán de hacerlas, conforme a la responsabilidad general prevista en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Por ello, si la administración tomaba la resolución de terminación unilateral y anticipada de un contrato administrativo, sin que existan los fundamentos legales, el contratista podrá demandar a la administración ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo por medio del recurso objetivo o de nulidad si la resolución tomada adolece de vicio legal o mediante el recurso subjetivo o de plena jurisdicción, en el supuesto de que la resolución de terminación unilateral y anticipada del contrato afecte los derechos subjetivos del contratista; conforme el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. También puede en sede administrativa interponer los recursos de apelación, reposición o revisión de la resolución de terminación unilateral del contrato, por cuanto la mencionada resolución es un acto administrativo al afectar directamente los derechos del administrado; conforme lo prevé el Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.” (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 21,22)

6.1 Ejecución de la sanción Por el incumplimiento de los contratistas a sus obligaciones contractuales con las entidades del sector público con quienes suscribieron los respectivos contratos, o por haberse negado a suscribir los contratos legalmente adjudicados dentro de los plazos establecidos por la Ley. En lo concerniente a la ejecución de la sanción, una vez que la resolución ha sido emitida por la entidad del sector público que declaró el incumplimiento contractual del contratista o lo declaró adjudicatario fallido, la misma institución pública tiene la obligación de registrarlo, y podrán declarar la terminación unilateral y anticipada de un contrato, 64

aunque exista pendiente de resolución un reclamo judicial o administrativo. En caso de dictarse sentencia judicial ejecutoriada se estará a lo que disponga dicho fallo judicial. Las entidades remitirán las resoluciones y solicitudes para el Registro de los Incumplidos o de los Adjudicatarios Fallidos a la Contraloría General, en el término de 5 días a contarse desde la fecha de las respectivas resoluciones, y solicitarán documentación en relación a contratos o procesos de contratación de cualquier cuantía. El plazo del cumplimiento de la sanción, y que ha ocasionado la inseguridad jurídica de los sancionados, tanto en las inhabilidades tanto del adjudicatario fallido que se negó a suscribir el contrato celebrado con el Estado o con entidades del sector público, dando lugar a la terminación unilateral de los mismos, inhabilidades que se extendían hasta tres y cinco años después de haberse hecho efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato, respectivamente. La inclusión o exclusión del registro es responsabilidad única y exclusiva de la entidad u organismo público contratante que lo solicite. (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 31,32,33)

Lo señala, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en su artículo 19 establece: “… son Causales de Suspensión del Registro Único de Proveedores: “Ser declarado contratista incumplido o adjudicatario fallido, durante el tiempo de cinco (5) años y tres (3) años, respectivamente, contados a partir de la notificación de la resolución de terminación unilateral del contrato o de la resolución con la que se declare adjudicatario fallido”. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011, pág. 14) “Una vez superadas las causas o los tiempos de sanción previstos en los numerales anteriores, el Sistema Nacional de Contratación Pública rehabilitará al proveedor de forma automática y sin más trámite” El Reglamento de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, respecto a la notificación del incumplimiento manifiesta: “Articulo 148.- Notificación con el incumplimiento.- Declarada la terminación unilateral del contrato mediante resolución motivada, ésta se notificará al contratista y se publicará en el Portal www.compraspublicas.gov.ec y en la página WEB de la entidad contratante. La declaración de terminación unilateral del contrato inhabilitará de forma automática al contratista registrado en el RUP” “Articulo 149.- Obligaciones de entidad contratante.- La entidad contratante ingresará al Portal www.compraspublicas.gov.ec la información relacionada con los contratos 65

suscritos y los efectos derivados de los mismos, como sanciones, terminaciones anticipadas, unilaterales, cobro de garantías, dentro de un plazo máximo de cinco días luego de producido el hecho. De no hacerlo, será sancionada por el Sistema Nacional de Contratación Pública”

6.2 Seguridad Jurídica y cumplimiento de la sanción La seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos establecidos previamente. El Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer "seguridad jurídica" al ejercer su "poder" político, jurídico y legislativo. En los contratos administrativos y en los privados, la seguridad jurídica es la base fundamental para que se respete las relaciones jurídicas entre las partes, su quebrantamiento dará lugar al arbitrio y a la inestabilidad legal y poca certeza contractual, al abuso del derecho, el abuso en la contratación y la interpretación interesada de sus cláusulas, lamentablemente, esta tendencia se ha afianzado en el Ecuador, donde es cada vez más frecuente que una de las partes, y hasta el Estado, se arrepientan de lo que pactaron, con los más inverosímiles argumentos, basados incluso en el difuso discurso de la legitimidad. La terminación unilateral con relación al contratista y la declaración como adjudicatario fallido a una persona por parte de la administración, como ya le hemos señalado en el presente trabajo, a más de dar por concluido el contrato o no haberse suscrito el mismo, genera la inhabilidad especial para que el contratista o el adjudicatario fallido, pueda celebrar nuevos contratos con la administración pública por el lapso de 3 a 5 años respectivamente, contados desde la fecha de inscripción en el Registro de Contratistas Incumplidos o Adjudicatarios Fallidos, también se le ejecutará la garantía de fiel cumplimiento equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del contrato, por lo que se deberá previamente establecer el avance físico de la obra, la liquidación económica del contrato que se hado por terminado. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011, págs. 34,35)

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6.3. Conflictos sobre la Ejecución de la Sanción La ejecución de la sanción administrativa, en la terminación unilateral y anticipada de los contratos públicos y también ante la declaración de un oferente como adjudicatario fallido, genera una serie de conflictos que pueden llegar a lesionar la estructura misma del Estado, sus objetivos y autoridad con la que organiza a la sociedad, pero sobre todo y ante todo, la del contratista de la administración. (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 37,38,39,40,41) “Las disposiciones tajantes de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, a pesar de existir, todo un proceso netamente administrativo en el trámite de la terminación unilateral y anticipada del contrato, estaría, en cierta forma contraviniendo las disposiciones constitucionales enunciadas, porque la resolución administrativa constituye la expresión de un juzgamiento, más si se entiende que esta sanción administrativa equivale a una pena por el cometimiento de una infracción, que en este caso sería en contra del bien común, más que en del Estado mismo, que es, en todo caso, el ejecutor de este bien común. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, fue concebida, por lo menos para el caso de la ejecución de la sanción administrativa en la terminación unilateral del contrato o de la declaración de fallido a un oferente adjudicado, sin atenerse a la normativa constitucional que es el gran marco de referencia que organiza la vida jurídica del Estado y, en este breve análisis se percibe, que estaría violentando los derechos civiles de los ecuatorianos contenidos en el artículo 23 de la Constitución, que han sido extraídos para visibilizar la flagrante violación de los mismos. La resolución administrativa, en estos casos, desconoce que el contratista es un ciudadano ecuatoriano que tiene derecho a la libertad de trabajo, a la libertad de empresa, a la legítima defensa, al debido proceso y a una justicia sin dilaciones, sin que la actual normativa legal de contrataciones se diferencie sustancialmente, en este sentido. La primera gran contradicción de la sanción administrativa, en los casos que se está tratando, es con la concepción que de ciudadano ecuatoriano tiene la Constitución Política del Estado, a lo que se agrega la violación a la seguridad jurídica que contiene la resolución administrativa porque, con el carácter absolutista de esta medida se generan una serie de temores toda vez que ningún contratista que ha asumido una obligación contractual con el Estado incumple por negligencia o por mala fe.

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En un país como el nuestro, en el que los procesos productivos y administrativos son tan lentos y engorrosos, existen no pocas posibilidades de incumplimiento de un contrato que, muchas veces, inclusive no dependen de él sino de la entidad a la que se ha sometido. Una disposición tan rígida genera temores, porque muchas el contratista pone todo de sí, todo lo que tiene, todo lo que de buena fe cree que debe ofrecer y se topa con que los procesos deben seguir tal rumbo administrativo que, en lugar de colaborar en la ejecución de las obras o los compromisos, los entorpecen. No son pocos los casos en que, por el incumplimiento de un contrato, empresas grandes y pequeñas, principiantes o con experiencia, se han ido a la ruina. (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 43,44,45)

Si, como señala el tratadista Patricio Secaira Durango, en su obra Curso Breve de Derecho Administrativo, “Las finalidades primordiales de la Administración Pública son: 

El desarrollo económico y social de la población;



La prestación de servicios públicos adecuados y oportunos;



La seguridad colectiva e individual;



La seguridad jurídica;



El logro del bien común; y,



La aplicación de la ley y la justicia”. (SECAIRA DURANGO, 2004, pág. 41)

“La Ley de Contratación Pública debería incorporar estos principios a su articulado y viabilizar la mayor participación de contratistas, en condiciones de seguridad jurídica y de garantías constitucionales. En la terminación unilateral del contrato, así como en la declaración de fallido a un oferente, es privativo de la entidad pública con la que el contratista tiene el compromiso jurídico. Al respecto, el artículo 15 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública dispone que: .. La máxima autoridad administrativa o representante legal de la entidad u organismo escogerá, de entre sus servidores, en lo posible, a quienes tengan capacitación en aplicación y desarrollo de proceso contractuales y de contratación o formación profesional o técnica afín con el objeto de la contratación. Si no los tuviere, podrá

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designarlos de fuera de la entidad, sea mediante contrato o, si fueren servidores públicos, por petición de comisión de servicios...”. (VACA NÚÑEZ, 2007, pág. 104)

Este mecanismo contempla la ley para que la decisión no recaiga sólo en una persona que puede tener otro interés, que no responda, precisamente, al institucional. Así, se consigue que los comités de contrataciones tengan asesorías permanentes, se evita que los procesos sean fallidos y que los funcionarios públicos de la misma entidad sean beneficiarios de las decisiones; que los

conflictos contractuales sean atendidos con

celeridad, que no se establezcan barreras jurídicas tras las cuales se esconde la corrupción y, sobre todo, generar confianza. La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 233, señala que: Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 21) De lo que se deduce que la decisión unilateral de terminación de contrato debe ser muy bien evaluada y respaldada, antes de tomar la decisión porque, también el Código Orgánico Integral Penal contiene disposiciones que frenan el espíritu arbitrario con el que se puede actuar cuando una persona tiene tanto poder delegado por su condición de autoridad administrativa. El Código Orgánico Integral Penal, sanciona la recepción de coimas o comisiones por parte de los funcionarios públicos, el cohecho, el enriquecimiento ilícito, la malversación de fondos (peculado), la concusión; El Código Civil codificado, en su artículo 7, señala el principio de irretroactividad, y dice que, la ejecución de los contratos se rigen por la ley vigente el momento de suscribirlos y, en relación al silencio administrativo, de darse, se entenderá que la solicitud, pedido o reclamo se ha resuelto a favor del contratista. Es necesario agregar que, a pesar de que la filosofía jurídica dice que el contrato con la Administración Pública nace en condiciones de igualdad, el Estado tiene a su favor una serie de privilegios. Uno de ellos es la terminación anticipada y unilateral de un contrato, posibilidad que no la tiene el contratista pues este debe cumplir con los contratos, a pesar 69

de que los periodos que se deben esperar para el cobro de planillas por los trabajos realizados son interminables, del mismo modo que lograr el reembolso de los fondos retenidos en garantía. Normalmente estos trámites demoran más que el trámite que se realiza desde la presentación de la planilla hasta el cobro de la misma, que la realización del trabajo respectivo. Hay ocasiones en que estos pagos se los realiza luego de uno, dos, tres y hasta cuatro años de concluido el trabajo y, en este caso, el contratista no tiene a quién acudir. El Estado tampoco paga intereses por la mora mientras que, por la demora en la entrega de los trabajos, el contratista tiene que pagar una multa diaria. Esta demora se presta, indudablemente a la corrupción porque muchos contratistas se ven en la necesidad de entregar coimas para que se agiliten los pagos. (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 47,48)

