UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

ZENO SIMM

CARACTERIZACIÓN DEL SUICÍDIO COMO ACCIDENTE DE TRABAJO: SITUACIÓN EN ESPAÑA Y EN BRASIL

TESIS DOCTORAL Director: Profesor Dr. Joaquín Aparicio Tovar

Ciudad Real 2015

TESIS DOCTORAL

CARACTERIZACIÓN DEL SUICÍDIO COMO ACCIDENTE DE TRABAJO: SITUACIÓN EN ESPAÑA Y EN BRASIL

Autor: Zeno Simm

Director: Profesor Dr. Joaquín Aparicio Tovar

Firma del Tribunal Calificador:

Presidente: ________________________________________________ Vocal:

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Vocal:

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Vocal:

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Secretario: ________________________________________________

Calificación:

Ciudad Real, el ___ de ____________ de 2016.

Agradezco a la Universidad de Castilla-La Mancha y sus notables maestros por todo el conocimiento adquirido y por esta oportunidad. II

SIMM, Zeno. Caracterización del suicidio como accidente de trabajo: situación en España y en Brasil. 362p. Tesis doctoral. Programa de Doctorado (9951) Estudios en Derechos Sociales para los Magistrados de Trabajo de Brasil, Escuela Internacional de Doctorado, Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 2015.

RESUMEN El trabajo prestado por cuenta ajena, como todo tipo de trabajo, debe ser no sólo un instrumento de ganancias financieras, pero también un factor de realización personal, de maduración, de engrandecimiento, de inserción social y de dignificación del trabajador. Sin embargo, muchas veces puede ser fuente de enfermedades y hasta de muerte del empleado, dependiendo de las condiciones en las que se ejerce y de la forma como se organiza, a lo que se suman también las características personales de cada trabajador, no obstante el deber del empleador de proporcionar a sus empleados un ambiente físico y psicológicamente saludable, compitiéndole medidas de protección y de seguridad de aquél que se coloca bajo sus órdenes. Hay diversos factores de naturaleza psicosocial que influyen en esa relación, como las crisis económicas, la globalización, las nuevas formas de organización del trabajo, la amenaza del desempleo y los nuevos modelos de gestión empresarial, que son circunstancias que pueden llevar el trabajador a ser víctima de acoso psíquico, de estrés laboral, de agresiones a su integridad psicofísica, de agotamiento físico y mental que lo conducen a problemas de salud y trastornos mentales como la depresión. Dentro de ese escenario, no son raros los casos de trabajadores que mueren por causas relacionadas, directa o indirectamente, a su actividad laboral, algunas veces suicidándose por no soportar más las condiciones en las que viven. siempre que el trabajador sufre una lesión, física o psíquica, derivada del trabajo, ese evento es considerado como accidente del trabajo Si la muerte del trabajador se dio por la vía del suicidio y desde que caracterizado el nexo de causalidad entre el trabajo y el evento, eso también será considerado como accidente del trabajo y, como tal, generando el derecho a prestaciones de la Seguridad Social por incapacidad laboral y, en caso de muerte, sus dependientes tendrán derecho al respectivo pensionamento. En la hipótesis del evento resultar del incumplimiento por el empleador de sus deberes prevención y protección, queda él sujeto a pagar (en España) un incremento sobre las prestaciones de la Seguridad Social, además de la responsabilidad civil por el resarcimiento de los daños y eventual responsabilidad penal. Palabras-clave: suicidio - riesgos psicosociales en el trabajo - enfermedades profesionales - accidente de trabajo - responsabilidad civil del empleador.

III

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………....

1

I SUICIDIO……………………………………………………………………………..

4

I.1 SUICIDOLOGÍA…………………………………………………………………….

4

I.2 TRANSICIÓN HISTÓRICA………………………………………………………...

8

I.2.1 Suicidio y Religión………………………………………………………………..

15

I.2.2. Suicidio y Derecho……………………………………………………………....

18

I.3 NOCIONES CONCEPTUALES…………………………………………………..

23

I.4 VIDA, MUERTE Y SUICIDIO………………………………………………………

29

I.4.1 El Derecho a la Vida y a la Muerte……………………………………………..

33

I.4.2 Comportamientos Autodestructivos…………………………………………....

42

I.4.3 Caracterización y Clasificación del Suicidio…………………………………..

44

I.4.4 Pensamientos suicidas, ideación suicida y causas del suicidio…..………..

49

I.4.4.1 Depresión…………………………………………………………………….....

54

II DERECHOS FUNDAMENTALES, SALUD Y DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA……………………………………………………………………………...

65

II.1 DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIÓN DE EMPLEO…………

72

II.2 SALUD Y AMBIENTE DE TRABAJO…………………………………………....

80

II.2.1 Derecho a la Salud en el Ambiente Laboral………………………………….

80

II.2.2 Trabajo y Salud Mental. Psicopatología y Psicodinámica del Trabajo. Psicología Organizacional. Contrato psicológico……………………………

84

II.2.3 Crisis Económica y Riesgos Psicosociales………………………………….

97

II.2.3.1 Trabajo, desempleo e inseguridad..…………………..............................

106

II.2.4 Alteraciones y Degradación del Ambiente Laboral…………………………

115

II.2.4.1 La nueva gestión y la nueva organización del trabajo: del solidarismo al individualismo……………………………………………………………...

118

II.2.4.2 Enfermedades ocupacionales. Muerte y enfermedad relacionadas al trabajo…………………………………………………………………………. IV

126

II.2.4.3 Presiones y sobrecarga en el ambiente de trabajo……………………….

139

II.2.4.4 Estrés ocupacional y desgaste mental....................................................

149

II.2.4.5 Depresión de origen laboral………………………………………………....

161

II.2.4.6 Trabajo y frustración del proyecto de vida……………………………….... 169 II.3 RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR……………...

174

II.3.1 Poder Directivo del Empleador y sus Limitaciones…………………………

174

II.3.2 Deberes de Buena fe, de Protección y de Prevención…………………….

181

III ENFERMEDADES OCUPACIONALES Y ACCIDENTE DE TRABAJO…….

190

III.1 CARACTERIZACIÓN DEL ACCIDENTE DE TRABAJO…………………….

192

III.1.1 En España……………………………………………………………………...

193

III.1.1.1 Tratamiento legal y costeo de los beneficios por accidente del trabajo y enfermedad profesional…………………………………………………..

194

III.1.1.2 Beneficios por accidente de trabajo o enfermedad profesional………… 201 III.1.2 En Brasil…………………………………………………………………………

204

III.1.2.1 Tratamiento legal y costeo del seguro…………………………………….

205

III.1.2.2 Beneficios y otras consecuencias del accidente del trabajo……………. 215

IV SUICIDIO COMO EVENTO LABORAL…………………………………………

230

IV.1 RELACIÓN TRABAJO-SUICIDIO……………………………………………… 231 IV.1.1 Situación de los bancarios en Brasil…………………………………………

241

IV.2 SUICIDIO COMO ACCIDENTE DE TRABAJO……………………………….

245

IV.2.1 Tiempo y Lugar del Acto Suicida y Presunción Legal…………………….

252

IV.2.2 Caracterización del Nexo Causal entre Trabajo y Suicidio……………….

264

IV.2.3 Argumentos favorables y contrarios a la caracterización del suicidio como accidente de trabajo…………………………………………………….

279

IV.3 OBLIGACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL EMPLEADOR EN CASO DE ACCIDENTE DE TRABAJO………………………………………..

293

IV.3.1 Efectos en el Ámbito de la Seguridad Social………………………………

293

IV.3.2 Efectos en el Ámbito de la Empresa…………………………………………

293

IV.3.3 Responsabilidad Civil del Empleador……………………………………….

307

V

IV.3.3.1 Daño y sus especies. Terceros perjudicados……………………………..

309

IV.3.3.2 Reparación del daño: la indemnización y su cuantificación…………….

323

CONCLUSIÓN…………………………………………………………………………

333

REFERENCIAS……………………………………………………………………….

340

VI

INTRODUCCIÓN

El objetivo central de esta investigación es establecer si el suicidio de un empleado puede o no ser considerado accidente de trabajo si se demuestra que el acto se practicó por razones relacionadas, directa o indirectamente, al ejercicio de la actividad por cuenta ajena, así como en que circunstancias y bajo cuales condiciones se puede hacer esa calificación. La cuestión tiene relevancia porque el orden jurídico de ambos

países en materia de Seguridad Social da tratamiento diferenciado

(notadamente en España) a los eventos consecuentes de accidente de trabajo y de enfermedad profesional de forma más ventajosa con relación a las prestaciones debidas por accidente común y por enfermedad común. De allí viene el interés de los beneficiarios en caracterizar el suicidio (aun cuando no consumado) como accidente de trabajo mediante la demostración de que él fue resultado de factores de riesgo existentes en el ambiente de trabajo. Para tanto, es necesario el estudio sobre el suicidio y sus causas y la determinación si se trata de un acto de libre disponibilidad de la vida o si, al contrario, resultó de trastornos mentales que, anulando el libre discernimiento, llevaron el trabajador a poner fin a su vida por no más aguantarla en razón de factores psicosociales relacionados al trabajo, su organización y sus condiciones. Es aún relevante determinarse si las condiciones y las características personales de cada trabajador también influyen en el acto suicida y de qué modo ellas y el trabajo actúan en conjunto o de forma aislada para tal resultado. El suicidio es un asunto que, aunque ya viniese siendo estudiado desde la Antigüedad Clásica por los filósofos griegos y después por variadas religiones, que lo condenaron y aún condenan, fue prácticamente desde un estudio de Karl Marx (1846), seguido de su análisis más profundizada por la visión sociológica de Émile Durkheim (1897) y por la teoría psicoanalítica de Sigmund Freud que se iniciaron las investigaciones de forma más científica de ese fenómeno que hasta hoy preocupa estudiosos de varias partes del mundo. Esa forma científica y multidisciplinar de estudiar y buscar entender el suicidio se desarrolló más a partir de los años 70 del Siglo XX y desde entonces viene creciendo el

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interés a su respecto, despuntando la Suicidología como ciencia que estudia las causas y la prevención del suicidio. Este interés se debe al hecho de que los actos suicidas, según la Organización Mundial de la Salud, configuran un grave problema de salud pública en razón del alarmante aumento estadístico del número de muertes autoprovocadas, en la proporción de 1 evento a cada 40 segundos y de la estimativa de que en 2020 cerca de 1,53 millones de personas morirán de esta forma, lo que significa 1 muerte a cada 20 segundos. Estudios más recientes, especialmente después de una serie de eventos verificados en algunas empresas europeas, demostraron la existencia de un gran número de suicidios con origen en el trabajo subordinado, teniendo como principales causas las modernas formas de organización del trabajo, las condiciones en las que él se ejerce y la existencia de diversos factores de riesgo psicosociales en el ámbito laboral, a punto de considerarlo como accidente de trabajo. Este fenómeno, ya analizado con más frecuencia y profundidad en la doctrina y en la jurisprudencia de España, aún carece de igual atención en tierras brasileñas, donde hubo sólo algunas manifestaciones, aisladas, muy tímidas y restrictas, desde los años 60 del Siglo pasado. De esa omisión es que surgió el interés en el desarrollo de este tema para hacerse un estudio del fenómeno de forma comparativa entre los dos países y determinarse si en Brasil la legislación vigente y la doctrina actual también permiten, como en España, caracterizar como accidente de trabajo el suicidio que derive de causas laborales. La investigación se inicia con el estudio científico del fenómeno del suicidio, haciéndose una retrospectiva histórica de la forma como él fue tratado por las creencias religiosas y por el Derecho a lo largo del tiempo, analizándose también cuestiones como el derecho a la vida y a la muerte, los comportamientos autodestructivos, la clasificación del suicidio y sus causas, en especial la depresión, bajo un enfoque multidisciplinar. Enseguida se hace un examen de la aplicación de los derechos fundamentales en el ámbito de la relación de empleo, entre ellos el derecho a la salud psicofísica, y de cómo este viene siendo afrentado por los factores de las crisis económicas, de la globalización y de la nueva organización del trabajo, además de otros riesgos psicosociales

como

la

degradación

del

ambiente

laboral,

las

enfermedades

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ocupacionales, las fuertes presiones psíquicas sobre el trabajador, el estrés ocupacional, el desgaste mental y la depresión de origen laboral y de cómo eso afecta el proyecto de vida del trabajador. Se analiza también el poder directivo del empleador y sus límites, así como sus deberes de buena fe, de prevención y de protección del trabajador que se coloca a su servicio y bajo sus órdenes. Después se expone en que consiste y como se regula jurídicamente, en Brasil y en España, el accidente de trabajo en sus varias modalidades, no solo el accidente típico como aquellos sucesos que son a él equiparados y las enfermedades de causas laborales. También se demuestra como el régimen de Seguridad Social de ambos los países hace la cobertura de los accidentes del trabajo y cuales las prestaciones que ofrece a las víctimas. En el último capítulo busca caracterizarse el suicidio como evento de causa laboral y, por lo tanto, calificable como accidente de trabajo, desde las circunstancias en las que es perpetrado y cómo se establece el respectivo nexo causal tanto en los casos en los que este se presuma cuanto en aquéllos en que deberá ser comprobado. En secuencia, son expuestos los efectos y las consecuencias del encuadre del acto suicida como accidente de trabajo para fines de las prestaciones sociales y de las eventuales indemnizaciones por daños, vale decir, en el marco de la Seguridad Social y de la responsabilidad civil del empleador. Al final de la investigación, algunas conclusiones son extraídas y sugerencias son presentadas con el objetivo de perfeccionar el sistema de protección del trabajador y de la reparación de los daños de variada especie derivados del suicidio sufridos por el trabajador, en el caso de intento fracasado, o por terceros, cuando el acto se consuma. Para llegar a estos resultados, el trabajo de investigación incluyó, además de los estudios realizados personalmente en la Universidad de Castilla-La Mancha, en Ciudad Real, el examen de la legislación, de la mejor doctrina y de la jurisprudencia de ambos países, así como de otras publicaciones no técnicas, contando también con las valiosas sugerencias de los Profesores Joaquín Aparicio Tovar y Mikel Urrutikoetxea Barrutia.

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I SUICÍDIO

I.1 SUICIDOLOGÍA

El suicidio está presente en la historia de la humanidad desde los más antiguos registros. Fue tratado ya en la Antigüedad Clásica y hasta la Biblia cita casos de suicidio (como el de Judas, que se mató después de haber entregado a Jesús a los soldados romanos), habiendo aún muchos estudios a su respecto desde la Edad Media hasta los días actuales y bajo diversos enfoques (religioso, sociológico, médico, psiquiátrico, filosófico, jurídico etc.) y desde los más variados factores que podrían ser considerados como causa de ese acto extremo de que alguien acabe con su propia vida. Es posible que haya sido a partir de los estudios de la influencia de las condiciones socio-económicas y ahora del estrés laboral sobre el acto suicida es que éste fue dejando de ser un asunto escondido y conversado a media voz, entre cuatro paredes1, para ganar espacio en las calles, las estadísticas y las páginas de los diarios y de publicaciones especializadas en varias áreas del conocimiento humano, diseminándose también por los sitios de internet, preocupando a la propia Organización Mundial de la Salud y dando la oportunidad para la creación de un neologismo: suicidología.2 Paralelamente, se desarrollaron estudios buscando desvendar sus causas y establecer mecanismos de prevención, así como el Derecho trató de disciplinar sus consecuencias jurídicas. Aún son muy acomplejas las causas del suicidio, lo que también dificulta en buena parte su comprensión, para su prevención y la determinación de sus más variados efectos y consecuencias. No es más que un problema filosófico verdaderamente serio: el suicidio. Juzgar que la vida vale o no vale la pena de ser vivida es responder a la pregunta 1

“Nos preocupamos con la destrucción provocada por los otros, pero evitamos hablar sobre la autodestrucción.” (SHNEIDMAN, Edwin. Apud FONTENELLE, Paula. Suicídio: o futuro interrompido: guia para sobreviventes. São Paulo: Geração Editorial, 2008. p. 13. 2 “La Suicidología es una disciplina que tiene entre sus principales sistematizadores, en la década del ’70 en EE.UU., a Shneidman y Farberow.” (MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de DéborahAltieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 15).

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fundamental de la filosofía […] Es profundamente indiferente quién gira alrededor del otro, si la tierra o el sol .Para decirlo todo, es una cuestión baladí 3 […]. Nunca vi a nadie morir por el argumento ontológico.

Como dijo Diana Cohen Agrest, aunque se admitan conductas autodestructivas en el mundo animal (no humano) o se crea en un místico espíritu del mundo, sólo el ser humano es capaz de reflexionar sobre su propia existencia y tomar la decisión de prolongarla o de ponerle un punto final. Si hay un problema específicamente humano, es el problema de la muerte voluntaria, acto que se 4 torna la condición de cualquier otro acto posible.

Sólo recientemente, sin embargo, es que se empezó a tratar del suicidio como fenómeno relacionado al trabajo humano, relacionándolo con la actividad productiva. Esto se dio probablemente en razón de las noticias vehiculadas por la prensa mundial con respecto a suicidios perpetrados en Europa por empleados de la Renault francesa y de otra gran empresa galesa, France Télécom (actual Orange). Ignorado, abominado, justificado, defendido, censurado, condenado, aplaudido, tolerado, cubierto, castigado, disimulado, enaltecido, el suicidio fue estudiado no apenas en las áreas de la Medicina, de la Psicología, de la Teología, de la Psiquiatría, de la Sociología, del Derecho, de la Filosofía y otras ciencias, pero frecuentó también las páginas de la literatura, el escenario de los teatros y los gráficos estadísticos. No obstante, continúa siendo un tema complejo que aún desafía a los estudiosos del tema y sus innúmeras implicaciones y variados despliegues, quedándose sin una respuesta unívoca a la pregunta: ¿el suicidio es un problema o una solución? Al intentar comprender el suicidio se toma conciencia de su enorme complejidad; no es una entidad psicopatológica, tampoco una mera reacción a situaciones que generan malestar y angustia. Es un acontecimiento vital en el que están presentes componentes biológicos, psicológicos, sociológicos, culturales y filosóficos. En numerosos casos la decisión de quitarse la vida aparece como un comportamiento funcional, en tanto pone fin a situaciones y

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CAMUS, Albert. El mito de Sísifo. Apud AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 13. 4 AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 18.

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tensiones que se han convertido en insoportables para la persona que las 5 padece.

Considerado un comportamiento humano complejo, el suicidio “incluye una gama de actitudes, condiciones y comportamientos, cuyos límites son vagos e imprecisos, y que en las últimas décadas se volvió un grave problema de salud pública”, habiendo todavía “puntos oscuros que continúan movilizando a los investigadores sobre el determinismo multifactorial del suicidio.”6 “La visión sobre el suicidio ha cambiado a lo largo de la historia de la humanidad: de la tradición en ciertas culturas u opción aceptable en otras, pecado en la Edad Media y, posteriormente, señal de enfermedad mental.”7 Parece que uno de los primeros, o el primero, a estudiar el suicidio desde una visión sociológica fue Émile Durkheim, habiendo afirmado que “una vez que el suicidio es, en esencia, un fenómeno social, conviene que investiguemos cual es el lugar que ocupa en la escala de los fenómenos sociales.”8 También Karl Marx trató del tema, basándose en escritos de Jacques Peuchet, que fue director de los archivos de la policía francesa en el período de la Restauración y recolectó informalmente algunos incidentes y episodios.9Huyendo un poco de los temas políticos y económicos (aunque refiriéndose a los males del capitalismo y a las injusticias de la sociedad burguesa, sobre todo a la opresión sufrida por las mujeres en el ámbito familiar), al tratar del suicidio, Marx se encamina por el ámbito de la vida privada, ya preocupado con el número de suicidios verificado en aquel entonces y al mismo tiempo predicando un radical cambio en la estructura socioeconómica de la sociedad burguesa capitalista.10

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CASULLO, María Martina. Prólogo. In: MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de Déborah Altieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 13. 6 MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; BAHLS, Saint-Clair. O comportamento suicida. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 13. 7 MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; BAHLS, Saint-Clair. 2004. Op. cit. p. 13. 8 DURKHEIM, Émile. O suicídio. Trad. de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2008. p.357. 9 LÖWY, Michael. Um Marx insólito. In: MARX, Karl. Sobre o suicídio. Trad. de Rubens Enderle e Francisco Fontanella. São Paulo: Boitempo, 2006. p. 13. 10 MARX, Karl. Sobre o suicídio. Trad. de Rubens Enderle e Francisco Fontanella. São Paulo: Boitempo, 2006. 79p.

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En los años 70 del Siglo XX se destacaron los estudios de Edwin S. Shneidmann11, considerado el “padre” de la Suicidología, ciencia que, según él, Pertenece a la Psicología, y que “es la ciencia referida a los comportamientos, pensamientos y sentimientos autodestructivos; así como de la misma manera, es la ciencia referida a la mente y sus procesos, sentimientos, deseos, etc.”.12 Carlos Martínez, sociólogo argentino y profesor titular de Introducción a la Suicidología en la Universidad de Palermo, añade: Por un lado, para la escuela norteamericana, conformada por un grupo de autores vinculador a la American Association of Suicidology, la Suicidología incluye no solamente suicidios consumados e intentos suicidas, sino también comportamientos autodestructivos, gestos e ideación suicida y parasuicidios (Kreitman, 1977) haciendo especial énfasis en el abuso de sustancias. En cambio, para el Centre for Suicide Research, de la Universidad de Oxford, la atención se centra más en autolesiones deliberadas, automutilaciones y un conjunto de comportamientos y actitudes autodestructivas relacionadas (Maris, 1992). Otra posición singular en Europa es la de Danuta Wasserman, del KarolinskaInstitutet, de Estocolmo, quien, además de incluir ambas posturas anteriores, sostiene que en los estudios de prevención del suicidio es vital el conocimiento de las características personales y profesionales de las personas 13 que realizan las intervenciones o que aplican el tratamiento (2004).

Aún según ese sociólogo, “la Suicidología plantea el estudio científico del acto suicida y de sus factores intervinientes y dependientes”, aclarando que en la Asociación Argentina de Prevención del Suicidio, a partir de la práctica cotidiana y la experiencia a través de los años, hemos definido la Suicidología como la articulación interdisciplinaria cuyo objeto es dar cuenta de los factores biológicos, psicológicos, éticos, sociales y culturales que van construyendo la 14 disposición suicida en sus diferentes estados […].

La Suicidología es, pues, la disciplina que estudia las causas y la prevención del suicidio.

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Como ejemplo, se cita su libro The suicidal mind, editado por la Universidad de Oxford. MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de Déborah Altieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 16. 13 MARTÍNEZ, Carlos. Op. cit. p. 16. 14 MARTÍNEZ, Carlos. Op. cit. p. 17. 12

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Mientras en Europa y en Estados Unidos se desarrollaron los estudios sobre el tema, eso no ocurrió con la misma intensidad y profundidad en el ámbito de los países latinoamericanos (entre ellos Brasil, donde solo recientemente se despuntó esa preocupación). Carlos Martínez levanta la cuestión: Es importante preguntarse por qué en nuestro país – y haría extensiva la pregunta a toda Latinoamérica -, este planteo sobre una problemática en crecimiento a nivel mundial no ha tenido aún desarrollos académicos que 15 favorecieran su investigación y desarrollo.

Por otro lado, la Organización Mundial de la Salud (OMS/WHO) ha desarrollado intensos estudios sobre las prácticas suicidas en el mundo, que considera un grave problema de salud pública. Preocupada por su crecimiento estadístico, la Organización lanzó un programa de prevención del suicidio (SUPLE), que propone reducir 10%, hasta el 2020, la tasa de suicidio en los países. Para tanto, desde el año de 2000 expidió una serie de publicaciones de contenido preventivo y direccionado a grupos específicos sociales y profesionales particularmente relevantes para la prevención del suicidio.16

I.2 TRANSICIÓN HISTÓRICA

A lo largo de la historia de la humanidad, el suicidio fue visto bajo las más diversas concepciones, variando conforme los enfoques religioso, ideológico, filosófico, sociológico y otros criterios, incluso según aspectos culturales muy distintos de un lado y de otro del mundo, siendo que las referencias al suicidio siempre reflejaron el pensamiento, los prejuicios y pre-juzgamientos, las costumbres y las actitudes de cada momento y lugar. Así, sacar la propia vida ya fue visto como acto de heroísmo, de cobardía, de desesperación, de libertad, de enfermedad mental, de fuga, de indignación, de castigo, siendo objeto de aclamación, reprobación severa o mera tolerancia o indiferencia. 15

Y en el pasado, “calificar un acto de suicidio significaba,

MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de Déborah Altieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 16. 16 Disponible en: http://www.who.int/publications/list/9241545941/es/. Acceso en: 12 sept. 2015.

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inevitablemente, estigmatizar no sólo al suicida sino también a quienes formaban parte de su círculo íntimo, quienes eran desposeídos de su honor, de sus tierras y de sus propiedades.17 Como enseña Diana Agrest, algunas culturas orientales enaltecieron el suicidio, destacando la japonesa, “cuyas costumbres jerarquizántes predisponían al martirio”, recordando que “los japoneses reverenciaban el procedimiento auto ejercido por los guerreros samuráis toda vez que habían sido deshonrados por sus superiores o, por motivos diversos, condenados a muerte”, refiriéndose al ritual denominado seppuku (conocido en el Occidente como harakiri, extraerse las entrañas a punta de espada). Aún según la misma autora, lo mismo sucedió en otras culturas (como las de los tracios, escitas, egipcios, celtas, germanos, vikingos y en otros pueblos de Oceanía y África), en cuyas sociedades se respetaron el sati (o sutte), una práctica funeraria ritual. “A diferencia del japonés, este rito suicida no expresaba la subordinación del guerrero a su amo, sino de la esposa al esposo”, esto porque consistía en la “inmolación voluntaria de la viuda, quien se arrojaba a la ardiente pira funeraria de su recién fallecido consorte”, práctica no obligatoria pero considerada como “sumamente loable, pues solía ser interpretada como una demonstración de amor conyugal que expiaba los pecados de la pareja y los unía para la posteridad.”18 El propio Shneidman, cuando trata de este tema que él llama del lado sombrío de la vida, aclara que lo analiza sólo dentro de la tradición judaico-cristiana, y no de los suicidios en China o India o Islam, “donde hay fuerza histórica y cultural suficientemente poderosas capaces de hacer con que las personas mueran por ellas.”19 En la antigua Grecia no había unanimidad con respecto al acto suicida, teniendo cada escuela filosófica su posición propia sobre el asunto, “desde la oposición de los pitagóricos hasta la aprobación de los epicuristas y estoicos”, estando la historia griega repleta de suicidios legendarios, de motivación patriótica, por remordimiento, por honor, por fidelidad religiosa, para huir de la vejez, por amor, por castidad y suicidios filosóficos

17

AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 52. 18 AGREST, Diana Cohen. Op. cit. p. 27-28. 19 SHNEIDMAN, Edwin S. The suicidal mind. Oxford: Oxford University Press, 1996. p. 5.

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por desprecio de la vida.20 Enseña Diana Agrest que en la cultura griega clásica “los suicidas fueron sepultados en tumbas distantes de las de sus familiares con el torso depositado en un lugar y la mano con la cual supuestamente se habrían infligido la muerte en otro.”21 En el mundo romano tampoco había unanimidad delante de ese asunto, surgiendo variaciones conforme las épocas, categorías sociales y políticas, dicen los mismos autores (apoyándose en Georges Minois). Y añaden que Virgílio dividía los suicidas según la motivación de su acto, destinando al Infierno los que se mataron por disgusto de la vida y a los Campos Elíseos los suicidas por patriotismo, por coraje y por afirmación de la propia libertad.22 Se sabe también que era punido el suicidio del soldado (en razón del perjuicio al Estado) y del esclavo (por el perjuicio patrimonial). Cambios son verificados en la Edad Media y por fuerza del desarrollo del cristianismo. El suicidio se considera una tentación diabólica o acto de locura, siendo tratado como crimen y sometiendo al suicida a la represión de las justicias civil y eclesiástica, aplicándose puniciones sobre el cadáver y el confisco de los bienes del muerto, prohibiéndose su entierro en tierra consagrada como cementerio cristiano. Pero Kurcgant y Wang citan también la ambiguedad que surgió en la época, pues el cristianismo surgió de una muerte voluntaria: Jesús Cristo asume deliberadamente su muerte y nada hace para evitarla. Un aspecto interesante de la muerte voluntaria, que fue ignorada en la Edad Media y redescubierta en el Renacimiento, es del suicidio por 'disgusto de la vida'. Este tipo de muerte voluntaria parece estar relacionado a ciertas crisis de las civilizaciones, a momentos de grave agitación social, religiosa e 23 intelectual.

La Historia registra que en el Siglo XVII hubo una fuerte presión por parte de las autoridades, notoriamente las religiosas, por la condenación del suicidio, considerado obra de influencia demoníaca. En la época, “rehusar el don de la vida es cometer una 20

KURCGANT, Daniela; WANG, Yuan Pang. Aspectos históricos do suicídio no Ocidente. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 38. 21 AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 30. 22 KURCGANT, Daniela; WANG, Yuan Pang. Op. cit. p. 39. 23 KURCGANT, Daniela; WANG, Yuan Pang. Op. cit. p. 39-40.

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injuria suprema contra Dios, pero es también desertar de su lugar en la sociedad familiar y humana, lo que es una injuria contra la moral y el Estado.”24 Según Kurcgant y Wang, sería [...] pecado mortal matarse por cólera, por impaciencia, por verguenza, por pobreza, por infortunio, por espíritu de martirio o por disgusto de la vida. Mientras, es igualmente pecado mortal desear la propia muerte, decir que nunca debía haber nacido, exponerse a cualquier peligro, entrar en duelo, 25 mutilarse, entregarse a ciertas abstinencias excesivas.

Aún según esos autores, hubo aumento del número de suicidios en Inglaterra y en Francia, apuntando que el desarrollo del capitalismo fue un importante factor de ese crecimiento, pues los individuos se separaron más en razón de la desaparición del sistema de las corporaciones y del aumento de las falencias. Ya el Siglo XVIII fue un período de pesimismo, con la idea de suicidio muy presente, especialmente en el seno de la elite culta, apuntándose nuevos motivos de orden filosófico para el suicidio. “Se trata de presentar la propia muerte como el resultado de la rehúsa de la vida, desde el momento en el que la vida ofrece más sufrimientos que alegrías.”26 En el Siglo XIX la penalización del suicidio va progresivamente desapareciendo, siendo que en Inglaterra las sanciones religiosas fueron abolidas en 1823 y las civiles en 1870, pero sólo en 1961 el suicidio dejó de ser crimen. Progresivamente, el suicidio pasó a ser más tolerado y estudiado científicamente (como Marx en 1846, con su Peuchet: vom Selbstmord, y Durkheim en 1897), despertando la atención de autoridades y estudiosos y no sufriendo más tanta recriminación por parte de la sociedad. Personas ilustres y conocidas pusieron fin a su vida deliberadamente, sus actos ganando notoriedad social, registrando así la Historia casos célebres de suicidio, como de Periandro (uno de los 7 sabios griegos), de Cleópatra, de Vincent Van Gogh, de Adolf Hitler (hay dudas), de Ernest Hemingway, de Virginia Woolf, de Kurt Cobain etc. Novelas y obras de teatro fueron escritas sobre el tema, como Los sufrimientos del joven Werther de Goethe y Hamlet de Shakespeare, 24

KURCGANT, Daniela; WANG, Yuan Pang. Aspectos históricos do suicídio no Ocidente. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 44. 25 KURCGANT, Daniela; WANG, Yuan Pang. Op. cit. p. 44. 26 KURCGANT, Daniela; WANG, Yuan Pang. Op. cit. p. 46-8.

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obra que popularizó el suicidio sin hacer su apología pero intentando entender su proceso. Dicen Daniela Kurcgant y Yuan Pang Wang que en razón del debate filosófico que Hamlet provocó, "los intelectuales y los médicos pasan a analizar el proceso psicológico que conduce al suicidio y pasan a utilizar el término melancolía para designarlo", reconociendo el desespero como una noción moral y un pecado y la melancolía como una noción psicológica y un desequilibrio mental. “La tendencia suicida que resulta de la melancolía es, pues, una enfermedad y no un pecado satánico. [...] Esta explicación de la melancolía es la primera forma de desacralización y despenalización del suicidio, sobre la cual se podrán apoyar más tarde los partidarios de la tolerancia.”27 La teoría de Durkheim permitió el desarrollo de las discusiones alrededor del suicidio y sus aspectos médicos y sociales y en 1905 Sigmund Freud presenta “la primera explicación del suicidio como un retorno de la agresividad contra el propio yo”, lanzando más tarde (1920) la teoría de la existencia, en cada persona, de un instinto de muerte que se opone a los instintos de vida y reproducción.28 Desde entonces se desarrollaron los estudios alrededor del suicidio en las más diversas áreas del conocimiento humano. Más recientemente, algunas películas cinematográficas ya trataron del tema, como Las horas (basado en la novela The hours, de Michael Cunningham), Mar adentro y La hora del suicida y también Lost Zweig, del cineasta brasileño Sylvio Back que muestra los últimos días del escritor Stephan Zweig en Brasil. Actualmente, se desarrollan en todo el mundo estudios sobre sus causas y efectos, notoriamente por las repercusiones sociales y jurídicas que el acto de matarse proporciona. Hablar sobre el suicidio era generalmente algo susurrado y rodeado de eufemismos, cuando no evitado y disimulado, como señala Diana Agrest:: “indefectiblemente, los autores clásicos recurrieron a frases verbales y a formas perifrásticas, rebuscados circunloquios retóricos, para referirse tanto al acto intencional

27

KURCGANT, Daniela; WANG, Yuan Pang. Aspectos históricos do suicídio no Ocidente. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 43. 28 KURCGANT, Daniela; WANG, Yuan Pang. Op. cit. p. 51.