El artículo 101 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública dispone, en estos casos: Retención indebida de pagos.- El funcionario al que incumba el pago de planillas u otras obligaciones de una entidad del sector público que retenga o retarde indebidamente el pago de los valores correspondiente, será destituido de su cargo y sancionado con una multa no menor de diez salarios mínimos vitales, que podrá llegar al diez por ciento del valor indebidamente retenido, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar. La multa será impuesta observando el procedimiento previsto en la Disposición General Primera de esta Ley. El Instituto Nacional de Contratación Pública vigilará el cumplimiento de esta disposición.. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011, pág. 43) A pesar de existir está clara disposición legal, lo propio sucede con la devolución de la garantía del cinco por ciento del valor de los contratos. Por lo general, el contratista ha terminado la obra, se ha realizado la entrega recepción de la misma y deberá pasar el tiempo que a los funcionarios les parezca para que se efectúe esta devolución. La autoridad administrativa de toda institución pública puede dar por terminado unilateralmente un contrato, a pesar de que exista reclamo judicial o administrativo por resolverse. Esta podría ser una de las más graves manifestaciones de la inseguridad jurídica y de la arbitrariedad a la que se ve sometido el contratista frente a una institución pública, aunque anteriormente a esta disposición actual y debido a que antes de la codificación, las entidades públicas, no podían ejecutar sus prerrogativas de poder, en los

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casos de reclamos administrativos o judiciales de los contratistas, estos abusaban de esta facultad para impedir ser sancionados” (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, pág. 49) La extensión de la sanción como contratistas incumplidos o adjudicatarios fallidos a la o las personas jurídicas de la que forme parte dicho contratista, así como la extensión de la sanción impuesta contra la persona jurídica a todos los socios de ella, puede conducir al sui géneris caso de que alguien pueda ser sancionado por un ‘delito que no cometió’. (VACA NÚÑEZ, 2007, pág. 100)

“Por la “dureza” con la que aparecería ejercer su autoridad la Administración Pública frente al contratista incumplido o adjudicatario fallido que, en parte podría obedecer a la falta de oportunidades de trabajo que impulsa a éstos a emprender con contratos con el Estado que saben no van a poder cumplir y que se da en un país subdesarrollado como el nuestro, en el que la empresa privada es monopólica y no da oportunidad a los profesionales jóvenes o a las empresas pequeñas; del privilegio absoluto de que es la entidad pública la única que puede declarar la terminación unilateral del contrato o fallido a un oferente y del entrecruce de leyes, reglamentos, mandatos, acuerdos y decretos, se generan controversias que el propio Estado, a través de sus instrumentos e instancias jurídicas, se encarga de complicarlo aún más. Así, por ejemplo, en caso de existir controversias, se contempla la posibilidad de utilizar los procesos de arbitraje y mediación para que se puedan solucionar los conflictos. El artículo. 109 del Reglamento de la Ley de Modernización del Estado dice lo siguiente: De surgir controversias en que las partes no concuerden someterlas a los procedimientos de mediación y arbitraje y decidan ir a sede judicial, el procedimiento se lo ventilará ante los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo aplicando para ello la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Será competente para conocer dichas controversias el Tribunal Distrital que ejerce jurisdicción en el domicilio del cocontratante del Estado o de las otras entidades del sector público. En cuando a la prescripción de las acciones derivadas de los contratos, se estará a lo dispuesto en el artículo 2415 de Código Civil, para las acciones ejecutivas. (VACA NÚÑEZ, 2007, pág. 86) De igual forma, el tercer inciso, del artículo 191 de la Constitución Política del Estado, prevé la mediación y el arbitraje, como medios alternativos para la solución de conflictos, en el campo de la contratación pública. La mediación, a más de ser un mecanismo 71

sumamente ágil frente a lo que constituya la función judicial, aproxima a las partes para llegar a un acuerdo consensuado. Por lo general, requiere de pocas audiencias luego de las cuales se puede advertir la viabilidad de lograr un acuerdo o descartarlo, definitivamente. Prescinde de jueces y reduce los costos de manera significativa. Los acuerdos de las actas de mediación y arbitraje tienen fuerza de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada. Las normas que se aplican imponen a las partes la obligación de mantener confidencialidad. En los contratos con la Administración Pública, el contratista, casi se asemeja a la oveja amarrada, de pies y manos, que se enfrenta a un tigre suelto, el Estado. De todos estos aspectos nace, también, el desprestigio que tiene la contratación pública y el hecho de que muchos profesionales y empresas solventes se nieguen a trabajar con el Estado y éste se vea obligado a prescindir de servicios de ciudadanos bien preparados y honestos” (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, pág. 51)

6.4 Consecuencias del daño causado al contratista incumplido Antes de proceder a la terminación del contrato, y de conformidad con el procedimiento establecido en la ley, la entidad debe notificar al contratista, lo cual se acompañará a los informes técnico, económico y jurídico que refieren el incumplimiento de las obligaciones. Esta notificación deberá especificar el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista, con la advertencia de las consecuencias que ocurrirán si en el plazo estipulado, no lo remedia. Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el plazo concedido, la entidad contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la entidad, que se comunicará por escrito al contratista. (SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, 2011, pág. 39) La consecuencia inmediata de la terminación unilateral del contrato es que elimina las obligaciones pactadas. Los efectos de la terminación son negativas para los contratistas de la administración, como para la administración misma, que no cumple su función social y concluir un contrato que ha sido terminado en forma anticipada, presupone un sinnúmero de perjuicios, inclusive de tipo económico y de tiempo, pues los beneficiarios de las obras terminadas anticipadamente, no podrán beneficiarse de este servicio social que supone es una obra pública, y claro, el perjuicio que también afecta al contratista que ve perjudicada su economía personal o empresarial ante una terminación unilateral y anticipada de su

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contrato y además de la imposibilidad de contratar con el Estado por cuatro años, por la sanción impuesta por la entidades públicas. Respecto a los perjuicios de los contratistas incumplidos ya mencionados en la parte económica, se encuentra el derecho de la entidad para proceder a ejecutar las garantías de fiel cumplimiento del contrato, la de anticipo de ser el caso, según lo que dispone la Ley. La ejecución inmediata de estas garantías lleva a la quiebra a cualquier empresario, profesional o proveedor, la ley expresaba, con rigidez, aquello de que el Estado es “un ente todopoderoso” frente al contratista, individuo que ofrece su capacidad técnica, profesional y organizativa, para contribuir al desarrollo de sectores económicos subordinados a la estructura de la Administración Pública. Por efectos de la sanción administrativa al contratista, queda inhabilitado para celebrar contratos con el Estado o las entidades del sector público. Estas disposiciones son totalmente drásticas si se piensa en que muchos profesionales tienen como aspiración participar en el crecimiento de la economía nacional a través de la suscripción de contratos con las entidades del Estado y, las atribuciones que tiene en Estado y que han sido analizadas en esta investigación son muy exageradas y, sobre todo, arbitrarias porque el contratista se queda fuera de toda negociación, a pesar de los derechos que para este contempla la Ley. (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 53,54,55,56,57,58)

6.5 Derechos del Contratista. Debido a este cruce de leyes, códigos y reglamentos, el rompimiento unilateral del contrato puede dar lugar a controversias y sobre todo en la ejecución de la sanción, su plazo y una vez cumplido éste, su exclusión, con el perjuicio que estos acontecimientos presuponen para las partes y especialmente para el contratista. Pero la ley también contempla derechos a favor de los contratistas que se los conocen como facultades de impugnación de los administrados. No son pocos los casos en los que quienes dirigen las entidades públicas llegan a tomar decisiones contrarias al derecho, por acción u omisión. La voluntad es subjetiva cuando quien dirige la entidad expresa su parecer sobre el tema y, es objetiva, cuando esta decisión se sostiene en una base material de los hechos y la aplicación de la norma jurídica. En una decisión administrativa existe la participación de las dos voluntades: subjetiva y objetiva. 73

El contratista puede oponerse cuando considera que las decisiones administrativas vulneran sus derechos o intereses, para alcanzar que la autoridad examine su caso y pueda emitir decisiones que no contraríen el ordenamiento jurídico, acogiéndose al derecho constitucional del “debido proceso”. Esta capacidad de réplica u oposición se denomina “impugnación”, que jurídicamente se convierte en un recurso. Este recurso es Contencioso Administrativo cuando se lo interpone contra resoluciones definitivas de la Administración Pública, que causan estado y provienen del Poder Ejecutivo. Constituye una garantía legal y se convierte en un obstáculo para que la decisión pueda ser ejecutada. Puede ser utilizado a criterio de los administrados en contra de las resoluciones que se emiten desde el sector público, cuando éste considere que están lesionando sus intereses. Sin embargo, existen controversias y contradicciones, específicamente vacíos jurídicos, que deben ser objeto de aclaraciones porque, si el primer efecto de la terminación unilateral del contrato es la extinción del contrato, al no existir éste tampoco existe controversia que se derive del mismo y, por lo tanto, se debe actuar ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo. Cuando los administradores guardan silencio frente a las peticiones, reclamaciones y recursos formulados por los administrados, se denomina “silencio administrativo”. Es un derecho del ciudadano el ser atendido por lo que la legislación da efecto jurídico a la falta de respuesta para evitar que los casos queden irresueltos También se entiende como silencio administrativo a la respuesta confusa, imprecisa, ambigua, que no determina con precisión el contenido de la resolución, frente a lo cual la ley prevé algunos efectos jurídicos como una garantía para hacer valer el derecho de petición y el debido proceso. El silencio administrativo pasó a ser parte de una arbitrariedad de las entidades estatales que fue tolerada durante mucho tiempo. La omisión administrativa fue tratada a fin de que se consolide la institucionalidad y, sobre todo, se garantice la seguridad jurídica. El derecho de petición es una garantía constitucional que permite a los administrados recurrir a la administración pública para exponer sus peticiones, reclamos o recursos y la autoridad administrativa tiene la obligación de responder en un período determinado de tiempo y en sujeción a las disposiciones legales. La respuesta afirmativa o negativa es obligatoria para el poder público.

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Los efectos jurídicos del silencio administrativo tienen por objetivo impedir el abuso de la administración pública porque al administrado no se le puede coartar o impedir el ejercicio pleno de sus derechos. (PEÑAFIEL VILLAROEL , 2008, págs. 59,60,61,62,63) Resultaría extremadamente injusto que la administración, en ejercicio arbitrario del poder público, eluda su obligación de pronunciarse para evitar de este modo que los particulares puedan ejercer los reconocimiento o prerrogativas jurídicas constantes en el ordenamiento normativo de un Estado atinentes al caso de su interés subjetivo. Es por esto que resulta del todo entendible que la legislación se ocupe

de señalar los períodos de tiempo

suficientes para que el pronunciamiento administrativo se produzca y, en un segundo momento, establecer un pronunciamiento legal presunto otorgando efectos a la falta de pronunciamiento administrativo o a la ambigüedad de la decisión pública. (SECAIRA DURANGO, 2004, pág. 310)

6.6 Derecho el afectado a nivel Administrativo El administrado puede usar los medios impugnatorios ante los órganos de la administración pública para alcanzar la revocatoria de la resolución administrativa que lesiona sus derechos y, por lo tanto, la considera ilegítima. El administrado afectado presentará su demanda, o recurso ante el tribunal que ejerce jurisdicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No se exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra las entidades del sector público la proposición del reclamo y agotamiento en la vía administrativa. Empero, de iniciarse cualquier acción judicial contra alguna institución del sector público, quedará insubsistente todo el reclamo que sobre el mismo asunto se haya propuesto por la vía administrativa. Se incluyó al procedimiento de mediación y arbitraje en la resolución de controversias, el mismo que deberá ser acordado previamente en el contrato, o de llegar a un común acuerdo entre las partes para resolver sus controversias por dicha vía, caso contrario, las partes podrán resolver sus diferencias en sede judicial, es decir, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la jurisdicción respectiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la norma que regula este procedimiento que es la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

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La propia administración tiene la capacidad de revisar sus decisiones porque las instituciones públicas tienen la obligación de actuar de conformidad con la ley. La ley ha creado estas oportunidades para que se agoten todos los esfuerzos en pos de la legalidad de los actos de la administración pública y, por lo tanto, los recursos son formas de autocontrol administrativo que permiten que la administración tutele sus actos en nombre de la vigencia jurídica establecida, existen algunas clases de reclamaciones administrativas: 1) Solicitudes que se presentan a los órganos administrativos orientadas a que estos confieran autorizaciones, registro y otros reconocimientos jurídicos, en uso de los derechos subjetivos del administrado; 2) Peticiones formuladas a la administración pública con el fin de conseguir pronunciamientos previos al ejercicio del derecho facultativo del administrado para tomar acciones judiciales en contra de las instituciones públicas; 3) Reclamaciones que se presentan ante los órganos públicos para oponerse a ciertos actos de administración y que pueden incidir en la autoridad para que adopte una decisión. A través de las reclamaciones la autoridad obtiene mayor información porque ella contiene el parecer del administrado. 4) Denuncias administrativas mediante las cuales la autoridad conoce un hecho que demanda de su intervención. No es necesario que el denunciante evidencie que tiene un interés directo en el tema. Sin embargo, la denuncia no obliga a la autoridad a darle trámite, a no ser que la ley disponga lo contrario. 5) Quejas administrativas que avisan al administrador sobre algún asunto de interés del quejoso que está ligado al proceso, a fin de que adopte medidas por eventuales daños que la administración pública pueda causar a los administrados. 6) Acción popular o permisión legal para que los administrados presenten denuncias o quejas sobre asuntos que no afectan directamente a los que formulan el anuncio, y pueden tener incidencia colectiva frente a la cual el administrador tiene la obligación de actuar.

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Los recursos en sede administrativa son: Recurso de Reposición, Recurso Jerárquico, Recurso de Apelación Administrativo y Recurso Extraordinario de Revisión. El Recurso de Reposición es el que se formula ante la misma autoridad que emite el acto administrativo objeto del recurso, a fin de lograr su revocatoria, reforma o sustitución. El administrado debe demostrar su interés directo en el acto y la afección que éste le causa en sus derechos. La autoridad que tiene competencia para resolver un asunto puede revocarlo en atención al principio de que en derecho las cosas pueden deshacerse del mismo en que se las hace. El Recurso Jerárquico tiene también características revocatorias, reformatorias o sustitutivas. El recurrente tiene que justificar el interés que tiene en el asunto. Se lo propone frente a un órgano superior de la entidad pública que ha emitido el acto administrativo objeto del recurso. También se lo llama recurso de apelación administrativa. Recurso de Apelación Administrativa.- Se lo propone ante un órgano de la administración pública perteneciente a una entidad diferente a la que tomó la decisión objeto del recurso. Recurso Extraordinario de Revisión, que se lo interpone ante los Ministros Secretarios de Estado en relación a sus propias decisiones, o las expedidas por sus subordinados o entidades adscritas. Puede ser propuesto sólo por quien tenga interés directo en el caso y estime que sus derechos han sido lesionados. Está restringido a los casos que evidencian errores jurídicos o fácticos y la autoridad puede revisar los actos de sus subordinados.” (SECAIRA DURANGO, 2004, págs. 236,237) Muchos juristas coinciden en que es necesario agotar las vías administrativas porque, si la Institución Pública tiene capacidad decisoria y conocimiento puntual de los casos, puede resolver los recursos interpuestos por el interesado y hasta acudir al máximo autoridad antes de acudir a la vía judicial. La impugnación en sede jurisdiccional es un derecho que le asiste al sujeto pasivo para hacer respetar sus derechos que han sido vulnerados. Las entidades del Estado, por mandato constitucional tienen que actuar de conformidad con la ley que también

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contempla la obligatoriedad de que los funcionarios públicos rindan cuentas y los derechos civiles de debido proceso y seguridad jurídica. Cuando el administrado recurre a los órganos judiciales lo hace para oponerse a una decisión del poder público que considera afecta a sus derechos e intereses contemplados en la legislación. El administrado ejerce presión para que se cumpla lo que está escrito como mandato en la legislación. Este recurso contencioso administrativo es un verdadero “freno” a la arbitrariedad y al abuso de poder que podría darse con ciertas autoridades de los organismos públicos. Las sentencias que los órganos judiciales pronuncien en contra de la Administración Pública, serán de cumplimiento obligatorio, una vez que estas sentencias se hayan ejecutoriado.

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2.3. IDEA A DEFENDER Falencias en el procedimiento del informe técnico fiscalizador realizado por la entidad asegurada al momento de dar la terminación unilateral del contrato, fijando el avance y cobro irreal de la obra para la ejecución de garantías de las pólizas de fiel cumplimiento y de buen uso de anticipo del contrato administrativo sin que se dé la vulneración de los derechos constitucionales, tanto para el contratista como la compañía aseguradora en la ciudad Quito durante el año 2015.

2.4. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES

VARIABLE DEPENDIENTE (EJECUCIÓN DE PÓLIZAS) Garantías que aseguran el cumplimiento del contrato administrativo y que permiten a la entidad asegurada la indemnización de daños ocasionados por el adjudicatario del contrato al momento que se da el incumplimiento del mismo. VARIABLE INDEPENDIENTE (INSEGURIDAD JURÍDICA) Vulneración de Derechos Constitucionales y Principios Jurídicos mediante resolución de terminación unilateral del contrato por parte de la Administración Pública que perjudican tanto al contratista como a la compañía aseguradora al momento que se da la ejecución de pólizas de seguros como garantías del mismo.

79

2.5. DEFINICIÓN TÉRMINOS BÁSICOS CONTRATO.- CÓDIGO CIVIL ART 1454.- “Contrato o convención es un acto por el cual un aparte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” (CÓDIGO CIVIL, 2015, pág. 183). CÓDIGO DE COMERCIO ART 140.- “El contrato es mercantil desde el momento que se celebre con un comerciante matriculado. Perderá esta prerrogativa, si el comerciante no ha sido matriculado en el tiempo determinado por el Código de Comercio” (CÓDIGO DE COMERCIO, 1960, pág. 30). FIANZA.- CÓDIGO CIVIL ART 2238.- “Fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple” (CÓDIGO CIVIL, 2015, pág. 254). La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador. CÓDIGO DE COMERCIO ART 160.- “La fianza es mercantil, aun cuando el fiador no es comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil” (CÓDIGO DE COMERCIO, 1960, pág. 34). PRIMA.- “Aportación económica que ha de satisfacer el contratante o asegurado a la entidad aseguradora en concepto de contraprestación por la cobertura de riesgo que este le ofrece. Desde un punto de vista jurídico, es el elemento real más importante del contrato de seguro, porque su naturaleza, constitución y finalidad lo hacen ser esencial y típico de dicho contrato” (DICCIONARIO MAPFRE DE SEGUROS, 2008). SINIESTRO PAGADO.- “Aquel cuyas consecuencias económicas han sido indemnizadas pero sigue en situación de pendiente, a la espera de otros pagos o trámites” (DICCIONARIO MAPFRE DE SEGUROS, 2008).

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INDEMNIZACIÓN.- “Es la principal obligación del asegurador, motivada por la concurrencia de un siniestro indemnizable y notificado por el asegurado y determinada por la tasación de los daños producidos por el siniestro” (DICCIONARIO MAPFRE DE SEGUROS, 2008). CONTRATO DE SEGURO.- “DECRETO SUPREMO 1147.- ART1. El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los limites convenidos, de una pérdida o de un daño producido por un acontecimiento incierto; o apagar un capital o una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato” (LEGISLACIÓN SOBRE EL CONTRATO DE SEGURO, 1963, pág. 2). GARANTÍA.- “Compromiso aceptado por un asegurador en virtud del cual se hace cargo, hasta el límite estipulado, de las consecuencias económicas derivadas de un siniestro” (DICCIONARIO MAPFRE DE SEGUROS, 2008). PÓLIZA.- DECRETO SUPREMO 1147.- ART. 6.- “El contrato de seguro se perfecciona y prueba por medio de documento privado que se extenderá por duplicado y en el que harán constar los elementos esenciales. Dicho documento se llama Póliza El contrato de seguro se perfecciona y prueba por medio de documento privado que se; esta debe redactarse en castellano y ser firmada por los contratantes. Las modificaciones del contrato o póliza, lo mismo que su renovación deben también ser suscritas por los contratantes”

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CAPITULO III METODOLOGÍA

3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR

El presente proyecto de investigación se basa en los siguientes métodos: 3.1.1. MÉTODO INTUITIVO Se aplica en el momento de percibir el problema mediante la observación, es decir al conocer que existen falencias en el procedimiento administrativo contractual y se quiere dar una solución inmediata cuando se trata de vulnerar derechos constitucionales lo cual se requiere un análisis profundo para lograr un sustento verídico a la problemática que se va a investigar. 3.1.2 MÉTODO SISTEMÁTICO Se aplica en el momento de generar varias ideas sobre el tema a investigar lo cual conlleva a un planteamiento general sobre el problema llegando a lo especifico o viceversa para conocer a profundidad lo que se quiere analizar y mejorar en base a documentación existente interpretando la norma y relacionando al procedimiento contractual que se debe llevar cabo para que se tenga una idea clara de solución en las falencias existentes. 3.1.3 MÉTODO DEDUCTIVO Se aplica en el momento de conocer la normativa que regula los actos administrativos que se aplican en casos concretos teniendo un mejor entendimiento de la problemática en diversos temas que involucran el tema a investigar, en este caso como la normativa describe el proceso, desarrollo y ejecución de las garantías de las pólizas de seguros de fiel cumplimiento de contrato y buen uso de anticipo.

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3.1.4 MÉTODO INDUCTIVO Se aplica en el momento de analizar casos que me ayudan a estudiar de manera amplia el procedimiento, desarrollo y cumplimiento de la norma logrando una conclusión general para dar solución al problema que se manifiesta de manera general en la sociedad y perjudica a nuestra legislación jurídica contractual estatal. 3.1.5 MÉTODO HISTÓRICO Se aplica al momento de crear la normativa que regula el procedimiento contractual estatal con los particulares y como ha ido evolucionado con el pasar del tiempo, además se logra conocer la necesidad de normar un proceso contractual para mantener una seguridad jurídica en la sociedad, lo cual se debe estudiar, analizar e interpretar los antecedentes históricos de la misma. 3.1.6 MÉTODO CIENTÍFICO Se aplica en todo momento debido a que me permite utilizar mecanismos de investigación diversos para llegar a una respuesta científica verídica teniendo un mejor entendimiento del problema social que afecta en la relación que tiene el Estado con los particulares al no cumplir la normativa vigente y se pretende demostrar el abuso de autoridad que se manifiesta en la sociedad con los diversos métodos de investigación. 3.1.7 MÉTODO EXEGÉTICO Se aplica al momento de interpretar la normativa lo cual me permite realizar un análisis acorde a la objetivación del acervo jurídico del Estado en total consonancia con los derechos y obligaciones que se mantiene en la sociedad. 3.2 DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN El presente proyecto de investigación se basa en el siguiente diseño:

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3.2.1 TIPOS DE INVESTIGACIÓN 3.2.1.1 Retrospectivo.Se basa en la recolección de datos ya existentes, ya sea la normativa, doctrina o jurisprudencia de aplicación que permiten indagar en los antecedentes de la problemática para encontrar la fuente de la cual nos lleva al estudio de la misma con bases que nos permitan comprender el desarrollo y manejo de la investigación. 3.2.1.2 Descriptivo.Se basa en la descripción del objeto a investigar, es decir enfocarme en la inseguridad jurídica en el momento que se da la terminación unilateral del contrato de obras y se ejecutan las garantías de pólizas de seguros, lo que conlleva a un estudio profundo de la problemática para diferenciar ciertos factores que influyen el manejo de la misma y aplicarlos en un estudio de campo. 3.2.1.4 Analítico.Se basa en plantear suposiciones que mediante la búsqueda de información se generan, es decir que nos permite establecer postulados que se aspira comprobar y aplicar en el campo de la Administración Pública y en el Sector Asegurador Ecuatoriano. 3.2.2 NIVELES DE LA INVESTIGACIÓN 3.2.2.1. Descriptivo.Se aplica en la caracterización de la variable independiente y dependiente de manera individual, es decir reconocer la vulneración de derechos existente en el campo del Sector Público y el proceso de ejecución de las contragarantías al momento de darse la terminación unilateral del contrato lo cual me permite determinar componentes para el desarrollo del proyecto de investigación estableciendo un tema específico del cual se va a desarrollar con amplitud.