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de matarse a sí mismo como al agente delator.”29 Aun hoy, es una forma de morir bastante disimulada, camuflada y silenciada en medios sociales y se puede decir que el discurso en torno del suicidio se caracteriza por dos rasgos notorios: para compensar la cruda literalidad con una expresión decorosa y tolerable de un acto que despierta el horror, se produjo un pasaje desde una excesiva literalidad en la descripción de los actos hacia un recurso predominantemente 30 eufemístico que convive todavía hoy con el uso literal originario […].

Tal comportamiento se fue modificando gradualmente y hablar sobre el asunto fue dejando de ser un tabú. Sin embargo, vigora en medios de comunicación un acuerdo tácito según el cual los episodios suicidas no deban merecer destaque en los noticieros con la finalidad de no despertar las mismas ideas en otras personas ni generar una ola de suicidios. Actualmente, sin embargo, se ha observado una creciente preocupación con el estudio del suicidio bajo varios aspectos, como el sociológico, el médico, el jurídico y hasta el estadístico, entre otros, no solo en razón de sus repercusiones en todas las áreas pero también para la determinación de sus causas y para la adopción de medidas preventivas, teniendo en vista que el número de ese evento viene creciendo de forma preocupante en los últimos años. Recientes estadísticas demuestran que en Estados Unidos más de 40.000 personas segaron su propias vidas en 2012, número mayor que el de víctimas de accidentes de coche, según la Asociación Americana de Suicidología. Con eso, el índice de suicidios aumentó de 11 para 13 casos por 100.000 personas entre 2005 y 2012.31 En Colombia, el suicidio es una cuestión alarmante que suscita interés y preocupación en diversos ámbitos académicos y en la comunidad en general, esto porque el incremento en las cifras indica que es un evento exitoso que afecta tanto a la

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AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 51. 30 AGREST, Diana Cohen. Op. cit. p. 51. 31 SUICÍDIO na América: um buraco terrível. The Economist, Londres, 31 ene./6 fev. 2015, Seção Estados Unidos, p. 21-22. Disponível em: http://www.economist.com/printedition/2015-01-31. Acceso en: 10 mar. 2015.

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población adulta como a jóvenes y niños, haciendo notar el potencial humano que se pierde cada vez que un sujeto se suicida.32 Según la MS/WHO (Organización Mundial de la Salud), en el año 2012 se registraron en el mundo unas 804.000 muertes por suicidio, lo que representa una tasa anual mundial de suicidio, ajustada según la edad, de 11,4 por 100 000 habitantes. La Organización informa que en el mundo hay 1 suicidio a cada 40 segundos, caracterizando una epidemia de proporciones globales. La Organización estima que en 2020 cerca de 1,53 millones de personas morirán de esta forma, lo que significa un caso de suicidio a cada 20 segundos. Esa tendencia de crecimiento ya viene siendo verificada hace algunos años, pues entre 1955 y 2000 el índice global de suicidio aumentó en un 60% y actualmente ya ocupa la tercera causa de muerte entre personas con edades de 15 a 44 años. En términos absolutos, Brasil es el 8º país del mundo en número de suicidios (más de 11.8 mil en 2012), pero proporcionalmente a la población la tasa es inferior al promedio mundial, habiendo pasado de 5,3 casos para cada 100.000 personas en 2000 para 5,8 el 2012.33 No son todos los miembros de la OMS que suministran las estadísticas y ni todas son totalmente confiables, siendo que, aunque prohibido, el suicidio ocurre en el islamismo pero no hay datos al respecto. Sin embargo, como el suicidio es un asunto sensible, incluso ilegal en algunos países, muy probablemente exista sub-notificación y mismo en los países con buenos datos de registro civil, el suicidio puede estar mal clasificado como muerte por accidente o por otra causa.34 En medios sociales y familiares el suicidio aún es un tema evitado o camuflado, un verdadero tabú, siendo común el hecho de que los familiares del suicida noticien su muerte como accidental. Por todo eso, el número de suicidios consumados o intentados debe ser, de hecho, bien mayor que el apuntado en las estadísticas oficiales.

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PALACIO ARTEAGA, Marta Cecilia. Durkheim, el psicoanálisis y el suicidio. In: MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de Déborah Altieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 157. 33 ESTUDO inédito da OMS indica que há 1 suicídio no mundo a cada 40 segundos. Disponible en: http://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/estado/2014/09/04/estudo-inedito-da-oms-indica-que-ha1-suicidio-no-mundo-a-cada-40-segundos.htm. Acceso en: 25 ago. 2015. 34

OMS. Prevención del suicidio: un imperativo global. Disponible en: http://www.who.int/mental_health/suicideprevention/exe_summary_spanish.pdf. Acceso en: 25 ago. 2015.

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En Brasil, en 2007 fue presentado en la Cámara de los Diputados un proyecto de ley35 para determinar a los establecimientos de salud la notificación compulsoria de los intentos de suicidio a los órganos oficiales de salud, teniendo como justificativa la obtención de datos estadísticos para ejecución de los programas de prevención al suicidio preconizados por la OMS. Aprobado en la Cámara en julio de 2009, el proyecto fue enseguida remitido al Senado, donde culminó por ser archivado en diciembre de 2014 por término de la legislatura sin votación. En el país todavía son pocos los trabajos científicos y las investigaciones estadísticas al respecto.

I.2.1 Suicidio y Religión

La idea de suicidio como pecado o acto atentatorio a Dios - y, por lo tanto, condenable - surgió ya en el comienzo de la Iglesia Católica Romana, como reporta Diana Agrest al destacar que los varios concilios realizados convirtieron esa condena en ley canónica, añadiendo: Calificado de verdadero crimen en el Concilio de Arbés en el año 452 de la era cristiana, apenas un siglo más tarde, en el Concilio de Praga se dispuso que todo aquel que cometiera suicidio sería castigado post mórtem con la prohibición de ser honrado con conmemoraciones durante la misa y de entonar 36 salmos en su memoria en el momento de dar sepultura a su cadáver.

Ese pensamiento si diseminó en el período medieval, dada la influencia de los pensadores cristianos y de la doctrina de la Iglesia Católica, que pasó a condenar las prácticas suicidas con base en la idea de que la vida fue dada al hombre por Dios y así solo el mismo Dios es quien puede quitarla. Ésas ideas cristianas influenciaron también las leyes judías, según las cuales “el suicida debe ser enterrado en un lugar apartado del cementerio, con el rostro mirando hacia el paredón que circunvala el predio.”37

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PL n. 498/2007, que ya repetía un proyecto anterior, de 2002, no aprobado. AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 31-2. 37 AGREST, Diana Cohen. Op. cit. p. 31. 36

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Esa antigua costumbre de negarle al suicida el derecho a los rituales religiosos acarreaba también que “en los registros parroquiales donde se solían inscribir las defunciones no se consignaban las muertes por suicidio”, como informa Diana Agrest. “Desterrado no sólo del mundo de los vivos, sino también del de los muertos, y no inscripta su muerte en lugar alguno, no existen registros a los que sea posible recurrir.”38 Más tarde, también los luteranos, calvinistas y anglicanos repudiaron el suicidio, considerándolo como una rendición al demonio. Había varias penalidades impuestas al suicidio tanto por el Derecho Civil como por el Canónico. Un ejemplo de la influencia cristiana está en los escritos de San Agustín: Si a ninguno de los hombres es lícito matar a otro de propia autoridad, aunque verdaderamente sea culpado, porque ni la ley divina ni la humana nos da facultad para quitarle la vida; sin duda que el que se mata a sí mismo también es homicida […] porque Judas, [...] aunque se mató por un pecado suyo, en su 39 muerte hizo otro pecado.

Después, afirma San Agustín: Que no hay autoridad que permita en ningún caso a los cristianos el quitarse a sí propios la vida Por eso, no sin motivo, vemos que en ninguno de los libros santos y canónicos se dice que Dios nos mande o permita que nos demos la muerte a nosotros mismos, ni aun por conseguir la inmortalidad, ni por excusarnos o libertarnos de cualquiera calamidad o desventura. […] Resta, pues, que entendamos lo que Dios prescribe respecto al hombre: dice ‘no matarás’, es decir, a otro hombre; luego ni a ti mismo, porque el que se mata a 40 sí no mata a otro que a un hombre.

En tiempos más modernos ese tratamiento riguroso de la Iglesia Católica fue parcialmente atenuado, pues el Código de Derecho Canónico de 1917, aunque declarando que se deba negar sepultura eclesiástica y honores fúnebres al suicida, abre una excepción para los casos de sospecha de trastornos mentales (Cânon 1240, 1 y 3), postura ésta que se actualizó por medio de la Declaración de 5 de mayo de 1980 38

AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 31. 39 SAN AUGUSTÍN. La ciudad de Dios. Disponible en: http://www.librosclasicos.org/. Acceso en: 17 jul. 2015. p. 37. 40 SAN AUGUSTÍN. Op. cit. p. 41.

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de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, en la cual se considera inaceptable la muerte voluntaria.41 Esa idea de suicidio como pecado u ofensa contra Dios, contra el prójimo o contra sí mismo fue posteriormente rechazada por otros pensadores de renombre. Por ejemplo, para David Hume la vida humana depende de las leyes generales de la materia y movimiento y que “no implica ninguna transgresión de los planes de la Providencia el modificar o alterar dichas leyes generales”, levantando las siguientes indagaciones: “Por consiguiente, ¿no podemos disponer todos libremente de nuestra propia vida? ¿Acaso no podemos emplear legítimamente ese poder que nos ha sido dado por naturaleza?”. Para ese autor, el precepto religioso “no matarás” sería un mandamiento que prohíbe matar a los demás sobre cuya vida no se tiene autoridad y explica: Si el disponer de la vida humana fuera algo reservado exclusivamente al Todopoderoso, y fuese un infringimiento del derecho divino el que los hombres dispusieran de sus propias vidas, tan criminal sería el que un hombre actuara 42 para conservar la vida, como el que decidiese destruirla.

Entre Santo Agosto y David Hume hay, sin embargo, un punto común: ambos admiten la existencia de situaciones en las que el acto de matar a alguien no es condenable o no se considera homicidio punible. Agustín se refiere a los casos en los que el propio Dios manda matar una persona o en que la ley lo autoriza y Hume cita la hipótesis de los magistrados que imponen a los criminosos la pena capital. Ya en Arthur Schopenhauer (que condena el suicidio a partir de la metafísica) y Philipp Mainländer (para quien la moral cristiana no es más que un mandamiento de suicidio lento y el propio un suicida) lo que se tiene son “dos teorías antagónicas, una argumentación ontológica que lo condena y otra que lo legitima”.43

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AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 32. 42 HUME, David. Sobre el suicidio y otros ensayos. Madrid: Alianza Editorial, 1988. p. 127. 43 BAQUEDANO JER, Sandra. ¿Voluntad de vivir o voluntad de morir? El suicidio en Schopenhauer y Mainländer. Revista de Filosofía, [S.l.], v. 63, p. 117-126, ene. 2007. ISSN 0718-4360. Disponible en: . Fecha de acceso: 24 ago. 2015. p. 120-25.

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I.2.2 Suicidio y Derecho

Analizarse el suicidio bajo la visión jurídica implica analizarse también la vida y la muerte a la luz del Derecho, lo que será objeto de análisis más adelante. En este momento lo que interesa es ver algunas de las implicaciones jurídicas del suicidio, sea como acto aislado, sea como evento realizado con el estímulo o ayuda de tercero. Históricamente, el suicidio fue un fenómeno vinculado al homicidio, sin mucha distinción entre ambos como figuras delictuosas, razón por la cual era también objeto de sanciones de naturaleza penal (además de las civiles y eclesiásticas). Como el suicida ya no podía ser personal y directamente punido por su acto, las sanciones recaían sobre su cadáver y su patrimonio, como ya antes afirmado. Modernamente, la muerte voluntaria no es en sí una conducta pasible de castigo, ya que en los suicidios consumados el agente ya no está vivo para contestar por su acto y en el Derecho Penal vigora el principio de que la pena no puede pasar de la persona del reo. Aun en el caso de mera tentativa de suicidio, o suicidio fracasado, el autor no sufre cualquier medida punitiva, aunque su acto pueda tener (y tiene) repercusiones y consecuencias en otros ramos del orden jurídico. En muchos países el Derecho Penal no tipifica como crimen ni el suicidio, ni su mero intento, sin embargo, como destaca Diana Agrest, “su despenalización se legisló con el propósito de facilitar el tratamiento psiquiátrico de los individuos que atravesaron episodios suicidas y para atenuar el impacto de sus actos sobre la familia”, siendo reciente el reconocimiento de la inimputabilidad del intento de suicidio o del acto consumado. Pero esa inimputabilidad, “en casi todo el mundo y en la Argentina en particular, no supone que el suicidio constituya un derecho reconocido ni una facultad.” Y así concluye la autora: Y aunque la legislación contemporánea en Gran Bretaña, en Francia, en Alemania, en la mayor parte de los Estados Unidos, en España y en casi toda Latinoamérica, entre otras muchas regiones del globo, no prohíba el suicidio, la interpretación de las leyes sobre dicha práctica no da lugar a que se lo 44 reconozca como un derecho. 44

AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 32-33.

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Pero, como advierte Carmen Juanatey Dorado, aunque el orden jurídico no puna el suicidio o su intento, “eso no significa que se trate de una conducta indiferente desde el punto de vista jurídico”. Al contrario, dice la misma autora, al castigarse expresamente conductas de terceros que intervienen en el suicidio ajeno, esto parece indicar que el legislador no sólo no aprueba el suicidio, sino que trata de evitarlo impidiendo que la impunidad del suicidio favorezca a 45 terceras personas que intervienen en el mismo.

Con efecto, el art. 143 del Código Penal español determina la punición para quien induzca o colabore con el suicidio de otro, estando ese dispositivo inserto en el Título I del Libro II del Código, que trata del homicidio y sus formas46, así estableciendo: 1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. 2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

Interpretando tales normas, afirma la profesora de Alicante que con este precepto se trata de impedir que terceras personas colaboren en el suicidio de otro, pero no se castiga cualquier tipo de intervención, sino sólo ciertas colaboraciones. Así, por una parte, se castigan la inducción, la cooperación necesaria y la cooperación ejecutiva al suicidio (la cooperación que llega hasta el punto de causar la muerte del suicida). Quedan, pues, fuera del 47 ámbito penal las colaboraciones no necesarias.

Ese tratamiento jurídico-penal suscita, también, algunos aspectos interesantes lanzados por la profesora Dorado como, por ejemplo, el hecho de sancionar la 45

JUANATEY DORADO, Carmen. El tratamiento del suicidio en el ordenamiento jurídico español. Disponible en: http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAA... Acceso en: 6 jun. 2012. p. 1. 46 Ya el aborto está en el Título II (art. 144). 47 JUANATEY DORADO, Carmen. Op. cit. p. 2.

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participación de otros en un acto que por sí mismo es impune, en el caso de la inducción y de la cooperación necesaria al suicidio ejercidas por un tercero. También según la autora, en la doctrina penal hay cuestiones que continúan siendo objeto de discusión, como, entre otras, determinarse si son admisibles las formas imperfectas de ejecución; si es punible la participación; si dentro de estas colaboraciones punibles se castigan sólo comportamientos activos o también omisivos; o si cabe, bajo determinados 48 presupuestos, la justificación de algunas de estas conductas.

En el derecho brasileño la situación es en buena parte semejante a la ley española, estando el crimen de inducir, instigar o auxiliar al suicidio tipificado en el art. 122 del Código Penal, dentro del Capítulo I (“De los Crímenes Contra la Vida”49) del Título I (“De los Crímenes contra la Persona”) de la Parte Especial del Código, así estableciendo: Art. 122 – Inducir o incitar alguien a suicidarse o prestarle auxilio para que lo haga: Pena – reclusión de dos a seis años, si el suicidio se consuma; o reclusión, de uno a tres años, si del intento de suicidio resulta lesión corporal de naturaleza grave. Párrafo único – La pena se dobla: I – si el crimen se practica por motivo egoistico; II – si la víctima es menor o tiene disminuida, por cualquiera causa, la capacidad de resistencia.

Juan José Ruiz Ruiz informa que en Suiza el artículo 115 del Código Penal permite la asistencia al llamado suicidio piadoso50, siendo penalizada la incitación y la asistencia al suicidio solo cuando ocurren por motivos egoístas. En Inglaterra, el suicidio no es criminalizado, pero es crimen ayudar a que alguien se suicide (artículo 2.1 de la ley penal sobre suicidio de 1961).51 Se sabe del

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JUANATEY DORADO, Carmen. El tratamiento del suicidio en el ordenamiento jurídico español. Disponible en: http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAA... Acceso en: 6 jun. 2012. p. 2-3. 49 Juntamente com o homicídio, o feminicídio, o infanticídio e o aborto. 50 RUIZ RUIZ, Juan José. El derecho a la vida en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Disponible en: http://cudhd.ulpgc.es/ficheros/pdf_seccion_29.pdf. Acceso en: 27 jul. 2015. 51 UNIÃO EUROPEIA. Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Proceso n. 2346/2000. Sentença de 29 abr. 2002. Disponible en:

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caso que un jugador de rugby sufrió un accidente que lo dejó paralizado del cuello hacia abajo, qué lo llevó a varios intentos de suicidio y finalmente puso fin a su vida en una clínica Suiza, auxiliado por sus padres, quiénes fueron entonces objeto de un proceso criminal.52 En Portugal, el artículo 135 del Código Penal pune con la pena de prisión a “quien incite a otra persona a suicidarse, o le dé ayuda para ese fin, [...] si el suicidio viene efectivamente a intentarse o a consumarse.”53 La jurisprudencia española tiene entendido que la Constitución “otorga una protección absoluta al derecho a la vida y, por tanto, que el derecho a la vida tiene un carácter absoluto e irrenunciable”, como enseña Carmen Juanatey, que enseguida destaca que delante de una huelga de hambre una parte de la jurisprudencia empezó a entender que la vida es un derecho disponible.54 De las interpretaciones extraídas de la doctrina y de la jurisprudencia de España, extrae Carmen Juanatey dos conceptos de suicidio, uno restrictivo y otro más amplio. Según ella, por el concepto restrictivo se considera como suicidio sólo “'La muerte voluntaria, libre, consciente y responsable', de tal modo que, si la voluntad del sujeto está viciada, o su capacidad de entender y de querer se encuentra disminuida, no cabe hablar de un suicidio en sentido jurídico”, mientras que el concepto amplio ve al suicidio como “la muerte voluntaria de un sujeto capaz, de forma que solo la ausencia de capacidad en el sujeto de comprender el alcance de su decisión de morir, o la presencia de un vicio que anule totalmente la voluntariedad o la libre determinación de dicha decisión, impedirán hablar de un suicidio en el plano jurídico.”55 La muerte de alguien, aunque por vía del autocidio, genera otros reflejos diversos de naturaleza jurídica, no siendo, pues, indiferentes al Derecho.

httpportal.uclm.esdescargasidp_docsjurisprudencia1.%20pretty%20c.%reino%unido.pdf. Acceso en: 27 jul. 2015. 52 MOTA, Francisco Teixeira da. Testamentos em vida e suicídio assistido. Disponible en: http://publico.pt/opiniao/jornal/testamentos-em-vida-e-suicidio-assistido-281264. Acceso en: 27 jul. 2015. 53 MOTA, Francisco Teixeira da. Op. cit. 54 JUANATEY DORADO, Carmen. El tratamiento del suicidio en el ordenamiento jurídico español. Disponible en: http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAA... Acceso en: 6 jun. 2012. p. 4. 55 JUANATEY DORADO, Carmen. Op. cit. p. 9.

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El Código Civil de Brasil, por ejemplo, dice que “la existencia de la persona natural termina con la muerte” (artículo 6º), que, a su vez, trae otras cuestiones legales como los derechos sucesorios y de seguridad social (estos últimos a ser analizados más adelante). Dice también que la muerte de uno de los cónyuges es causa de la extinción de la sociedad conyugal (artículo 1.571, I) y del poder familiar o patriapotestad (artículo 1.635, I), lo que igualmente tiene repercusiones jurídicas. Importantes consecuencias del suicidio se producen aún en el marco del seguro social (a ser analizadas más adelante) y del seguro de vida privado. El antiguo Código Civil brasileño, de 1916, preveía en el artículo 1.440 la posibilidad de contratación de seguro de vida contra “riesgos posibles, como el de muerte involuntaria, inhabilitación para trabajar, u otros semejantes.” Sin embargo, la jurisprudencia brasileña había sedimentado el entendimiento de que “salvo si haya habido premeditación, el suicidio del asegurado en el período contractual de carencia no exime al asegurador del pago del seguro”, como consta en el Precedente N. 105 del Supremo Tribunal Federal56, entendimiento que fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en su Precedente N. 61, según el cual “el seguro de vida cubre el suicidio no premeditado”.57 Posteriormente fue promulgado el Código Civil de 2002, que, al disciplinar la materia relativa al seguro de personas, innovó al establecer en su art. 798 que el beneficiario no tendrá derecho al capital estipulado si el asegurado se suicida en los primeros 2 años de vigencia del contrato, clasificando como nula la cláusula contractual que excluye el pago del capital por suicidio del asegurado, salvo la excepción de la carencia de 2 años. Fijó, por lo tanto, un criterio temporal (objetivo) para exentar a la aseguradora de pagar la indemnización en caso de muerte voluntaria. Ya en la vigencia de ese texto legal, el Superior Tribunal de Justicia venía decidiendo que, en base a los principios de la buena intención y lealtad contractual, si el suicidio ocurre dentro del plazo de 2 años la aseguradora solo se exenta de pagar el capital si se prueba la premeditación, pues se presume la buena intención y la mala fe

56 57

Aprobada en 23-12-1963. Disponible en: www.stf.jus.br. Acceso en: 31 ago. 2015. Aprobada en 14-10-1992. Disponible en: www.stj.jus.br. Acceso en: 31 ago. 2015.

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debe ser comprobada; si ocurre transcurridos los 2 años, el pago debe realizarse, no importando si hubo premeditación o no.58 Pero recientemente, el mismo Tribunal decidió que el artículo 798 del Código Civil vigente “adoptó criterio objetivo temporal para determinar la cobertura relativa al suicidio del asegurado, alejando el criterio subjetivo de la premeditación”, siendo indebida la indemnización porque durante los 2 primeros años de vigencia del contrato de seguro el suicidio es riesgo no cubierto. Prevaleció, pues, el criterio objetivo temporal sobre el subjetivo (premeditación o mala fe).59

I.3 NOCIONES CONCEPTUALES

Pero, al final, qué es suicidio, ¿esa “trágica e intempestiva pérdida de la vida humana”? La dificultad en nombrar la actitud de finalizar la propia vida denota el efecto de incomodidad que suele despertar entre los seres humanos, efecto presente hasta los días actuales, como afirman Meleiro y Bahls.60 Como ya advertía Durkheim, sería de suponer que el sentido de la palabra suicidio, es universalmente conocido a juzgar por la frecuencia con que surge en el curso de las charlas. Por lo tanto, sería de suponer superfluo definirlo. En la realidad, sin embargo, las palabras del lenguaje corriente, tal como los conceptos por ellas expresadas, son siempre ambiguas, y su colocación científica, partiendo del uso del sentido común, sin someterlas a ninguna transformación, causaría las más 61 graves confusiones.

Aún según ese sociólogo, pionero en el estudio del suicidio como fenómeno social, la primera tarea debe ser determinar el orden de los hechos que deben ser estudiados bajo el título de suicidio, afirmando que, para esto, 58

Por exemplo: Recurso Especial n. 1.188.091, julgado em 2011, relatora a Ministra Nancy Andrighi. Recurso Especial n. 1.334.005-GO (2012/0144622-7), Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 8 abr. 2015. Disponible en: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=46797761&n um_registro=201201446227&data=20150623&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 31 ago. 2015. 60 MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; BAHLS, Saint-Clair. O comportamento suicida. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 13-4. 61 DURKHEIM, Émile. O suicídio. Trad. de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2008. p. 11. 59

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es necesario verificar si entre los diferentes tipos de muerte hay aquellos que tengan en común caracteres suficientemente objetivos para poder ser reconocidos por cualquier observador de buena intención, suficientemente especiales para no ser encontrados en otros tipos, pero, al mismo tiempo, suficientemente cercanos de los que generalmente calificados bajo la designación suicidio para que podamos, sin romper en demasía con el uso 62 común, conservar esa misma expresión.

Afirma Diana Agrest que la complejidad para definir con precisión lo que sea suicidio viene del hecho de que algunas definiciones tradicionales son muy amplias y otras, al contrario, muy restrictas: Al establecer muy pocas condiciones para que un acto sea calificado de suicida, las definiciones amplias dan lugar a que se considere casi cualquier acto de autodestrucción como una muerte deliberadamente autoprovocada. En contraste, las definiciones más estrictas exigen demasiadas condiciones para calificar a un acto como un suicidio, de manera tal que, de acuerdo con estas definiciones estrictas, numerosos casos no serán considerados como actos 63 suicidas.

El encargo, pues, no es fácil y se puede decir que es inagotable, pudiendo variar tanto en el tiempo como en el espacio según se desarrollan los estudios al respecto. Las definiciones encontradas en los diccionarios ni siempre son satisfactorias delante de los más recientes estudios de la Suicidologia, que profundizaron el examen de sus causas (a veces disimuladas y de difícil constatación) y ampliaron las formas de su ejecución (que pueden ser tanto comisivas como omisivas y algunas veces sutiles). En Brasil, los diccionarios explican el suicidio como “acto o efecto de suicidarse” y, en un sentido figurado, como “desgracia o ruina buscada de libre voluntad o por falta de discernimiento”64, apuntando como sinónimos autocídio y autoquiría.65 Los léxicos apuntan las definiciones suicida (“persona que se mató a sí misma, que se suicidó”, y, como adjetivo, “que sirvió de instrumento de suicidio”), suicidarse (“dar la muerte a sí

62

DURKHEIM, Émile. O suicídio. Trad. de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2008 p. 12. AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 56-7. 64 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev.atual. Curitiba: Positivo, 2004. p. 1891. 65 HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 2634. 63

25

mismo”), suicidiomania (“obsesión del suicidio”) y suicidiomaníaco (“relativo a la suicidiomania”, persona que “sufre de suicidiomanía, suicidómano”).66 En los diccionarios españoles se encuentra suicidio como “acción y resultado de quitarse una persona la vida por propia voluntad” o “acción hecha o proyectada por una persona, que puede perjudicarle gravemente”, suicidarse como “quitarse una persona la vida por propia voluntad” y suicida como “persona que se quita la vida” o el acto o la conducta que daña o destruye al propio agente”.67 En el diccionario de la Real Academia Española se encuentra suicidio (del latín sui, de sí mismo, y cædere, matar) como “acción y efecto de suicidarse” y “acción o conducta que perjudica o puede perjudicar

muy

gravemente a

quien la

realiza”,

suicidarse como

“quitarse

voluntariamente la vida” y suicida como “perteneciente o relativo al suicidio”, persona que se suicida y dicho de un acto o de una conducta que puede dañar o destruir al propio agente.68 En esas definiciones se constata que está presente el elemento voluntariedad, o sea, la idea de que el acto de poner fin a la propia vida representó una intención libre del agente, como se observa en las conceptualizaciones de varios autores que trataron el tema, aunque ese elemento de la intención deliberada de producir aquel resultado pueda ser cuestionado en diversas situaciones. Diana Agrest también considera insatisfactorias las definiciones de los diccionarios, porque “definir el concepto de suicidio no se reduce a dar cuenta de su naturaleza, esto es, a estipular las condiciones que debe satisfacer un acto para que sea considerado como tal.” Para la autora argentina, una definición correcta nos debería permitir establecer si un acto concreto es, efectivamente, un suicidio, es decir, si es o no un acto de autodestrucción cuyo desenlace es la muerte.69 De acuerdo con Alexandrina Meleiro y Saint-Clair Bahls, la palabra suicidio, como vocablo, surgió en el siglo XVII, en Inglaterra, utilizada por Sir Thomas Browne en 66

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev.atual. Curitiba: Positivo, 2004. p. 1891. 67 GRAN DICCIONARIO USUAL DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Barcelona: Larousse Editorial, 1998. p. 1651. 68 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Disponible en: http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae. Acceso en: 24 ago. 2015. 69 AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 56.

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la obra (Religiomedici) publicada en 1642, siendo que anteriormente el hecho era conocido como auto-asesinato, auto-homicidio, auto-masacre o autodestrucción, añadiendo que en Francia la palabra fue utilizada en 1734 por el abad francés Desfontaines para significar “el asesinato o la muerte de sí mismo”.70 Destaca Diana Agrest que es sorprendente que “tanto las lenguas indoeuropeas como las del Lejano Oriente carezcan de una raíz léxica o de un vocablo originario único para designar el acto de quitarse la vida.”71 Sin embargo, los diccionarios presentan, con algunas variaciones de profundidad y extensión, su noción de lo que es suicidio. Según Paula Fontenelle, el primero a definirlo habría sido el Oxford English Dictionary (Inglaterra, 1661), siendo necesario un siglo para que los concurrentes siguiesen el ejemplo, apuntando los siguientes resultados para la definición de suicidio: “El acto de matarse intencionalmente” (Oxford English Dictionary) y “acto de quitarse la propia vida voluntaria e intencionalmente, en especial por personas con mentes sanas y años de discreción” (Webster English Dictionary).72 Como

afirma

Carlos

Martínez,

el

concepto

de

suicidio

“implica

un

posicionamiento subjetivo, epistemológico, ideológico e institucional – entre otros – de quien lo define, que a su vez está determinado por coordenadas sociogeográficas y temporales”. Para él, suicidio es “el proceso sistémico de síntesis de la disposición autodestructiva que, más allá del grado de conciencia de quien lo exterioriza, está orientado a comunicar la intención de una resolución al conflicto que le da origen, por medios letales.” Añade el autor que para la Asociación Argentina de Prevención del Suicidio “el suicidio es un proceso complejo multideterminado. Una manera de vivir que va construyendo un enigma mortal, por condensación sobre un marco representacional existente.” Es “un proceso que va más allá del acto, rompiendo la concepción del hecho consumado”. Presenta entonces una relación de definiciones elaborada por Rocamora Bonilla: a. Se llama suicidio toda muerte que resulta, mediata o inmediatamente de un acto positivo o negativo, realizado por la victima misma, sabiendo que debía producir ese resultado (Durkheim, 1897). 70

MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; BAHLS, Saint-Clair. O comportamento suicida. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 13. 71 AGREST, Diana Cohen. Op. cit. p. 51. 72 FONTENELLE, Paula. Suicídio: o futuro interrompido: guia para sobreviventes. São Paulo: Geração Editorial, 2008. p. 37.

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b. Suicidio significa el acto fatal e intento de suicidio el acto no fatal de autoperjuicio, llevado a cabo con consciente intento autodestructivo, no obstante vago y ambiguo (Stengel, 1965). c. En un amplio, la vivencia suicida es una conducta con matices muy diversos “de interés psicosociológico” (Giner et al., 1972) que sin producir la muerte puede marcar el posterior desarrollo de la existencia de la persona. d. El suicidio es toda conducta que busca y encuentra la solución de un problema existencial en el hecho de atentar contra la vida del sujeto (Baechler, 1975). e. Todo acto por el que un individuo se causa a sí mismo una lesión, o un daño, con un grado variable de la intención de morir, cualquiera sea el grado de intención letal o de conocimiento del verdadero móvil (OMS, 1976). f. La conducta suicida es toda conducta humana impregnada de fantasías, deseos e ideas de muerte 73 (Rocamora Bonilla, 1992).

Émile Durkheim ya decía que el suicidio es todo caso de muerte que resulta, directa o indirectamente, de un acto positivo u omisivo practicado por la propia víctima, sabedora de que su acto produciría ese resultado.74 Alexandrina Meleiro y Saint-Clair Bahls critican ese concepto, afirmando que le faltan algunos aspectos, como la intencionalidad de matarse, la pérdida de la voluntad de vivir y la motivación para estar muerto, no necesariamente correlacionados entre sí. Citan el entendimiento de Karl Menninger, para quien “el suicidio debe ser considerado como especie peculiar de muerte que involucra tres elementos internos: el elemento de morir, el elemento de matar y el elemento de ser muerto” y afirman que P. W. O'Carrol et al. propusieron el concepto de que el suicidio es “la muerte consecuente de lesión, envenenamiento o sofoco con evidencia, explícita o implícita, de que fue auto-infligida y de que había la intención del sujeto de matarse.” Los autores traen también la información de que la Asociación de Psiquiatría Americana (APA) definió el suicidio como “la muerte autoinfligida, sin embargo requiere que la misma sea acompañada de evidencia, tanto explícita como implícita, de que la persona pretendía morir” y afirman que la definición de suicidio consumado muy aceptada actualmente es propuesta por M. L. Rosenberg et al., configurando la “muerte causada por lesión, envenenamiento o sofocación, con

73

MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de Déborah Altieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 18-20. 74 DURKHEIM, Émile. O suicídio. Trad. de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2008. p. 15.

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evidencia explícita o implícita de que haya sido auto-infligida y de que había intención de morir”.75 Diana Agrest se refiere más al concepto de la Medicina Legal (que ella considera como una de las amplias), que caracteriza el suicidio como “toda muerte no accidental cuya causa próxima es deliberada, auto-provocada y auto-infligida”, distinguiendo así el suicidio de otras formas de muerte por dos criterios: el de la causa próxima (o inmediata) de la muerte (lo que la diferencia del homicidio) y la intención del agente de provocarla (lo que la distingue da muerte accidental).76 Para Shneidman, una muerte se encaja en el concepto de suicidio cuando pasa por seis dimensiones: a) la iniciación del acto que deflagró la muerte; b) el acto en sí que llevó a muerte: c) el deseo o la intención de autodestrucción; d) la pérdida de la ganas de vivir; e) la motivación para estar muerto; y f) el conocimiento del potencial del acto de llevar a muerte.77 Se ve que los conceptos adoptados por los autores suelen llevar en cuenta la intencionalidad del agente, vale decir, el elemento volitivo como esencia del acto, considerando así que el suicidio es un acto voluntario y que el suicida actuó deliberadamente con el propósito de quitarse la propia vida. Tal conclusión, también, puede no ser totalmente correcta, ya que existen situaciones en las que es difícil, si no imposible, determinarse que la muerte resultó de un acto de libre voluntad, como en las situaciones en las que el individuo sufre de alguna enfermedad mental y no tiene plena conciencia de su acto, o cuando un esquizofrénico lo hace bajo el comando de voces imaginarias que lo inducen y estimulan al acto extremo, o también cuando está en estado de alucinación y se lanza de la punta de un edificio juzgando ser un pájaro o un súper-héroe indestructible, o para fugarse del horror de ser quemado por las llamas en caso de un incendio, hipótesis en las que a rigor la voluntad de morir no existe. En otras veces, como en los casos de profunda depresión o gran sufrimiento psíquico, el suicida

75

MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; BAHLS, Saint-Clair. O comportamento suicida. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 15-16. 76 AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 57. 77 SCHNEIDMANN, Edwin S. Apud FONTENELLE, Paula. Suicídio: o futuro interrompido: guia para sobreviventes. São Paulo: Geração Editorial, 2008. p. 36.

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no quiere propiamente morir, sino que parar de sufrir. La intencionalidad es, pues, un criterio bastante complejo e impreciso para caracterizar una muerte como suicidio, pues ni siempre es posible demostrarla con absoluta seguridad. También la ausencia de una carta o billete de despedida puede ser un elemento a más para descaracterizar la voluntad de poner un fin a la propia vida. Por eso, muchas veces, no es fácil la comprobación clara y objetiva de que el acto resultó de una manifestación de voluntad consciente. El propio Durkheim ya se había preocupado con eso al asentar algunas indagaciones: ¿solo habría suicidio si el acto causante de la muerte hubiese sido perpetrado por la víctima visando ese resultado? ¿Qué solo se mata verdaderamente aquel qué desea la propia muerte y qué entonces el suicidio sería un homicidio intencional de sí mismo? Para él, eso correspondería a “definir el suicidio por una característica qué, ¿no obstante el interés y la importancia que pudiese tener, poseería al menos la desventaja de no ser fácilmente reconocible, porque es difícil de observar”, dada la dificultad en si determinar “qué móvil determinó el agente, cómo saber si, al tomar su resolución, deseaba efectivamente la muerte, o tenía otro fin en vista?” También según ese autor, a no ser por aproximaciones groseras “la intención es algo demasiadamente íntima para ser alcanzada del exterior; mismo de la observación interior ella se oculta.” No obstante, un poco más adelante dice que el elemento común a las formas de renuncia a la vida es el acto de ser “realizado con conocimiento de causa; es la víctima, en el momento de actuar, saber lo que resultará de su conducta, sea cual sea la razón que la llevó a conducirse así.”78

I.4 VIDA, MUERTE Y SUICIDIO

Si ya es difícil definir suicidio, más difícil todavía se vuelve definir lo que es vida y lo que es muerte, ya que es la Medicina (a través de la Tanatología) y no el Derecho que puede determinar lo que sea la muerte y aun en el área médica la cuestión no es pacífica, ya que la formulación de un concepto va a involucrar aspectos no sólo médico78

DURKHEIM, Émile. O suicídio. Trad. de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2008. p. 13-4.

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científicos como también religiosos y hasta filosóficos. Determinarse cuando comienza la vida y cuando ella termina es tarea de las más difíciles e incluso en la ciencia médica no hay unanimidad al respeto. En el Derecho brasileño, “la personalidad civil de la persona comienza del nacimiento con vida; pero la ley pone a salvo, desde la concepción, los derechos del neonato” (Código Civil, artículo 2º) y termina con la muerte (artículo 6º).El Código Civil español contiene disposiciones semejantes, estableciendo que el nacimiento determina la personalidad y que esta se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno y se extingue por la muerte de las personas (artículos 29, 30 y 32).79 El concepto de muerte ha variado en el tiempo según se considere la falta de respiración, o la cesación de los latidos cardíacos, o la falencia de órganos vitales, o la muerte cerebral o encefálica, o aun la parada conjunta e irreversible de las funciones vitales y cerebrales, que son cuestiones relevantes cuando se trata, por ejemplo, de la desconexión de aparatos que mantienen una vida artificial (ortotanasia), de la eutanasia,80 del trasplante de órganos y del suicidio asistido. Para la Organización Mundial de la Salud, muerte es la cesación de las señales vitales en cualquier momento después del nacimiento sin posibilidad de resucitación. Lo que no puede ser olvidado, también, es que los estados clínicos hoy dados como irreversibles podrán en el porvenir dejar de serlo, dado el progreso de la ciencia en la profundización del estudio de las enfermedades y de las terapias de cura (tratamientos y remedios), lo que ya pasó en el pasado. María Martina Casullo relaciona tres tipos de muerte: la biológica, que culmina en el cadáver; la psíquica (el psicótico en los límites de su autismo, la pérdida de la conciencia lúcida en la demencia senil); y la social, expresada en la reclusión carcelaria o psiquiátrica.81 79

ESPAÑA. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/pdf/1889/BOE-A-1889-4763-consolidado.pdf. Acceso en: 16 oct. 2015. 80 Se suele distinguir la ortotanasia de la eutanasia, siendo la primera caracterizada por la muerte natural de la persona al interrumpir un tratamiento que está apenas prolongando artificial e inútilmente la vida y la segunda por la anticipación de la muerte. 81 CASULLO, María Martina. Prólogo. In: MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de Déborah Altieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 13.

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En el área de la Medicina Legal generalmente se clasifica la muerte como siendo natural (o de causas naturales) o violenta (accidente, homicidio y suicidio), quedando la cuestión de saber si la precipitación voluntaria o por decisión médica de una muerte futura cierta sería considerada suicidio, suicidio asistido, ortotanasia o eutanasia. Es grande, pues, la dificultad de conceptuar la muerte porque es imposible también definir lo que es la vida. ¿Sería vida la situación de un paciente terminal, con ventilación artificial, mantenido “vivo” por medio de aparatos, cuándo la muerte es sabidamente inevitable a corto o mediano plazo? ¿O solo se podría hablar en vida cuándo ella tiene un mínimo de dignidad o un sentido, o cuándo no carga consigo un sufrimiento tan insoportable que sea extremadamente penoso vivir? Son interesantes y también inquietantes las ponderaciones de Diana Agrest sobre el sentido de la vida humana: Lo cierto es que vivir auténticamente significa que debemos interrogarnos, siquiera una vez, si acaso la vida misma tiene sentido. Es, en verdad, una cuestión aterradora. […] Pero si con el interrogante aquello que se pone en juego es precisamente el sentido mismo de la vida, la pérdida de dicho sentido puede arrastrar consigo la pérdida de la propia existencia. En esa situación de riesgo, reflexionar sobre si la vida vale o no la pena de ser vivida se constituye 82 en una amenaza a la vida misma.

Esos conflictos existenciales pueden llevar a la persona a tener pensamientos suicidas, o también conducirla a intentar y/o consumar el acto de poner fin a la propia vida, o simplemente querer morir (no importa cómo). No se puede olvidar que la vida no es solo paz, alegría, éxito, salud y felicidad, pero comprende también decepciones, frustraciones, pérdidas, tristeza, enfermedades, desesperanza, insatisfacción. Por otro lado, perder el sentido de la vida, sea cual sea la causa, es sentirse derrotado, un muerto-vivo o zombi, es perder la voluntad de vivir, es querer librarse del sufrimiento y del vacío, es buscar en la muerte la libertad, porque prolongar la vida sería también prorrogar el dolor y el sufrimiento. Quien no ve sentido en su vida, la vive sólo parcialmente y sin cualquier placer o satisfacción. El suicidio, o el simple querer morir, 82

AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 15.

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es, generalmente, un acto de desespero de alguien que ya no tiene interés en la vida, cuya existencia ya no tiene más significado alguno. ¿Entonces es así?, pregunta Diana Agrest. “¿Acaso la vida, aun cuando per se carezca de sentido, posee un valor intrínseco independiente de cualquier circunstancia y de toda facticidad? ¿Acaso la vida siempre, sin excepciones e inexorablemente, vale la pena de ser vivida?”83 Para Sandra Baquedano, el apego a la vida suele ser más fuerte que todas las miserias del mundo, y aunque muchos juzguen que la vida no vale la pena ser vivida, son pocos los que se suicidan. La autora aclara la diferencia entre el suicida y el que renuncia a la vida: “el suicida detesta el sufrimiento, a diferencia del renunciante que detesta los goces de la vida. El primero afirma la voluntad de vivir suprimiendo el fenómeno de la vida. El segundo, en cambio, niega la esencia de ella, es decir, niega el querer vivir.”84 Lejos de ser una negación de la voluntad, el suicidio es un fenómeno de la más fuerte afirmación de la voluntad. Pues la esencia de la negación es que no se detesta el sufrimiento, sino los goces de la vida. El suicida quiere la vida y sólo se halla descontento de las condiciones en las cuales se encuentra. Por eso, al destruir el fenómeno individual, no renuncia en modo alguno a la voluntad de vivir, sino tan sólo a la vida. Él quiere la vida, quiere una existencia y una afirmación sin trabas del cuerpo, pero el entrelazamiento de las circunstancias 85 no se lo permite y ello le origina un enorme sufrimiento.

Tratar del suicidio importa tratar también de temas como la vida y las varias formas (además de las naturales) por las cuales el ser humano deja de vivir, como, por ejemplo, el suicidio, la eutanasia, el suicidio asistido y otros comportamientos autodestructivos. Todas estas cuestiones contienen componentes jurídicos, religiosos, filosóficos, cuyo análisis es relevante. Es innegable que existe un derecho a la vida, como asegurado al ser humano en la legislación de todos los países (o al menos en la mayoría de ellos), incluso a nivel constitucional. ¿Pero existe también un derecho a muerte, derecho de la persona a vivir 83

AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 16-17. 84 BAQUEDANO JER, Sandra. ¿Voluntad de vivir o voluntad de morir? El suicidio en Schopenhauer y Mainländer. Revista de Filosofía, [S.l.], v. 63, p. 117-126, ene. 2007. ISSN 0718-4360. Disponible en: . Fecha de acceso: 24 ago. 2015. p. 117-8. 85 SCHOPENHAUER, Arthur. Apud BAQUEDANO JER, Sandra. ¿Voluntad de vivir o voluntad de morir? El suicidio en Schopenhauer y Mainländer. Op. cit. p. 117.

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la propia muerte o de querer morir con un mínimo de dignidad, de forma suave, tranquila y sin sufrimiento? ¿Se puede interrumpir la vida de un paciente con muerte del tronco cerebral o en estado terminal, prácticamente vegetativo, evitando un mayor sufrimiento innecesario e inocuo?

I.4.1 El Derecho a la Vida y a la Muerte

El derecho a la vida (y vida con dignidad) se encuentra garantizado en las Constituciones en general, incluso en la española y en la brasileña, pero no hay cualquier referencia con el deber vivir, lo que lleva a un cuestionamiento de respuesta ni siempre fácil: ¿El derecho a la vida es indisponible o implica también el derecho de matarse o de tener un comportamiento autodestructivo? ¿Existe un derecho o facultad de la persona disponer de la propia vida? ¿El cuerpo del suicida pertenece solo a sí mismo, pudiendo de él disponer libremente, o pertenece también a sus familiares y a la sociedad, o a Dios? Dice Diana Agrest que “la radical escisión entre la vida y la muerte es un rasgo característico de la cultura contemporánea” y completa: Si vivimos confinados en una cultura que reniega de los moribundos, es comprensible – y tal vez hasta constituya el acto último de una sabiduría prudencial – que quien se acerca a su fin se niegue a ser condenado a ese estatuto por un tiempo indeterminado e indeterminable. Cautivo de la tecno medicina, el moribundo teme, con justificado horror, ser preso de un tiempo sin 86 tiempo.

La doctrina diverge con respecto a la indisponibilidad o no del derecho a la vida y esa cuestión tiene innúmeros reflejos de orden práctica, como en el caso de que la persona arriesgue la salud o la propia vida (suya o de un hijo) porque su religión no permite la transfusión de sangre o ciertos procedimientos médico-quirúrgicos; o del aborto eugenésico o para salvar la vida de la madre, o en caso de embarazo por violación; o de poderse o no someter a la fuerza un toxicómano a tratamiento médico de 86

AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 20 e 25.

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recuperación; o conducir a la fuerza a un abrigo una persona de la calle, un sin techo. ¿Hasta dónde el Estado puede intervenir en la salud del individuo o interferir en el estilo de vida qué él escogió? La respuesta no es fácil y en buena parte escapa a los objetivos de este estudio, mereciendo, de hecho, un análisis mucho más amplio. Como advierte Carmen Juanatey, en el estudio sobre el suicidio “no se trata de establecer los límites del derecho a la vida en relación a otras vidas o a la autonomía de otros sujetos o a determinados intereses sociales, sino en relación a la propia autonomía del sujeto titular del derecho a la vida”, aclarando que, así, no se trata de resolver un conflicto de naturaleza interpersonal y sí intrapersonal.87 David Hume, por su parte, afirma que nadie puede cuestionar el hecho de que el suicidio puede a menudo ser consistente con el interés y el deber para con nosotros mismos, una vez que se admite que la edad, la enfermedad o la desgracia pueden convertirla vida en una carga, y hacer de ella algo peor que la aniquilación, creyendo que ningún hombre ha renunciado a la vida si ésta merecía conservarse.88 La interpretación de las leyes sobre la práctica suicida no permite que se la reconozca como un derecho, afirma Diana Agrest, para quien “lejos de esa concesión, se suele replicar que la noción misma de suicidio es hasta conceptualmente inaceptable, pues el derecho a vivir es indisponible”, pero concluiré afirmando que la cuestión es controvertida.89 Karl Marx, examinando la cuestión bajo el óptico de que el suicidio viene de los males económicos del capitalismo y de la sociedad burguesa, afirma que “no se entiende con qué derecho se podría exigir del individuo que él preserve en sí mismo una existencia que es pisoteada por nuestros hábitos más vulgares, nuestro prejuicios, nuestras leyes y nuestras costumbres en general.”90 No se puede olvidar, también, que el derecho a una muerte digna no se confunde con suicidio y homicidio, fenómenos bien diversos y con distintas consecuencias. 87

JUANATEY DORADO, Carmen. El tratamiento del suicidio en el ordenamiento jurídico español. Disponible en: http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAA... Acceso en: 6 jun. 2012. p. 3. 88 HUME, David. Sobre el suicidio y otros ensayos. Madrid: Alianza Editorial, 1988. p. 133. 89 AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 33. 90 MARX, Karl. Sobre o suicídio. Trad. de Rubens Enderle e Francisco Fontanella. São Paulo: Boitempo, 2006. p. 27.

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En el ámbito europeo vigora la Convención Europea de los Derechos HumanosCEDH,91 cuyo artículo 2º asegura la protección de la ley al derecho a la vida, estableciendo que nadie podrá ser intencionalmente privado de la vida, salvo en ejecución de una sentencia capital pronunciada por un tribunal, en el caso de que el crimen sea punido con esta pena por la ley,92 destacando el caso de muertes a la fuerza en determinadas situaciones excepcionales, mientras que el artículo 3º establece que nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratamientos inhumanos o degradantes y el artículo 8º reconoce el derecho al respeto de la vida privada de la persona. Para Juan José Ruiz Ruiz, el derecho a la vida garantizado por el artículo 2º de la Convención no garantiza (salvo que se distorsione gravemente su tenor literal) el derecho diametralmente opuesto como sería el derecho a morir, no cabiendo, por lo tanto, extraer de la regla la interpretación de que hay un derecho a morir a manos de un tercero o con la asistencia de una autoridad pública.93 La Asamblea Permanente del Consejo de Europa aprobó también la Recomendación Nº 1418 (en 25-6-1999), sobre la protección y el respeto a los derechos humanos y a la dignidad de los enfermos terminales y moribundos, recomendando,

entre

otras

medidas,

“La

prohibición

absoluta

de

poner

intencionadamente fin a la vida de los enfermos incurables y los moribundos”. Editó también la Resolución nº 1859 (en 25-1-2012) declarando que “la eutanasia, en el sentido de matar intencionadamente, por acción o por omisión, a alguien dependiente, en el supuesto interés suyo, siempre debe estar prohibida.” La Constitución española de 1978 determina (art. 15) que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de

91

Oficialmente, Convención para la Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, adoptada en Roma el 4 de noviembre de 1950 y vigente en la Unión Europea desde 3 de septiembre de 1953. Disponible en: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf. Acceso en: 31 ago. 2015. 92 Más tarde, por los Protocolos N. 6 (Estrasburgo, 28-4-1983) y N. 13 (Vilnius, 3-5-2002) fue expresamente abolida la pena de muerte, vedándose la condena de quienquiera a esta pena, así como su ejecución. 93 RUIZ RUIZ, Juan José. El derecho a la vida en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Disponible en: http://cudhd.ulpgc.es/ficheros/pdf_seccion_29.pdf. Acceso en: 27 jul. 2015.

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muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. La Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 establece como uno de sus principios fundamentales la dignidad de la persona humana (art. 1º., III), asegurando a todos los residentes en el país, nacionales o extranjeros, la inviolabilidad del derecho a la vida y de los derechos a la intimidad, a la vida privada, al honor y a la imagen de la persona, vedando también la tortura y el tratamiento inhumano y degradante así como la pena de muerte salvo en caso de guerra declarada, garantizando que nadie será obligado a hacer o dejar de hacer algo sino en virtud de la ley (art.5º. caput y subalíneas II, III, X y XLVII, a). La Constitución, pues, no impone un deber de vivir, pero un derecho a la vida, que, para José Maria Leoni Lopes de Oliveira, es un derecho existencial e indisponible, razón por la cual se pune el crimen de homicidio (aunque practicado con el consentimiento de la víctima) y también no se reconoce la licitud del suicidio (que es sólo tolerado) porque quien presta auxilio al suicida comete un crimen.94 Según Carmen Juanatey, las teorías a respecto de la disponibilidad, o no, del derecho a la vida pueden ser reunidas en dos grandes grupos: en el primero (más tradicional) están los autores que sostienen el carácter absoluto del derecho a la vida, considerado con uno bien sagrado y que nadie puede disponer de él en cualquier caso; del segundo forman parte aquellos que defienden la disponibilidad del derecho a la vida. Aclara aún la maestra de Alicante que éste segundo grupo presenta tres posturas: la primera, más radical, sostiene la absoluta irrelevancia constitucional de la vida no más deseada libremente por su titular, no habiendo conflicto entre la vida y la libertad porque solo la vida compatible con la libertad es que sería objeto del reconocimiento constitucional; la segunda (en la cual se incluye la autora) admite la posibilidad de un conflicto entre el derecho a la vida y otros previstos constitucionalmente (libre desarrollo de la personalidad, dignidad, libertad ideológica, prohibición de tratos inhumanos y degradantes), pero defiende que tal conflicto debe resolverse en favor de estos últimos, justificando así la legitimidad de contribuciones activas u omisivas al suicidio libre y 94

OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Direito a uma morte digna. In: NEVES, Thiago Ferreira Cardoso (coord.). Direito & justiça social. São Paulo: Atlas, 2013. p. 121.

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responsable; la tercera también defiende el carácter disponible del derecho a la vida, pero limita (en mayor o menor grado) el alcance de esa disponibilidad, afirmando la licitud del suicidio libre y responsable y el deber de terceros de abstenerse de interferir en el acto y la ilegalidad de la participación activa de terceros en ese suicidio libre.95 Ese derecho a la vida, según la literatura, tiene dos dimensiones: negativa y positiva. En la negativa está el derecho a no ser muerto por tercero, de allí que la violación de ese derecho caracteriza el crimen de homicidio. En la positiva, el derecho a la vida corresponde al derecho a la supervivencia, “el derecho a disponer de las condiciones mínimas de una vida digna”. Pero no hay un deber vivir, “porque su eficacia sería pifia”, por eso no se pune la tentativa de suicidio, que también no sería un derecho de la persona pero una acción que es sólo tolerada con relación al suicida porque, si hay el auxilio de tercero, éste responderá por el crimen de auxilio al suicidio.96 Carmen Juanatey considera que el derecho a la vida no goza de una protección constitucional absoluta e ilimitada y que considerarse ese derecho como indisponible sería una injustificada manifestación de paternalismo estatal, siendo que el derecho a la autonomía de la voluntad, a la libertad, a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad prevalece sobre el derecho a la vida, considerado disponible por tratarse de una libertad positiva o de un derecho-libertad. Concluye la autora que “el conflicto entre el derecho a la vida y el derecho y autonomía del individuo debe resolverse en favor de estos últimos valores”, afirmando más: En definitiva, el derecho a la vida ha de entenderse como un derecho en un sentido inalienable pero, al mismo tiempo, de libre disposición. Y ésta es, en mi opinión, la forma más plausible de interpretar lo que significa en nuestra 97 Constitución el derecho a la vida en relación con el derecho a la libertad.

Pero, si la persona tiene derecho a una vida digna, ¿se puede hablar también de la existencia del derecho a una muerte con dignidad? Ésta es otra cuestión para a

95

JUANATEY DORADO, Carmen. El tratamiento del suicidio en el ordenamiento jurídico español. Disponible en: http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAA... Acceso en: 6 jun. 2012. p. 3. 96 OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Direito a uma morte digna. In: NEVES, Thiago Ferreira Cardoso (coord.). Direito & justiça social. São Paulo: Atlas, 2013. p. 119. 97 JUANATEY DORADO, Carmen. Op. cit.. p. 6-7 y 11.

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cual no existen respuestas unívocas, dadas las múltiples interpretaciones que se da a los textos legales y las circunstancias y consecuencias de cada caso. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya tuvo necesidad de pronunciarse, en más de una oportunidad, a respecto del derecho a la vida y al derecho a una muerte con dignidad. Un caso muy citado por los estudiosos del tema es el de Pretty vs. Reino Unido,

en

que

una

ciudadana

británica,

portadora

de

una

enfermedad

neurodegenerativa progresiva en razón a la cual su salud se venía deteriorando rápidamente, inexistiendo tratamiento que pudiese detener la agravación de la enfermedad y siendo previsible su muerte para breve. Como en Inglaterra el auxilio al suicidio es punible y como la enferma no tenía más condiciones físicas de por sí sola poner fin a la vida que le causaba profundo sufrimiento, pretendía ser auxiliada por el esposo y pretendía que él no fuese punido por eso, alegando que el artículo 2º da CEDH no protege propiamente la vida, pero el derecho a la vida contra terceros. Sostuvo además que la rehúsa de las autoridades británicas de no punir a su esposo violaba diversos artículos de la CEDH, sin embargo el Tribunal Europeo concluyó por la no violación y no acogió la pretensión de la demandante, que vino a fallecer poco tiempo después por la inexorable agravación de su enfermedad.98 El Tribunal Europeo examinó posteriormente otros casos (como Haas vs. Suiza y Koch vs. Alemania), con los cuales fue progresivamente elaborando su orientación en el sentido de que “el derecho del individuo a decidir de qué manera y en qué momento debe finalizar su vida, enla medida en que forje libremente su propia voluntad sobre esta cuestión y actúe en consecuencia”. Más recientemente, el 14 de mayo de 2013, el Tribunal volvió a manifestarse, ahora en el caso Alda Gross vs. Suiza (demanda N. 67810/2010), declarándose, por una apretada mayoría, a favor del derecho individual al suicidio asistido (es decir, a la eutanasia consentida) en nombre del derecho al respeto a la vida privada garantizado en el artículo 8 de la CEDH. Esta nueva posición del Tribunal ha suscitado algunos cuestionamientos, como el de Federico de Montalvo: “¿Cabe admitir ahora que, al amparo del Convenio, se abre una puerta a la 98

UNIÃO EUROPEIA. Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Processo n. 2346/2000. Sentença de 29 abr. 2002. Disponible en: httpportal.uclm.esdescargasidp_docsjurisprudencia1.%20pretty%20c.%reino%unido.pdf. Acceso en: 27 jul. 2015.

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despenalización del auxilio al suicidio? ¿Debemos interpretar que, al amparo del derecho a la vida privada, se reconoce el derecho a poner fin a la vida cuando y como se estime oportuno?” En este caso, también, la petición de suicidio no se referiría a un caso médico de una persona enferma al final de su vida, sino a una mujer mayor con buen estado de salud pero cansada de vivir, que anteriormente ya había intentado el suicidio sin éxito y ahora pretendía recibir una inyección de sodio pentobarbital para poner fin a la vida, no habiendo conseguido una indicación médica para esto y entonces consideraba violado el artículo 8º da CEDH.99 El Tribunal entendió qué no hubo esa violación por parte de las autoridades suizas porque en el país se permite el suicidio asistido, pero reconoció la inexistencia de una legislación local que regulase mejor el tema. La decisión consideró también que el Estado suizo se mantuvo dentro de su esfera de competencia al rehusarse a dar la autorización para compra del producto letal, no cabiendo a la Corte obligarlo a adoptar determinadas leyes para ampliar la regulación de ciertos asuntos que son de orden interna. O, como dice Federico de Montalvo: En definitiva, no es que el Tribunal venga ahora a modificar su doctrina y a amparar jurídicamente el derecho a la propia muerte, sino que el Tribunal lo que hace es reprochar al Estado suizo la falta de elaboración de unas normas que permitan prever en qué supuestos cabe aplicar con seguridad lo que se ha despenalizado. Esta y no otra entendemos que es la doctrina que se recoge 100 en Gross contra Suiza.

O sea, el Tribunal no dijo “sí” ni “no” al pedido de la Sra. Gross, sólo censuró a Suiza por tener una legislación que admite el suicidio asistido pero con lagunas al dejar de prever casos en los que un médico pueda tomar alguna actitud a respecto del asunto cuestionado. Otra controversia llevada hace poco tiempo al TEDH fue el caso Lambert vs. Francia, que habla al respecto de la eutanasia. Vincent Lambert sufrió un accidente automovilístico y quedó en estado vegetativo, recibiendo un tratamiento para

99

TRIBUNAL europeo: hacia el derecho a la “interrupción voluntaria de la vejez”. Disponible en: Disponible en: http://www.aleteia.org/es/salud/noticias/tribunal-europeo-hacia-el-derecho-a-lainterrupcion-voluntaria-de-la-vejez-1529001. Acceso en: 27 jul. 2015. 100 MONTALVO, Federico de. ¿Se abre una puerta en Europa a la despenalización del auxilio al suicidio? Publicado en 21 jun. 2013. Disponible en: http://hayderecho.com/2013/06/21/se-abre-una-puerta-eneuropa-a-la-despenalizacion-del-auxilio-al-suicidio/. Acceso en: 27 jul. 2015.

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mantenerlo vivo artificialmente. Con peana en la Loi Leonetti (ley francesa que admite la interrupción del tratamiento médico en ciertos casos), un comité médico planteó detener la nutrición e hidratación artificial del Sr. Lambert (quien sufre una perdida irreversible de consciencia), lo que ha sido autorizado por las autoridades. Sus padres se opusieron a su eutanasia con base en el derecho a la vida (artigo 2º CEDH) y la prohibición de tratos inhumanos o degradantes (art. 3º CEDH), logrando que en junio de 2014 el TEDH suspenda temporariamente la decisión de poner fin a la vida del paciente hasta que se juzgue el caso, no habiendo aún noticias sobre la conclusión del proceso.101 Hay que considerarse, por otro lado, que la muerte (no importa como haya ocurrido) produce consecuencias en otras personas y en la sociedad. Por eso, los efectos del suicidio no dicen sólo respecto al suicida, pero afecta también a las personas que le son próximas y que están relacionadas por los más variados vínculos (familiares, profesionales, comerciales etc.) cómo también la sociedad (cómo la Seguridad Social, por ejemplo). Por lo tanto, matarse sería una infracción a los deberes para con el próximo y la sociedad, según David Hume la respuesta es negativa: “un hombre que se retira de la vida no hace daño alguno a la sociedad; lo único que hace es dejar de producir. Y si esto es una ofensa, es, ciertamente, de la más modesta especie.”102 Se debe resaltar, también, que esa opinión fue manifestada a mediados del Siglo XVIII, cuando aún no habían sido desarrolladas las teorías más modernas de solidaridad social ni se vivía en una sociedad dominada por la economía de mercado y caracterizada por la búsqueda desenfrenada de la ganancia. ¿Y con respecto a las repercusiones sobre la familia y las personas relacionadas afectivamente al suicida? Recuerda Paula Fontenelle que la muerte es siempre un episodio que involucra dolor, tristeza y cura, pero que el proceso es diferente para aquellos que pierden alguien por suicidio, pues éste involucra cuestionamientos y emociones que no forman parte de otros tipos de pérdida. Añade la autora que es así porque, al contrario de otras muertes, cuando alguien se quita la propia vida deja para

101

LÓPES NALDA, María; BOULAT, Pierre. Un caso inédito obligará al TEDH a pronunciarse sobre la posible eutanasia de un ciudadano francés. Divulgado en: 3 feb. 2015. Disponible en: http://www.legaltoday.com/actualidad/noticias/un-caso-inedito-obligara-al-tedh-a-pronunciarse-sobre-laposible-eutanasia-de-un-ciudadano-frances. Acceso en: 27 jul. 2015. 102 HUME, David. Sobre el suicidio y otros ensayos. Madrid: Alianza Editorial, 1988. p. 131.

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atrás interrogaciones que nunca serán enteramente respondidas, dudas que dicen directamente respecto a aquellos que lo amaban: todo pasa a ser cuestionado y la vida de esas personas muda para siempre. La periodista Fontenelle destaca todavía que Cuando una persona muere por motivos de enfermedad, accidente, lo que sea, por más incómodo que sea todos demuestran solidaridad inmediata, quieren saber de los detalles, hablan abiertamente sobre la situación, ofrecen confort. En el suicidio, no. El incómodo se expresa en el silencio, en la ausencia del que 103 decir, en el inconformismo, en la incredulidad.

Pero las repercusiones del suicidio no son sólo de orden sentimental o psicológica, sino también legal. Dice Diana Agrest que en Japón si un trabajador pierde el empleo, es visto con desprecio por la sociedad, razón por la cual a veces opta por suicidarse. La autora cita todavía la noticia traída por Stephen Strom de que “con frecuencia las empresas reprenden a las familias de las víctimas sosteniendo que quien se quitó la vida escapó de sus obligaciones y, en consecuencia, se comportó en una forma irresponsable”, ilustrando esta situación con una línea de ferrocarril, conocida como Chuo, “la que ha sido apodada la Chuocidio en algunos lugares, ya que sus vías son las preferidas por los suicidas. J. R. East, la empresa que opera la línea, cobra a las familias una multa según sea la gravedad de la interrupción del tránsito debido al suicidio”. Y concluye la autora: “por una perversa conversión, la víctima es obligada a tomar el lugar del victimario: no sólo se multa económicamente a los allegados del suicida, sino que se lo hace responsable a él mismo por un acto por el que ya no puede responder.”104 Émile Durkheim, a su vez, ya había visualizado el aspecto sociológico del suicidio. Al definirlo como resultado de una acción u omisión de la propia víctima con la conciencia de su resultado fatal, Durkheim cuestiona si en el suicidio sería de interés del sociólogo, pues si se considera el suicidio como un acto del individuo que solo afecta el individuo, “dice que depende exclusivamente de factores personales y que el

103

FONTENELLE, Paula. Suicídio: o futuro interrompido: guia para sobreviventes. São Paulo: Geração Editorial, 2008. p. 141. 104 AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 36.