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3.2.3. MODALIDADES DE INVESTIGACIÓN 3.2.3.1 Investigación de Campo: El presente proyecto de investigación es de carácter experimental lo cual me permite establecer, explicar y analizar causas y efectos que se producen del problema a investigar mediante la aplicación de encuestas y entrevistas se puede deducir si existe un conocimiento de la misma y como afecta en el factor social. 3.2.3.2 Investigación Documental: Para tener un conocimiento amplio sobre el tema a investigar se necesita de información que recaiga en antecedentes lo cual se deriva de la utilización de libros, textos, artículos, entre otros documentos que permitan el conocimiento de las diferentes áreas de aplicación en la presentación de nuevas áreas teóricas. 3.2.3.3 Proyectos de Desarrollo (factibles) La presente investigación a realizarse busca un propósito de solución de requerimiento o necesidad en base a cierto grupo social, lo cual se busca la factibilidad de la aplicación de la investigación del desarrollo compuesto en una propuesta viable a la realidad social. 3.3 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES En el presente proyecto de investigación se determina la variable dependiente y la variable independiente lo cual me permite relacionarlas entre sí con la realización del siguiente cuadro:

85

Tabla 1 OPERACIONALIZACIÓN DE LA VARIABLE INDEPENDIENTE

CONCEPTUALIZACIÓN

DIMENSIONES 

Cumplimiento de seguridad de una obligación o pago de una deuda.

  

Responsabilidad Administrativa Debido Proceso Informe Técnico Indemnización Legal

INDICADORES  Conocimiento de la Responsabilidad Administrativa  Establecer el Debido Proceso  Analizar el Informe Técnico  Determinar el tipo de Indemnización

Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones (Ver Anexo 1)

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ITEMS  1-2  3-5  6-8  9-10

INSTRUMENTO  Encuesta

Tabla 2 OPERACIONALIZACIÓN DE LA VARIABLE DEPENDIENTE

CONCEPTUALIZACIÓN

DIMENSIONES 

Vulneración de Derechos Constitucionales



 

Abuso de Poder Estatal Error administrati vo que cause daño Derecho de Petición Tutela Judicial Efectiva

INDICADORES  Investigación del Abuso de Poder Estatal  Determinación de Error Administrativo  Conocimiento del Derecho de Petición  Analizar la Tutela judicial Efectiva

Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones (Ver Anexo 2)

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ITEMS  1  2  3  4-5

INSTRUMENTO  Entrevista

3.4 POBLACIÓN Y MUESTRA El universo de la presente investigación

se formuló en ciertos sectores de las

Instituciones Públicas, a personas particulares que establecen contratos con el Estado (contratistas) y toda Compañía de Seguros que tiene como rama especifica la de fianzas que entregan garantías como pólizas de Fiel Cumplimiento y Buen Uso de anticipo , lo que considero una población de 100 personas lo que me permitió realizar el estudio de campo y consecuentemente de ello elaborar presente la propuesta. Tabla 3 POBLACIÒN Y MUESTRA

UNIVERSO DE LA INVESTIGACIÓN

TOTAL

INTITUCIONES PÚBLICAS (AUTORIDADES)

30

CONTRATISTAS

40

COMPAÑÍAS DE SEGUROS

30

(TRABAJADORES) TOTAL

100

Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

3.5 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN Las técnicas que voy a utilizar para el desarrollo del presente proyecto me permiten realizar una investigación científica adecuada para basado en resultados reales de campo, son las siguientes: Encuesta (entrevista o cuestionario): Será aplicada a funcionarios y autoridades que laboren en Instituciones del Sector Público, a personas que suscriban contratos con el Estado para la ejecución de obras y trabajadores que laboren en Compañías de Seguros que emitan pólizas de fiel cumplimiento de contrato y buen uso de anticipo, eso me permite 88

establecer un punto de equilibrio entre las partes interesadas en la problemática de la investigación. Técnica Documental: Será aplicado en la recopilación de información lo que permite analizar y examinar todos los documentos teóricos para enfocarnos en un sustento científico estableciendo soluciones verídicas sobre el problema a investigar aplicados en la sociedad. Técnica de Campo: Será aplicado de forma directa a las partes interesadas ya descritas con anterioridad, lo cual se da la recopilación de testimonios y opiniones que permitan comparar la teoría con la práctica en la búsqueda de la verdad objetiva. 3.6 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS La validez de los instrumentos se determina al momento de la revisión de las encuestas y cuestionarios al realizar previa entrevista por parte de expertos en la materia de Contratación Pública, es decir dando a conocer a la persona que me guía en la elaboración de mi proyecto de investigación el cual debe aprobar el contenido de los instrumentos para que sean aplicados de manera correcta y favorable en la obtención de información como técnica de campo. La confiabilidad de los instrumentos se determina al momento de obtener los resultados, luego de aplicar las técnicas de investigación a cierto grupo de personas, lo cual nos permitirá reconocer posibles errores para mejorar y poder darles viabilidad a las técnicas de investigación utilizadas en el presente proyecto de investigación. 3.7 TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS En las técnicas de instrumentos de recolección de datos una vez realizado en sus distintas formas mediante el análisis, síntesis o interpretación de aquella información será sometida a clasificación, registro, tabulación y codificación si fuere el caso, para obtener cifras exactas en base a la investigación que se ha realizado, lo cual se da a conocer lo siguiente:

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 Clasificación: Se ordena y agrupa elementos de criterio determinado.  Registro: Se examina la frecuencia con que se repite un hecho.  Tabulación: Se expresa las cantidades de los datos en categorías.  Codificación: Se transforman los datos en símbolos numéricos.

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CAPITULO IV

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS 4.1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LAS ENTREVISTAS APLICADO A LAS AUTORIDADES DE COMPAÑÍAS DE SEGUROS

1.- ¿Qué entiende usted por abuso de poder en la Administración Pública? Análisis cuantitativo.- De las personas a las cuales se les realizó la entrevista supieron manifestar que Abuso de Poder es una figura delictiva que se manifiesta al adquirir un cargo público en el cual se comete despotismo que perjudica a terceras personas que muchas veces tienen intereses en común, además de excederse en las prerrogativas dadas por la ley para el ejercicio de sus funciones vulnerando derechos constitucionales. 2.- ¿Considera que debería existir un procedimiento adecuado para la determinación de error administrativo hacia un particular? Tabla 4 CUADRO DE RESULTADOS RESULTADO

ENTREVISTADOS (5)

TOTAL % (100)

RESPUESTA POSITIVA

5

100%

RESPUESTA NEGATIVA

0

0%

Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

Análisis cuantitativo.- De las personas a las cuales se les realizó la entrevista supieron manifestar que Sí debería existir además de ser indispensable un procedimiento real, aplicable y efectivo que determine con claridad el error administrativo de forma que no debe ser engañoso y rígido para el administrado tal como existe actualmente y se debe determinar la responsabilidad de cada funcionario en ejercicio de su desempeño laboral, y no se debe olvidar del Derecho de Repetición que tiene el Estado contra sus servidores públicos.

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3.- ¿Qué opina sobre la importancia de sancionar los errores administrativos provocados por funcionarios públicos a terceros? Análisis cuantitativo.- De las personas a las cuales se les realizó la entrevista supieron manifestar que el Estado al ser el primer llamado a velar por los derechos de los ciudadanos, debe garantizar que por errores de sus funcionarios no se causen perjuicios a terceros , lo cual se encuentra estipulado en la ley la debida sanción y eso se debería tomar muy en cuenta para la realización del Derecho de repetición y que se evite el abuso de poder para vulnerar derechos constitucionales solo porque existen intereses por parte de las autoridades estatales. 4.- Explique sobre el Derecho de Petición Análisis cuantitativo.- De las personas a las cuales se les realizó la entrevista supieron manifestar que el Derecho de Petición es aquel derecho que tiene toda persona natural o jurídica acudir ante autoridades públicas y solicitar a la administración el reconocimiento de la tutela de sus derechos y a obtener una respuesta oportuna a su requerimiento. 5.- ¿Qué conoce sobre la Tutela Judicial Efectiva? Análisis cuantitativo.- De las personas a las cuales se les realizó la entrevista supieron manifestar que la Tutela Judicial Efectiva es el resguardo por parte del Estado de los derechos y garantías consagradas en la Constitución y la leyes, cuando exista indefensión de los mismos.

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4.2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LAS ENCUESTAS APLICADO A LAS AUTORIDADES DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS, A LOS CONTRATISTAS Y FUNCIONARIOS DE COMPAÑÍAS DE SEGUROS.

1. ¿Existe responsabilidad administrativa hacia los funcionarios públicos en cuanto a la acción u omisión de sus actos con terceros? RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

80%

NO

20%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 80% que conoce sobre la responsabilidad administrativa hacia los funcionarios públicos en cuanto a la acción u omisión de sus actos con terceros y un 20% que desconoce sobre esta responsabilidad. Con los resultados obtenidos en este caso muchas de las personas a las cuales se les ha vulnerado sus derechos o que han sido perjudicados por los funcionarios públicos, siendo estos conscientes de que pueden ocasionar daños y perjuicios a terceros, no saben cómo se puede sancionar a los responsables teniendo varias alternativas, ya sea por la vía administrativa, civil o penal.

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2. ¿Tiene usted conocimiento sobre el reglamento que rige la responsabilidad administrativa que tienen los funcionarios públicos?

RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

70%

NO

30%

¿Tiene usted conocimiento sobre el reglamento que rige la responsabilidad administrativa que tienen los funcionarios públicos? NO 30% SI NO

SI 70%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 60% que conoce sobre el reglamento que rige la responsabilidad administrativa que tienen los funcionarios públicos, mientras que el 40% lo desconoce. Con los resultados obtenidos estamos conscientes de que varias normas son desconocidas para aquellas personas a las cuales trabajan para ciertos sectores y deberían conocer sus deberes, derechos y obligaciones a las que se atienen al momento celebrar contratos con el Estado, ya de cierto modo el ente público tiene las de ganar ante un particular y se debe estar preparado para afrontar ciertas dificultades que se pueden presentar.

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3. ¿Conoce cuál es el debido proceso para la ejecución de garantías en el contrato público de obras? RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

60%

NO

40%

¿Conoce cuál es el debido proceso para la ejecución de garantías en el contrato público de obras?

NO 40%

SI NO

SI 60%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 30% que conoce sobre el debido proceso para la ejecución de garantías en el contrato público de obras, mientras que el 70% lo desconoce. Con los resultados obtenidos preocupa de sobremanera que no exista un procedimiento claro para que se pueda determinar a un contratista incumplido o fallido, ya que al no tener una idea clara del procedimiento las partes que celebran los contratos públicos se perjudican entre sí y no se estaría cumpliendo con ciertas solemnidades a las cuales hace referencia la Constitución para que no exista vulneración de derechos salvaguardando la economía del país.

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4. ¿Conoce usted los principios del debido proceso para la ejecución de garantías en el contrato público de obras? RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

60%

NO

40%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 60% que conoce los principios del debido proceso para la ejecución de garantías en el contrato público de obras, mientras que el 40% lo desconoce. Con los resultados obtenidos se logra detectar que no se encuentran esclarecidos los enunciados normativos más generales para que se proceda con la ejecución de garantías mediante la elaboración del informe técnico fiscalizador ya que los principios recogen de manera abstracta el contenido del ordenamiento jurídico particular basado en conceptos o proposiciones de naturaleza técnica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, por lo tanto conocerlos es de gran importancia para realizar un análisis correcto de lo que ha realizado el contratita hasta su incumplimiento.

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5. ¿Se vulnera derechos cuando no se da el debido proceso la ejecución de garantías en el contrato público de obras? RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

100%

NO

0%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 100% que considera que se vulneran los derechos cuando no se da el debido proceso a la ejecución de garantías en el contrato público de obras. Es evidente que para toda gestión que realice el funcionario del sector público se debe basar en un procedimiento descrito por la norma de acuerdo a sus funciones respetando la Constitución de la Republica y asegurando un resultado justo y equitativo dentro del proceso de ejecución de garantías.