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estudio de tal fenómeno se sitúa únicamente en el campo de la psicología.” Pero destaca: [...] si en vez de verlos sólo como acontecimientos particulares, separados unos de los otros y necesitados, cada uno por sí, de un examen particular, consideremos el conjunto de los suicidios cometidos en una determinada sociedad durante una dada unidad de tiempo, constataremos que el total así obtenido no será una simple suma de unidades independientes, una colección de elementos, pero constituirá por sí un hecho nuevo y sui generis, que posee su unidad y su individualidad, por consiguiente su propia, y que además, tal 105 naturaleza es eminentemente social.

Y es posiblemente en razón de esa visión sociológica que actualmente el suicidio ha sido estudiado como un fenómeno social y una cuestión de salud pública, llevando a la búsqueda de sus más diversas causas y de los instrumentos y medios para su prevención.

I.4.2 Comportamientos Autodestructivos

Cuando se trata del tema relativo al derecho a la vida y al derecho a la muerte, surgen cuestiones acerca de los comportamientos autodestructivos que la persona pueda adoptar, entre ellos el suicidio, la anticipación de la muerte ya próxima para aliviar el sufrimiento y la sujeción (consciente o no) a situaciones de riesgo que pueden llevar a la muerte. Paula Fontenelle enseña que algunas personas, aunque nunca contemplen la idea

de

quitarse

la

propia

vida,

presentan,

en

grados

diferentes,

ciertos

comportamientos autodestructivos. Dice ella que Karl Menninger definió esas actitudes como tres tipos de suicidios: el crónico, que incluye alcoholismo; el del mártir, el ascetismo (privación corporal de comida); el comportamiento antisocial y las psicosis. En segundo lugar, suicidio focal, en el caso de la automutilación, y accidentes cuya motivación es psicológica, aun cuando inconsciente; y, por último, el orgánico, cuando se trata de los factores psicológicos asociados a enfermedades diversas. Para

105

DURKHEIM, Émile. O suicídio. Trad. de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2008. p. 17.

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Menninger, todos esos comportamientos constituyen modales sutiles por los 106 cuales el individuo abrevia o limita su vida.

La expresión comportamientos autodestructivos es usada más por la Psicología que por la Medicina, comprendiendo no sólo el suicidio común como también sus intentos y los procesos paulatinos y graduales de autoagresión y otras situaciones semejantes, vale decir, las manifestaciones de voluntad que llevan al suicidio asistido, a la eutanasia, a la ortotanasia y a la pasividad para dejarse morir. También caracteriza un comportamiento autodestructivo el acto de alguien conducir su vida de forma excesivamente dejada o desnecesariamente arriesgada, consciente de que eso podría llevarlo a muerte. Se puede añadir aún la rehúsa a tomar remedios o a someterse a tratamientos y procedimientos médicos que puedan prolongar o salvar la vida, dejando pasivamente que ella desaparezca por fuerza de la enfermedad no tratada. Hay que recordar los casos en los que la rehúsa a ciertos procedimiento que se da por argumentos filosóficos o religiosos (como negarse a la transfusión de sangre, en el caso de los Testigos de Jehová), hipótesis en las que no se puede hablar propiamente en suicidio (pues no hay la intención de matarse) sino en aceptación pasiva y pacífica de la muerte no necesariamente deseada. Por otro lado, no se podría considerar como comportamiento autodestructivo el trabajo serio y consciente de personas que, por su profesión, se colocan en situaciones de riesgo, como los bomberos, los salva-vidas, los médicos voluntarios que actúan (sin la debida protección) en el combate a infecciones en ciertas partes del mundo - salvo, por cierto, en la improbable hipótesis de que esas acciones sean ejecutadas de forma deliberada para alcanzarse la muerte. La lista oficial de las lesiones autoprovocadas intencionalmente por el individuo consta del Capítulo XX (códigos X60 a X84) de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud-CID (conocida como CID-10 en razón de su 10ª. revisión, hecha en 2008), editada por la Organización Mundial de la

106

FONTENELLE, Paula. Suicídio: o futuro interrompido: guia para sobreviventes. São Paulo: Geração Editorial, 2008. p. 39-40.

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Salud, como será expuesto más adelante.107 En España esa relación se llama Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10).108

I.4.3 Caracterización y Clasificación del Suicidio

Ni siempre es fácil caracterizar una muerte como siendo resultado de suicidio y hay varias razones para eso. Uno de los motivos es que ni siempre el suicida demuestra su idea suicida ni externa sus pensamientos mórbidos, sea a lo largo de un proceso de autodestrucción, sea por medio de una carta de despedida en los suicidios más súbitos, a tal punto que las personas muchas veces se sorprenden con el acto. También ya ocurrió que el suicida trata de enmascarar su intento, simulando un accidente o colocándose deliberadamente en situaciones de elevado riesgo, por ejemplo. O deliberadamente abusar del consumo de alcohol, de remedios y de drogas, así como de alimentos saturados de grasas o azúcares en los casos en los que su salud no lo permite. ¿Y qué decir de las personas qué deliberadamente cometen crímenes punidos con la pena de muerte, exactamente para alcanzar su ejecución? ¿O de francotiradores qué están conscientes de que serán cazados por la policía y muertos en la confrontación? No son raros los casos de personas que simulan caer en la frente de un tren o vehículo pesado para caracterizar un atropellamiento, o que, alcoholizadas o no, provocan un grave accidente de tránsito con el objetivo de perder la vida. Otras veces el suicidio resulta de un comportamiento pasivo, como dejarse infectar por un virus letal, dejar de tomar una medicación que puede salvarle la vida o aun dejar de alimentarse (excepto en el caso de huelga de hambre, en que no hay propiamente el deseo de morir, aunque asumido el riesgo).

107

CBCD-Centro Colaborador da OMS para a Classificação de Doenças em Português. Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde - CID-10. Disponible en: http://www.datasus.gov.br/cid10/V2008/cid10.htm. Acceso en: 2 set. 2015. 108 OMS. Clasificación Internacional de Enfermedades. Disponible en: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/70935/2/ICD_10_1968_v1_spa.pdf. Acceso en: 2 sept. 2015.

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En nuestra cultura occidental la idea de suicidio suscita, en términos generales, un sentimiento de rechazo; cuando no se considera un pecado — el más grave de todos —, se suele ver como una reacción patológica o como un tabú, afirma Carmen Juanatey, acrecentando que “se tiende a considerar como suicidio sólo aquellos casos en los que una persona se da muerte a sí misma, pero de forma injustificada.”109 Dado que el suicidio aún es estigmatizado en la sociedad, muchas veces la propia familia del muerto esconde o camufla el acto suicida para evitar su caracterización como tal, sea por motivos religiosos, sociales, legales, culturales o por vergüenza, de modo a no sufrir la repulsa social, no pasar por constreñimientos que vejan y no dejar de recibir una eventual indemnización del seguro de vida. Afirman Alexandrina Meleiro, Neury José Botega y José Gilberto Prates que de todos los sentimientos de una persona de luto por un suicidio, la vergüenza es el que predomina, siendo que además de la sensación de pérdida, se queda una herencia de vergüenza, de miedo, rechazo, con una mezcla de ira y culpa. Ésa culpa es sentimiento común entre los familiares del suicida, que asumen la responsabilidad de la actitud de la persona fallecida y se ponen inquietas creyendo que deberían haber hecho algo para evitar la muerte. Los autores transcriben también el siguiente pensamiento de Edwin Shneidman: Creo que la persona que comete un suicidio coloca su esqueleto psicológico en el mundo emocional de la persona enlutada, sentencia la persona enlutada a manejar muchos sentimientos negativos y, además, a volverse obsesionada por un pensamiento con relación a su propio papel actual o posible en haber precipitado el suicidio, o impedido que él ocurriese. Puede ser una carga 110 pesada.

Tampoco es inusual que el propio médico se resista a caracterizar una muerte como suicidio, sea por la ausencia de seguridad absoluta con respecto a eso, sea por los mismos estigmas sociales, siendo que en el atestado de óbito que emite usualmente coloca la naturaleza del elemento que causó la muerte y no su causa propiamente 109

JUANATEY DORADO, Carmen. El tratamiento del suicidio en el ordenamiento jurídico español. Disponible en: http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAA... Acceso en: 6 jun. 2012. p. 8. 110 MELEIRO, Alexandrina M. A. S.; BOTEGA, Neury José; PRATES, José Gilberto. Manejo das situações ligadas ao suicídio. In: MELEIRO, Alexandrina; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p.182.

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dicha (suicidio, homicidio, accidente etc.). Es cierto que en el caso de muertes violentas o sospechosas el cadáver es examinado por el especialista judicial, pero aun éste algunas veces tiene dificultad en concluir por suicidio, homicidio o accidente, por la ausencia de una prueba convincente (y raramente se hace una autopsia psicológica post mortem) y en la duda se opta por caracterizar la muerte como accidental o no intencional. La utilización de la autopsia psicológica puede ser un importante instrumento para, en caso de duda, aclararse si la muerte de una persona fue por suicidio o por otra causa, tomando por base los aspectos psicológicos relacionados al muerto antes de su fallecimiento. La autopsia psicológica se ha definido como la reconstrucción de la vida de la persona fallecida, enfatizando aspectos como estilo de vida, personalidad, estrés reciente, enfermedad mental y comunicación de ideas de muerte, con informaciones recogidas a través de entrevistas a personas allegadas y revisión de documentos. La autopsia psicológica también fue definida como la caracterización retrospectiva de la personalidad y la vida de una persona ya fallecida, utilizando un método indirecto o diferencia, obteniéndose informaciones del occiso a través de terceras personas que en vida lo conocieron íntimamente.111 Se refiere Carlos Martínez a estudios de García Pérez, según los cuales se comprobó que más de la tercera parte de las víctimas estudiadas hicieron comentarios suicidas, comentarios pesimistas y desesperanzados acerca del futuro, y expresaron sentimientos de soledad, inutilidad, incapacidad o incompetencia, los cuales fueron las señales de aviso más frecuentes encontradas en dicho estudio.

Noticia aún Martínez que García Pérez creó un Modelo de Autopsia Psicológica para Suicidas (MAP-I), que comprende un trabajo in loco, “donde no sólo se pueden levantar huellas objetivas, sino también huellas psicológicas que quedan impresas en los espacios que habitó la víctima y en las personas que interactuaron con ella”, partiendo para un segundo paso que es “la entrevista a personas que conocieron de 111

MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de Déborah Altieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 99.

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cerca al occiso, preferentemente familiares, amigos, vecinos, compañeros de estudio, trabajo o religión, parejas formales u ocasionales.” Recolectados los elementos necesarios para conformar una caracterización del suicida, “se realiza una discusión colectiva en la cual participan los peritos e investigadores policiales y se ofrece un informe pericial en términos probabilísticos, pues se trata de una evaluación indirecta y de conclusiones inferenciales que cobran valor sólo al sumarse al resto de los elementos criminológicos, policiales y médico legales” para concluir-se si se trata de suicidio, homicidio o accidente.112 Pero hay que atentarse también a la hipótesis en la que hay una simulación de intento de suicidio, cuando el agente no tiene la menor intención de llegar a muerte pero pretende, sí, punir a alguien y/o llamar a sí la atención de terceros y manipularlos psicológicamente. Una vez caracterizada la muerte como una acción suicida, es interesante clasificar el acto según algunos criterios adoptados por la doctrina. En su época, Durkheim reunió en cuatro grupos las especies de suicidio que consideró más importantes, teniendo como criterio clasificatorio la alienación mental del suicida: a. suicidio maníaco: se debe tanto a alucinaciones como a ideas provenientes del delirio. El enfermo se mata para escapar a un peligro o a una vergüenza imaginaria o para obedecer a una misteriosa orden recibida del alto, etc. b. suicidio melancólico: relacionado generalmente a un estado de extrema depresión, de exagerada tristeza que hace con que el enfermo ya no consiga apreciar de manera sana las relaciones que con él tienen las personas y las cosas que lo cercan. Ningún placer lo interesa; ve todo de manera sombría. La vida le aparece aburrida o penosa. c. suicidio obsesivo: no es causado por ningún motivo especial, real o imaginario, pero tan sólo por la idea fija de la muerte, que, sin más ni más, se apodera del espíritu del enfermo, que se vuelve obsesionado por el deseo de matarse, aunque consciente de la inexistencia de un motivo racional para tanto. 112

MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de Déborah Altieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 101-2.

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d. suicidio impulsivo o automático no es más motivado que el anterior; no tiene ninguna razón de ser, sea en la realidad, sea en la imaginación del enfermo. Pero, en vez de resultar de un pensamiento fijo y prolongado que de forma paulatina domina cada vez más la voluntad, resulta de un impulso instantáneo e irresistible.113 Durkheim elaboró también una clasificación del suicidio considerándolo como un fenómeno social, presentando los cuatro tipos que pueden ser así sintetizados: a. suicidio egoísta: resulta de la excesiva afirmación del yo sobre el mundo social; b. suicidio altruista: en este caso, el dúo hombre-sociedad se rompe por el predominio del grupo social sobre los intereses y necesidades del yo; c. suicidio anímico: aquí el dúo hombre-sociedad se rompe por la ausencia de regulación de las normas sociales en la vida interna de la persona; d. suicidio fatalista: la presencia de una regulación excesiva de las normas sociales en la vida del ser humano, se constituye en la característica esencial de este tipo de suicidio.114 Según Meleiro y Bahls, teniendo por base la motivación para el acto suicida Francisco Alonso-Fernández listó algunos tipos psicológicos de suicidio: por desespero, por miedo o pánico, por sacrificio, por imitación, por venganza o chantaje, entre otros. Con base en el grado de intención del individuo para alcanzar el resultado de muerte, T. Dorpat y J. Boswel propusieron una clasificación para el comportamiento suicida incluyendo tres situaciones: el suicidio completado por cualquiera acto voluntario y autoiniciado, los intentos de suicidio directos y la idea suicida. Para Karl Menninger, hay dos tipos de suicidio: el crónico, cuando el individuo, de forma crónica y gradual, de varias formas se va dejando enfermar y deteriorar hasta morir, aun sin tener conciencia de eso; y el focal, en los casos de automutilación, heridas y accidentes intencionales, pudiendo o no tener el éxito letal.115

113

DURKHEIM, Émile. O suicídio. Trad. de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2008. p. 36-9. PALACIO ARTEAGA, Marta Cecilia. Durkheim, el psicoanálisis y el suicidio. In: MARTÍNEZ, Carlos. Introducción a la suicidología: teoría, investigación e intervenciones. Colaboración de Déborah Altieri, Guillermo Pérez Algorta y Marta Cecilia Palacio Arteaga. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2007. p. 161-2. 115 MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; BAHLS, Saint-Clair. O comportamento suicida. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 16. 114

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La experiencia de la vida ha mostrado que hay personas que ponen fin a la propia vida por desespero delante de su situación económico-financiera que no le permite pagar sus elevadas deudas, y otras que se matan para no someterse al rigor de una condenación criminal y recogimiento a la prisión.

I.4.4 Pensamientos suicidas, ideación suicida y causas del suicidio

Pensar en suicidio no es sólo imaginar poner fin a la propia vida, pues la simple idea de no estar más en el mundo, de desenchufarse de todo y de todos, ya puede significar un pensamiento suicida. Romano Guardini formuló su punto de vista sobre la depresión de la siguiente manera: El verdadero enigma de la melancolía es éste: ¿cómo es posible qué la vida se vuelva contra sí misma? ¿Cómo los impulsos de autopreservación, autoestima y autopromoción pueden ser tan contrariados, estremecidos y desarraigados por el impulso de negación del propio yo? Es como si, en la esencia de la 116 melancolía, la decadencia fuese un valor positivo, algo atrayente y deseable.

¿Qué lleva a alguien a matarse o a querer morir? ¿Cuáles son los pensamientos qué ocupan la mente del candidato a suicida, desde el surgimiento de la idea hasta su intento y/o consumación, pasando por la planificación y programación? ¿Por qué dejar de vivir? ¿Por qué la vida se volvió tan insoportable y cómo resolver eso? ¿Escapar por medio del suicidio es un acto consciente o de una desesperación ciega, un acto de coraje o de cobardía? Las respuestas a estas indagaciones tan complejas no son igualmente simples. Muchas veces el suicida no quiere propiamente matarse, o dejar de vivir, quiere, sí, parar de sufrir, huir de los tormentos que lo afligen y de los problemas para los cuales no ve solución ni se siente capaz de enfrentarlos, circunstancias que vuelven su vida dolorosamente angustiante, depresiva y difícil de aguantar, imaginando así ser un alivio desenchufarse de ella., cuando desaparecer no sería una mala idea – o, como se 116

GUARDINI, Romano apud DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 83.

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dice popularmente, querer parar el mundo para bajarse de él, o dormir y no despertarse más, o desenchufarse del mundo, o todavía pensar que sería bueno morir.

Los

sentimientos de impotencia, de fracaso, de desánimo, de inutilidad de una vida sin sentido y en la cual ya no encuentra satisfacción, de infelicidad, de baja autoestima, de aislamiento con la ruptura de los vínculos sociales, de desesperanza, la ausencia de proyectos de vida, las ganas de desistir, son más fuertes que el deseo de vivir. Como dice Durkheim, “el suicidio es siempre el acto de un hombre que prefiere la muerte a la vida”.117 La persona imagina, pues, como la solución última, definitiva y desesperada, de un sufrimiento que ya está insoportable: al fin, el fin - aunque ya se haya dicho que “el suicidio es una salida definitiva para un problema temporal”.118 La idea suicida, o intento suicida, puede ser más o menos seria, como también transitoria o persistente, aguda o crónica, pudiendo llevar al comportamiento autodestructivo del cual resultará el suicidio consumado o sólo intentado (en este caso, con o sin lesiones). Dicen Alexandrina Meleiro y Saint-Clair Bahls que “por la variedad de posibilidades de ese comportamiento, acaban existiendo diferentes propuestas de definición en la literatura: auto-agresión deliberada, para suicidio, intento de suicidio e idea suicida”, elaborando el siguiente cuadro de los términos usados en la literatura para designar esos comportamientos autodestructivos119: Acto o gesto suicida falsopositivo Intención suicida

Equivalentes suicidas

Comportamiento autodestructivo crónico

117

Es el comportamiento suicida que no pretende alcanzar la muerte, de carácter manipulativo (Ayd, 1995) Es el deseo y la expectativa subjetiva de acto autodestructivo con la finalidad de morir (Jacobs y col., 2003) Es el comportamiento que puede ser amenazador a la vida. Frecuentemente tolerado socialmente o tiene un aspecto gratificante: actividades de alto riesgo, imprudencias, manejar en alta velocidad, abuso del alcohol y drogas (Ayd,1995: Barros,1998). Es el comportamiento asociado a ciertas enfermedades que promueven un lento y progresivo deterioro que colocan en riesgo de manera cumulativa el estado de su salud: tabaco, alcoholismo y otras dependencias, obesidad, obediencia a las prescripciones y adhesión a tratamientos (Stevenson,1992; Barros, 1998).

DURKHEIM, Émile. O suicídio. Trad. de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2008. p. 303. Autoría desconocida. 119 MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; BAHLS, Saint-Clair. O comportamento suicida. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 19-20. 118

51

Letalidad del comportamiento suicida Pacto suicida Potencial suicida

Suicidalidad

Suicidio ampliado Eutanasia Suicidio asistido Suicidio en grupo Suicidio contagioso

Homicidio/suicidio H/S Suicidio inconsciente Suicidio por curto-circuito Suicidio psíquico

Es el riesgo objetivo de muerte asociado a un método o acto se suicida. Puede no coincidir con la expectativa o evaluación del individuo de peligro (Jacobs e col., 2003). Cuando ocurre acuerdo entre dos o más personas para quitarse las vidas de forma simultánea (Ayd, 1995). Es la presencia de pensamientos recurrentes de muerte sin un plan específico o la presencia de intento de suicidio (Ayd,1995). La presencia de ideas o actitudes suicidas asociadas con la enfermedad depresiva u otros trastornos afectivos (Ayd,1995). Es el intento de llevar o inducir a muerte personas cercanas por ocasión del suicidio (Spoerri, 1979). Es la anticipación de la muerte para libertar de sufrimiento en paciente terminal e irreversible. Apoya el principio de suicidio “asistido” por médicos. Personas que cometen el suicidio en forma grupal, generalmente sectas religiosas. Ocurre después del suicidio de persona conocida, de figuras públicas o después de publicidad sobre suicidio, por identificación proyectiva (Ayd,1995). Homicidio seguido de suicidio, no es una categoría homogénea. Características inconscientes del suicidio presentes en todo acto autodestructivo (Cassorla, 1998). En oposición al suicidio premeditado (Spoerri, 1979). El acto de matar el propio yo sin recurrir a cualquier agente físico (Campbell,1986).

Como dicen Meleiro y Bahls, “la idea suicida abarca el amplio territorio de los pensamientos sobre el deseo de morir” y citan el entendimiento de diversos otros autores en el sentido de que “la idea suicida involucra un concepto bifactorial que puede ser representado por un lado por la ausencia de pensamientos de vida y por otro por la presencia de pensamientos de muerte” o el concepto de idea suicida como “pensamientos, ideas o rumores sobre el propio suicidio o amenazas claras o abiertas de matarse” o aún como “cualquier pensamiento que involucra comportamientos asociados al suicidio” o, por fin, como “la presencia de pensamientos en los que el individuo es el agente de su propia muerte”, pudiendo variar en gravedad “dependiendo de la especificación de un plan suicida y del grado de intención”.120 El estudio de la literatura especializada permite concluir que son innúmeras y variadas las razones que llevan a alguien a cometer suicidio, pudiendo ocurrir la suma 120

MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; BAHLS, Saint-Clair. O comportamento suicida. In: MELEIRO, Alexandrina Maria Augusto da Silva; TENG, Chei Tung; WANG, Yuan Pang (Coords.). Suicídio: estudos fundamentais. São Paulo: Segmento Farma, 2004. p. 22.

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de varios factores de riesgo, qué, sin duda, eleva la probabilidad de la persona dar fin a su vida, posibilidad sensiblemente ampliada caso haya acceso a medios letales. O, como dice Shneidmann, la muerte suicida es un evento multifacético, pues está dotado de elementos biológicos, bioquímicos, culturales, sociológicos, interpersonales, intrapsíquicos, lógicos, filosóficos, conscientes e inconscientes que están siempre presentes, pero él está convencido de que su naturaleza esencial es la psicológica.121 Diana Agrest también dice que en la Medicina Psiquiátrica el suicidio es visto como un acto cuya etiología es multifactorial y que “los factores de riesgo detectados se clasifican

según

sean

trastornos

psiquiátricos,

trastornos

asociados

con

la

drogodependencia, factores biológicos y genéticos y trastornos somáticos.”122 Los trastornos mentales están en el Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders-DSM (Manual de Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales), elaborado por la American Psychiatric Association-APA (Asociación Americana de Psiquiatría), documento aceptado internacionalmente como lista de las enfermedades mentales, así como la International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems (Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud-Cid), editada por la OMS y donde los trastornos mentales y comportamentales fueron incluidos como entidades mórbidas en el Capítulo V, bajo los códigos F00 a F-99. Para la OMS, la salud mental individual es determinada por múltiples factores sociales, psicológicos y biológicos y la mala salud mental se asocia asimismo a los cambios sociales rápidos, a las condiciones de trabajo estresantes, a la discriminación de género, a la exclusión social, a los modos de vida poco saludables, a los riesgos de violencia y mala salud física y a las violaciones de los derechos humanos. También hay factores de la personalidad y psicológicos específicos que hacen que una persona sea más vulnerable a los trastornos mentales. Por último, los

121

SHNEIDMAN, Edwin S. The suicidal mind. Oxford: Oxford University Press, 1996. p. 5. AGREST, Diana Cohen. Por mano propia: estudio sobre las prácticas suicidas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007. p. 191.

122

53

trastornos mentales también tienen causas de carácter biológico, dependientes, por ejemplo, de factores genéticos o de desequilibrios bioquímicos cerebrales.123 Las enfermedades mentales y neurológicas afectan a cerca de 700 millones de personas en todo el mundo, equivalente a un 13% del total de todas las enfermedades del mundo y a 1/3 de todas las enfermedades no transmisibles, según la OMS, que estima también que cerca de 350 millones son víctimas de la depresión y 90 millones tendrán algún desorden por abuso o dependencia de substancias. Por eso, la Organización inició el Plan de Acción para la Salud Mental 2013-2020. Mientras la definición de salud que figura en la Constitución de la OMS es “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, la salud mental se define como “un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer una contribución a su comunidad”124, es decir, también se debe considerar la salud mental como algo más que la ausencia de trastornos o discapacidades mentales. Señala Rüdiger Dahlke que las patologías del ámbito de las llamadas enfermedades mentales y sus terapias tuvieron manifestaciones muy distintas en cada período histórico y que desde el Siglo XX la tendencia son los disturbios alimentar, el síndrome de la fatiga crónica y la depresión, ésta considerada de hecho una enfermedad de nuestro tiempo.125 Aunque sean, pues, variadas las causas del suicidio, muchas veces sumando unas a las otras, en general los estudiosos del tema enlistan como principales factores el intento anterior, los trastornos mentales de variada especie, las alteraciones biológicas, las experiencias catastróficas, el abuso de substancias psicoactivas, los antecedentes familiares (herencia genética), las condiciones socioeconómicas, las diversas presiones sociales, las frustraciones, la competitividad y otros, o sea, un conjunto de factores biopsicosociales. Pero están de acuerdo en que la principal causa 123

OMS: Salud mental: fortalecer nuestra respuesta. Disponible en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs220/es/. Acceso en: 29 jul. 2015. 124 OMS. Salud mental: un estado de bienestar. Publicado en diciembre de 2013. Disponible en: http://www.who.int/features/factfiles/mental_health/es/. Acceso en: 29 jul. 2015. 125 DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 75-6.

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es la depresión: “ninguna otra enfermedad psíquica es tan presente en el acto suicida”,126 pues un análisis de la vida de personas que cometieron suicidio mostró que la mayoría fue llevada a ese acto extremo en resultado de una depresión.127

I.4.4.1 Depresión

La depresión es también un fenómeno antiguo y que hasta hoy afecta a millones de personas. Ya Hipócrates (Siglo IV a.C.) se refería a un mal llamado melancolía, expresión que continuó siendo usada por mucho tiempo (incluso por el psiquiatra Philipe Pinel, ya en el Siglo XIX) y que correspondería a lo que hoy se llama depresión. Según Rüdiger Dahlke, bajo la influencia de la Iglesia católica, se creyó del inicio al fin de la Edad Media que la melancolía era un castigo y una señal de reprobación por parte de Dios. Las personas que sufrían de depresión eran consideradas descreídas y además infelices, pues aparentemente habían sido excluidas del plan de 128 salvación divina.

El racionalismo generado por el Renacimiento superó la superstición de la Edad Media y en Italia y en Inglaterra la melancolía se pasó a ser moda, a tal punto que las personas hasta fingían sufrir de melancolía, lo que era considerado más un privilegio que enfermedad, ganando más adeptos después de los personajes shakespearianos Hamlet y Jacques, adoptándose después a la melancolía la expresión affective disorder (enfermedad afectiva). “La concepción moderna de la depresión como un disturbio en el ámbito de la neurología y de la psiquiatría comienza con Emil Kraepelin y su clasificación de las enfermedades mentales, y con la tesis de Sigmund Freud sobre la melancolía, presentada en 1895.”129

126

FONTENELLE, Paula. Suicídio: o futuro interrompido: guia para sobreviventes. São Paulo: Geração Editorial, 2008. p. 51-53. 127 DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009 p. 17. 128 DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. p. 77. 129 DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. p. 77.

55

Actualmente, la depresión es considerada como “el mal del siglo” teniendo en vista el crecimiento asustador de personas depresivas en los últimos años, principalmente en razón del nuevo estilo de vida inaugurado por una economía de mercado globalizada en la sociedad de la post-modernidad. Y eso se refleja también en el medio ambiente de trabajo, siendo que la OMS afirmó que en el año 2000 la depresión fue la principal causa de incapacidad para el trabajo en el mundo y la cuarta causa de pérdida de días de trabajo por enfermedad, previendo que en 2020 llegará al segundo lugar.130 Informaciones de la Organización Mundial de la Salud divulgadas en octubre de 2012 muestran que la depresión es un trastorno mental frecuente que afecta a más de 350 millones de personas en el mundo, es la principal causa mundial de discapacidad y contribuye de forma muy importante a la carga mundial de morbilidad y en el peor de los casos puede llevar al suicidio.131 Noticias vehiculadas en la prensa dicen que la depresión ya ocupa el segundo lugar entre las enfermedades más comunes en los países industrializados y el cuarto lugar en los países del llamado Tercer Mundo. Datos muestran que 18,4% de los brasileños tienen por lo menos un episodio depresivo durante su vida, lo que coloca el país en la tercera colocación en el ranking de más deprimidos del mundo, después de Francia (21%) y de Estados Unidos (19,2%). A pesar de los números alarmantes, algunos profesionales de la salud entienden que interpretarlos como una señal de epidemia de enfermedad mental es incorrecto, pues aunque crezca el número de trastornos mentales, las personas están más conscientes sobre ese tipo de situación y buscan ayuda132, qué, sumado a las más recientes formas de diagnóstico, culmina por inflar el cuadro estadístico. Estudios más antiguos clasifican la depresión en dos especies: la exógena (modernamente llamada de reactiva), desencadenada por factores externos como el estrés, experiencias de vida desagradables, conflictos familiares y/o sociales y

130

WHO-WORLD HEALTH ORGANIZATION. Depression. Disponible en: . Acceso en: 29 jul. 2015. (traducción libre) 131 OMS. La depresión. Nota descriptiva n. 369, oct. 2012. Disponible en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs369/es/#. Acceso en: 1º. sept. 2015. 132 THOMAZINI, Dâmaris. Mentes cada vez mais doentes. Gazeta do Povo, Curitiba, 29 ene. 2012. Vida e Cidadania, p. 4, c. 3.

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profesionales, sentimiento de pérdida y otros que causan depresión como una forma de reacción a esos elementos agresivos (esta reacción puede no ser igual para todos); y la endógena (también llamada de psicótica, depresión mayor o biológica), que resulta de factores personales del individuo, como la herencia genética, disturbios internos de orden biológico, la propensión al cuadro depresivo y otros inherentes a la propia constitución de la persona. Pero es cierto también que no se puede hablar en depresión exclusivamente endógena o exógena (porque los diversos factores pueden ocurrir simultáneamente y entrelazarse) sino en depresión preponderantemente endógena o exógena. Sin embargo, Rüdiger Dahlke afirma que actualmente la ciencia cree en una gradación continua del fenómeno depresivo, llevando a la Psiquiatría a abandonar la distinción entre las depresiones reactiva (causada por factores externos) y endógena (originada por factores internos, por lo tanto imposible de explicar).133 Afirma el mismo autor que para la mayoría de los especialistas, el aumento de los casos de depresión dice respeto sobre todo a las depresiones reactivas y no aquellas anteriormente llamadas de endógenas o psicóticas, citando la opinión de Wittchen, para quien las depresiones más comunes son las llamadas secundarias o co-mórbidas, asociadas a otros síntomas como miedo, trastornos del sueño, alcoholismo, compulsiones y dolores crónicas, siendo que hoy 70% de los casos se encuadran en esa categoría.134 Aaron Beck y Brad Alford levantan algunas cuestiones aún no resueltas por los especialistas e investigadores de la depresión sobre su naturaleza, clasificación y etiología: 1. ¿la depresión es la exageración de un estado de humor vivido por individuos normales, o es cualitativa y cuantitativamente diferente de un estado de humor normal? 2. ¿cuáles son las causas, las características definitivas, los resultados y los tratamientos efectivos de la depresión? 3. ¿la depresión es un tipo de reacción (concepto meyeriano) o una enfermedad (concepto kraepliniano)? 4. ¿la depresión se causa principalmente por estrés psicológico y conflicto, o 135 está básicamente relacionada a un desorden psicológico? 133

DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 84. 134 DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. p. 16. 135 BECK, Aaron; ALFORD, Brad A. Depressão: causas e tratamento. Trad. Daniel Bueno, rev. técnica Elisabeth Meyer. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 2011. p. 13.

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Para la OMS, “la depresión es el resultado de interacciones complejas entre factores sociales, psicológicos y biológicos. A su vez, la depresión puede generar más estrés y disfunción, y empeorar la situación vital de la persona afectada y, por consiguiente, la propia depresión.”136 Su origen, por lo tanto, es biopsicosocial, no pudiéndose hablar de una causa única y exclusiva. En la CID-10 (CIE-10) de la Organización Mundial de la Salud la depresión viene listada entre los trastornos de humor o afectivos catalogados bajo los códigos F30-F39. En Brasil, el diccionario da varios sentidos al vocablo depresión, siendo que del punto de vista psiquiátrico, es considerada como “disturbio mental caracterizado por adinamia, desánimo, sensación de cansancio, y cuyo cuadro muchas veces incluye, también, ansiedad, en grado mayor o menor”137.El diccionario de La Real Academia Española registra la depresión en éste sentido como siendo el “síndrome caracterizado por una tristeza profunda y por la inhibición de las funciones psíquicas, a veces con trastornos neurovegetativos”.138 La depresión es un trastorno mental frecuente, que se caracteriza por la presencia de tristeza, pérdida de interés o placer, sentimientos de culpa o falta de autoestima, trastornos del sueño o del apetito, sensación de cansancio y falta de concentración, eso es lo que dice la OMS.139 Sin embargo, no se puede confundir la depresión con las tristezas normales de la vida: “el diagnóstico debe ser hecho con cuidado, con evaluación de la historia clínica, registro de las principales señales y síntomas y su persistencia a lo largo del tiempo, además del impacto del cuadro en la rutina de la persona”.140 ¿Cómo distinguir, pues, entre la depresión y la simple tristeza o melancolía? Según Paula Fontenelle, varios aspectos deben ser considerados, especialmente la

136

OMS. La depresión. Nota descriptiva n. 369, oct. 2012. Disponible en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs369/es/#. Acceso en: 2 sept. 2015. 137 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. atual. Curitiba: Positivo, 2004. p. 622. 138 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Disponible en: http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae. Acceso en: 31 ago. 2015. 139 OMS. Disponible en: http://www.who.int/topics/depression/es/. Acceso en: 29 jul. 2015. 140 BOTEGA, Neury José Apud THOMAZINI, Dâmaris. Mentes cada vez mais doentes. Gazeta do Povo, Curitiba, 29 ene. 2012. Vida e Cidadania, p. 4, c. 6.