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6. ¿Conoce usted que función cumple el informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en el contrato público de obras? RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

95%

NO

5%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 95% que conoce sobre la función que cumple el informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en el contrato público de obras y el 5% lo desconoce. El informe técnico fiscalizador es de gran importancia por la exposición de lo escrito de las circunstancias observadas en detalle que certifican lo dicho por el fiscalizador que contiene fundamentación técnica, jurídico y financiero basado en el incumplimiento del contratista, por lo tanto es importante conocer que mediante este documento da paso a la terminación unilateral del contrato.

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7. ¿Tiene usted conocimiento sobre los parámetros que debe cumplir el informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en la póliza de seguro? RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

35%

NO

65%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 35% que conoce sobre los parámetros que, debe cumplir el informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en la póliza de seguro y el 65% lo desconoce.

No existen parámetros claros a seguir, es por eso que la entidad pública se basa en el criterio del funcionario público y de la experiencia que se ha tenido para redactar los informes, por ende, es de suma importancia que los contratistas y la compañía de seguros tengan claros los pasos a seguir para que se presente y apruebe el informe técnico fiscalizador.

99

8. ¿Considera necesario regular la realización del informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en el contrato público de obras?

RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

100%

NO

0%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 100% que considera necesario regular la realización del informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en el contrato público de obras. Es necesario tener un manual de procedimientos para realizar un informe de suma importancia el cual pueda el contratista y la compañía de seguros acceder a este tipo de documentación y valorar el trabajo que el funcionario público realizó con derecho a reclamo y corrección del mismo en el caso de que exista algún error.

100

9. ¿Puede determinar cuál es el procedimiento que se utiliza para la indemnización legal en la recuperación de un siniestro en fianzas? RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

80%

NO

20%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 80% que conoce sobre los parámetros que debe cumplir el informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en la póliza de seguro y el 20% lo desconoce. Para le recuperación de un siniestro para la compañía de seguros es muy complicada recuperarla porque de parte del contratista no existe es buena fe de pagar lo que adeuda por el incumplimiento del contrato administrativo adjudicado es por eso que la indemnización legal procedente es el juicio ejecutivo que debe seguir por las contragarantías obtenidas por la seguradora para proteger el riesgo y una vez demandado se procederá con el cobro de siniestro y pago de primas pendientes de parte del contratista.

101

10. ¿Conoce usted si existen varios tipos de indemnización legal para la recuperación de un siniestro en fianzas? RESPUESTA

PORCENTAJE

SI

10%

NO

90%

Fuente: Funcionarios Públicos, Contratistas, Empleados de Compañía de Seguros Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

De las personas encuestadas existe un porcentaje del 10% que conoce sobre los parámetros que debe cumplir el informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en la póliza de seguro y el 90% lo desconoce. Al hablar de una indemnización legal hablamos del recupero del dinero pagado por parte de la compañía de seguros que lo debe realizar el contratista, por lo tanto, la única vía para realizar es mediante las contragarantías ya sean estas hipotecas, prendas o fianzas solidarias o a su vez las pólizas por la indemnización y subrogación son títulos ejecutivos.

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CAPITULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1 CONCLUSIONES 

La Constitución de la República del Ecuador, La Ley Orgánica del Sistema

Nacional de Contratación Pública, y demás leyes establecidas en el país, instituyen mecanismos de control en las actividades de cada entidad o instituciones públicas, las cuales permiten la democratización de las obligaciones que deben cumplir los funcionarios en cada establecimiento, permitiendo la correcta participación e intervención tanto de los contratistas como del asegurado para que exista de manera justa y equitativa un trabajo conjunto. 

La celebración de los contratos con el Estado, tiene clausulas importantes para la

protección del interés de la administración pública, lo cual se salvaguarda mediante garantías que avalan la obligación asumida por los contratistas, con el fin de evitar el perjuicio económico al país por el incumplimiento del contrato, sin embargo se debe verificar que la ejecución de las garantías sean en base a lo estipulado a la ley para que no exista un daño a terceros por la mala administración del contrato. 

El seguro de Fianzas permite resguardar el objeto de cumplimiento del contrato

administrativo, que emite una Compañía de Seguros que este responde por la obligación de adjudicación del contratista, por lo que se deberá reconocer en todo momento el correcto y adecuado procedimiento que debe llevarse a cabo mediante lo estipulado en la ley en base a satisfacer una

necesidad establecida por la ciudadanía, tomando en

consideración que no debe darse la toma de decisiones arbitrarias por parte de la autoridad pública para dar la terminación unilateral del contrato sin prueba alguna. 

La base fundamental para que exista el seguro de fianzas como garantía para la

ejecución de una obra es la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que además da a conocer los pasos primordiales a seguir para que las entidades públicas puedan celebrar contratos, por lo que este seguro está sujeto a doble control además del Régimen General de Seguros, mediante la emisión de un póliza

por parte de una

aseguradora que debe estar legalmente constituida en el país de acuerdo a lo que determina 103

la Ley, y bajo en control del órgano regulador que es la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. 

El Estado al obtener atribuciones excepcionales, que representan a la ciudadanía en

la organización política, social, jurídica y económica enfocado a satisfacer necesidades con un fin social mediante la contratación pública que refleja superioridad de la misma al establecer cláusulas exorbitantes, colocando al adjudicado en un estado de inferioridad en la toma de decisiones visualizado en la terminación unilateral del contrato además de la sanción que obtendrá el contratista por el incumplimiento del contrato, ya sea por acción u omisión de hacer algo por su parte o por parte de la entidad contratante. 

Al momento de ejecutarse las garantías, es decir en este caso las pólizas de seguros

la seguridad jurídica de los contratistas por el incumplimiento y de los adjudicatarios que no completen la documentación pertinente para ser beneficiario de realizar una obra, han afectado al profesional con una sanción pecuniaria o laboral, por un informe técnico fiscalizador que ha perjudicado al contratista con niveles de arbitrariedad jurídica que rebasarían cualquier ordenamiento establecido, al no tener un manual de procedimiento que avale el manifiesto del funcionario público. 

Una vez que se produce el siniestro la institución pública solicita la ejecución de las

garantías de manera irrevocable, incondicional y de cobro inmediato, lo cual ni el asegurado ni la Compañía de Seguros podrán reclamar el pago del mismo, antes de ser cancelada, además, el contratista puede mediante recursos administrativos solicitar la revocatoria de los derechos que considere que han sido vulnerados ejerciendo el reclamo vía Contenciosa Administrativa, mientras que si la Compañía de Seguros no paga por falta de justificación de la entidad asegurada para demostrar el siniestro, el no pago le traerá sanciones graves como es el cierre de la compañía y su respectiva liquidación forzosa, que lo delimita la autoridad de control que es la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, imponiendo su potestad el Estado en muchas circunstancias de manera arbitraria, y las facultades sancionadoras de la administración pueden dar lugar a medidas injustas que perjudiquen al contratista y su derecho constitucional al trabajo ahondando este perjuicio con el incumplimiento real de la sanción impuesta por la administración por la contradicción existente entre las normas de contratación y reglamentos que regulan justamente esta sanción. 104

5.2 RECOMENDACIONES 

La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros como ente de control,

debería crear un área especializada en Seguros de Fianzas, debido a que existen ciertas falencias que la ley no cubre en la práctica, lo que se da la vulneración de los derechos constitucionales para el contratista, la aseguradora y la ciudadanía por el incumplimiento de realización de una obra para beneficio de la comunidad que, por arbitrariedad o beneficio del funcionario público, no se ha logrado satisfacer. 

Se debería crear una normativa exclusiva para el funcionamiento de Seguro de

Fianzas, que permitan a las Facultades de Jurisprudencia, conocer sobre esta rama en la que implica el funcionamiento de varias leyes en cuanto al procedimiento, desarrollo y ejecución que se logra con el simple hecho de solicitarlo como garantía para que se proceda con la realización de una obra para beneficio de la sociedad. 

El Seguro de Fianzas, protege y garantiza el contrato de obra que celebra el

contratista con la entidad pública, tomando en consideración que las partes se obligan tanto para otorgar los medios necesarios para la realización de dicha obra, como por parte del contratista la responsabilidad y el manejo adecuado de los fondos del estado que se le otorga para cumplir con lo manifestado, sin embargo en la actualidad se ha considerado negocio redondo por parte de la entidad pública ejecutar las garantías que tiene el contratista realizando un informe técnico fiscalizador que contradice la verdad de los hechos por lo que perjudica al trabajador y el funcionario público obtiene ganancia falsa, faltando a sus deberes y principios que tiene como representante del poder público. 

El Seguro de Fianzas, actúa de diferente manera tanto para el sector público como

para el privado, y es porque en este sector si se puede reclamar antes de pagar un siniestro, facultando al ente regulador a tomar la decisión de pago correcto o indebido, lo que no ocurre con el sector público ya que el pago del siniestro es incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, por lo que se debería separar estos procedimientos de la ley para tener un mejor manejo en este ramo. 

La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros debería otorgar la

posibilidad de análisis antes de pagar un siniestro ocurrido en el sector público, para que no 105

se vulneren derechos tanto del contratista, la aseguradora y el asegurado y confirmar el pago que por derecho y deber se debe realizar, mediante la presentación de informes, pruebas y documentos que validen el siniestro o simplemente dejen sin validez el mismo.

106

CAPITULO VI

LA PROPUESTA TÍTULO DE LA PROPUESTA

Manual de procedimientos para la elaboración del informe técnico fiscalizador en la ejecución de pólizas de fiel cumplimiento y buen uso de anticipo en el contrato administrativo. 6.1 DATOS INFORMATIVOS 6.1.1 Localización La presente propuesta va enfocada a nivel nacional, ya que el Manual de procedimientos para la elaboración del informe técnico fiscalizador en la ejecución de pólizas de fiel cumplimiento y buen uso de anticipo en el contrato administrativo, será de gran utilidad en todo el sector público al momento de adjudicar una obra o prestación de servicio al contratista, por lo que se destacará principios fundamentales de la materia, al brindar instrucciones necesarias para el manejo de los aspectos técnico, jurídico y financiero para dar por terminado con el contrato administrativo, sin que se vulneren derechos fundamentales de parte y parte,. El desarrollo del presente trabajo se realizará en la ciudad de Quito, en el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP), ubicado en la Avenida Los Shyris N41-151 e Isla Floreana. 6.1.2 Beneficiarios Los beneficiarios son tanto el contratista, como ejecutor de la obra o prestación de servicio asignado por la entidad pública y la Compañía de Seguros a la cual se le solicitó las garantías correspondientes que serán parte activa para comprobar que el manual tenga factibilidad al momento de ejecutar las garantías por el incumplimiento por parte del contratista, por lo que el informe técnico fiscalizador tendrá gran validez para que no exista arbitrariedad en la toma de decisiones por parte de la entidad pública. 107

6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA En base al estudio realizado en cuanto a la inseguridad jurídica que existe por parte de la entidad pública al momento de ejecutar una obra o prestación de servicio, nos damos cuenta que el informe técnico fiscalizador es arbitrario y se encuentra fundamentado en la norma que beneficia al Estado por ser garantías irrevocables, incondicionales y de cobro inmediato, lo cual impide tanto al contratista como a la compañía de seguros apelar a la Resolución de Terminación Unilateral del contrato, en la que se deberá realizar el pago de las pólizas a la entidad pública y si la aseguradora no lo hace el ente de control procede con la liquidación de la compañía y se deriva el cierre de la misma por lo que se podrá reclamar respectivamente después de efectivo el pago y la devolución de las pólizas, en consecuencia concurre una gran preocupación debido a que en muchas ocasiones el informe técnico fiscalizador ha perjudicado al contratista y beneficiado al Estado por lo que no existe información verídica de los hechos, documentos y el porcentajes de cómo se ha ido avanzando en la obra. No existe un manual en el cual la entidad pública proceda a realizar el informe técnico fiscalizador en base a parámetros claves y principios fundamentales de la materia, que permita la parcialidad, transparencia y objetividad de la investigación que se debe realizar exhaustivamente para no perjudicar a la ciudadanía con la paralización de una obra o prestación de un servicio o al contratista sin tener pruebas contundentes de que el incumplimiento fue por negligencia o impericia de cualquiera de las partes.

6.3 JUSTIFICACIÓN La presente propuesta tiene como objeto realizar un manual en el cual se estipule un procedimiento específico para la elaboración del Informe Técnico Fiscalizador para los aspectos técnicos, jurídicos y financieros que debe elaborar cada institución del sector público para dar por terminado de forma unilateral el contrato administrativo, lo que se intenta establecer en este instructivo es el método de acción que debe seguirse para llevar a cabo las funciones generales de un inspector o encargado de la obra, dando un seguimiento adecuado y secuencial de las actividades realizadas por el contratista y en el caso de incumplimiento buscar alternativas de solución para no ejecutar las garantías y el pedido 108

no sea a primer requerimiento, llegando a un acuerdo con la compañía de seguros para que se continúe con lo prescrito en el contrato evitando la pérdida de recursos y tiempo y se logre satisfacer una necesidad para la ciudadanía. Se intenta demostrar con el manual que se obtendrá un mejor análisis de obra para que los derechos tanto del contratista como de la Compañía de Seguros no sean vulnerados y reclamados después de haber procedido con la ejecución de las garantías y se tenga una participación activa de los involucrados evitando la arbitrariedad de decisiones por parte de los funcionarios públicos y el daño patrimonial el cual afecta de parte y parte por la elaboración de un informe técnico fiscalizador que debería contener información verídica de lo que ha ido elaborando el contratista de forma imparcial y transparente. 6.4 OBJETIVOS 6.4.1 Objetivo General Elaborar un manual de procedimientos en el que se establezcan los parámetros primordiales y generales para la correcta redacción del informe técnico fiscalizador, evitando tergiversar información que perjudique al contratista y colocar posibles soluciones extracontractuales que pueden llegar a establecer la entidad pública con la Compañía de Seguros e impidiendo la ejecución de las garantías a primer requerimiento. 6.4.2 Objetivos Específicos 

Constituir una perspectiva amplia y con mayor claridad en el régimen jurídico,

técnico y financiero del Seguro de Fianzas, que permita esclarecer el procedimiento de ejecución de garantías que se otorga en la adjudicación de obras y prestación de servicios como seguridad de cumplimiento de lo descrito en el contrato administrativo. 

Delimitar la naturaleza jurídica del informe técnico fiscalizador en el Seguro de

Fianzas, para que exista una correcta elaboración y procedimiento de ejecución de garantías al solicitar la institución pública la terminación unilateral del contrato administrativo

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

Establecer mecanismos de control para la presentación del informe técnico

fiscalizador, previo al pedido de terminación unilateral del contrato, el cual permita detallar información clara, precisa y real de la obra o servicio contratado por él asegurado. 6.4.3 Resultados Esperados Con el manual de procedimientos para la elaboración del informe técnico fiscalizador en la ejecución de pólizas de fiel cumplimiento y buen uso de anticipo en el contrato administrativo, se pretende que las decisiones arbitrarias que manejan las instituciones públicas sobre las actividades a las cuales se encuentran facultados realizar al momento de suscribir un contrato administrativo teniendo muy en cuenta las cláusulas exorbitantes que son exclusivas de la administración estatal se procura que ya no exista vulneración de derechos y garantías constitucionales tanto para los contratistas como para la compañía de seguros al momento de ejecutar las garantías basado en información errónea y perjudicial la cual no se podrá reclamar sino hasta el pago incondicional, irrevocable y de cobro inmediato de las pólizas de seguros, fundamentado en un informe técnico fiscalizador que no se encuentra acorde a los principios y normas de un debido proceso, haciendo hincapié en la falta de profesionalismo y responsabilidades de parte de los funcionarios públicos, ya que con voluntad y conciencia formalizan la Resolución de terminación unilateral del contrato solicitando que se paguen valores de acuerdo a un avance de obra que se puede manipular sin ningún problema al no tener documentación como fotografías que avalen la veracidad de lo descrito en el informe y se adjunten a una resolución para tener un panorama claro del incumplimiento de contrato por parte del contratista. Con este manual se intenta establecer un sistema de control interno, el cual se crea para tener información de detallada, ordenada, sistemática e integral sobre el avance del contrato al cual las partes se someten y obligan, lo que contendrá todas las instrucciones, responsabilidades e información sobre políticas, funciones, sistemas y procedimientos sobre las áreas técnicas, jurídicas y financieras que son parte del informe técnico fiscalizador, lo cual se procura como pilar fundamental desarrollar un adecuado manejo de responsabilidades hacia los encargados de administrar el contrato administrativo, generando información útil y necesaria, estableciendo medidas de seguridad, control y autocontrol con objetivos que participen en el cumplimiento del cargo institucional estatal como promotores de prestar un servicio público de calidad y eficiencia hacia la ciudadanía. 110

6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA 6.5.1 Planificación de actividades, tiempo y recursos N°

Actividad

Revisión del plan del proyecto de investigación Elaboración de introducción y resumen 2 ejecutivo 1

Tiempo Semanas

Octubre

2 1

3 Elaboración del primer capítulo

1

4 Revisión y aprobación del primer capítulo

1

5 Elaboración del segundo capítulo

3

6 Revisión y aprobación del segundo capítulo

1

7 Elaboración del tercer capítulo

2

8 Revisión y aprobación del tercer capítulo

1

9 Elaboración del cuarto capítulo

3

10 Revisión y aprobación del cuarto capítulo

2

11 Elaboración del quinto capítulo

1

12 Revisión y aprobación del quinto capítulo

1

13 Elaboración del sexto capítulo propuesta

4

14 Revisión del borrador de la propuesta

2

15 Correcciones y aprobación de la propuesta

2

Presentación del borrador del proyecto de 16 investigación concluido para la revisión final por parte de la tutora. Presentación del proyecto de investigación 17 empastado ante la tutora para la respectiva firma de aprobación.

Septiembre

2

2

Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones 111

Noviembre

Diciembre

Enero

Febrero

Observaciones

6.5.2 Presupuesto y Financiamiento PRESUPUESTO (Gastos) VALOR VALOR DESCRIPCIÓN CANTIDAD UNITARIO TOTAL · INTERNET 6 5.00 (POR MES) 30 · TRANSPORTE 33 1.50 (POR DÍA) 50 · IMPRESIÓN DE DOCUEMENTOS 15 5.00 40 · Papelería 10 2.00 20 · GASTOS EXTRAS 50 400 TOTAL Elaborado por: Estefanía Vallejo Briones

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6.5.3 Fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica de la propuesta La siguiente propuesta tiene como fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica, el siguiente caso práctico: El 18 de mayo de 2009, en la ciudad de Guayaquil, se celebró el contrato para la construcción de 20 viviendas, que corresponde al programa del Comité de Vivienda Urbano Marginal “AL FIN UNIDOS TODOS VENCEREMOS”, ubicado en el Cantón Guayaquil Provincia del Guayas, por un valor de USD 174.930,00., entre el señor Ingeniero RENAN ELCIDES LOOR INTRIAGO, y el MINISTERIO DE DESARROLLO URBANO Y VIVIENDA “MIDUVI”, representado en ese entonces por el Arq. Francisco Estallares Solís en calidad de Subsecretario Regional e Insular. Conforme la CLÁUSULA SÉPTIMA del contrato referido, formaron parte de este instrumento las garantías emitidas para avalar el precio del contrato, siendo una de estas garantías renovada mediante PÓLIZA No. 301188, por un valor de USD 166.240,00, por un plazo de 60 días, a partir de febrero 09 del 2011 hasta las 24 horas de abril 10 de 2011, efectuada por el BUEN USO DE ANTICIPO, siendo otra de estas garantías renovada mediante PÓLIZA No. 301103, por un valor de USD 8.746,50, por un plazo de 180 días, a partir de octubre 21 de 2010 hasta las 24 horas de abril 19 de 2011, efectuada por el CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, pólizas que fueron contratadas con la Aseguradora TOPSEG COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada legalmente por el señor Ingeniero Rubén Germán León Alvear, en su calidad de Presidente Ejecutivo; y que fueron suscritas en la ciudad de Portoviejo por la señora Martha Verónica Quijano 112

Intriago, en su calidad de Apoderada del señor Ingeniero Rubén Germán León Alvear, Presidente Ejecutivo de la Aseguradora referida, a favor del MIDUVI, teniendo como afianzado al señor Ingeniero RENAN ELCIDES LOOR INTRIAGO. En ejercicio de las obligaciones constantes en el contrato para la construcción de 20 viviendas nuevas, 16 terminaciones de viviendas y 4 mejoramientos de viviendas, que corresponde al programa del Comité de Vivienda Urbano Marginal, “AL FIN UNIDOS TODOS VENCEREMOS”, ubicado en el Cantón Guayaquil Provincia del Guayas, por un valor de USD 174.930,00., la compañía MACILIUS S.A. Constructora Fiscalizadora del proyecto antes mencionado, en oficio suscrito por el Ing. Edwin Velasteguí Gerente de dicha compañía, de fecha 21 de septiembre del 2009, pone a conocimiento del Arquitecto Luis Andrade supervisor MIDUVI, a la vez solicita: “(…) fecha para la inspección previo a la elaboración del “Acta de Recepción Provisional” una vez que se han concluidos los trabajos en el Comité de Vivienda Urbana Marginal “AL FIN UNIDOS TODOS VENCEREMOS”, ubicado en el Cantón Guayaquil Provincia del Guayas”, oficio que según su texto, demuestra fehacientemente la terminación de los trabajos contratados. Debido a dicha conclusión de la obra contratada, conforme se desprende de la documentación adjunta, el Arq. Luis Andrade Triviño técnico del MIDUVI, mediante Memorándum No. LAT-126-2009 de fecha septiembre 25 de 2009, manifiesta al Arq. Juan Mora Bohórquez responsable de la Vivienda Urbano Marginal, que el 11 de septiembre del año en curso realizó la inspección de avance de obra al programa del Comité de Vivienda Urbano Marginal “AL FIN UNIDOS TODOS VENCEREMOS”, ubicado en el Cantón Guayaquil Provincia del Guayas con 20 viviendas nuevas, 16 terminaciones de viviendas y 4 mejoramientos de viviendas, y que dicha inspección se verifica que la obra se encuentra terminada con un Porcentaje General del 99%, concluyendo además que el programa está terminado, faltando realizar las pruebas eléctricas e hidráulicas, por lo que procederá a efectuar a programar la inspección con los delegados para la elaboración del Acta Provisional. (Ver Anexo 7) De una forma por demás cuestionable y de manera sorprendente para el contratista, con fines protervos la Fiscalización del proyecto recaída en la compañía MACILIUS S.A. Constructora, emite un oficio dirigido al Ing. Luis Alberto Illescas Director Provincial MIDUVI-GUAYAS, de fecha 26 de octubre de 2009, indicando de forma contradictoria 113

que hasta esa fecha el Ing. Renán Loor contratista del proyecto mencionado en líneas anteriores, no había concluido con los trabajos, asignándole al contratista una multa por un valor de USD 5.247,90, sin hacer ninguna referencia del porcentaje que supuestamente no concluyó. Debido a este infundado antecedente se notificó por el MIDUVI al contratista, mediante oficio MIDUVI-D-LIM-09N°2009-08083, indicando que tenía que devolver un valor concerniente a una MULTA de USD 5.274,90, según informe del memorando CGZMIDUVI-568-2009, por lo que el contratista impugnando tal inconsistencia por parte del MIDUVI da contestación el 22 de enero de 2010 a dicha entidad, haciéndole conocer a tal funcionario el avance de obra realizado, y los inconvenientes producidos por la Aseguradora TOPSEG S.A. (Ver Anexo 7) No obstante a la existencia del Memorándum N° LAT-126-2009 de fecha septiembre 25 de 2009, en el que se establece claramente que la obra se encuentra concluida en un 99% , el 02 de junio de 2010 con oficio MIDUVI-D-WSV-792, el MIDUVI notifica al contratista concediéndole 10 días para remediar mi supuesto incumplimiento con la advertencia de la Terminación Unilateral del contrato, adjuntando un informe técnico y económico, donde se hace constar porcentajes totalmente irreales de avance de obra contradiciéndose del avance establecido en el ya mencionado Memorándum N° LAT-126-2009 de fecha septiembre de 25 de 2009, por lo que ante esta arbitrariedad del MIDUVI, el 25 de junio de 2010, encontrándose el contratista dentro del término concedido, da contestación a tal infundada notificación, manifestando que el porcentaje real de lo contratado no era el que se le notificó sin base alguna. Más, sin embargo a la contestación de la que se ha hecho alusión, detallada en líneas anteriores, sin que esta fuere considerada y contestada negativa positivamente, el contratista fue notificado