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duración del malestar, su intensidad y la forma como está afectando la vida del individuo, destacando, entre los principales síntomas, los siguientes: a. pérdida del interés o placer en actividades rutineras (anhedonia); b. sentirse triste durante la mayor parte del día, casi todos los días; c. aislamiento, embotamiento afectivo (dificultad de responder a los estímulos externos); d. descuido de la apariencia física; e. desesperanza; f. caída de libido; g. pérdida o ganancia de peso; h. alteraciones de sueño; i. irritabilidad, agresividad; j. sensación de cansancio, debilidad y falta de energía (adinamia); k. sentirse inútil, culpado, un peso para los otros; l. ansiedad; m.

dificultad de concentración, de toma de decisiones y dificultad de memoria;

n. presentar pensamientos frecuentes de muerte o suicidio.141 No muy diferente es la relación de síntomas caracterizadores de la depresión presentados por Francisco Ferreira Jorge Neto, Jouberto de Cuadros Persona Cavalcante y Renato Marangoni Alves de Mirada, que para el diagnóstico de ese mal presentan los siguientes indicadores, los cuales no necesitan necesariamente ser concomitantes, pero si presentados simultáneamente puede caracterizar la depresión): a. una diminución del humor; b. reducción de la energía y disminución de la actividad; c. alteración de la capacidad de probar el placer; d. pérdida de interés en las actividades; e. disminución de la capacidad de concentración para práctica de estudios, trabajo; f. fatiga arriba de lo que es observado regularmente para esfuerzos mínimos; g. problemas del sueño; 141

FONTENELLE, Paula. Suicídio: o futuro interrompido: guia para sobreviventes. São Paulo: Geração Editorial, 2008. p. 55-6.

59

h. disminución del apetito; i. disminución del autoestima y de la autoconfianza; j. ideas de culpabilidad y de indignidad; k. pérdidas de interés o placer; l. despertar matutino en horarios anteriores a los normales; m. lentitud psicomotora importante; n. agitación, pérdida de apetito; o. pérdida de peso; p. pérdida del libido; q. alusión al suicidio. Los mismos autores entienden que el diagnóstico de la depresión es subsidiario, dado que otras patologías pueden desencadenar cuadros idénticos, como híper o hipotiroidismo, cáncer, algunas infecciones de páncreas, razón por la cual el diagnóstico de la depresión es residual, debiéndose primero buscar el diagnóstico de otras enfermedades orgánicas.142 Recuerda Rüdiger Dahlke, a su vez, que aún hoy no existen pruebas de laboratorio u otras técnicas seguras de diagnóstico de la depresión, razón por la cual un 50% de los pacientes depresivos son evaluados erradamente, o solo mucho tiempo después (a veces demasiado tarde) son confrontados con el diagnóstico correcto. Presenta también su lista de síntomas caracterizadores de la depresión, muy semejante a los demás, destacando los siguientes: a. falta de motivación; b. abatimiento, desánimo; c. falta de alegría de vivir y energía emocional; d. pérdida da capacidad de entusiasmo e interés; e. inapetencia; f. caída del libido; g. trastornos del sueño;

142

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; MIRANDA, Renato Marangoni Alves de. A caracterização da depressão e o contrato de trabalho. Revista Bonijuris, Curitiba, ano XXV, n. 595, p. 29-35, jun. 2013.p. 30.

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h. estados de miedo inexplicable, por ejemplo el miedo de no lograr realizar tareas simples, cosa que puede confirmarse entonces en la realidad; i. pérdida considerable del sentimiento de autoestima; j. tendencia de atribuir toda la culpa a sí mismo e incapacidad de distinguir entre culpa y responsabilidad.143 Las perturbaciones en la depresión activan, según Beck y Alford, “un conjunto de tres estándares cognoscitivos principales que fuerzan el individuo a verse a sí mismo, el mundo y el porvenir de forma idiosincrática” y que son los siguientes: a) interpretar las experiencias de manera negativa, ver las interacciones con el ambiente como representativas de derrota, privación o depreciación; b) verse a sí mismo de forma negativa, como deficiente o inadecuado; y c) ver el porvenir de forma negativa: sus actuales dificultades o sufrimiento van a continuar indefinidamente; ven hacia el frente y ven una vida de penuria, frustración y privación.144 Para Rüdiger Dahlke, la depresión es generalmente caracterizada por una gran falta de energía vital y por la pérdida de la relación con la propia esencia de la persona, hecho cada vez más común en la sociedad moderna del desempeño y de la competición y probablemente el principal motivo por el cual hoy tantas personas son víctimas de cuadros depresivos. Para él, esa declinación de la energía vital lleva a la falta de motivación que puede llegar al letargo total, causando reacciones de desinterés, caída de la capacidad de desempeño, tristeza acompañada de angustia, trastornos del sueño, autoacusaciones, sentimientos de culpa e inquietud, además de un desánimo típico en la parte de la mañana conocido como depresión matinal.145 “A pesar de todas las denominaciones y clasificaciones, los síntomas centrales de la depresión continúan siendo: la tristeza sin motivo justificable, el desánimo, el desinterés por la vida y por el trabajo, la irritabilidad, la inapetencia y el insomnio”, afirma Silvia Jardim. Para esta autora, “el sentimiento de vacío, de falta de sentido en la vida y de agotamiento caracterizan los casos más graves, llegando a las ideas e

143

DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 103. 144 BECK, Aaron; ALFORD, Brad A. Depressão: causas e tratamento. Trad. Daniel Bueno, rev. técnica Elisabeth Meyer. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 2011.p. 194. 145 DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. p. 85-6.

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intentos de suicidio”, refiriéndose aún al silencio, que es la dificultad de hablar que el deprimido presenta.146 La depresión generalmente se manifiesta por episodios de duración e intensidad variables y que pueden repetirse y prolongarse en el tiempo, agravando el estado anímico del individuo. Episodio depresivo es considerado como siendo la situación en la que la persona tiene sólo un momento de depresión, de cualquier grado, pero si esos episodios se repiten, con mayor o menor frecuencia, ya se califica como trastorno depresivo recurrente. Esos episodios están clasificados en CID-10 (CIE-10) bajo el código F32. Los más recientes estudios de los especialistas vienen clasificando la depresión como siendo de grado ligero o grave, no obstante la primera también pueda tener consecuencias bastantes graves porque en este caso el adjetivo “ligero” no significa “inofensivo”.147 Según Dahlke, la depresión se manifiesta a los pocos en la persona afectada y, con el tiempo, por motivos muchas veces secundarios, sofoca buena parte de su personalidad, haciendo primero desaparecer toda la sensación de alegría, después perderse la noción de un sentido para la vida y por fin solo resta la desesperación. Ya en la depresión grave, el sufrimiento comienza generalmente mucho más deprisa y puede exacerbarse hasta llegar a un colapso de la vida como un todo148 y el miedo es tan fuerte que las personas afectadas temen menos la propia muerte del que la amenaza de continuar viviendo en estado de depresión, lo que da una idea de la desesperación que toma cuenta de ellas en esa situación. Esa desesperación es tan grande que los depresivos superan hasta el miedo a la muerte, el tipo más agudo y más profundo de miedo, temen menos a la muerte que a la vida y su fin natural es generalmente el suicidio, pues un 15% de los depresivos graves efectivamente se matan.149

146

JARDIM, Sílvia. Depressão e trabalho: ruptura de laço social. Disponible en: http://www.scielo.br/pdf/rbso/v36n123/a08v36n123.pdf. Acceso en: 27 jul. 2015 147 DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 82. 148 DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. p. 84. 149 DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. p. 133-4.

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La depresión es, como ya destacado, un trastorno mental multifactorial, dada la diversidad de sus factores desencadenadores o agravantes, vale decir, no tiene un origen único y sus causas son múltiples, desde las biológicas hasta las psíquicas y sociales o socio ambientales. No es posible, entonces, contestar de forma satisfactoria y contundente a las siguientes cuestiones: ¿por qué pasa la depresión, qué la desencadena y agrava? En la dificultad, pues, de identificar un único y puntual factor responsable por el cuadro depresivo, Jorge Neto, Cavalcante y Miranda citan los siguientes como posibles generadores de la depresión: a) predisposición genética; b) ambiente familiar; c) educación; d) estructura psicoemocional; e) calidad de las relaciones interpersonales; y f) trabajo. Rüdiger Dahlke hace un extenso y detallado estudio de las causas de la depresión, analizando las de naturaleza económica y social, las de orden físico y de estilo personal de vida. Pero advierte que la sospecha “tiene de recaer antes de todo sobre la insensibilidad y el egoísmo de los tiempos modernos y sobre el nivel cada vez mayor de estrés” y después verificar que tipo de personas son más susceptibles a la depresión en esas circunstancias. Dahlke destaca también que si pensar que la separación de las parejas y el desempleo son las palancas más comunes de la depresión, fácilmente se constata que en la epidemia depresiva los factores sociales son determinantes, dado que actualmente la muerte de la relación y la pérdida del empleo son amenazas cada vez mayores.150 Estudios científicos realizados en Europa identificaron la pérdida de la pareja y el desempleo como los dos traumas más peligrosos para el surgimiento de depresiones.151 En general, los autores152incluyen como elementos causadores de la depresión los conflictos en las relaciones amorosas, cada vez más tenues, superficiales, materialistas, efímeros y desprovistos de diálogo; los desequilibrios biológicos; el estrés, reconocido como uno de los principales motivos que llevaron al incremento de la depresión en el mundo; la sensación de falta de perspectiva, de desesperanza, de 150

DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 107. 151 DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. p. 139. 152 Por exemplo, DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. passim.

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inutilidad y de desánimo; la ausencia de un objetivo en la vida o de un proyecto de vida; la falta de diálogo y la incapacidad de relacionarse socialmente; no vivir adecuadamente el luto, en el caso de la muerte de alguien querido, como por ejemplo, entre otros. Dahlke da especial énfasis al estrés, afirmando que es considerado por muchos como una de las principales causas del origen de la depresión y de muchas otras enfermedades (para no decir casi todas). Para él, “la depresión y el estrés tienen relación estrecha y son dos caras de la misma moneda”, sabiéndose que el estrés agrava todos los síntomas depresivos, pues en la depresión aún las cosas pequeñas causan desgaste y sufrimiento y prácticamente todo se vuelve fuente de estrés, esto es, de desgaste y presión emocionales, de forma que el paciente depresivo vive en una situación de estrés constante.153 Hay también algunos factores de riesgo presentes en el día a día de las personas que pueden llevar al desencadenamiento de la depresión (algunas veces ya latente), que pueden ser enfrentados y superados por algunos y no por otros, o la agravación del estado depresivo. Se puede incluir

alguna enfermedad grave,

degradante, dolorosa o incapacitante; las pérdidas en general (como en la muerte de un ente querido, en el fin de una relación amorosa, en el desempleo involuntario); conflictos familiares y separación de la familia; las experiencias desagradables, frustrantes y decepcionantes; el uso abusivo del alcohol, de otras drogas y de algunos remedios; el histórico familiar (componente genético); la violencia física o psíquica y la humillación; la prisión; las dificultades financieras; la existencia de un episodio depresivo anterior (a cada episodio vivido aumenta la probabilidad de un nuevo cuadro); maltratos en el trabajo y burn out; las presiones, el desgaste y el estrés de la vida urbana en las grandes ciudades y muchos otros. No se puede olvidar también que aunque la depresión sea el principal trastorno mental que lleva al suicidio, hay otros que igualmente están presentes en los comportamientos autodestructivos, como el trastorno obsesivo compulsivo (TOC), el trastorno afectivo bipolar (TAB), el síndrome del estrés post-traumático, el síndrome del pánico, el desgaste profesional y otros listados en CID-10 (CIE-10).

153

DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. p. 138.

64

Por su relevancia para este estudio, el desempleo y otros factores de naturaleza socioeconómica relacionados al trabajo que pueden generar cuadros de depresión serán analizados en separado a continuación.

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II DERECHOS FUNDAMENTALES, SALUD Y DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

Es bastante conocida la evolución histórica de los llamados derechos fundamentales de la persona humana, desde las primeras declaraciones de derechos (como la Magna Charta de 1215, en Inglaterra) hasta la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948) y la Convención Europea de los Derechos HumanosCEDH (Convención para la Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, de 1950), pasando por la Petition of Rights (1628), por la ley del habeas corpus (1679) por Bill of Rights (1689), recibiendo también la influencia de las dos importantes revoluciones jurídicas que fueron la americana (Declaración de Independencia, 1776) y la francesa (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789). Tratar de los derechos fundamentales trae, ya de presto, una dificultad a ser superada, que es la de contestar a la indagación de Martín-Retortillo: “¿pero, cuales son los derechos fundamentales?”, aclarando él propio que no hay “respuestas terminantes y unívocas”.154 Otros problemas relativos a este tema ya se inician con la propia terminología, puesto que no hay, entre los autores, un acuerdo con respecto al nombre, concepto y significado de ese instituto, siendo frecuentes las expresiones ambiguas y la diversidad semántica, con la utilización de términos diversos para significar la misma cosa, o vice-versa. Dice José Afonso da Silva que por derechos fundamentales del hombre se entienden no sólo los “principios que resumen la concepción del mundo e informan la ideología política de cada orden jurídico”, como también, en el ámbito del derecho positivo, “aquellas prerrogativas e instituciones que él concreta en garantías de una convivencia digna, libre e igual de todas las personas”, siendo fundamentales porque “se trata de situaciones jurídicas sin las cuales la persona humana no se realiza, no convive y, a veces, ni siquiera sobrevive” y de la persona humana en el sentido de que “a todos, por igual, deben ser, no sólo formalmente reconocidos, pero concreta y materialmente efectuados”. Afirma también que los derechos fundamentales poseen las 154

Apud GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais? Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, a. 10, n. 39, p. 115023, abr./jun., 2002. p.117.

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características de historicidad (tienen origen y desarrollo histórico), de inalienabilidad (son intransferibles e innegociables) y de imprescriptibilidad (nunca dejan de ser exigibles).155 Aunque la Constitución mejicana de 1917 tenga tratado, con algún pionerismo, del Derecho del Trabajo como base de la sociedad y haya reconocido algunos derechos fundamentales como el derecho a la salud y a la educación, fue la Constitución alemana de 1919 que dio mayor proyección a ese nuevo constitucionalismo social. Parece incluso que la expresión derechos fundamentales es de origen germánico (Grundrechte), extraída de la Constitución de Weimar. Luigi Ferrajoli, después de decir que son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos156 que las normas de un determinado orden jurídico atribuyen universalmente a todas las personas, ciudadanos y/o personas capaces de actuar, dice que los trazos estructurales que distinguen estos derechos de los demás son tres, independientemente del contenido de las expectativas que tutelan: a) la forma universal de su censura, entendiendo “universal” en el sentido lógico y no valorativo de la cuantificación universal de la clase de los sujetos que, como personas, ciudadanos y pasibles de actuar, sean sus titulares; b) su estatuto de reglas generales y abstractas; c) su carácter de indisponibilidad e inalienabilidad, cabiendo a todos sus titulares de igual forma y en igual medida, diferentemente de los derechos patrimoniales y otros.157 En el sentido de esa universalidad ya hace mucho tiempo se manifestó también el Tribunal Constitucional de España, al decir que “los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que [...] han de informar todo nuestro orden jurídico”.158 .

Juan Ramón de Páramo Argüelles, invocando las lecciones de Liborio Hierro,

destaca que hay dos elementos caracterizadores de los derechos fundamentales: en 155

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Apud SIMM, Zeno. Os direitos fundamentais nas relações de trabalho. Revista LTR Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 69, n. 11, p. 1287-1303, nov., 2005.p. 1288. 156 En el sentido de una expectativa de actos jurídicos, sea positiva (prestaciones), sea negativa (de no lesiones). 157 FERRAJOLI, L. et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Apud SIMM, Zeno. Os direitos fundamentais e a seguridade social. São Paulo: LTr, 2005. p. 35. 158 Sentencia del Tribunal Constitucional de España, de 15-6-81, publicada en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional, 1981, n. 4, p. 265, apud PÉREZ LUÑO, A. E. Los derechos fundamentales. p. 22.

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primer lugar, ser condición necesaria para que su titular pueda desarrollarse como agente moral en un dado contexto; después, ser fundamento legitimador de los sistemas jurídicos.159 Para el autor, los derechos fundamentales “son un tipo o especie del género derechos subjetivos, concepto moderno que hace referencia en su origen histórico a un ámbito de soberanía individual como resultado de una manifestación o poder de la voluntad”.160 Citando nuevamente Liborio Hierro, Páramo Argüelles trae una lección que se ajusta bien a la relación entre los derechos fundamentales y el trabajo asalariado al afirmar que los derechos subjetivos se entienden como posiciones normativas, es decir, posiciones o situaciones de un sujeto cuya conducta está regulada por normas: libertades protegidas para actuar, pretensiones protegidas para beneficiarse de una conducta ajena, potestades establecidas para ordenar la conducta de otros, 161 inmunidades protegidas frente a la potestad de otros.

La Constitución española trata, en su Título I (artículos 10 a 55), de los derechos y deberes fundamentales, reforzando la idea de dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes y determinando que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que reconoce sean interpretadas conforme la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 10). En las subdivisiones de ese Título, disciplina los derechos y libertades en general, de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, de los derechos y deberes de los ciudadanos y de la garantía de las libertades y derechos fundamentales. También la Constitución de la República Federal de Alemania (1949) disciplina los derechos fundamentales en su Título I, comprendiendo el reglamento de materias como de la dignidad de la persona humana, del respeto a los derechos fundamentales, de las diversas especies de libertades e igualdades, del derecho a la vida, de la nacionalidad etc. (artículos 1º a 19).

159

PÁRAMO ARGÜELLES, Juan Ramón de. Concepto de derechos fundamentales. In: VV. AA. Constitución y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004. p. 209 160 PÁRAMO ARGÜELLES, J. R. Op. cit. p. 199. (grifos del original). 161 PÁRAMO ARGÜELLES, J. R. Op. cit. p. 199. (grifos del original)

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La Constitución brasileña de 1988, diferentemente de lo que ocurriera con las anteriores, inicia exactamente tratando “De los Principios Fundamentales” (Título I) y después continua con “De los Derechos y Garantías Fundamentales” (Título II), lo que demuestra la preocupación del legislador constituyente con la protección a esos principios, derechos y garantías. En este punto, siguió la orientación ya adoptada por la Ley Fundamental de Bonn y por la Constitución española. La doctrina suele hacer una clasificación de los derechos fundamentales según su surgimiento y desarrollo, o conforme las llamadas “generaciones” o “dimensiones”. Tal clasificación viene desde Thomas Humphrey Marshall (derechos civiles, políticos y sociales), pasa por Norberto Bobbio y sus generaciones (derechos civiles, políticos, económicos y sociales y de solidaridad) y llega a Ingo Wolfgang Sarlet con sus dimensiones (derechos negativos o de abstención estatal, derechos de prestación, derechos económicos, sociales y culturales y derechos de solidaridad y fraternidad).162 Pérez Luño, tratando de esa clasificación, asevera que los derechos de primera generación (derechos de defensa, el Abwehrrechte) tuvieron como valor-guía la libertad, mientras que para los de la segunda (derechos económicos, sociales y culturales, el Teilhabenrechte) fue la igualdad y la tercera (derecho a la paz, de los consumidores, a la calidad de vida, la libertad informática) tiene como principal valor de referencia con solidaridad.163 Es cierto, sin embargo, que esta lista de los derechos fundamentales del hombre no se encerró, ni se completará, porque nuevas carencias surgirán y las circunstancias cambiarán, exigiendo reconocimiento de nuevos derechos. Como dice João Baptista Herkenhoff, la Historia es un movimiento dialéctico, la ampliación de derechos no se agota, pues “nuevos derechos están siendo reclamados, minorías toman conciencia de su dignidad, se amplían en todos los sentidos los horizontes generadores de más

162

Referindose apenas algunos autores como ejemplo. Apud SIMM, Z. Os direitos fundamentais e a seguridade social. São Paulo: LTr, 2005. p. 39-40. 163 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Las generaciones de derechos humanos. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, n. 10, p. 203-217, sept./dic., 1991. p. 205-10.

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humanismo, justicia, respeto a todas las personas, ciudadanía integral, defensa de la ecología etc.”.164 Cuestión íntimamente relacionada a los derechos fundamentales es la relativa a la dignidad del ser humano. El respeto por la dignidad humana es tenido como un principio general de derecho común a todos los pueblos civilizados, afirma Chaïm Perelman. Al tratar de la salvaguarda y del fundamento de los derechos humanos, el autor hace una asociación entre éstos y la dignidad de la persona humana, diciendo que “la noción de derechos humanos implica que se trata de derechos atribuibles a cada ser humano mientras tal, que esos derechos son vinculados a la calidad del ser humano, no haciendo distinción entre ellos y no extendiéndose a más allá.” Para ese filósofo del Derecho, se reconozca o no el origen religioso del lugar especial reservado a los seres humanos en esa doctrina, proclama ella que la persona posee una dignidad que le es propia y merece respeto mientras que es sujeto moral libre, autónomo y responsable. De allí la situación impar que le es reconocida y que el derecho 165 tiene que proteger.

Para Gregorio Peces-Barba Martínez la importancia de la dignidad humana es decisiva para el Derecho y en más de uno de su ramos se encuentran razones que justifican esa importancia, habiendo referencias a ella en diversos documentos internacionales relacionados a los derechos humanos, como en la Declaración Universal de 1948, en los Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, así como en la Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), donde consta que “todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y en el valor de la persona humana”.166 La Constitución da España abre su Título I afirmando que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la 164

HERKENHOFF, João Baptista. Apud SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: 2008. p.21. 165 PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. Apud SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: 2008. p. 25-6. 166 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho. p. 112.

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personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” (artículo 10). La brasileña dice que la República tiene como fundamento, entre otros, “la dignidad de la persona humana” (artículo 1º, III) y, por

eso,

Rizzatto

Nunes

declara

que

“el

principal

derecho

fundamental

constitucionalmente garantizado es el de la dignidad de la persona humana”, siendo ella “el primer fundamento de todo el sistema constitucional puesto y el último andamiaje de la guarida de los derechos individuales”.167 Ambos dispositivos constitucionales citados constituyen normas jurídicas vinculantes, sea con relación al Poder Público, sea entre particulares, dotadas de ejecutividad y exigibilidad. La dignidad, pues, fue elevada a una posición de prominencia en los órdenes jurídicos contemporáneos y puede ser considerada hasta como un principio supra constitucional, siendo innegable también su función emancipadora. Algunas veces entendida también como amor propio, honor o respetabilidad, la dignidad es uno de aquellos valores cuyo significado es más sentido o experimentado que propiamente conceptuado, incluso por la circunstancia de tratarse de una percepción más o menos natural de las personas, inherente al ser humano y que con él ya nace, algunas veces originándose de estándares de orden moral o religiosa.168 Cleber Francisco Alves enseña que la palabra dignidad tiene origen latino (dignitas), significando respeto, prestigio, consideración, estima, nobleza, excelencia, indicando “calidad de aquello que es digno y merece respeto o reverencia”, y después transcribe Jacques Maritain, para quien ser persona significa que el hombre no es sólo una porción de materia, pero es un todo, es en sí mismo un universo, un microcosmo.169 Versando sobre las relaciones entre la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales, Ingo Wolfgang Sarlet las compara a un casamiento feliz, pero

167

NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 45. 168 SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: 2008. p. 27. 169 ALVES, Cleber Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da Igreja. Apud SIMM, Zeno. Op. cit. p. 26.

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ni por eso inmune a crisis y tensiones, cuyas innúmeras facetas desafían a los estudiosos.170 Considerada la dignidad de la persona humana el más importante principio constitucional y siendo la vida el más relevante derecho fundamental, la correlación de ambos lleva a la conclusión de que el principal derecho del ciudadano es el derecho a una vida digna. Sin que esa existencia digna sea alcanzada por el ciudadano mientras ser humano, de nada sirve que se le reconozcan derechos otros, de naturaleza civil o política, cuyo pleno ejercicio supone, seguramente, un mínimo de dignidad.171

Ser

tratado con dignidad pasó a ser, pues, un derecho del ciudadano asegurado en las Constituciones modernas y garantizado por el Derecho. Esa prominencia de la dignidad humana reclama, para su concretización, la efectuación de otros derechos y garantías constantes de la Constitución como, en Brasil, aquellos denominados sociales constantes en el artículo 6º (abarcando la salud y el trabajo) y los derechos fundamentales (vida, honor, intimidad etc. previstos en el artículo 5º), así como de la protección al medio ambiente (incluso el del trabajo). El derecho a ese tratamiento digno no se excluye por la circunstancia del trabajador colocarse bajo las órdenes del empleador por medio de un contrato de trabajo, puesto que la dignidad es calidad y valor que el empleado conserva incluso traspasando los portones de la empresa, donde igualmente - quizá hasta con mayor razón, dada la relación de poder y sujeción que se forma entre las partes - continúa a merecer el debido respeto a su persona.172 Además del respeto a la dignidad de la persona y del reconocimiento del derecho (entre otros) a la vida, las Constituciones buscan también proteger la salud del ciudadano. La española reconoce expresamente “el derecho a la protección de la salud”, a ser organizada y tutelada por los poderes públicos (artículo 43) y la brasileña incluye la salud como uno de los derechos sociales de la persona (artículo 6º) y la califica como “derecho de todos y deber del Estado” (artículo 196), incluyéndola entre 170

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 31. 171 SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: 2008. p. 28. 172 SIMM, Zeno. Op. cit. p. 29.

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las prestaciones de la Seguridad Social (artículo 194), previendo aún el establecimiento de normas de salud como forma de reducir los riesgos inherentes al trabajo (artículo 7º, XXII) y atribuyendo a los órganos de salud pública ejecutar acciones relativas a la salud del trabajador (artículo 200, II). La Constitución de la Organización Mundial de la Salud considera que “salud es un estado de completo bienestar físico mental y social, y no consiste sólo en la ausencia de enfermedad”, añadiendo que “gozar del mejor estado de salud que es posible alcanzar constituye uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de raza, de religión, de credo político, de condición económica o social”.173 Aunque sea obvia y dispensable cualquier referencia expresa a la figura del trabajador, ser humano que es, se debe subrayar que el derecho de la persona a la salud no es exigible sólo del Estado, pero también de los particulares, exactamente en función de la aplicación de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones privadas entre las cuales se incluye la laboral por lo que el empleado se coloca con relación de sujeción al empleador y a él dedica varias horas/día de su tiempo de vida y de su energía física y mental. Cabe al empleador, pues, respetar tal derecho tanto en su acepción negativa (abstenerse de causar daños a la salud del trabajador) como positiva (adoptar medidas preventivas). En conclusión, el derecho fundamental de la persona a la vida solo se realiza si es disfrutado con dignidad, lo que incluye la salud física y psíquica, dentro y fuera del ambiente de trabajo.

II.1 DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIÓN DE EMPLEO

A lo largo de la Historia el trabajo fue visto y tratado de modales muy distintas. De maldición divina, como se ve en los libros sagrados174, pasó a representar tortura según la raíz etimológica de la palabra: tripalium era un instrumento agrícola para batir 173

Disponible en: www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/OMS/Ficha.htm. Acceso en: 30 jun. 2009. “[...] maldita sea la tierra por tu causa. Sacarás de ella con trabajos penosos tu sustento todos los días de tu vida. [...] Comerás tu pan con el sudor de tu rostro [...].” (BÍBLIA Sagrada, Gênesis, 3, 17-19. 17. ed. São Paulo: Ave Maria, 1971. p. 51.

174

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el trigo, formado por tres palos, después utilizado como instrumento de suplicio a lo cual se prendían los condenados a los castigos corporales. En la Antigüedad Greco-romana el trabajo era atribuido sólo a los esclavos y considerado una actividad indigna para los hombres libres, pues ningún valor era dado al trabajo físico, sólo al intelectual. De la esclavitud se pasó a la servidumbre de gleba, persistiendo la condición servil del hombre con relación al señor feudal, inaugurándose después de la fase de la artesanía caracterizada por el trabajo del individuo, puramente personal, doméstico y separado, graduándose después de la unión de los artesanos en las corporaciones de oficio.175 Se puede decir que fue con la invención de la máquina y su aplicación a la actividad fabril, generando la Revolución Industrial, que tuvo origen el trabajo asalariado o trabajo por cuenta ajena, por medio del cual el trabajador pasó a colocar su tiempo y su fuerza de trabajo a servicio de alguien, de forma organizada y dirigida por el industrial, a cambio de una retribución. El trabajo como lo conocemos hoy, entonces, es producto del capitalismo industrial. Se formaron ahí las dos clases sociales con intereses hasta hoy antagónicos: la capitalista y la proletaria, muchas veces involucradas en conflictos de difícil solución, pero que necesariamente están reunidas alrededor del proceso productivo. En la evolución histórica de la actividad productiva del hombre se constata que de trabajo forzado e indigno, menospreciable incluso, el trabajó pasó a ser visto como un deber social, un deber de todos, y llegó más recientemente a la condición de ser visto como un instrumento de calificación y dignificación del individuo, de su maduración como persona, de su desarrollo y emancipación social, de la construcción de su identidad. Hoy, no trabajar es censurado y pisoteado, quien no trabaja es visto como un paria o parásito. Según González de Rivera, en la concepción actual el trabajo expresa la subjetividad de la persona a través de sus obras y su amigabilidad a través del lugar que ocupa en la sociedad y llega a ser elemento constitutivo de la identidad de cada uno en el sentido antropológico de la palabra, caracterizándose como una dimensión fundamental en la existencia humana.176 175

TEIXEIRA, João Régis Fassbender; SIMM, Zeno. Teoria prática do direito do trabalho. São Paulo: RT, 1981. p. 3 e segs. 176 GONZÁLEZ DE RIVERA Y REVUELTA, José Luis. El maltrato psicológico: cómo defenderse del mobbing y otras formas de acoso. 2. ed. Pozuelo de Alarcón: Espasa, 2003. p. 222-3.

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La Historia registra también que desde las nuevas formas de trabajo empezaron a surgir también nuevas modalidades de problemas sociales (la llamada Cuestión Social), o socio-político-económicos, cuya solución fue por muchos buscada, como por las doctrinas utópicas (Thomas Morus, Francis Tocino y Tommaso Campanella), por los fisiócratas (François Quesnay, Anne Robert Jacques Turgot y Vincent de Gurnay), por la escuela clásica inglesa (Adam Smith, Thomas Malthus, David Ricardo y John Stuart Mill), por los defensores del intervencionismo social (Jean Charles Léonard Simond de Sismondi)y del socialismo (Karl Marx y Friedrich Engels) y hasta por el Papa León XIII (encíclica Rerum Novarum) y otros que lo devinieron en la doctrina social de la iglesia. El constitucionalismo social y las más modernas teorías de respeto al ser humano como tal, han amenizado el sufrimiento de los trabajadores e introducido nuevos mecanismos para su protección. Lo correcto es que los conflictos sociales oriundos del trabajo aún persisten, en mayor o menor grado. Como ya se dijo, “para esta introducción ligera no nos interesa, exactamente, cuando se inició la explotación del hombre por el hombre, y cuando terminó - si es que acabó, o acabará un día...”.177 En este escenario se presenta importante el desarrollo de la doctrina de respeto a la dignidad de la persona, reconociéndole derechos que le son inherentes y propios de su condición humana, anteriores y superiores aun al Derecho, por eso fundamentales e inviolables. Como ya destacado anteriormente178, los derechos fundamentales fueron concebidos como derechos de defensa (Abwehrrechte) del ciudadano con relación a la omnipotencia y absolutismo del Estado, vale decir, como frenos y antiparas a la interferencia estatal ilegítima o abusiva en las esferas de libertad o de autonomía individual. Eran, pues, derechos de defensa oponibles al Estado y limitadores de su actuación, con una característica de capacidad negativa. A medida, sin embargo, en que el Estado fue evolucionando en la dirección del modelo de Estado social, de la misma forma los derechos fundamentales fueron desarrollándose y ampliando su 177

TEIXEIRA, João Régis Fassbender; SIMM, Zeno. Teoria prática do direito do trabalho. São Paulo: RT, 1981. p. 4. 178 SIMM, Zeno. Os direitos fundamentais nas relações de trabalho. Revista LTR Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 69, n. 11, p. 1287-1303, nov., 2005.