el 04 de febrero de 2011, mediante oficio MIDUVI-D-

WSV.0015 del 07 de enero de 2011, con la RESOLUCIÓN 006, emanada del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, Ing. Walter Solís Valarezo (Ver Anexo 8), la que en su parte medular establece: “Que a partir de la presente notificación de la RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN UNILATERAL , el contratista Ing. RENÁN ELCIDES LOOR INTRIAGO pague al MIDUVI los valores adeudados, USD 102.832,56, dentro del término de diez días contados desde la fecha de notificación, estableciendo adicionalmente que en 114

caso de incumplimiento, se pedirá por escrito a la aseguradora que en el término de 48 horas contadas a partir del requerimiento, ejecute las garantías otorgadas y dentro del mismo tiempo pague a la entidad contratante los valores liquidados, para finalmente remitir dicha resolución al Instituto Nacional de Contratación Pública para el trámite legal de inclusión en el Registro de Contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos con el Estado Ecuatoriano. Ante esta arbitraria e ilegal resolución, ante la posibilidad inminente de que se vulneran los derechos del contratista y se ejecutaran las garantías mencionadas sin que se verificará el avance real de la obra, envía el contratista una comunicación con fecha 14 de febrero de 2011 al MINISTERIO DE DESARROLLO URBANO VIVIENDA, informando a esta autoridad todos los antecedentes y contratiempos que se presentaron en el proyecto, y manifestando expresamente que el avance de la obra era mayor al de la RESOLUCIÓN 006, notificado el contratista mediante oficio MIDUVI-DWSV.0015 del 07 de enero de 2011, esto es un avance del 99% como consta en los informes detallados en líneas anteriores y no del 61.14% vivienda nueva, 38.13% de terminación de vivienda y 3.13% en mejoramiento, establecido cuestionablemente por el Fiscalizador, oficio del que jamás se me dio respuesta alguna, violando con ello la entidad silente, expresas garantías constitucionales hacia el contratista como su derecho a la defensa, su derecho de petición, seguridad jurídica y el debido proceso. (Ver anexo 9) El Art. 87 de la Constitución de la República del Ecuador determina: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho” De manera concordante el Art. 26 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional instituye: “Las medidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o la violación de los derechos Reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos” La resolución 006, notificado mediante oficio miduvi-d-wsv.0015 del 07 de enero de 2011, emanada del Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda, Ing. Walter Solís Valarezo, constituye una violación a los derechos establecidos en la Constitución de la República , 115

toda vez que mediante comunicación ya detallada, el suscrito contratista Ingeniero RENAN ELCIDES LOOR INTRIAGO, requirió al MIDUVI por varias ocasiones en razón de que el proyecto tenía un avance del 99%, empero el MIDUVI se limitó a notificar al suscrito contratista Ingeniero RENAN ALCIDES LOOR INTRIAGO, sin MOTIVACIÓN legal ni constitucional, la RESOLUCIÓN 006, notificando al contratista mediante oficio MIDUVI-D-WSV.0015 del 07 de enero de 2011, disponiendo que en el término de diez días cancele al MIDUVI la cantidad de USD 102.832,56 tomando una decisión arbitraria hacia el contratista que en caso contrario ejecutarían las garantías relacionadas con un avance irreal de la obra, cuando la realidad es que dicho avance del 99%, (Ver Anexo 10) avance real que el MIDUVI por razones desconocidas se niega a verificar, evidenciándose que lo que persigue dicha entidad es la ejecución de las garantías por el valor total pese a que, el avance de dicha contratación es del 99%, por lo que el ejecutar las garantías traería como consecuencia perjuicios inminentes económicos, los que trae finalmente como resultado para el contratista RENAN ELCIDES LOOR INTRIAGO, innegable indefensión, violando el derecho de petición, el del debido proceso, y de seguridad jurídica establecido en la Constitución. La RESOLUCIÓN 006, notificando al contratista mediante oficio MIDUVI-DWSV.0015 del 07 de enero de 2011, como ya se ha manifestado es infundida e inmotivada, por lo que resulta arbitraria, ilegitima y atentatoria a los principios, preceptos y derechos Constitucionales siguientes: Art. 33.- “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 17) Art. 325.- “El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 102)

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Art. 326.- “El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: Numeral 2.Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 103) Art. 226.- “Principio de Legalidad.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencia, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerá solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio d los derechos reconocidos en la Constitución.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 78) Art. 76.- “Derecho al debido proceso: Numeral 7.- Derecho a la defensa: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones d) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivados. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos resoluciones o fallos que no se encuentran debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 33) Art. 82.- “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, pág. 36) Art. 66.- “Se reconoce y garantizará a las personas: Numeral 2.- El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.

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Numeral 16.- El derecho a la libertad de contratación. Numeral 17.- El derecho a la libertad de trabajo. Nadie será obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley. Numeral 23.- El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo. Numeral 25.- El derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008, págs. 28,29).

Con fecha 05 de diciembre de 2012 mediante oficio No. INSP-2012-5253, suscrito por el Dr. Juan Pablo Zapata (Intendente Subrogante), se comunica a la compañía de seguros TOPSEG S.A. que la institución pública realizó el respectivo reclamo a la Superintendencia de Bancos y Seguros solicitando que se pague la póliza de Fiel Cumplimiento de contrato lo cual se hizo efectivo el pago el 14 de noviembre de 2014 y se dio a conocer al ente regulador el 25 de noviembre de 2014 (Ver Anexo 11), aceptando mediante escrito el Ingeniero RENAN ELCIDES LOOR INTRIAGO, que no devengó el valor que se le fue entregado para cumplir con la obra, con la póliza de Buen Uso de Anticipo, se continuaba la controversia por los distintos informes técnicos que se habían realizado en cuanto al avance de la obra, lo cual la compañía de seguros se manifiesta de la siguiente manera: 1. Señor Intendente, como vendrá a su conocimiento, existe un sin número de valores referentes a los valores devengados por el contratista, que no se sabe si es real o correcto y de lo que se tiene certeza es que el valor reclamado por el MIDUVI sobre la garantía de buen uso de anticipo y que consta en el Oficio No. 1586 MIDUVI-DM-PJC-2012, de 27 de noviembre de 2012, que motiva el presente reclamo, no es el correcto y real, ya que está muy lejos de los valores devengados por el contratista y de la obra ejecutada. Además, es necesario señalar que las multas que se apliquen al contratista, no son imputables a las garantías emitidas por la Compañía de Seguros. 118

2. El procurar la ejecución de la garantía de buen uso de anticipo, por un valor distinto al que legítimamente corresponde, implicaría

que, se ha efectuado un pago

indebido, con los consiguientes prejuicios que aquello puede acarrear, situación que transgrede normas legales y constitucionales que amparan a la Compañía de Seguros. El art. 139 ANTICIPO DEVENGADO, del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en su parte pertinente estatuye: “el contratista podrá demostrar mediante la presentación de todos los medios probatorios jurídicos y procesales, que el anticipo contractual que le ha sido entregado, ha sido devengado en la ejecución de las obras o servicios, teniendo esta figura, las mismas consecuencias y efectos de la amortización del anticipo”, por lo tanto los diferentes documentos que han sido tratados uno por uno, demuestran que el anticipo devengado por el contratista es por largo, muy superior al que pretende ejecutar le MIDUVI. 3. La compañía de seguros TOPSEG S.A. en ningún momento ha objetado o negado el pago de la indemnización de la garantía de buen uso de anticipo, lo único que se pretende es que la ejecución de la garantía cumpla con las disposiciones legales pertinentes. Por las consideraciones expuestas y toda vez que existe confusión en lo ateniente a la ejecución de la garantía de buen uso de anticipo, se solicita a la Superintendencia de Bancos y Seguros, muy comedidamente que por su digno intermedio se realice la entrega por parte del MIDUVI de la liquidación económica financiera real y justa al contrato, para establecer el saldo no devengado por el contratista, y de creerlo necesario nombrar un perito para tal menester, pues de ninguna forma se puede afectar en ningún momento al contratista en la ponderación de los trabajos efectuados y consecuentemente afectar a la aseguradora. La Superintendencia de Bancos y Seguros da contestación a lo manifestado por la compañía de seguros, tomando en referencia el informe técnico fiscalizador con fecha 06 de diciembre de 2011, y solicita que se continúe con el pedido de efectivización de las pólizas de buen uso de anticipo No. 301188 por el valor de USD 81.098,78 y de cumplimiento de contrato No. 301103 por el valor de USD 8.746,50, por lo que dispone a TOPSEG S.A. que dentro del término de 10 días se paguen las pólizas y se remita al

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despacho copia certificada del Acta de Finiquito, debidamente suscrita por la entidad pública asegurada, en señal de aceptación y bajo prevenciones de ley. (Ver Anexo 12) Se previene que de persistir en el incumplimiento de la orden de pago ordenado por la Entidad de control a la compañía de seguros TOPSEG S.A. quedará incursa en la causal de liquidación forzosa contenida en el literal a) “Suspensión de pagos en general” del artículo 55, de la Ley General de Seguros, vigente a la fecha de ocurrencia del siniestro. (Ver Anexo 13) En base a lo manifestado anteriormente nos damos cuenta como información errónea puede perjudicar de tal manera el trabajo de las personas involucradas en el contrato de fianzas ya sea este a la institución pública, al contratista y a la compañía de seguros, lo cual se pretende elaborar un manual de procedimientos para evitar este tipo de violaciones a los derechos constitucionales y exista un mejor manejo y elaboración del informe técnico fiscalizador, ya que es vital importancia para realizar la resolución de terminación unilateral de contrato, tomando en consideración que las pólizas de seguros son incondicionales, irrevocable y de cobro inmediato, para lo cual doy a conocer mi propuesta:

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MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA LA ELABORACIÓN DEL INFORME TÉCNICO FISCALIZADOR EN LA EJECUCIÓN DE PÓLIZAS DE FIEL CUMPLIMIENTO Y BUEN USO DE ANTICIPO EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

ÁREA: TÉCNICA ASUNTO: INFORME AVANCE DE LA OBRA RESPONSABLE: INSTITUCIÓN PÚBLICA

El administrador del contrato deberá ser el responsable de emitir un informe detallado del avance de la obra y las condiciones en las que se encuentra; la compañía de seguros podrá establecer acuerdos con el beneficiario, mediante los cuales se permitan a un tercero independiente calificado por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, a realizar el respectivo análisis de avance de obra. El informe de avance de obra deberá constar: 1. Nombre del responsable de elaboración del informe 2. Asunto del informe 3. Fecha de elaboración del informe 4. Objeto del contrato de la obra 5. Número del contrato celebrado 6. Información básica del contratista 7. Ubicación de la obra 8. Descripción de la obra 9. Fecha de entrega del anticipo 10. Fecha de inicio de obra 11. Plazo de la obra establecido 12. Descripción del avance de la obra 13. Fecha de culminación de la obra 14. Número de prórroga otorgada 15. Porcentaje de avance de la obra 16. En el caso de que existan requerimientos por culminar, previo a la realización del acta provisional, se establecerá un tiempo determinado. 17. Firma del responsable que elabora el informe. 18. Adjuntar fotos del avance de la obra.

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ÁREA: TÉCNICA ASUNTO: RECOLECCIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES RESPONSABLE: INSTITUCIÓN PÚBLICA

El administrador del contrato deberá presentar un conjunto de pruebas documentales pertinentes y suficientes, que avalen lo descrito en el informe presentado.

Las pruebas pueden considerarse pertinentes y suficientes a las siguientes: 1. Fotos de la obra 2. Comprobante de entrega del anticipo firmado por el contratista 3. Planillas presentadas por el contratista 4. Informe de cálculo de intereses 5. Informe de cálculo de multas 6. Reajuste de precios detallado 7. Oficio de aceptación de prórroga 8. Copia del contrato celebrado entre el contratista y el asegurado. 9. Recepción de pleno derecho, en caso que lo amerite.

Será obligatorio la presentación de los documentos detallados con anterioridad, para que exista plena validez del informe entregado a la máxima autoridad de la institución pública y para seguridad de la exigencia en el pago pertinente, de acuerdo a lo manifestado en la resolución para la terminación unilateral del contrato.

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ÁREA: FINANCIERA ASUNTO: INFORME ECONÓMICO RESPONSABLE: INSTITUCIÓN PÚBLICA

La persona designada del área encargada, es el responsable de elaborar el informe financiero, en el que conste la valoración económica de la obra y sus avances. El informe financiero debe estar compuesto por:

1. El valor estipulado en el contrato. 2. El valor y porcentaje del anticipo entregado. 3. El valor invertido en la obra a la fecha de corte. 4. El valor por invertir en obra. 5. Valor de la multa por retrasos. 6. Valor total a devolver al contratista. 7. Copia de informe elaborado por la supervisión. 8. Copia del informe enviado a la Dirección Regional.

El detalle de los valores entregados y de los valores por entregar, permitirá tener mayor seguridad del monto que se debe pagar o devolver, en los casos aplicables.

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ÁREA: LEGAL ASUNTO: INFORME JURÍDICO (RESOLUCIÓN) RESPONSABLE: INSTITUCIÓN PÚBLICA

El departamento legal de la institución pública emitirá la resolución correspondiente en base al informe técnico y económico entregado con la documentación de respaldo pertinente, que permita sustentar el dictamen dado por la máxima autoridad de la institución pública.

La resolución deberá especificar obligatoriamente y de acuerdo a las leyes vigentes, lo siguiente: 1. Base legal específica para dar por terminado de forma unilateral el contrato. 2. Detalle claro y concreto de la suscripción del contrato celebrado entre las partes. 3. Descripción detallada del informe técnico, basado en el incumplimiento de las cláusulas establecidas en el contrato de acuerdo al porcentaje del avance de la obra. 4. Descripción detallada del informe económico, en el que se establece el valor entregado al contratista, el valor devengado, reajuste de precios y el valor de las multas e interés en los casos que amerite. 5. Descripción de las cláusulas contractuales que le faculta a la entidad pública a dar por terminado unilateralmente el contrato. 6. Notificación por parte de la entidad pública al contratista, la decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato, otorgando diez (10) días término para remediar el incumplimiento. 7. Adjuntar informe final de liquidación en el cual de forma pormenorizada detalla los aspectos técnicos, económicos, legales y administrativos de la obra. 8. En el caso de que el contratista no haya enmendado el incumplimiento, en el término de diez (10) días concedido por la institución pública, se dicta la resolución correspondiente, detallando lo siguiente: a. Declaración de terminación unilateral del contrato b. Objeto y valor del contrato que se da por terminado c. Requerimiento de devolución al contratista, por el valor establecido en la liquidación financiera y contable, en el término de diez (10) días. d. En el caso de que el contratista no cancele a la institución pública el valor 124

determinado en el requerimiento, se notificará por escrito a la compañía de seguros que, dentro del término de 48 horas se ejecute las garantías otorgadas y se pague a la institución contratante los valores liquidados incluido intereses que se calcularán hasta la fecha efectiva del pago. e. Remisión de la resolución al Sistema Nacional de Compras Públicas, para la inclusión en el Registro de Contratistas Incumplidos con el Estado. f.

Notificar la terminación unilateral del contrato y valores a pagar, con la resolución al Contratista y a la Compañía de Seguros.

g. La resolución tendrá validez y vigencia desde su suscripción por la máxima autoridad y su publicación en el Registro Oficial. h. Firmas de responsabilidad. i.

Solicitud del pago.

125

6.5.4 Conclusiones y Recomendaciones 6.5.4.1 Conclusiones 

El Manual de procedimientos para la elaboración del informe técnico fiscalizador,

permitirá un mejor manejo interno, en cuanto al seguimiento que se le debe dar al contrato administrativo en caso de que exista incumplimiento por parte del contratista, con el debido proceso, que evitará la vulneración de derechos constitucionales para las partes, siendo un mecanismo para que las autoridades logren tomar decisiones en base a la información verídica que deben proporcionar los servidores públicos evitando confusiones a la hora de llevar a cabo sus funciones o al momento de la elaboración de la respectiva Resolución de terminación unilateral, cumpliendo a su vez la función de un instrumento de rendición de cuentas de los labores que debe realizar cada funcionario. 

Se pretende consolidar un mecanismo de trabajo único para todas las instituciones

del sector público en cuanto al manejo de la terminación unilateral del contrato administrativo, con el principal propósito de mantener en forma detallada la estructura de realización de un informe técnico, jurídico y financiero, a través de la descripción de momentos que se detallan en la formalidad que obliga a las partes a llevar a cabo una necesidad que es prioridad para la ciudadanía, siendo un instrumento de trabajo que sirve para normar y precisar el contenido de un documento logrando una adecuada implementación funcional entre la responsabilidad como administrador de obra y como redactor de hechos que conlleva a dar por terminado el contrato administrativo por incumplimiento del mismo. 

El manual se proyecta a evitar divergencias entre el asegurado, el contratista y la

compañía de seguros por decisiones arbitrarias a las que conlleva transgresión de derechos previa reclamación, ya que al momento de dar paso a la resolución no se podrá evitar el pago de un acontecimiento que no se encuentra valorado por las partes y que simplemente depende de la palabra de una autoridad para hacer cumplir la efectivización de las pólizas de seguros como garantías al contrato, siendo estas incondicionales, irrevocables y de cobro inmediato.

126



Con este manual se pretende que, se realice de forma sistemática una serie ordenada

de pasos y aplicación de elementos jurídicos, con el fin de informar correctamente criterios de desempeño y acción que se deben seguir para cumplir con los objetivos propuestos para el manual. 6.5.4.2 Recomendaciones 

Se recomienda la aplicación del Manual de procedimientos para la elaboración del

informe técnico fiscalizador, ya que por medio de la aplicación del mismo, existirá un mejor manejo interno en relación al contrato administrativo, con ello se evitará la vulneración de los derechos de las partes involucradas, además que será un mecanismo para que las autoridades tomen decisiones oportunas, en base a la información verídica que deben proporcionar los servidores públicos al momento de la elaboración de la Resolución de terminación unilateral. 

La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros como ente regulador y al

existir falta de pago sobre algún siniestro, debería verificar de manera imparcial el incumplimiento del mismo, por motivo de que los particulares siempre están en desventaja al momento en el que la institución pública ingresa un reclamo, obligando de esta manera al asegurador a pagar valores que en muchos casos no son reales, por lo tanto también perjudica el desempeño en la investigación para encontrar la verdad, misma que debe ser transparente, sin tener apego a las autoridades que administran los contratos públicos y su cumplimiento con el ente regulador, que considero debe ser más flexible en la toma de decisiones y no obligando de manera arbitraria a realizar un acto por el simple hecho de tener a su favor la ley que describe el hecho de no pago que con lleva a la liquidación forzosa de la compañía de seguros, a la falta de previa reclamación por parte del contratista. 

La Administración Pública, en todas sus facultades debe considerar que un acto

administrativo no motivado o sin expresión de razones válidas basada en la normativa legal no produce que se exprese un fundamento aceptado; sin embargo, por el simple hecho de expresar un acto o acción bajo una política, esta debe ser fundamentada, explicada, razonada y expuesta de manera sucinta, además debe ser de forma correcta en la que se expongan las razones de hecho y sustento jurídico que justifiquen la decisión tomada, 127

considerando que se pueden evitar un sin número de arbitrariedades por parte de las autoridades y así se puede lograr un trabajo conjunto con los particulares, sin apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés de las partes. Las decisiones deben ser razonables de aceptación y no solo de imposición, que traerá consigo conflictos tanto internos como externos, por la incongruencia o contradictoria realidad desprendida a la falta de fundamentación objetiva motivada. 

Tanto para las entidades públicas y privadas es recomendable la aplicación del

manual propuesto, debido a que, de esta manera se evitaría divergencias entre el asegurado, el contratista y la compañía de seguros por las decisiones arbitrarias tomadas por el ente regulador y así se evitaría la transgresión de derechos de las partes involucradas.

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ANEXOS ENCUESTA (Anexo 1)

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO

Tema: Inseguridad jurídica en la ejecución de garantías de las pólizas de fiel cumplimiento y buen uso de anticipo en el contrato administrativo.

Objetivo: Analizar el procedimiento de ejecución de garantías de las pólizas de seguro de fiel cumplimiento de contrato y buen uso de anticipo basados en el informe técnico fiscalizador que conlleva a la terminación unilateral del contrato sin previo reclamo por parte del contratista o la compañía aseguradora vulnerando derechos constitucionales. Datos: Fecha: Profesión: Cargo: Lugar de Trabajo: Indicaciones: Lea detenidamente cada pregunta, marque con una X la respuesta que usted considere pertinente.

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1. ¿Existe responsabilidad administrativa hacia los funcionarios públicos en cuanto a la acción u omisión de sus actos con terceros? SI ( )

NO ( )

2. ¿Tiene usted conocimiento sobre el reglamento que rige la responsabilidad administrativa que tienen los funcionarios públicos? SI ( )

NO ( )

3. ¿Conoce cuál es el debido proceso para la ejecución de garantías en el contrato público de obras? SI ( )

NO ( )

4. ¿Conoce usted los principios del debido proceso para la ejecución de garantías en el contrato público de obras? SI ( )

NO ( )

5. ¿Se vulnera derechos cuando no se da el debido proceso a la ejecución de garantías en el contrato público de obras? SI ( )

NO ( )

6. ¿Conoce usted que función cumple el informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en el contrato público de obras? SI ( )

NO ( )

7. ¿Tiene usted conocimiento sobre los parámetros que debe cumplir el informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en la póliza de seguro? SI ( )

NO ( )

8. ¿Considera necesario regular la realización del informe técnico fiscalizador en la ejecución de garantías en el contrato público de obras? SI ( )

NO ( ) 134

9. ¿Puede determinar cuál es el procedimiento que se utiliza para la indemnización legal en la recuperación de un siniestro en fianzas? SI ( )

NO ( )

10. ¿Conoce usted si existen varios tipos de indemnización legal para la recuperación de un siniestro en fianzas? SI ( )

NO ( )

“Gracias por su colaboración”

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ENTREVISTA (Anexo 2)

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO

Tema: Inseguridad jurídica en la ejecución de garantías de las pólizas de fiel cumplimiento y buen uso de anticipo en el contrato administrativo.

Objetivo: Analizar el procedimiento de ejecución de garantías de las pólizas de seguro de fiel cumplimiento de contrato y de buen uso de anticipo basados en el informe técnico fiscalizador que con lleva a la terminación unilateral del contrato sin previo reclamo por parte del contratista o la compañía aseguradora vulnerando sus derechos constitucionales. Datos: Fecha: Profesión: Cargo: Lugar de Trabajo: 1. ¿Qué entiende usted por abuso de poder en la Administración Pública? ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ……….

136

2. ¿Considera que debería existir un procedimiento adecuado para la determinación de error administrativo hacia un particular? ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ………. 3. ¿Qué opina sobre la importancia de sancionar los errores administrativos provocados por funcionarios públicos a terceros? ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ……… 4. Explique sobre el Derecho de Petición. ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ………. 5. ¿Qué conoce sobre la Tutela Judicial Efectiva? ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………… ………

“Gracias por su colaboración”

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PÓLIZA DE BUEN USO DE ANTICIPO (Anexo 3)

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CONDICIONES GENERALES (Anexo 4)

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140

141

PÓLIZA DE FIEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Anexo 5)

142

CONDICIONES GENERALES (Anexo 6)

143

144

145

INFORME TÉCNICO FISCALIZADOR I (Anexo 7)

146

147

148

RESOLUCIÓN 006 (Anexo 8)

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150

151

152

INFORME TÉCNICO FISCALIZADOR II (Anexo 9)

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154

155

156

157

INFORME TÉCNICO FISCALIZADOR III (Anexo 10)

158

159

160

RECLAMO (Anexo 11)

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162

163

164

165

166

167

INFORME TÉCNICO FISCALIZADOR IV (Anexo 12)

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171

PEDIDO DE PAGO DEL ENTE REGULADOR (Anexo 13)

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