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significado, para comprender también algunas prestaciones positivas del Estado. Vale decir, pasaron a imponer al Estado ciertas conductas en beneficio de los individuos.179 También, tanto en uno como en otro período, los derechos fundamentales componían una relación individual entre el Estado y el ciudadano, y, más recientemente, el ciudadano en un plan colectivo, “pero sin dejar el ámbito de la relación entre sujeto jurídico-público, por un lado, y sujeto jurídico-privado, por otro”, como afirma Salvador Del Rey Guanter, que concluye: “Hasta hace bien poco, el binomio poder público-individuo ha sido intrínseco a todo el debate que ha rodeado a los derechos fundamentales”.180 Como destaca Pérez Luño, en aquel período se entendía que los derechos fundamentales no tenían aplicación en las relaciones entre personas de la misma categoría donde se desarrollan las relaciones privadas, y así era en faz de una concepción puramente formal (y no material o sustancial) de la igualdad entre los miembros de la sociedad. Pero, prosigue el autor español, el pasaje del Estado liberal para el Estado social de Derecho presupuso, en este plan, la extensión de la incidencia de los derechos fundamentales a todos los sectores del ordenamiento jurídico y, por tanto, también al seno de las relaciones entre particulares. [...] Esta ampliación de la eficacia de los derechos fundamentales a la esfera privada o en relación a terceros (por ello,la doctrina alemana utiliza con referencia a este fenómeno la expresión Drittwirkung der 181 Grundrechte).

Las transformaciones sufridas por el Estado y la evolución de los derechos fundamentales hicieron, por lo tanto, con que éstos se volviesen también aplicables a las relaciones privadas, entre particulares, especialmente para eliminar o reducir las desigualdades entre las personas, en la búsqueda de una igualdad material y no meramente formal, hasta porque los derechos fundamentales son cimentados en los principios de la dignidad de la persona humana y de la igualdad substancial. Imaginados como derechos oponibles al Estado, para limitarlo, no se cogitaba extenderlos al trabajador, para eso es necesario primero admitirse su aplicación en el 179

SIMM, Zeno. Op. cit. p. 1292 e ss. DEL REY GUANTER, Salvador. Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una teoría general. Relaciones Laborales–Revista crítica de teoría y práctica, Madrid, vol. I-1995, p. 181-212, 1995. p. 183. 181 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 8. ed. Madrid: Tecnos, 2004. p. 22-3. 180

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ámbito de las relaciones interprivadas. Salvador Del Rey Guanter alude a ese proceso de horizontalización de los derechos fundamentales, expresado en esa Drittwirkung o eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Para el catedrático de Barcelona, ese fenómeno es histórico y corresponde a una etapa de la evolución del orden jurídico en general y del constitucionalismo en particular: sólo después de obtener un mínimo de protección frente al Estado, frente al poder, es que el individuo transporta sus preocupaciones para el ámbito de las relaciones privadas.182 El ámbito laboral se mostró propicio a esa horizontalización de los derechos fundamentales porque allí, por la propia naturaleza de la relación contractual, el empleado renuncia a una parte de sus libertades en la medida en la que se coloca a servicio del empleador, subordinado a éste y por él controlado y fiscalizado. Cuando, sin embargo, la actuación patronal extrapola los límites de lo razonable, de lo aceptable, de lo necesario al desarrollo de las actividades empresariales, entran en acción los derechos fundamentales del trabajador como limitación al poder empresarial y como forma de limitar la pérdida de las libertades del empleado, debiéndose buscar la conciliación de los intereses en conflicto. La convivencia entre los derechos de la persona del trabajador, los poderes del empresario y el contrato de trabajo, es difícil y muchas veces tormentosa. Por eso, afirma Dal-Ré183 que “de seguro, la relación jurídica obligatoria nacida del contrato de trabajo constituye el banco de prueba de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales de carácter personalísimo”.184 Por esta razón es que el ambiente laboral es propicio para el desarrollo de la Drittwirkung, siendo la incidencia de los derechos fundamentales un instrumento poderoso e indispensable para la nivelación de una relación jurídica que es asimétrica por naturaleza, neutralizando la desigualdad de fuerzas. Por lo tanto, cuanto mayor el poder social y/o económico de uno sobre el otro, mayor la necesidad de la interposición de los derechos fundamentales en la relación. Las organizaciones donde se desarrollan actividades laborales configuran un centro de poder social, clavado en las manos del empleador o 182

SIMM, Zeno. Os direitos fundamentais nas relações de trabalho. Revista LTR Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 69, n. 11, p. 1287-1303, nov., 2005.p. 1293. 183 VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Los derechos fundamentales de la persona del trabajador. Libro de Informes Generales del XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, p. 37-187, 2003. p. 88. 184 SIMM, Zeno. Op. cit. p. 1293.

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dirigente y conocido como poder directivo, pero que no es absoluto ni ilimitado, al contrario: encuentra barrera al respecto de los derechos fundamentales del trabajador y a su dignidad personal. Parece, sin embargo, técnicamente cuestionable hablarse en aplicación horizontal de los derechos fundamentales en la relación de empleo porque ésta se caracteriza por definición y fundamentalmente como una relación desigual de fuerzas, una relación de poder del empleador y sujeción del empleado, por tanto de naturaleza típicamente vertical y semejante a la relación ciudadano-Estado. Con base en la doctrina del Tribunal Constitucional de España, dicen Cristóbal Molina Navarrete y Sofía Olarte que los derechos fundamentales del trabajador, ut cives, se han abierto paso y han entrado en las fábricas, porque “la empresa ha dejado de ser una zona franca en la que el empresario ejercía una autoridad omnivalente, discrecional y unilateral, con la consiguiente separación entre el status general de ciudadanía y el estatuto de trabajador subordinado.”185 O, como resumió con precisión Osvaldo Mantero de San Vicente, ningún derecho fundamental se deja como el sombrero a la entrada del lugar de trabajo, porque los derechos fundamentales, como las cabezas, no puede ser separados de la persona humana en ningún lugar y en ninguna 186 circunstancia.

De hecho, la empresa privada también representa una estructura de elevado poder social y económico dentro del mundo social que integra, sometiéndose, así, a las mismas normas constitucionales que el Estado y los demás entes y grupos sociales, no justificándose que sus trabajadores sean privados de sus derechos y libertades fundamentales, como ciudadanos que son. En el mismo sentido es el magisterio de Joaquín Aparicio Tovar y Jesús Rentero Rover, que, refiriéndose al derecho bajo la tutela judicial efectiva en favor de todas las personas, recuerdan que persona es un concepto más amplio que ciudadano, inclusos los trabajadores,

185

MOLINA NAVARRETE, Cristóbal; OLARTE ENCABO, Sofía. Límites constitucionales a la libertad de empresa y derechos fundamentales “inespecíficos” del trabajador. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Granada, 3. época, n. 2, p. 263-290, 1999. p. 267. 186 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo. Derecho del Trabajo y derechos humanos fundamentales. Derecho Laboral, Montevideo, tomo XLVI, n. 211, p. 434-485, jul./set., 2003. p. 451.

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que no pierden obviamente tal condición ni la ciudadanía por su incardinación en el núcleo empresarial, ni quedan desvalijados del ejercicio de sus derechos constitucionales dentro de ese ámbito concreto. En ese ámbito también son ejercitables tales derechos, lo que puede dar lugar a relaciones de conflicto, toda vez que, como se ha indicado con acierto, no es atendible que la empresa 187 sea un ‘territorio impenetrable’ a las libertades públicas de los ciudadanos.

La inserción de los derechos fundamentales en el marco de las relaciones laborales resultó también de la coincidencia que existe entre derechos fundamentales y contrato de trabajo, por su carácter eminentemente antropocéntrico, como destaca Salvador Del Rey Guanter, para quien la persona humana, y más concretamente la protección de su dignidad y la potenciación del desarrollo de su personalidad, establece un vaso comunicante entre Constitución y ordenamiento laboral. Lo laboral es un ámbito esencial en la dignidad del hombre y es un ámbito trascendental para el libre desarrollo de la personalidad, de forma que el trabajo está constitucionalmente condicionado por los valores y principios que sirven de fundamento a los derechos 188 fundamentales.

Hay, pues, un entrelazamiento entre los Derechos Constitucional y del Trabajo, con una gran influencia recíproca, de modo que hoy se puede decir que la Constitución adentró la fábrica. De hecho, en los días actuales está muy clara y más tranquila la evocación de los derechos fundamentales de la persona en el seno de la relación laboral como límite del poder empresarial y de su uso arbitrario o mismo abusivo. El empresario es detentor de un poder social, con derecho a establecer

reglas de

organización y poderes para dirigir y fiscalizar la prestación laboral, incluso aplicar sanciones disciplinarias al trabajador, pero integra también una relación contractual con el empleado que reclama el respecto a las más elementares garantías y derechos asegurados a la persona humana del trabajador. Así es en especial por causa de la asimetría que caracteriza el pacto laboral, donde los derechos fundamentales constituyen el principal elemento que va

187

a buscar

imponer un equilibrio de los

APARICIO TOVAR, Joaquín; RENTERO JOVER, Jesús. El juez laboral, imparcial, pero no neutral. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 4, p. 53-66, 1998. p. 57. 188 DEL REY GUANTER, Salvador. Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una teoría general. Relaciones Laborales–Revista crítica de teoría y práctica, Madrid, vol. I-1995, p. 181-212, 1995. p. 201.

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intereses de las partes contratantes en esta relación que por naturaleza es desequilibrada. Joaquín Aparicio y Antonio Baylos han tratado con mucha propiedad esta cuestión, señalando ser novedosa “la penetración en el ámbito de organización del empresario, antaño tan preservado que se hablaba de feudalismo industrial, de principios que son susceptibles de producir tanto limitaciones como modalizaciones en el ejercicio de tales poderes.”189 Hay derechos fundamentales que no tienen aplicación directa en el mundo del trabajo y, por otro lado, otros que son específicos de la relación empleado-empleador, pero hay también muchos que se aplican a las más variadas relaciones jurídicas, entre ellas también las laborales. Vale decir, que junto a los derechos fundamentales típicamente laborales, específicos de esa área (como el derecho de huelga), se aplican también a las relaciones laborales los llamados derechos fundamentales inespecíficos, destinados indistintamente a la generalidad de las personas. Estos últimos, aunque de titularidad genérica, ganan una facción laboral por su utilización en el ámbito del contrato de empleo. O, como dice Manuel Carlos Palomeque López “son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos que, al mismo tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales en razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer”, o, en breve, son “derechos del ciudadano trabajador… que ejercita como trabajador ciudadano”.190

189

APARICIO TOVAR, Joaquín; BAYLOS GRAU, Antonio Pedro. Autoridad y democracia en la empresa. In: APARICIO, Joaquín; BAYLOS, Antonio. Autoridad y democracia en la empresa. Madrid: Trotta, 1992. p. 11. 190 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Apud DEL REY GUANTER, Salvador. Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una teoría general. Relaciones Laborales– Revista crítica de teoría y práctica, Madrid, vol. I-1995, p. 181-212, 1995. p. 195.

80

II.2 SALUD Y AMBIENTE DE TRABAJO

II.2.1 Derecho a la Salud en el Ambiente Laboral Entre los diversos y variados derechos fundamentales aplicables en el ámbito laboral se destacan aquellos relativos a la vida y a la salud física y mental del trabajador, que tiene derecho a un ambiente de trabajo física y psicológicamente saludable para que allí sea un espacio de crecimiento, de desarrollo y de realización personal y no un medio de degeneración de su salud o que contribuya para su muerte. El psiquiatra español José Luis González de Rivera y Revuelta, planteando una conexión entre la dignidad de la persona humana y el Derecho del Trabajo bajo el óptico de la sanidad psíquica del ambiente de trabajo, afirma que “nadie puede violar impunemente la dignidad de la persona y por tanto nadie puede ser humillado, menos todavía en el lugar de trabajo del cual la persona, por necesidad económica de subsistencia, no se pueda alejar libremente”, destacando, a continuación, que “la vulneración de derechos o las agresiones físicas y psíquicas infligidas por una persona con la cual se tiene una dependencia jerárquica tienen un mayor agravante”.191 Pero no es solo la persona del empleado que, como ser humano, merece tratamiento digno. También su trabajo o actividad merecen igual tratamiento como uno de los factores de dignificación del individuo y en razón del papel que desempeña en la sociedad moderna, debiendo el orden jurídico garantizar decisivamente el respeto a los derechos fundamentales del trabajador y su dignidad en las dos vertientes, la personal y la profesional. Se concluye así la necesidad de darse especial atención al ambiente de trabajo, entendido éste como el “habitat laboral, esto es, todo cuanto involucra y condiciona, directa e indirectamente, el local donde el hombre obtiene los medios para proveer cuanto necesario para su supervivencia y desarrollo, en equilibrio con el ecosistema”,192 representando “todos los elementos, interrelaciones y condiciones que influencian el trabajador en su salud física y mental, comportamiento y valores reunidos 191

GONZÁLEZ DE RIVERA Y REVUELTA, José Luis. El maltrato psicológico: cómo defenderse del mobbing y otras formas de acoso. 2. ed. Pozuelo de Alarcón: Espasa, 2003. p. 223. 192 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Apud MELO, Sandro Nahmias. Meio ambiente do trabalho: direito fundamental. São Paulo: LTr, 2001.p. 29 (grifo do original).

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en el locus del trabajo” y constituyendo “el telón de las complejas relaciones biológicas, psicológicas y sociales a las que el trabajador está sometido”.193 Si es correcto que entre los derechos fundamentales aplicables en el ámbito de las relaciones de empleo se incluye la protección a la salud y a la integridad física en el local de trabajo, es igualmente sin duda que el ambiente de trabajo puede ser causa del origen, del desencadenamiento o de la agravamiento de enfermedades que alcanzan al empleado, pudiendo hasta provocar su muerte precoz. Por eso, el empleador tiene un papel relevante en cuanto a las medidas de orden preventivo para su propio beneficio. En realidad, considerándose la obligación que tiene el empleador de mantener un ambiente de trabajo adecuado, tanto en el aspecto de la salud física como mental del trabajador, proporcionando a éste un ambiente saludable, se puede aún afirmar que aquel tiene el deber de adoptar las mejores y más eficaces medidas de prevención de ese mal.194 Es innegable, por consiguiente, que ese ambiente donde el trabajador pasa cerca de un tercio de su vida productiva, debe ser saludable bajo todos los aspectos, a fin de que en el mismo no se produzcan agresiones a la salud física y psíquica del empleado. En realidad, mientras, no es eso lo que ocurre, puesto que son muy frecuentes, lamentablemente, las ocasiones en las que el ambiente de trabajo, al contrario de promover la dignificación de la persona por el ejercicio de una actividad y ser un local de bienestar y de crecimiento, se transforma en un espacio favorable a la adquisición de enfermedades de todo orden, incluso y especialmente las que afectan la mente del individuo. La subordinación del empleado al empleador no puede, por cierto, llevar a la situación en la que los poderes que éste ejerce sobre aquel culminen por afectar la salud (física y psíquica) del trabajador.195 En efecto, además de las condiciones laborales, respetando la dignidad del trabajador como ser humano que es (cabiendo al empleador, como autoridad en la organización, observar y hacer observar esa garantía), es también obligación del empleador “proveer a sus empleados un ambiente de trabajo sano, con condiciones 193

ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigma na tutela jurídica à saúde do trabalhador. p. 127 (grifos del original). 194 SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 158. 195 SIMM, Zeno. Op. cit. p. 58.

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físicas y psicológicas ideales para el desarrollo de las actividades laborales”.196 Julio Cesar de Sá da Rocha invoca el principio de la protección plena al trabajador para sostener que, cualquiera que sea el régimen de trabajo, el emprendedor “tiene responsabilidad directa e inmediata de implementar medidas preventivas y medidas protectoras de matriz colectiva, para salvaguardar la salubridad de los ambientes de trabajo”.197 La Constitución de España después de decir genéricamente que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15), reconoce el derecho a la protección de la salud, impone a los poderes públicos la obligación de organizar y tutelar la salud pública y atribuye a la ley el encargo de establecer los derechos y deberes de todos al respecto (artículo 43, párrafos 1 y 2) y, por fin, establece que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo (artículo 40, párrafo 2). En Brasil, la Constitución también asegura a todos los residentes en el país el derecho a la salud (artículos 6º y 196) y específicamente a los trabajadores asegura el derecho a la reducción de los riesgos inherentes al trabajo, por medio de normas de salud, higiene y seguridad (artículo 7º, XXII). En el artículo 225 trata del medio ambiente y al regular específicamente la atención a la salud (artículos 196 a 200) atribuye al sistema público de salud el deber de colaborar en la protección del medio ambiente, en él comprendido el del trabajo (artículo 200, VIII). Por lo tanto, en ambos los países las reglas constitucionales previene la protección a la salud y al ambiente de trabajo tanto genéricamente a todos, como específicamente a los trabajadores. En nivel infraconstitucional, la materia de salud pública en Brasil es disciplinada por la Ley nº. 8.080/90, que atribuye al Sistema Único de Salude-SUS las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud, declarándola como derecho fundamental del ser humano e imponiendo al Estado la carga de abastecer las condiciones indispensables a su pleno ejercicio (art. 2º.), reconociendo todavía que la salud tiene como factores determinantes y condicionantes, entre otros, el medio 196

FERREIRA, Hádassa Dolores Bonilha. Assédio moral nas relações de trabalho. Campinas: Russel, 2004. p. 96. 197 ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigma na tutela jurídica à saúde do trabalhador. São Paulo: LTr, 2002. p. 286-7.

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ambiente y el trabajo, vinculando también a la salud las acciones destinadas a garantizar a las personas y a la colectividad condiciones de bienestar físico, mental y social (art. 3º. y párrafo único). Dispone aún el texto legal que también se incluyen en el campo de actuación del Sistema la ejecución de actividades concernientes a la salud del trabajador y la colaboración en la protección del medio ambiente, en él comprendido el del trabajo (art. 6º., I, c, y V). La norma aún define salud del trabajador como siendo un conjunto de actividades que se destina, por medio de las acciones de vigilancia epidemiológica y vigilancia sanitaria, a la promoción y protección de la salud de los trabajadores, así como pretende a la recuperación y rehabilitación de la salud de los trabajadores sometidos a los riesgos y agravios provenientes de las condiciones de trabajo. También el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales198 reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo dignas, asegurando a los trabajadores seguridad e higiene en el trabajo (artículo 7), así también reconoce a todos el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, con medidas necesarias para el mejoramiento, en todos sus aspectos, de la higiene del trabajo y del medio ambiente (artículo 12).199 No se puede olvidar, por ende, que la Organización Internacional del Trabajo ha también publicado, desde 1919, una cantidad muy grande de convenciones, reglas y/o recomendaciones al respecto de la salud laboral. La cuestión de la salud física y mental del trabajador y de la respectiva preservación del medio ambiente laboral configura, pues, una preocupación tratada en nivel mundial y que - a pesar de los avances ya verificados - aún está lejos de darse por concluida.

198

Promulgado en Brasil por el Decreto n. 591, de 6 jul. 1992. Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx. Acceso en: 7 sept. 2015.

199

84

II.2.2 Trabajo y Salud Mental. Psicopatología y Psicodinámica del Trabajo. Psicología Organizacional. Contrato psicológico

En los días actuales el trabajo no es sólo una forma de obtenerse los medios necesarios a la supervivencia y a la conquista de un estándar de vida más elevado, pero es también una forma de inserción social y de realización personal, como ya analizado anteriormente. Para tanto, es necesario que sea desarrollado de manera física y psicológicamente saludable, trayendo al trabajador oportunidad de crecimiento, de desarrollo mental, de formación de su propia identidad, de madurez, de independencia. También, el trabajo ni siempre es solo fuente de placer y de realización. Al contrario, muchas veces es causa de sufrimiento, de angustia, de depresión, de inseguridad, de ansiedad, de frustración del proyecto de vida, de pesimismo con relación al porvenir, de desespero, de enfermedades físicas y tantos otros trastornos mentales y hasta de muerte, pudiendo desencadenar o agravar un estado depresivo que algunas veces lleva al alejamiento de las actividades o aun al suicidio. Con frecuencia esas patologías son resultado de las nuevas formas de organización del trabajo, con alteraciones y degradación del ambiente laboral y de las condiciones de trabajo, especialmente desde las décadas de 80 y 90 del Siglo XX, que han llevado a la sobrecarga de trabajo, a la competición, a la presión por producción, al miedo del desempleo, a la sensación de inutilidad y/o de falta de sentido en la actividad desarrollada y a tantos otros males que afectan substancialmente la salud física y psíquica del trabajador. Todo ese sufrimiento oriundo del trabajo puede ser tanto el factor principal (causa primera) como factor secundario (concausa) del surgimiento de varias patologías psicofísicas o de su agravación. Como recuerda Clemente Nóbrega, el día a día en las organizaciones es tenso y nada saludable, insalubre, y allí la calidad de vida es algo raro, pagándose precios individuales muy altos para que la organización tenga éxito. Por eso, hay personas infelices aun en las empresas de éxito.200 200

NOBREGA, Clemente. Empresas de sucesso, pessoas infelizes? Rio de Janeiro: Editora Senac Rio, 2006. p. 15-6.

85

Aunque los estudios sobre la influencia del trabajo en la salud y en las condiciones físicas del trabajador sean más antiguas201 y de un tiempo acá ya se viene tratando de eso en la doctrina y en la legislación, son más recientes los estudios a respecto de las relaciones entre el trabajo y la salud mental o la vida psíquica del trabajador. Según se extrae de la literatura, en la primera mitad del Siglo XX (por lo tanto, alguno después de la obra clásica de Durkheim) ocurrió un movimiento de la Psiquiatría (en griego, arte de curar el alma) direccionado al estudio de los trastornos mentales como originarios del ambiente en el que el individuo está inserto y de la influencia de las condiciones sociales y culturales en el comportamiento psicológico de la persona (socio génesis) y, por lo tanto, también como un problema social, lo que habría llevado a la construcción de la corriente de la psiquiatría social y después al surgimiento de la Psicopatología del Trabajo. Esta nueva rama de la ciencia se desarrolló en Francia, probablemente desde Paul Sivadon y Louis Lee Guillant, en el inicio de la segunda mitad del siglo pasado, y fue en aquel país que los estudios a respecto más se desarrollaron en la época. La Psicopatología del Trabajo puede ser considerada como una disciplina que se encuentra en un estado aún embrionario, en la expresión de Christophe Dejours, que la define como “el análisis dinámico de los procesos psíquicos movilizados por la confrontación del sujeto con la realidad del trabajo”, tomando como centro de gravedad “los conflictos que surgen del encuentro entre un sujeto, portador de una historia singular, preexistente a este encuentro y una situación

de

trabajo

cuyas

características

son,

en

gran

parte,

fijadas

independientemente de la voluntad del sujeto”. A respecto, aclara Edith Seligmann-Silva que la Psicopatología del Trabajo se preocupa por el génesis y las transformaciones del sufrimiento mental vinculadas a la organización del trabajo.202 Dejours viene sosteniendo que la Psicopatología del Trabajo debe evolucionar para a Psicodinámica del Trabajo, una disciplina nueva que trata de la relación trabajo/salud mental de una forma más amplia y extensiva, preocupándose no sólo con

201

Pueden remontar incluso al año 1700, con el libro de Bernardino Ramazzini, De morbis artificum diatribe (“Las enfermedades de los trabajadores”), que por primera vez identificó enfermedades típicas de los trabajadores y elaboró diagnósticos por perfil de actividad. 202 SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: 2008. p. 45..

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el sufrimiento pero también con el placer en el trabajo, así como buscando entender las estrategias de defensa que los trabajadores adoptan para evitar la enfermedad mental y preservar su equilibrio psíquico, entendiendo, por fin, no haber sido posible establecer una relación causal directa entre ciertas formas de organización del trabajo y ciertos trastornos psíquicos, vale decir, el trabajo no originaría trastornos mentales, pero sólo los desencadenaría.203 Seligmann-Silva, de su turno, sostiene que Más de lo que un estudio direccionado para identificar enfermedades mentales específicas correlacionadas a la profesión o situaciones de trabajo, el abordaje de la nueva Psicopatología del trabajo está preocupada con la dinámica más extensiva, que se refiere a lo génesis y a las transformaciones del sufrimiento 204 mental vinculadas a la organización del trabajo.

Christophe Dejours es, por supuesto, el exponente de una nueva línea de estudios de la Psicopatología del Trabajo que se desarrolló en Francia desde los movimientos de mayo de 1968 y se ha dedicado a lo análisis de las cuestiones relativas a la organización del trabajo y sus impactos sobre la salud mental del trabajador, preocupándose por su sufrimiento en el ambiente laboral y los trastornos mentales de allí resultantes. Para él, en el ambiente de trabajo el individuo padece de ciertos sufrimientos, esto es, de aquello que “en el enfrentamiento del hombre con su tarea, pone en peligro su vida mental”. Entonces, el sufrimiento mental resulta de la organización del trabajo, entendida ésta como “la división del trabajo, el contenido de la tarea [...], el sistema jerárquico, las modalidades de comando, las relaciones de poder, las cuestiones de responsabilidad etc.”.205 Según dicen Gonçalo Glauco Justino Silva y otros, varias son las condiciones que pueden predisponer el trabajador a situaciones de sufrimiento del trabajo, “todas impactando en su salud física y mental: factores relacionados al ritmo y al tiempo,

203

DEJOURS, Christophe. Información verbal en conferencia proferida en el curso Saúde, subjetividade e trabalho na empresa e na instituição judicial, realizado en la Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª. Região, Curitiba, en el 26 ago. 2011. 204 SELIGMANN-SILVA, Edith. Da psicopatologia à psicodinâmica do trabalho: marcos de um percurso. In: DEJOURS, Christophe; ABDOUCHELI, Elisabeth; JAYET, Christian. Psicodinâmica do trabalho: contribuições da escola dejouriana à análise da relação prazer, sofrimento e trabalho. Coordenação de Maria Irene Stocco Betiol. Tradução de Maria Irene Stocco Betiol et al. São Paulo: Atlas, 2007. p. 14. 205 DEJOURS, C. A loucura do trabalho: estudo de psicopatologia do trabalho. p. 11 e 25 (grifos del original).

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jornadas largas con pocas pausas, turnos por la noche, presiones de jefaturas por mayor productividad, entre otras.” Esto porque, según los mismos autores, el actual mundo del trabajo puede generar sucesivas decepciones que culminan por llevar el trabajador a trastornos mentales, generando una sobrecarga (principalmente mental) que “contamina ese trabajador en sus aspectos cognoscitivos y emocionales con consecuencias psicosociales perversas también para las relaciones interpersonales.”206 El trabajo, pues, asume muchas veces un carácter patógeno, generando una serie de trastornos e insatisfacciones cuyas consecuencias para la salud mental van se acentuando y agravando progresivamente. Aunque los efectos nocivos del trabajo ya fuesen investigados desde el Siglo XVII, eso se daba sólo con relación a las enfermedades físicas típicas de la actividad laboral, no había la identificación de las enfermedades mentales específicas del trabajo. Pero ya después de la I Guerra Mundial comenzaron algunos estudios a respeto de los efectos del trabajo en la salud mental, especialmente en consecuencia de los sistemas fordista y taylorista, siendo paradigmáticas las escenas de la película Tiempos Modernos, de Charles Chaplin, que en 1936 ya mostraba al mundo las secuelas físicas y mentales del régimen de producción de la época. Pero fue principalmente después de la II Guerra Mundial que se intensificaron las investigaciones sobre los efectos del trabajo en la salud mental, desarrollándose los estudios en la Psicopatología del trabajo. Hay hoy una gran variedad de ciencias, o de ramas de la ciencia, que se preocupan por los impactos del trabajo, su organización y sus condiciones, sobre la salud psicofísica del trabajador. Cuidan de eso la Medicina (dentro de ella, la Psiquiatría,

incluyendo

especializaciones

en

la

Psiquiatría

Psicología

del

Ocupacional), Trabajo,

la

Psicología

Psicopatología

del

(con Trabajo

las u

Organizacional y Psicodinámica del Trabajo), la Sociología, el Derecho la Ergonomía y otras. Paul Spector entiende que la Psicología es la ciencia del comportamiento humano (y no humano), de la cognición, de la emoción y de la motivación y está 206

SILVA, Gonçalo Glauco Justino et al. Considerações sobre o transtorno depressivo no trabalho. Disponible en: http://www.scielo.br/applications/scielo-org/pages/services/sendMail.php?pid=S030376572009000100009&caller=www.scielo.br&lang=en. Acceso en: 27 jul. 2015.

88

subdividida en especializaciones, entre las cuales la psicología organizacional, que se ocupa tanto de la ciencia psicológica como de su aplicación a los problemas de las personas en las organizaciones. Esta, a su vez, está compuesta por dos divisiones: a) la industrial (los llamados a recursos humanos), más antigua e inicialmente dominante, habla a respecto de la búsqueda de la eficiencia en las tareas, selección, entrenamiento, evaluación del desempeño; y b) la organizacional, que foca el empleado como individuo y busca comprender el comportamiento individual y aumentar el bienestar de los empleados en el ambiente de trabajo.207 Para Dinael Corrêa de Campos, sin embargo, la Psicología del Trabajo, a pesar de todas las discusiones y debates que vienen tomando cuenta de los círculos académicos, aún está atraillada a una relación que privilegia la empresa. Esto porque históricamente la Psicología del Trabajo viene buscando no constituir una disciplina propia, teniendo aun una actuación marginal dentro de la Psicología. Sin embargo, añade el autor, cada vez más los debates apuntan la necesidad de la Psicología, de manera general, “rescatar su verdadero papel, la valorización cada vez mayor de la dignidad humana en todos los campos de la sociedad y, en el caso de la Psicología del Trabajo, valorización de esa dignidad y de esa subjetividad en las relaciones entre trabajador y empresa.” Concluye afirmando que “los tiempos modernos exigen de la Psicología del Trabajo que asuma ser la interlocutora del trabajador con el mundo social en que él vive: el espacio organizacional es escenario de las relaciones subjetivas de las cuales ese trabajador forma parte.”208 El problema de la salud psicofísica en el trabajo es visto actualmente considerando no sólo el surgimiento como también el incremento de trastornos mentales estudiados dentro de la Psicopatología del Trabajo, que son las patologías del estrés, de la depresión, de la sobrecarga de trabajo, de los comportamientos autodestructivos etc. En este campo la Psicología tradicional estaba más preocupada con las terapias de cura, o con aspectos puramente clínicos, solo más recientemente preocupándose 207

SPECTOR, Paul E. Psicologia nas organizações. 3. ed. (tradução da 4. ed. americana) Trad. de Cid Knipel Moreira e Célio Knipel Moreira. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 7-8. 208 CAMPOS, Dinael Corrêa de. Apresentação. In: ______. Atuando em psicologia do trabalho, psicologia organizacional e recursos humanos. Rio de Janeiro: LTC, 2008. p. IX.

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por la actuación preventiva, vale decir, primero promover la salud, buscando eliminar las causas de las patologías y solo después, si necesario, valerse de los procedimientos de tratamiento objetivando la cura. se trata aquí, en el decir de Dinael Campos, de una “nueva” Psicología como disciplina aún en construcción más relacionada, consciente de su papel social en el cotidiano organizacional, vale decir, de “comprender el hombre que trabaja, y las implicaciones de ese hombre en el cotidiano del trabajo, o aún promover el rescate de la dignidad humana en las relaciones de trabajo.”209 En la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud - CID-10 (CIE-10) están listados en el Capítulo XXI (códigos Z55 a Z65) los factores de riesgo existentes en el ambiente físico y más los relacionados con el empleo y el desempleo (códigos Z56.0 a Z56.7), estos últimos son los siguientes: a. desempleo no especificado (Z56.0); b. cambio de empleo (Z56.1); c. amenaza de pérdida de empleo (Z56.2); d. ritmo de trabajo penoso (Z56.3); e. desacuerdo con el patrón y colegas de trabajo (Z56.4); f. mala adaptación al trabajo/condiciones difíciles de trabajo (Z56.5); g. otras dificultades físicas y mentales relacionadas al trabajo (Z56.6); h. otros problemas y los no especificados relacionados con el empleo (Z56.7). El Capítulo XX de CID-10 trata de las causas externas de morbilidad y de mortalidad (códigos V01 a Y98) y entre los factores suplementales relacionados con las causas de morbilidad y de mortalidad clasificados en otra parte incluye la circunstancia relativa a las condiciones de trabajo (código Y96). En el mismo capítulo relaciona (códigos X60 a X84) las lesiones autoprovocadas intencionalmente, vale decir, las agresiones en general, de toda naturaleza y por los más variados métodos, que la persona inflige a sí misma, que por cierto abarca el suicidio consumado y las eventuales secuelas del intento malogrado.

209

CAMPOS, Dinael Corrêa de. A psicologia do trabalho: uma disciplina em construção. In: ______.Atuando em psicologia do trabalho, psicologia organizacional e recursos humanos. Rio de Janeiro: LTC, 2008. p. 5.

90

El Ministerio de la Salud de Brasil editó, en el 18 de noviembre de 1999, el Portaria nº 1.339, instituyendo la lista de enfermedades relacionadas al trabajo, a ser adoptada como referencia de los agravios originados en el proceso de trabajo en el Sistema Único de Salud-SUS, para uso clínico y epidemiológico. De ese rol consta también la lista de los trastornos mentales y del comportamiento relacionados al trabajo (Grupo V de CID-10) a que pueden estar sujetos los trabajadores, en número de 12, así como los respectivos agentes etiológicos o factores de riesgo (químicos y psíquicas) de naturaleza ocupacional. Son ellos: a) demencia en otras enfermedades específicas clasificadas en otros locales (F02.8); b) delirium, en lo sobrepuesto a la demencia (F05.0); c) otros trastornos mentales consecuentes de lesión y disfunción cerebrales y de enfermedad física (F06): trastorno cognoscitivo ligero (F06.7); d) trastornos de personalidad y de comportamiento consecuentes de enfermedad, lesión y de disfunción de personalidad (F07): trastorno orgánico de personalidad (F07.0) y otros (F07.8); e) transtorno mental orgánico o sintomático no especificado (F09); f) trastornos mentales y comportamentales debidos al uso de alcohol: alcoholismo crónico relacionado con el trabajo (F10.2); g) episodios depresivos (F32); h) reacciones al estrés grave y trastornos de adaptación (F43): estado de estrés posttraumático (F43.1); i) neurastenia, incluido el síndrome de fatiga (F48.0 j) otros trastornos neuróticos especificados, incluida la neurosis profesional (F48.8); k) trastorno del ciclo vigilia-sueño debido a que factores no orgánicos (F51.2); l) síndrome de burnout o síndrome del agotamiento profesional (Z73.0).210 La existencia de esos trastornos mentales, aun cuando consecuentes de la relación laboral, ni siempre son demostrados por el trabajador, que muchas veces busca disfrazarlos por vergüenza o recelo de la reacción de sus colegas de trabajo (y también de familiares), porque éstos aceptan más fácilmente una enfermedad física que 210

BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº 1.339, de 18 de novembro de 1999. Disponible en: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1999/prt1339_18_11_1999.html. Acceso en: 14 sept. 2015.

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una enfermedad mental. Esto se da no sólo por ignorancia o prejuicio, pero también porque el trastorno mental no está bien tolerado en el ambiente de trabajo, muchas veces generando un comportamiento de rechazo o reprobación que no se observa en los casos de problemas físicos o aun quirúrgicos. Se puede concluir, pues, que el trabajo, así como el ambiente y las condiciones (físicas y organizacionales) en que él se realiza, ofrecen algunos riesgos a la salud física y mental del trabajador. Se habla en la existencia de riesgos psicosociales en el mundo del trabajo que pueden llevar a su enfermedad física y/o psíquica. Débora Miriam Raab Glina recuerda que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) definió los riesgos psicosociales en términos de interacciones entre: de un lado, el contenido del trabajo, su organización y gerenciamiento y condiciones ambientales y organizacionales, y, de otro, las capacidades y necesidades de los trabajadores. Son, pues, interacciones que pueden influenciar la salud, el desempeño y la satisfacción en el trabajo. Para ella, una definición más satisfactoria de riesgos psicosociales

podría

ser:

“aspectos

del

diseño

del

trabajo,

organización

y

gerenciamiento del trabajo y sus contextos sociales y ambientales, que tiene el potencial de motivar daños psicológicos, sociales o físicos”.211 Mikel Urrutikoetxea Barrutia, a su vez, considera como riesgos psicosociales “aquellas posibilidades de daño lesivo a la salud cuyo origen es psicosocial y no puramente físico”, configurando “una forma de aglutinar los riesgos laborales conectados con el medio laboral y con los aspectos organizacionales, incluidas las relaciones personales”. Recuerda también este autor que a respecto aún no existe una definición normativa, pero que en la jurisprudencia212 los riesgos psicosociales ya fueron definidos como “aquellos aspectos de la concepción, organización y gestión del

211

GLINA, Débora Miriam Raab. Modelos teóricos de estresse e estresse no trabalho e repercussões na saúde do trabalhador. In: ______; ROCHA, Lys Esther (Orgs.). Saúde mental no trabalho: da teoria à prática. São Paulo: Roca, 2010. p. 15. 212 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 796/2005 (Sala do Social, Seção 2ª.), de 510-2005.

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trabajo así como de su contexto social y ambiental que tienen el potencial de causar daños físicos, sociales o psicológicos en los trabajadores”.213 Aún según el maestro vasco, los riesgos psicosociales tienen las siguientes características comunes: a) se originan por aspectos no físicos, no existiendo, pues, exposición en sentido estricto sino una combinación o interacción del individuo con los aspectos no físicos del medio laboral como la organización o las relaciones intersubjetivas; b) a causalidad no es automática ni directa: los factores psicosociales intervienen e influyen en el resultado lesivo y éste es consecuencia de un conjunto de circunstancias, por eso mismo diciéndose “factores” y no “causas”; c) sobresale la importancia del factor subjetivo, no produciéndose una influencia igual en todas las personas expuestas, igualmente no originándose idénticos resultados en un mismo individuo en momentos diferentes, incluso en razón del grado de sensibilidad personal y de la combinación, interacción o ajuste entre las condiciones y contenido del trabajo y las características de este.214 Las primeras referencias a los riesgos psicosociales aparecieron en los años 80 del Siglo XX, como en algunas propuestas de la OIT/OMS215, siendo que en los años 90 aparecieron en España las primeras Notas Técnicas Preventivas a respeto, en el final de aquella década surgieron Informes de la Comisión Europea y las primeras sentencias reconociendo como accidente del trabajo las lesiones derivadas de esos riesgos y en 2002 una Comunicación de la Unión Europea sobre los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajo expone una nueva estrategia comunitaria de salud y seguridad (hablando en “riesgos emergentes”).216 Según un informe de la OIT, los factores de riesgo psicosociales son aquellas características de las condiciones de trabajo que afectan a la salud de las personas a 213

URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Reflexiones en torno a la prevención de los riesgos psicosociales. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 39, p. 73-100, jul./sept. 2007. p. 73 (grifos del original). 214 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Op. Cit. p. 77-8. 215 En especial: Identificación y controle de los fatores psicosociales nocivos en el trabajo, un informe del comité conjunto de ambas las organizaciones sobre salud professional, del 1984, como informa Mikel Urrutikoetxea. 216 SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: LTr, 2008. p. 45.

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través de mecanismos psicológicos y fisiológicos a los que se llama estrés. Se puede entender mejor la palabra por su descomposición: psico porque afecta la persona a través de la psique (conjunto de actos y funciones de la mente), y social porque se origen es social (determinadas características de la organización del trabajo). Según el mismo informe, estudios especializados de salud y seguridad en el trabajo identifican cinco grandes grupos de riesgos psicosociales: a) exceso de exigencias psicológicas del trabajo; b) falta de control, influencia y desarrollo en el trabajo; c) falta de apoyo social y de calidad de liderazgo; d) escasas compensaciones del trabajo; y e) doble jornada o doble presencia.217 Entre los factores de riesgo psicosociales a que el trabajador está sujeto claramente pueden ser citados el síndrome de burnout, el estrés laboral, la ansiedad, el temor del desempleo, la sobrecarga de trabajo, las jornadas largas y las horas irregulares, la discriminación, el acoso psíquico o sexual, la inseguridad, la falta de perspectiva y muchos otros, sin embargo, que las causas y consecuencias ni siempre son iguales y también no alcanzan igualmente todos los trabajadores, datas las diferencias de personalidad de cada uno, su historia, su genética y sus respectivas reacciones. De hecho, la relación entre esos factores y la salud del trabajador viene a ser compleja y diversificada en razón de variados aspectos individuales y subjetivos intercurrentes y de la ocurrencia simultánea o no de más de uno de los factores de riesgo, pudiendo, pues, ser variados también sus modos de incidencia y sus efectos. En esa cuestión de los riesgos psicosociales cabe distinguir entre sus factores (características de las condiciones y de la organización del trabajo que afectan la salud psicofísica del trabajador), sus efectos o resultados (como el estrés y el burnout) y las lesiones sufridas, siendo que “el estrés y la violencia son el resultado potencial de los factores y el enlace o precursor de las enfermedades o patologías”).218 El trabajo, por lo tanto, “con todas sus implicaciones, puede acarrear al trabajador disfunciones y lesiones biológicas, allende reacciones psicológicas, 217

OIT. La organización del trabajo y los riesgos psicosociales: una mirada de género. In: Género, salud y seguridad en el trabajo, n. 3, publicado en 21 oct. 2013. Disponible en: www. Ilo.org/sanjose/publicaciones/WCMS_227402/lang—es/index.htm. Acceso en: 10 set. 2015. 218 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Reflexiones en torno a la prevención de los riesgos psicosociales. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 39, p. 73-100, jul./set., 2007. p. 74-5 (o grifo é do original).

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desencadenando procesos psicopatológicos relacionados a las condiciones en las que se desempeña.”219 Muchas de estas consecuencias nefastas se generan del incumplimiento o de la ruptura del contrato psicológico que se forma entre el trabajador y la empresa cuando de la contratación de los servicios y que viene cargado de proyectos, aspiraciones y expectativas con relación al porvenir profesional y personal que pueden ser frustrados, inviabilizados o perjudicados en razón de la forma como el trabajo se organiza o conforme las condiciones ambientales de trabajo, perjudicando así el proyecto de vida del trabajador. La raíz de muchos conflictos en las relaciones interpersonales está, pues, en el contrato psicológico existente entre las partes. El contrato psicológico es precisamente algo implícito (vale decir, no expresado, no exteriorizado) que ocurre cuando una persona se integra a una organización, en que ésta y el individuo esperan ganar con la nueva relación entonces formada, vale decir, generando un vínculo constituido por las expectativas de ambas las partes y correspondientes a la relación formada entre el prestador y el tomador de los servicios. En la mente del empleado se forma la expectativa de las obligaciones recíprocas que él imagina existentes en la relación y que estarán presentes a lo largo de la prestación laboral. O, como dice Walter Arana Mayorca, tal contrato corresponde “a la expectativa recíproca del individuo y de la organización, que se extiende allende cualquier contrato formal de empleo que establezca el trabajo a ser realizado y la recompensa a recibir”. Según ese autor, aunque no exista acuerdo formal o hemos expresados claramente, el contrato psicológico es un acuerdo tácito entre el individuo y la organización, en el sentido de que una amplia variedad de derechos, privilegios y obligaciones, consagrados por las costumbres, serán respetados y observados por las dos 220 partes.

En las palabras de José Osmir Fiorelli, Maria Rosa Fiorelli y Marcos Julio Olivé Malhadas Júnior, en el ámbito de las organizaciones el contrato psicológico incluye,

219

SILVA, Gonçalo Glauco Justino et al. Considerações sobre o transtorno depressivo no trabalho. Disponible en: http://www.scielo.br/applications/scielo-org/pages/services/sendMail.php?pid=S030376572009000100009&caller=www.scielo.br&lang=en. Acceso en: 27 jul. 2015. 220 ARANA MAYORCA, Walter. O contrato psicológico. Disponible en: . Acceso en: 24 oct. 2007.

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“por parte del empleado, salarios o vencimientos, cantidad de horas de trabajo, beneficios o privilegios vinculados a un empleo, garantías de no ser despedido inesperadamente y así por delante”, mientras que “los dirigentes también nutren ciertas expectativas con relación a los empleados: de que contribuirán para mejorar la imagen de la empresa, serán leales, mantendrán secretos profesionales etc.”.221 En suma, los trabajadores sueñan con una buena remuneración, beneficios sociales, desarrollo profesional, buenas condiciones generales de trabajo, crecimiento en la carrera, seguridad y estabilidad en el empleo, reconocimiento por su trabajo e interacción social; la organización espera una mayor productividad, reducción de los costos y aumento de la ganancia, posición de destaque en el mercado, mayor competitividad, clientes satisfechos, empleados comprometidos con el buen desempeño del negocio. Entonces, la organización empleadora debe ofrecer al trabajador posibilidades de desarrollo, para la satisfacción de sus expectativas y su realización, como las oportunidades de promoción, carga horaria adecuada, beneficios, Seguridad, responsabilidades, mejores condiciones económicas etc., situación que exige algo más que un simple contrato formal, es imperioso un contrato psicológico entre el individuo y la organización.222 Como informa Castellanos Crúz, el término contrato psicológico surgió en medio empresarial en la década de 60 del Siglo XX, en estudios realizados sobre actitudes y conductas en el local de trabajo, transcribiendo algunas de las definiciones encontradas en la literatura, como: a) la de Davis y Newstron: “[...] una adición al acuerdo económico que comprende los salarios, las horas de trabajo y sus condiciones [...]. Define las condiciones de compromiso psicológico del empleado con el sistema”; b) la de Schein: “[...] un conjunto de expectativas, no escritas en lugar alguno, que operan todo momento entre cualquier miembro y otros miembros y dirigentes de la organización”; y c) la de Rousseau: “[...] la creencia individual acerca de los tenemos y condiciones de un intercambio recíproco acordado entre una persona y otra parte”.223 221

FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JÚNIOR, Marcos JulioOlivé. Psicologia aplicada ao direito. 3. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 27. 222 ARANA MAYORCA, Walter. O contrato psicológico. Disponible en: . Acceso en: 24 oct. 2007. 223 CASTELLANOS CRÚZ, Rodeloy. Retener el capital humano. Disponible en: . Acceso en: 25 oct. 2007.

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El contrato de trabajo celebrado (formal o informalmente) según las reglas legales “no acoge todos los aspectos que vendrán a regular (implícitamente) la relación entre el trabajador y la organización”. Entonces, el contrato psicológico o es en la medida en la que en él el empleado abriga mentalmente lo que espera de la empresa, sin embargo, siendo psicológico, “probablemente no sea conocido por los agentes que representan la entidad”. Él es la “materialización de las motivaciones, expectativas, juicios, idiosincrasias del trabajador, qué éste cree ser justo y merecido”, influyendo en como él va a percibir e interpretar todos los eventos a su rededor.224 Es también necesario acompañarse la eficacia de ese contrato, para constatarse si las promesas, obligaciones y expectativas son justas y razonables y se están siendo cumplidas adentro de estándares de confianza recíproca y de buena fe. El empleador debe estar atento para evaluar si las promesas hechas (implícita o explícitamente) por la empresa por la empresa están siendo cumplidas o no. El estado en que se encuentra el contrato psicológico puede significar la satisfacción o insatisfacción de las partes con los términos de la relación de trabajo y la existencia o inexistencia de conflictos, como puede también evidenciar el bienestar del empleado en el seno de la organización, contribuyendo así para su salud psíquica. Por otro lado, es indudable que el mundo del trabajo pasó y continúa pasando por mutaciones de todo orden y que se reflejan también en el contrato psicológico entre empleado y empleador, como recuerda Cary L. Cooper: El contrato psicológico entre el patrón y el empleado en términos de 'empleo razonablemente estable a cambio de trabajo bien-hecho' está siendo verdaderamente debilitado a la medida en la que un número cada vez mayor de empleados no considera más su empleo como seguro y un número creciente 225 tiene empleos de medio expediente.

Y, se repita, es del incumplimiento de ese contrato y de las expectativas frustradas que muchas veces surge la desilusión con el trabajo y los síntomas 224

CASTELLANOS CRÚZ, Rodeloy. Retener el capital humano. Disponible en: . Acceso en: 25 oct. 2007. 225 COOPER, Cary L. A natureza mutante do trabalho: o novo contrato psicológico e os estressores associados. In: ROSSI, Ana Maria; PERREWÉ, Pamela L.; SAUTER, Steven L. (organ.). Stress e qualidade de vida no trabalho: perspectivas atuais da saúde ocupacional. Trad. Marcos Antonio Guirado Domingues. São Paulo: Atlas, 2005. p. 5.

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depresivos. También, no nos podemos olvidar que las relaciones de trabajo son dinámicas y pueden modificarse con el tiempo, así como las expectativas y los intereses del trabajador y de la empresa también pueden alterarse, de allí la necesidad de modificaciones también en el marco del contrato psicológico para ajustarse a las nuevas situaciones y así no generar conflictos.

II.2.3 Crisis Económica, Globalización y Riesgos Psicosociales

No son, también, sólo las condiciones de trabajo y su organización que causan trastornos psíquicos al trabajador. Muchas veces, el carácter nocivo del comportamiento del empleador y la forma de ejecución del trabajo se generan de la situación económica de determinado sector de la economía (o de toda ella) en determinado ámbito geográfico. De hecho, los momentos de crisis (como los que se presentan en el momento en gran parte del mundo) con frecuencia crean o exacerban los riscos psicosociales, reflejándose directamente en el ambiente de trabajo y su organización, afectando también la salud física y mental del trabajador. La crisis que el sistema productivo viene enfrentando en los últimos años en prácticamente todo el mundo deja descubierto algunas anomalías en el actual sistema de relaciones laborales, incluso en el aspecto de la salud física y mental.. “Es indudable que las consecuencias que se derivan de un proceso de crisis económica inciden en todos los aspectos y campos de la gestión empresarial.”226 Actualmente está más desarrollado ese interés por el estudio de la relación que existe entre crisis socioeconómica y salud mental, generalizándose el entendimiento de que una crisis económica se traducirá en un aumento de las enfermedades mentales, como dicen Carlos Jeremías Martínez Pastor y otros. Estos autores recuerdan que El estudio de Catalano de 1977 documentaba cómo el cambio económico se relacionaba con un incremento significativo de los acontecimientos estresantes, lo que provocaba un aumento del estado de ánimo deprimido. Weyerer y 226

GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 127.

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Wiedenmann en 1995 observaron asociaciones positivas entre indicadores del mercado laboral y tasas de depresión y suicidio. También, en 1997 Pritchard relacionó el desempleo con la tasa de suicidios. En el año 2000 Dooley et al señalaron que tasas elevadas de desempleo se relacionaban con 227 un mayor riesgo de depresión.

Como ejemplo, los autores se refieren al impacto de la crisis socio laboral verificada en la industria de calzados en la ciudad de Elche (España), entre 1999 y 2004, sobre la salud mental de los trabajadores. Hubo en la ocasión un gran aumento del nivel de desempleo, especialmente por la pérdida del empleo en el sector de calzados y se realizó un estudio para detectar posibles variaciones en las demandas de salud mental durante ese período, cuyos resultados han demostrado que factores estresantes como los cambios y las recesiones económicas importantes se han relacionado también con las tasas de problemas de salud mental, apuntando a una relación directa entre un período de crisis económica y el aumento de demandas en salud mental por problemas laborales, que resultan ser el doble cuando se trata del único motivo de la derivación y del triple cuando forman parte de la demanda o agravan la misma.228 Aunque el estudio de los reflejos de las crisis económicas sobre la salud mental de las personas en general y de los trabajadores en particular se haya desarrollado con más intensidad en los últimos años, la preocupación es antigua. Durkheim, en su clásica obra sobre el suicidio,229 ya alertaba a los riesgos de inestabilidad y suicidios en aquellas situaciones de bruscas y profundas alteraciones económicas, qué él observó en todo el medio social, no sólo en el mundo del trabajo. Karl Marx, por su lado, también ya destacaba que en los períodos de paralización y de crisis en la industria, así como de encarecimiento de medios de vida y en los inversos rigurosos, surgía con más

227

MARTÍNEZ PASTOR, Carlos Jeremías et al. Impacto de una crisis sociolaboral en la demanda de atención en salud mental (crisis del calzado, Elche 2004). Revista de psiquiatría y salud mental, Barcelona, v. 4, nº 2, abr./jun. 2011, p. 76. Disponible en: www.elsevier.es/saludmental. Acceso en: 12 ago. 2015. 228 MARTÍNEZ PASTOR, Carlos Jeremías et al. Op. cit. 229 Tratándolo como un “facto social”, porque representaba no solo la manifestación de una voluntad consciente de poner fin a la vida, sino también por resultar de causas sociales.

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intensidad y de forma más evidente y con carácter epidémico el síntoma de la organización deficiente de la sociedad de la época.230 Con seguridad las crisis económicas más severas acarrean efectos negativos en la salud física y mental de la población en general y de los trabajadores en particular. Las transformaciones y las grandes recesiones económicas son, sin duda, factores que predisponen a la depresión, a la ansiedad, a la desesperanza y al estrés. Es sabido que después de la quiebra de la Bolsa de Nueva York en 1929 y la gran depresión que le siguió produjo problemas socioeconómicos tan graves que causaron muchos trastornos mentales y llevaron muchas personas al suicidio, fenómeno que se repite en los días actuales en algunas partes del mundo en el que los problemas socioeconómicos (en especial el desempleo) se presentan con mayor gravedad, trayendo como principales consecuencias patológicas la depresión, la adhesión al alcohol y otras substancias psicotrópicas y por fin al suicidio. Como afirma Edith Seligmann-Silva, La crisis económica surge siempre imbricada a una crisis social, siendo que, conjuntamente, ambas determinan profundas repercusiones sobre la salud general, y, de forma clara e impactante, ora sutil y soberbia, también sobre la Salud Mental. Sufrimiento social, sufrimiento físico y sufrimiento mental, generalmente son indisociables, aunque frecuentemente sean estudiados en forma compartimentada y reduccionista. [...] los cambios económicos, tanto en las fases de crecimiento, con respecto a las de recesión, afectan a la salud humana y, más especialmente, aquellas afecciones, influenciadas por la 231 tensión, alimentación, hábitos de vida y condiciones de trabajo.

Celso Iglesias García et al. también estudiaron la relación entre las crisis económicas con sus efectos negativos sobre la salud psicofísica de la población y la generación de trastornos mentales, destacando que hay aspectos concretos, como el desempleo, la exclusión social o el empobrecimiento y, especialmente, las situaciones adversas de índole financiero (las deudas y, en particular, los problemas con el pago de la vivienda) que incrementan el riesgo de problemas mentales y lo hacen a través del

230

MARX, Karl. Sobre o suicídio. Tradução de Rubens Enderle e Francisco Fontanella. São Paulo: Boitempo, 2006. p. 23-4. 231 SELIGMANN-SILVA, Edith. Crise econômica, trabalho e saúde mental. In: ANGERAMI, Valdemar Augusto (coord.). Crise, trabalho e saúde mental no Brasil. São Paulo: Traço, 1986. p. 54.

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aislamiento social, de la pérdida de autoestima, de la adopción de conductas no 232 saludables e, incluso, del incremento de los niveles de inflamación tisular.

Investigaciones

hechas

en

Estados

Unidos

mostraron

que

algunas

consecuencias de la recesión surgen después de 1, 2 o hasta 3 años después del crecimiento de los niveles de desempleo, pero que “los índices de morbilidad y de mortalidad vinculados a la Psicopatología manifestaron respuestas bien más inmediatas, siendo que tasas de suicidio y de homicidios aumentaron ya durante el primer año de recesión.”233 Uno de los ejemplos más recientes y elocuentes de los reflejos de la crisis socioeconómica en las relaciones laborales fueron los innúmeros suicidios cometidos en Francia por empleados de la empresa France Télécom en resultado de su reestructuración por haber sido privatizada desde 1998 y desde mayo de 2013 se llama Orange. Como dice Guillermo García González, “este hecho traumático, de indudable relevancia humana, es un indicador significativo del modo en el que las nuevas condiciones productivas, impuestas por la crisis económica y financiera, están afectando a la salud de los trabajadores.”234 Continúan actuales las observaciones de Karl Marx de que muchos de los suicidios se daban por los males económicos del capitalismo, como los bajos salarios, el desempleo y la miseria. Después de decir que entre las causas de desespero que llevan las personas a buscar la muerte descubrió los maltratos como el factor dominante, los castigos que padres y superiores impiedosos infligen a las personas bajo su dependencia, concluye: Entre las causas del suicidio, conté mucho frecuentemente la exoneración de empleados, la rehúsa de trabajo, la súbita caída de los salarios, en consecuencia de que las familias no obtenían los medios necesarios para vivir, 235 tanto que la mayoría de ellas gana sólo para comer. 232

IGLESIAS GARCÍA, Celso et al. Efectos de la crisis económica en la demanda por trastornos mentales en Asturias: datos del registro acumulativo de casos psiquiátricos (2000-2010). Actas españolas de psiquiatría, Madrid, v. 42, nº 3, p. 108-15, mayo/jun. 2014. p. 109. 233 SELIGMANN-SILVA, Edith. Crise econômica, trabalho e saúde mental. In: ANGERAMI, Valdemar Augusto (Org.). Crise, trabalho e saúde mental no Brasil. São Paulo: Traço, 1986. p. 55. 234 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 128. 235 MARX, Karl. Sobre o suicídio. Trad. de Rubens Enderle e Francisco Fontanella. São Paulo: Boitempo, 2006. p. 48.

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Las actuales transformaciones en el escenario económico mundial han alcanzado muchos países, incluso los más desarrollados (hasta en la Unión Europea hay un crecimiento del endeudamiento), provocando una depresión económica generalizada y dejando hacia atrás los “años dorados”. Como destaca Rüdiger Dahlke, existe actualmente una saturación de bienes materiales, pero el dinero está cada vez más escaso, el desempleo aumenta y el estado de espíritu cae. “Las personas caen rápidamente en resignación y apatía, por ejemplo con relación al desempleo.”236 La crisis económico-financiera que en los últimos tiempos se encuentra sobre el mundo originó también un proceso de reestructuración de las empresas que aún viene manifestándose, en mayor o menor grado, en muchos países y - lo peor es que parece distante de terminar y ya adquirió algunas características de permanencia e irreversibilidad. Ese proceso se manifiesta principalmente por la "disminución” o encogimiento de las empresas, en especial por la severa reducción de los puestos de trabajo, con todas las conocidas y nefastas consecuencias del desempleo. Pero no sólo esa caída de la colocación como también otros procesos de cambio pueden producir, directa o indirectamente, efectos sobre la salud psicofísica de los trabajadores, como el cambio de funciones, el desplazamiento, las presiones por productividad, a exceso de jornada de trabajo y otros. Todas esos cambios, inesperados e indeseados, afectan el contrato psicológico y - como ocurre con la mayoría de los cambios - son siempre traumáticos. Para las empresas, los efectos positivos de la reestructuración son inmediatos, fácilmente perceptibles, definidos y mensurables, como la disminución de la nómina sin perjuicio (cuando no con aumento) de la producción; pero los efectos perversos, como los daños a la salud del trabajador, no parecen reales, ni claros y definidos, y nunca son mensurables. Además, especialmente en los momentos de crisis las empresas ven los gastos con salud y seguridad del trabajador como un costo a más en su proceso productivo y no como obligación legal y prevención de riesgos que puedan causar daños. Algunas veces los efectos perversos de la crisis son atenuados por algunas medidas paliativas, como la reducción de la jornada diaria (con o sin la correspondiente 236

DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 109.

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reducción salarial), la suspensión temporaria del contrato de trabajo (con el mantenimiento, total o parcial, de los salarios), las vacaciones colectivas, la frecuencia a cursos de calificación profesional en el lugar del trabajo e incluso la reducción temporaria de impuestos concedida por el Estado, como se ha observado en Brasil y en países de Europa (España incluso). De cualquier forma, son cambios y, como tales, traen sus reflejos, sean positivos, sean negativos. Cambio, dicen Fiorelli, Fiorelli y Malhadas Junior, “es toda y cualquier modificación de la realidad” y su ocurrencia, o aun la mera posibilidad de que ella ocurra, puede acarrear al conflicto, pues cambio es a causa-raíz de los más variados conflictos, en los más variados planes, incluso en el organizacional.237 Por lo tanto, los cambios en el escenario económico provocan (o muy probablemente pueden provocar) también cambios en las condiciones de trabajo y afectar substancialmente el contrato psicológico habido entre empleado y empleador, generando ansiedad, angustia, depresión y otros trastornos mentales, especialmente miedo delante de la perspectiva de desempleo y de frustración de todo un proyecto de vida. Y de allí surge el conflicto entre el trabajador y la empresa porque esta, la causa de la crisis, introduce modificaciones en el ambiente y en la organización del trabajo, alterando o aun rompiendo el contrato psicológico, contra el que el trabajador resiste como puede - o, si no puede, seguramente va a enfermarse física y/o mentalmente. Se trata, pues, de un serio riesgo psicosocial, pues la depresión económica le provoca también la depresión psíquica al trabajador. La crisis financiera que ocurrió en los Estados Unidos en el 2008 (la peor desde la gran depresión de 1929), originada principalmente por la crisis del sector inmobiliario y por la consecuente quiebra de grandes bancos, se esparció como un virus, afectó las Bolsas más importantes del mundo y engendró desempleo en muchos países, como España y Grecia. Fenómeno parecido se ha observado este año de 2015 con la crisis verificada en China y que igualmente afecta la economía de muchos países en un auténtico “efecto dominó”. La economía está internacionalizada, así como los mercados, llevando a una intensa, constante y a veces feroz competición entre las 237

FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JÚNIOR, Marcos Julio Olivé. Psicologia aplicada ao direito. 3. ed. São Paulo: LTr, 2010. p.13.

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empresas transnacionales y los países por el consumo, que encogió después de la crisis de 2008 y continúa retraído por la caída del poder adquisitivo determinada por el desempleo, por el subempleo, por la inseguridad en el trabajo y por las condiciones precarias de las relaciones laborales. La situación económica en muchos países es inestable y la sociedad viene sufriendo profundas transformaciones, incluso en el mundo del trabajo, donde el desarrollo tecnológico afectó los sectores productivos con el incremento en el área de servicios y la reducción del trabajo en otros sectores de la economía. Recientemente, las verdaderas hordas de personas desesperadas que, arriesgando seriamente sus vidas, ingresan a Europa, huyendo de la miseria y de la guerra en sus países de origen, seguramente provocarán (al lado de la caída de la natalidad y del aumento de la expectativa de vida) cambios socioeconómicos (incluidas los laboristas) en los países en los que se concentrarán. Fenómeno relacionado a las crisis económicas, por lo tanto, es el de la globalización, que se presenta como una de las más fuertes tendencias de los tiempos actuales, identificándose también como un factor de riesgo psicosocial en el ámbito del trabajo. ¿Y qué significa para las personas esa quiebra de las barreras externas qué transforma el mundo en la “aldea global” a qué se refiere Marshall McLuhan? Según Rüdiger Dahlke, la globalización significa que los individuos se colocan cada vez más en posición de rivalidad, de competición, delante de un cuadro socioeconómico en que la orientación es siempre la misma: corte de personal y aumento de la productividad de los empleados restantes, con el objetivo de maximizar las ganancias por el aumento de la eficiencia a costo de la clase trabajadora.238 O, como recuerda Ovejero Bernal, el trabajo surgió como un medio de aumentar la riqueza de las naciones, enseguida se volvió una forma de incrementar la riqueza del capitalista y sólo más tarde, con la socialdemocracia, se direccionó para aumentar la riqueza del trabajador.239

238

DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 108. 239 OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 26.

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Ese fenómeno de la crisis económica que se explaya por el mundo globalizado ha producido diversas consecuencias que se caracterizan como riesgos psicosociales, como la forma precaria de la colocación en sus varios niveles, desde el tiempo o transitoriedad de la contratación, la sobrecarga de trabajo y su ejecución en turnos alternados, los bajos sueldos, la tercerización, el miedo del desempleo y hasta el cambio del perfil del trabajador en esa llamada sociedad de la información o del conocimiento, que exige de él más calificación, maleabilidad para el desempeño de funciones variadas y la ejecución de tareas más mentales que físicas. Todo eso genera disturbios funcionales y trastornos mentales como la angustia, el estrés, el agotamiento profesional y la depresión - que, a su vez, pueden llevar al suicidio del trabajador. La Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo divulgó las previsiones de los expertos sobre la aparición de riesgos psicosociales relacionados con la seguridad y la salud en el trabajo, basadas en la Encuesta europea de empresas sobre riesgos nuevos y emergentes (ESENER), de EU-OSHA (Occupational Safety & Health Administration) realizada en los años de 2003 y 2004, que concluyó que los riesgos psicosociales emergentes en materia de seguridad y salud en el trabajo se deben con frecuencia a un cambio técnico u organizativo, sin embargo los cambios socioeconómicos, demográficos y políticos (incluida la globalización) constituyen igualmente factores significativos. Los expertos han identificado que los principales riesgos psicosociales emergentes pueden agruparse en cinco áreas: a) las nuevas formas de contratación laboral, más precarias y inseguras; b) el envejecimiento de la población activa, que aumenta su vulnerabilidad; c) la intensificación del trabajo, con mayor presión y mayores exigencias; d) las exigencias emocionales más fuertes en el trabajo; y e) el desequilibrio entre la vida laboral y personal, con problemas para su conciliación.240 Según la referida agencia, los riesgos psicosociales se derivan de las diferencias en el diseño, la organización y la gestión del trabajo, así como de un escaso contexto social del 240

AGENCIA EUROPEA PARA LA SEGURIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO. Previsiones de los expertos sobre la aparición de riesgos psicosociales en relación con la seguridad y la salud en el trabajo. Publicada en Facts n. 74. Disponible en: https://osha.europa.eu/es/tools-andpublications/publications/factsheets/74. Acceso en: 19 sept. 2015.

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trabajo, y pueden producir resultados psicológicos, físicos y sociales negativos, 241 como el estrés laboral, el agotamiento o la depresión.

El mismo informe lista algunos ejemplos de condiciones de trabajo que llevan a riesgos psicosociales, que son: a. cargas de trabajo excesivas; b. exigencias contradictorias y falta de claridad de las funciones del puesto; c. falta de participación en la toma de decisiones que afectan al trabajador y falta de influencia en el modo en que se lleva a cabo el trabajo; d. gestión deficiente de los cambios organizativos, inseguridad en el empleo; e. comunicación ineficaz, falta de apoyo por parte de la dirección o los compañeros; f. acoso psicológico y sexual, violencia ejercida por terceros. Una nueva encuesta ha sido realizada en 2014 (ESENER-2), más detallada y extensa que la primera, ahora incluyendo a las microempresas (con 5-10 empleados) y al sector agrícola. De entre las principales conclusiones de esta segunda Encuesta, está que los lugares de trabajo en Europa evolucionan constantemente a consecuencia de los cambios económicos y sociales y que hay un crecimiento continuo del sector de los servicios. Los dos factores de riesgo psicosocial observados con mayor frecuencia son los conflictos relacionales con clientes, pacientes, alumnos etc. y la presión temporal. Los factores de riesgo psicosocial se consideran más difíciles de gestionar que los demás: casi una de cada cinco empresas que afirman tener conflictos relacionales con clientes o sufrir presión temporal indican asimismo que carecen de la información o los instrumentos adecuados para abordar el riesgo de manera eficaz.242 Por otro lado, un 53% de las empresas dicen contar con información suficiente sobre cómo incluir los riesgos psicosociales en la evaluación de riesgo. Otras informaciones resultantes de

241

AGENCIA EUROPEA PARA LA SEGURIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO. Encuesta europea de empresas sobre riesgos nuevos y emergentes (ESENER). Disponible en: https://osha.europa.eu/es/surveys-and-statistics-osh/esener. Acceso en: 19 sept. 2015. 242 Se debe observar, sin embargo, que en el sitio de la EU-OSHA está disponible la Guía electrónica para gestionar el estrés y los riesgos psicosociales, que “facilita información sobre el estrés laboral y los riesgos psicosociales relacionados con el trabajo, con el fin de mejorar la sensibilización, comprensión y gestión de estas cuestiones en el lugar de trabajo.”. Disponible en: https://osha.europa.eu/es/tools-andpublications/e-guide-managing-stress-and-psychosocial-risks. Acceso en: 19 sept. 2015.

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esta investigación aún serán divulgadas a lo largo de 2015-2016.243 En otro estudio del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad de España, de 2011, se observó que en relación a las condiciones de trabajo las personas en situación de baja laboral presentan mayor prevalencia de mala salud mental, seguidas de los desempleados. Pero se ha sugerido que en una situación de depresión económica prolongada es probable observar tasas más altas de alcoholismo y drogadicción, depresión, suicidio y otros problemas de salud mental, además que la tasa de paro en España presentó una tendencia creciente.244 Lo que releva notar de esas encuestas es la preocupación de la Unión Europea con la cuestión de los riesgos psicosociales en el ambiente de trabajo, desde su identificación hasta la búsqueda de soluciones para ese grave problema que afecta un número gigantesco de trabajadores en todo el mundo, qué aún no ocurre en Brasil. La conclusión es de que los daños a la salud (física y psíquica) del trabajador no se limitan a los accidentes del trabajo (típicos y/o por equiparación) y a las enfermedades ocupacionales (resultantes de las propias actividades o de las condiciones en las que son ejercidas), pero se generan también de los riesgos psicosociales a que el empleado está sometido y que pueden causarle, según la literatura médica, enfermedades físicas y mentales.

II.2.3.1 Trabajo, desempleo e inseguridad

Una de las consecuencias más drásticas de la crisis económica y del proceso de globalización, con las nuevas formas de organización del trabajo, es el desempleo o aun el temor de quedarse desempleado.

243

AGENCIA EUROPEA PARA LA SEGURIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO. Segunda encuesta europea de empresas sobre riesgos nuevos y emergentes (ESENER-2). Disponible en: https://osha.europa.eu/es/tools-and-publications/publications/reports/esener-ii-summary.pdf/view. Acceso en: 19 sept. 2015. 244 ESPAÑA. Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. Estrategia en salud mental del Sistema Nacional de Salud–2009-2013. Madrid, 2011. Disponible en: http://www.msssi.gob.es/organization/sns/planCalidadSNS/docs/saludmental/SaludMental2009-2013.pdf. Acceso en: 22 sept. 2015. p. 17.

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El trabajo humano, como ya expuesto, pasó de la antigua fase de la esclavitud hasta la fase de la centralidad en el que se volvió obligatorio e instrumento de integración social y de dignificación personal. Si antes era vergonzoso e indigno trabajar, hoy es vergonzoso e indigno no trabajar; si antes el trabajo era una forma de tortura, hoy lo torturador es no tener trabajo. Aunque haya perdido su carácter estable para dar lugar a una creciente inestabilidad, heterogeneidad y fragmentación, “el trabajo como categoría de experiencia continúa constituyendo una dimensión central en la construcción de la identidad.” Puede ser que actualmente él tenga “un valor de naturaleza más instrumental, imprescindible para el consumo y el ocio, de lo que expresiva, imprescindible para a autorrealización personal, sin embargo su valor continúa siendo fundamental”, pero, por cierto, en la sociedad actual continúa teniendo relevancia como “factor de socialización y de integración social y una dimensión fundamental para la construcción de la identidad individual”.245 Elevada la dignidad de la persona humana a una posición de prominencia en los órdenes

jurídicos

contemporáneos,

éstos

presentan

una

característica

de

antropocentrismo que es seguida de cerca por otro fenómeno, el de la centralidad del trabajo, puesto que la actividad humana igualmente viene recibiendo una atención especial del Derecho, como elemento de dignificación del hombre y dotado de un valor social. Es por eso que Sebastião Geraldo de Oliveira afirma que cada vez más, las normas legales en todo el mundo están asociando el trabajo humano al honor, a la protección jurídica, a la dignidad, a la realización personal, al valor y al deber. Siendo el trabajo actividad dignificante, no puede 246 servir de instrumento de sometimiento o de irrespeto a la persona humana.

Debe ser resaltado que no sólo la persona del empleado merece tratamiento digno como ser humano que es, como también su trabajo o su actividad merece igual 245

OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 54-55. 246 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3. ed. rev., ampl. atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 100.

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tratamiento como uno de los factores de dignificación del individuo y en razón del papel que desempeña en la sociedad moderna. Por fuerza de esa prominencia del ser humano y de la centralidad del trabajo es que el orden jurídico debe garantizar decisivamente el respeto a los derechos fundamentales del trabajador y su dignidad en las dos vertientes, la personal y la profesional.247 No obstante en la importancia del trabajo en la sociedad actual, es más fácil identificar y definir lo que sea no trabajo de lo que definir e identificar lo que sea trabajo. En España, el diccionario de la Real Academia Española dice que trabajo es “acción y efecto de trabajar” u “ocupación retribuidas”, además de otros sentidos que aquí no interesan, y que trabajar es “ocuparse en cualquier actividad física o intelectual” como también “tener una ocupación remunerada en una empresa, una institución, etc.” y “ejercer determinada profesión u oficio”.248 Por su lado, el diccionario Larousse atribuye a trabajo los significados de “acción y resultado de trabajar”, de “actividad desarrollada de forma habitual por una persona, en especial la que se realiza a cambio de dinero” y también “cualquier actividad que requiere un esfuerzo físico o mental” y para trabajar indica “realizar un esfuerzo físico o mental en una actividad” y “realizar un oficio o profesión o estar empleado en una empresa, fábrica o institución”.249 En Brasil, el diccionario Aurélio trae varios significados para trabajo, entre ellos la “aplicación de las fuerzas y facultades humanas para alcanzar un determinado fin”, la “actividad coordenada, de carácter físico y/o intelectual, necesaria a la realización de cualquier tarea, servicio o iniciativa”, “el ejercicio de esa actividad como ocupación, oficio, profesión, etc.” y aún el “trabajo remunerado o asalariado; servicio”. Para el verbo trabajar, registra significados como “ocuparse en algún ministerio; ejercer su oficio; aplicar su actividad”.250

247

SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: LTr, 2008. p. 29. 248 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Disponible en: http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae. Acceso en: 16 sept. 2015. 249 GRAN DICCIONARIO USUAL DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Barcelona: Larousse Editorial, 1998. p. 1734. 250 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. atual. Curitiba: Positivo, 2004. p. 1970.

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Para Anastasio Ovejero Bernal, el trabajo ha sido un concepto tan crucial y definido de la sociedad occidental de los dos últimos siglos, que se cree que es algo natural al hombre, que la propia existencia del ser humano implica necesariamente algo llamado trabajo, pero que no es así. Recuerda el autor que el ser humano siempre, como cualquiera otra especie animal, tuvo que desarrollar algún tipo de actividad a fin de buscar el sustento para sí mismo y para sus próximos, pero que eso no es necesariamente trabajo porque trabajar es algo más complejo del que la mera actividad de conseguir el sustento. Cita entonces la definición de José María Peiró Silla en el sentido de que trabajo es “aquel conjunto de actividades humanas, remuneradas o no, de carácter productivo y creativo, que mediante el uso de técnicas, instrumentos materiales o informaciones disponibles, permite obtener, producir o prestar ciertos bienes, productos o servicios” y que en esa actividad la persona “emite energías, habilidades, conocimientos y otros recursos, y obtiene algún tipo de compensación material, psicológica y/o social.”251 Clemente Nóbrega tiene una visión interesante del trabajo del individuo dentro de una organización: para él, eso no es algo natural, no forma parte de la naturaleza humana. Dice él que el trabajo en grupo (colaborar con desconocidos, extraños genéticos) no es natural en el mismo sentido de otras actividades del ser humano (como comer, sentir atracción sexual, establecer relaciones preferenciales con familiares etc.), añadiendo que Nosotros, animales humanos, trabajamos en empresas hace poquísimo tiempo - una fracción de parpadear de ojos dentro del período de nuestra existencia civilizada. Nada en nuestra historia de evolución de millones de años nos 252 preparó para trabajar con extraños. No está en nuestro ADN.

Y concluye afirmando que para entender el origen de esa cosa tan antinatural que es el trabajo en grupo, para poder entonces entender la empresa moderna, aprendió que colaborar con extraños, a pesar de antinatural, fue la forma encontrada 251

OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 13-5. 252 NÓBREGA, Clemente. Empresas de sucesso, pessoas infelizes? Rio de Janeiro: Editora Senac Rio, 2006. p. 91.

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para sobrevivir: “después de la agricultura no tuvimos opción: era el grupo o la muerte.”253 La modalidad de trabajo hoy desarrollada viene de la época de la Revolución Industrial, cuando se originaron las clases capitalista y proletaria y se empezó a utilizar el trabajo humano como uno de los elementos de la producción industrial direccionada hacia la ganancia. O, como dice el catedrático de Valladolid, desde entonces “el trabajo empieza a ser visto como una fuerza fundamental, capaz de crear y añadir valor, dejando de ser algo execrable y aburrido para ser un pilar de la riqueza de las naciones”, como destacado por Adam Smith, para quien el trabajo y los trabajadores son la principal fuente de riqueza de las naciones y el trabajo es el principal medio de hacer crecer la riqueza.254 Aunque el trabajo asalariado se haya iniciado aún en el Siglo XVIII, fue en los siglos siguientes que él se desarrolló, por fuerza de la consolidación del capitalismo, pero fue sobre todo en los Siglos XIX y XX que él sufrió las mayores transformaciones y culminó, recientemente, con afectar la salud psicofísica del trabajador, causándole diversos males a su cuerpo y a su mente, llevándolo al enfermedad y hasta a la muerte. Cambió mucho, pues, la característica del trabajo como fuente de dignificación, de socialización y de desarrollo personal del trabajador. Ovejero Bernal recuerda que en la sociedad actual el trabajo cumple muchas e importantes funciones sociales, pero que ahí mismo es que reside el problema y la siguiente falacia: la sociedad capitalista se organiza alrededor del trabajo y de la producción (del consumo), de tal forma que cualquiera que quiera comer y satisfacer sus necesidades materiales y no materiales necesita trabajar. Por eso, dice el autor, “es cierto que el trabajo a veces emancipa el individuo y a veces lo esclaviza, pero siempre lo controla”. El mismo autor destaca que la realidad cotidiana contradice cada día más el significado idealista que el trabajo aún tiene como respecto a autorrealización

253

NÓBREGA, Clemente. Op. cit. p. 139. OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 23. 254

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personal, como respecto a expresión de creatividad y de autonomía del Yo.255 Lanza también la siguiente indagación: ¿cuántas personas desempeñan, actualmente, un trabajo qué les permita la realización personal? Cita enseguida la lección de la filósofa y socióloga francesa Dominique Méda, para quien El siglo XX ya no es el siglo del trabajo, es el siglo del empleo: compite al Estado proporcionar a todos un empleo, desde el cual se pueda tener acceso a las riquezas y situarse socialmente. [...] El empleo es el trabajo asalariado en que el sueldo ya no es la contrapartida precisa de un esfuerzo realizado, pero el modo mediante el cual se tiene acceso a la formación, a la protección y a los 256 bienes sociales. Lo importante es que todos tengan empleo.

Pero, si es objetivo de todos alcanzar y mantener un puesto de trabajo, ¿cómo quedan los desempleados, sean ellos los qué nunca obtuvieron una colocación, sean ellos los que la perdieron? Y el mundo pasa, periódicamente, por esos momentos de crisis económica en que una de las primeras consecuencias es el desempleo y una de las primeras víctimas es el trabajador. Las transformaciones ocurridas en el ámbito del trabajo, con los cambios implantados en la organización y en los procesos laborales, aliadas al constante fantasma del desempleo, provocaron – y provocan – la enfermedad física y mental del trabajador e incluso su muerte (incluso por la vía del suicidio). Como recuerda Edith Seligmann-Silva, Permeando las más diversas fuentes de tensión, el miedo de la dispensa pasó a sobresalirse, a lo largo de la crisis, cada vez más poderosamente, como un verdadero resorte propulsor de la ansiedad. Se trata de un miedo que se aumenta tanto antes como después de cada uno de estos cortes de personal 257 que han ocurrido.

Refiriéndose a la Psicopatología del desempleo, Seligmann-Silva destaca que el miedo de perder el empleo lleva muchos empleados a romper viejos lazos de compañerismo y confianza, incrementándose el individualismo. Muestra también que muchas empresas se valen del chantaje emocional como forma de presión para obtener 255

OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 25-8. 256 OVEJERO BERNAL, Anastasio. Op. cit. p. 26. 257 SELIGMANN-SILVA, Edith. Crise econômica, trabalho e saúde mental. In: In: ANGERAMI, Valdemar Augusto (coord.). Crise, trabalho e saúde mental no Brasil. São Paulo: Traço, 1986. p. 96.

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mayor sobretrabajo, con el pedido de aumento del ritmo de trabajo y de la jornada, con el acúmulo de funciones diversificadas, bajo la amenaza de cierre de la empresa, fomentando los rumores de despido para lograr más fácilmente a superexplotación, cuando no dejando clara la posibilidad de dispensa caso el trabajador no se someta a un régimen excesivo de trabajo.258 El desempleo, que además de ser un problema económico es también un problema psicosocial, produce, según Ovejero Bernal, efectos psicológicos y psicosociales. Es que, a pesar de la agravación de las condiciones de vida profesional, el trabajo aparentemente continúa jugando un papel central en la vida de los trabajadores, “lo que vuelve el desempleo más penoso y sus consecuencias psicológicas más preocupantes”, pues no tener trabajo “lleva a graves disfunciones psicológicas, a importantes dificultades psicosociales y en serios problemas de identidad”. Concluye el autor afirmando que la existencia y las consecuencias del desempleo “son algo relativamente reciente, un producto específico del capitalismo y del éxito que éste tuvo desde el momento en el que los trabajadores interiorizarán la ética del trabajo.”259 De hecho, aunque la preocupación con el desempleo se haya manifestado más intensamente desde la gran depresión de 1930 y haya crecido desde entonces, solo recientemente es que él pasó a ser visto como un grave problema social y que pasaron a ser estudiadas sus consecuencias sociales y laborales y sus efectos sobre la salud psicofísica del trabajador, como la ansiedad, la depresión, la sensación de inutilidad y de aislamiento, el sentimiento de desvalorización y hasta de culpa, la fuga hacia el alcoholismo y otras drogas, la frustración de sus expectativas y de su proyecto de vida y otros problemas, hasta dedicarse a actividades ilícitas y criminosas como fuente de ingresos. Los efectos son aún más devastadores cuando el trabajador tiene el sentimiento de que su dispensa fue injusta. En los vínculos familiares tradicionales, en que el hombre es el proveedor de la casa, su desempleo lleva a que la mujer (y aun los hijos) parta en busca de medios de sustentar la familia, generando para el varón un 258

SELIGMANN-SILVA, Edith. Op. Crise econômica, trabalho e saúde mental. In: In: ANGERAMI, Valdemar Augusto (coord.). Crise, trabalho e saúde mental no Brasil. São Paulo: Traço, 1986. p. 97. 259 OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 55-6.

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sentimiento de humillación y fracaso que con mayor probabilidad puede llevar al alcoholismo, a la depresión y al suicidio. Como recuerda Ovejero Bernal, el carácter problemático del desempleo y sus potenciales efectos negativos llevaron a la Organización internacional del Trabajo (OIT) a presentarlo como “la quiebra de un derecho humano fundamental”; la Organización Mundial de la Salud (OMS) a considerarlo como “una enorme catástrofe epidemiológica para muchas sociedades”; la Asociación Norte-Americana de Psicología como “un problema mayor en el campo de la salud mental”; y la Asociación Norte-Americana de Psiquiatría como “un factor principal de estrés psicosocial”. Delante de ese cuadro, concluye el autor, “la carencia de trabajo produce una disminución de la vida social, de la cohesión familiar y de la confianza del desempleado en sí mismo, al mismo tiempo que aumenta la inseguridad social.”260 Pero hay que atentarse también para la hipótesis inversa, cuando la pérdida de la colocación puede ser un hecho positivo. De hecho, si la actividad hasta entonces ejercida no daba placer ni de buena calidad, llena de conflictos y sujeta a enfermedades de todo orden, el despido puede ser la oportunidad que la persona busque otro tipo de empleo que le dé satisfacción, o aun dedicarse a una actividad por cuenta propia con los recursos financieros (indemnizaciones) oriundos de la despedida, como se ha observado muchas veces en Brasil: el desempleo como resorte propulsor para la apertura de un negocio propio. La inestabilidad de la economía se reflejó en la falta de estabilidad también en la colocación, que cada vez se vuelve más temporal y con menos seguridades, generando estrés laboral y depresión y así afectando no sólo la salud psicofísica del trabajador como también sus relaciones con los compañeros de trabajo y otros círculos sociales (incluso familiares), volviéndolo vulnerable a los factores de riesgo psicosociales. El desempleo o su amenaza amedrenta el trabajador delante de sus efectos como la pérdida o reducción de sus ingresos financieros, la reestructuración de su tiempo, la incertidumbre con respecto al porvenir, generando estrés, depresión y otros trastornos mentales. 260

OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 57.

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Muchas veces, la propia duda o incertidumbre sobre la pérdida o no del puesto de trabajo puede acarrear más ansiedad y estrés que el propio desempleo, ampliando la vulnerabilidad de los trabajadores y afectando su bienestar porque aumenta su sensación de inseguridad por la inestabilidad de las relaciones. La inestabilidad de la relación, como causa de la inseguridad del trabajador en ese contexto de la reestructuración productiva, viene algunas veces de cuestiones de género (las mujeres son más vulnerables), de nacionalidad (inmigrantes también suelen ser más vulnerables), de tiempo de servicio (empleados con más experiencia corren menos riesgos), de niveles salariales (trabajadores con mayores sueldos son más buscado para que sean despedido), del tiempo de contratación (trabajadores a tiempo parcial o temporales son más fácilmente desechables), de comprometimiento con la organización (los más involucrados y más productivos corren menos riesgos), de calificación profesional (empleados especializados tienen mayor seguridad por ser dotados de mayor empleabilidad) o de dependencia financiera (quien es menos dependiente del sueldo tiene un grado de inseguridad menor). Esa inseguridad por cierto lleva a un elevado estado de estrés y, por consecuencia, al desencadenamiento de problemas de salud física y psíquica, pudiendo generar disturbios orgánicos (gastrointestinales, cardiovasculares etc.) y cuadros de ansiedad, angustia o depresión, dependiendo de cómo cada individuo (dadas las características biológicas, genéticas y psíquicas de cada uno) reaccione a su capacidad de resistencia a esos factores. La inseguridad en la colocación puede llevar también a un elevado grado de competición entre los colegas de trabajo, todos deseosos de ser vistos como indispensables (o menos dispensables) a la organización, pero esa competitividad también puede, por sí sola, llevar a la enfermedad psicofísica, lo que generalmente es agravado por la sobrecarga de tareas y aumento excesivo de la jornada de trabajo. Este nuevo estado de cosas implica también en estremecimientos en el contrato psicológico. Walter R. Nord y Suzy Fox, basándose en estudios de Lynn McFarlane Schore y Lois E. Tetrick, afirman que el centro del contrato psicológico típico del miembro de una organización en la era industrial era la creencia de que la organización proporcionaría seguridad

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laboral y oportunidad de promoción como devolución por el trabajo duro y por la lealtad. Con la disolución de los límites del puesto, el desmantelamiento del mercado laboral interno y los movimientos hacia una fuerza laboral contingente, es, precisamente, este aspecto del contrato psicológico el que está más 261 profundamente cuestionado en el lugar de trabajo post-industrial.

“Con relación al trabajo, la globalización está acarreando el desempleo para muchos, la inseguridad en el trabajo para la mayoría y la flexibilidad para todos.”262

II.2.4 Alteraciones y Degradación del Ambiente Laboral

La sociedad viene pasando por amplias y profundas transformaciones que se reflejan también en el ambiente y en las relaciones de trabajo, muchas veces degradándolos. Son bastantes divulgadas y conocidas esas transformaciones de orden económico-financieras, tecnológicas y socioculturales que ejercen fuerte influencia sobre el modo de vida de las personas y sus relaciones familiares, sociales y laborales, sobre su salud psicofísica y sus expectativas con respecto al porvenir y a su proyecto de vida. En buena parte el clima es de aprehensión, preocupación e incertidumbres, todo eso reflejándose también en el ámbito del trabajo. Las crisis económicas alrededor del mundo, la competitividad globalizada, las presiones del capitalismo neoliberal, la búsqueda incesante de la ganancia a cualquier precio, el cambio del solidarismo por el individualismo, el aflojamiento de principios éticos, la temporalidad de las relaciones sociales (no solo las laborales, pero también las afectivas) y otras manifestaciones propias y características del momento, tocaron también las puertas de las organizaciones empleadoras. Estas igualmente se preocuparon por las incertidumbres, con la inestabilidad y el dinamismo de los 261

NORD, Walter R.; FOX, Suzy. The individual in organizational studies: the greeat disapearing act? In: CLEGG, Stewart R,; HARDY, Cynthia. Studying organization: theory & method. p. 142-68. Publicación online en 31 mayo 2010. Disponible en: https://books.google.com.br/books?hl=es&lr=&id=qd2AMTw51S8C&oi=fnd&pg=PA142&dq=fox+the+indivi dual+in+organizational+studies&ots=ncRaxHk5Aj&sig=GMKa2ADGMZ4ajds6qkMK9ArbJ7o#v=onepage& q=fox%20the%20individual%20in%20organizational%20studies&f=false. Acceso en: 18 sept. 2015. Tradução de Fernanda D. Simm. 262 OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 51.

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mercados y con la inseguridad de la iniciativa y así buscaron alternativas no solo para su supervivencia como también para la ampliación de las ganancias, a cualquier precio. Al final, los accionistas quieren el mejor retorno posible para su inversiones y los ejecutivos de las grandes empresas embolsan significativos bonos proporcionales a las ganancias obtenidas por la empresa, todavía que a costo del elemento humano porque si hay alguien que gana, hay alguien que pierde. Para eso, se buscaron métodos de flexibilizar y de incremento de la producción al mismo tiempo que se persiguió la reducción de los costos en general y del cuadro de personal en particular. De la organización científica del trabajo de los tiempos de Ford y Taylor se llegó a la racionalidad del modelo toyotista, con la producción just in time y su autonomización. Algunas transformaciones ya habían sido sentidas por ocasión de la Segunda Revolución Industrial, cuando, en los años 40 del siglo pasado, se inventó la computadora, pero las mayores y más profundas se dieron algunas décadas después, con la difusión del internet. En la nueva sociedad de la información y del conocimiento, la informática y las nuevas formas de comunicación, más rápidas, amplias y eficaces, permitieron reducir el gigantismo de las organizaciones, que dejaron su estructura vertical fuertemente burocratizada para que se pulvericen y se estructuren en empresas menores relacionadas por redes (las empresas red). La economía neoliberal valoró mucho la autonomía individual y no la colaboración, incrementando la rivalidad y la competición envés de la lealtad, de la mutua confianza y de la cooperación, centrándose en la flexibilización y en el corto plazo del trabajo. Acabó con la política del pleno empleo preconizada por el Estado del Bienestar Social (Welfare State) y fragmentó el trabajo, transformando los contratos fijos y duraderos en contratos de corta duración y de jornada parcial. Se habló en re ingeniería de la producción, en calidad total y en descentralización o desconcentración productiva (tercerización), se reestructuró la actividad productiva para un modelo más flexible, se admitió la jornada a tiempo parcial y hasta totalmente fuera del ambiente de trabajo (teletrabajo o trabajo a distancia), se reorganizaron los métodos de trabajo, se alteró el modelo de gestión de las organizaciones, se cambiaron los valores y surgieron innovaciones tecnológicas que trajeron tantos cambios en el seno de las empresas que culminaron por afectar el ambiente de trabajo y la salud física y mental de los trabajadores. Las nuevas

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tecnologías permitieron un aumento de la producción con la simultánea reducción de la mano de obra, pero, por otro lado, el desempleo redujo los niveles de consumo - se producía más pero se vendía menos - lo que fue una de las razones de la introducción, por Taiichi Ohno en la Toyota, del modelo de producción just in time, al lado de su autonomismo, con empleados multifuncionales y polivalentes administrando más de una máquina al mismo tiempo y formando los círculos de constante control de calidad con vistas a reducir los desperdicios o exceso de la producción para adecuarla a la demanda. Hubo, por eso, un incremento en las empresas de trabajo temporal y en las de servicios tercerizados, precarizándose la relación de empleo y flexibilizándola para permitir ajustar el número de trabajadores a las flotaciones de la demanda y así evitar el existencias de productos sin salida. Se crearon las empresas virtuales, por medio de las cuales se establece un intenso comercio de los más variados productos con un mínimo de prestadores de servicios. Se desarrolló la idea de responsabilidad social de la empresa o de empresa socialmente responsable, pero no quedó muy claro si se trata de filantropía o de estrategia mercadológica (marketing). En algunas situaciones, hasta el Derecho del Trabajo tuvo que adaptarse a los cambios y volverse también más maleable, qué de la misma forma engendró más incertidumbres e inseguridad para los trabajadores. Marcelo W. Proni y Patricia da Conceição destacan que en Brasil la flexibilización de las relaciones de trabajo tendió a deteriorar las condiciones de trabajo en una amplitud muy mayor de lo que en los países desarrollados, generando un espacio para la implementación, en el interior de las empresas, de normas y programas autoritarios que siquiera fueron objeto de negociación con los respectivos sindicatos.263

263

PRONI, Marcelo Weishaupt; CONCEIÇÃO, Patrícia da. A gestão do trabalho em grandes empresas: visões sobre algumas tendências recentes no Brasil. In: CAMPOS, Dinael Corrêa de. Atuando em psicologia do trabalho, psicologia organizacional e recursos humanos. Rio de Janeiro: LTC, 2008. p.96-7.

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II.2.4.1

La nueva gestión y la nueva organización del trabajo: del solidarismo al

individualismo

La economía neoliberal o el nuevo capitalismo industrial que se desarrolló en las últimas décadas trajo, como ya demostrado, innúmeras y profundas transformaciones sociales, ahí incluidos los reflejos en las relaciones de trabajo y en la propia estructura organizacional de las empresas, cuyas consecuencias más notables fueron, entre otras, la extinción (o al menos la reducción) de los puestos de trabajo, la flexibilización y forma precaria de las relaciones empleado-empleador, a desconcentración productiva, la sobrecarga de trabajo y la intensa competencia, no sólo entre los empleados pero también entre las organizaciones empresariales en la búsqueda por la supervivencia en una economía de mercado globalizada. Tanto o más que la profundidad de los cambios lo que impresiona es la velocidad cada vez mayor con que ellas ocurren. Así como muchos empleados, también algunas empresas sucumbieron a los nuevos tiempos, encerrando sus actividades o desplazando sus unidades para otros locales (incluso otros países y continentes) donde el costo de la producción (mano de obra, impuestos etc.) fuese menor y propiciase un mayor logro o al menos favoreciese una mayor competitividad en el escenario mundial, o aun reestructurándose y reorganizando los métodos de trabajo con los mismos objetivos. Surgieron así empresas que quedaron conocidas por la designación de virtuales, ilimitadas, planas o flexibles. Como dice Jesús R. Mercader Uguina, “las vertiginosas transformaciones sufridas en los sistemas productivos y, también, en la realidad social, hacen que estén proliferando fórmulas empresariales que, hasta el presente, habían tenido una significación periférica o marginal o que, simplemente, eran desconocidas”, indicando la tercerización, los fenómenos de descentralización productiva el de los grupos de empresas, la aparición fáctica de empresas de intermediación de mano de obra e otras innovaciones como factores que impulsan nuevas inclinaciones que afectan la figura del empleador.264 264

MERCADER UGUINA, Jesús R. Derecho del trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2002. p. 192.

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Al lado de la empresa-red, Mercader Uguina apunta también la empresaconstelación, resultante del proceso de descentralización productiva, según lo cual “la empresa debe concentrarse exclusivamente en aquellas actividades que constituyen la verdadera razón de su negocio”, centrando sus energías “en un número relativamente reducido de tareas, en las que debe tratar de ser líder”, repasando a otras empresas las otras tareas, no vitales, “para que sean, a su vez, desarrolladas por especialistas”.265 Por medio de esa tercerización, ocurre la subcontratación de empresas externas que se encargan sólo de partes específicas del proceso productivo (que se ve fragmentado) y que gravitan alrededor de la subcontratante, la cual controla el ciclo productivo completo. Por último, se refiere aún Mercader Uguina a la empresa virtual y a una nueva forma de trabajo: el trabajo a la distancia, o teletrabajo, vale decir, aquel realizado en la propia residencia del empleado o en cualquier otro local, sin embargo separado de la empresa, fuera de sus dependencias físicas. En estos casos, no hay, en regla, cualquier vínculo o contacto físico entre el trabajador y el establecimiento de la empresa, siendo la relación hecha por medios electrónicos, lo que lleva la empresa a reducir al mínimo su materialización física, siendo en gran parte meramente virtual. Esta forma de trabajo genera también algunos problemas de orden psíquica, dada la ausencia de un punto de referencia y un local donde los compañeros de trabajo puedan encontrarse y formar un vínculo profesional y social, favoreciendo el aislamiento y el individualismo tan nocivo a la salud psíquica. La relación se da sólo por medios electrónicos de comunicación, como el correo electrónico y las videoconferencias, siendo necesario que al menos periódicamente los trabajadores puedan reunirse personalmente, de cuerpo presente, en un proceso de interacción social saludable para la plena realización de la persona por medio del trabajo. Otro aspecto negativo del teletrabajo es que con el avance de las telecomunicaciones y de la informática el trabajador está permanentemente conectado con la empresa y/o con sus superiores, siendo fácilmente accedido por el correo electrónico o por el teléfono mueble (especialmente los empleados técnicos y que 265

MERCADER UGUINA, Jesús R. Derecho del trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información. Valladolid: Editorial Lex Nova, 200. p. 194-5.

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ejercen función de jefatura) a cualquier hora, confundiéndose muchas veces el tiempo con el de ocio o de descanso, aun cuando el empleado está en casa en el convivio con la familia. Esta conexión permanente se opera no solo para el cambio de informaciones o el envío de órdenes de servicio, pero sirve igualmente para el control de la productividad del empleado por medios informáticos. No obstante, hay trabajadores que prefieren el trabajo a la distancia, incluso optando por hacerlo en casa, con eso ahorrando el tiempo y la tensión de los desplazamientos urbanos, generalmente estresantes, y hasta los gastos con vestuario y comidas fuera de casa, mientras que otros aprecian el trabajo sin horarios fijos y rígidamente controlados, prefiriendo su flexibilización. Por lo tanto, el ahorro y el interés ni siempre son solo del empleador. En Brasil, esa modalidad de trabajo está expresamente prevista en la legislación laboral, en los siguientes términos: “No se distingue entre el trabajo realizado en el establecimiento del empleador, el ejecutado en el domicilio del empleado y el realizado la distancia, desde que estén caracterizados los presupuestos de la relación de empleo”266, no obstante la justicia laboral ni siempre vea con buenos ojos esa forma de trabajo, defendiendo la llamada desconexión del trabajador. Sin embargo, el Consejo Superior de la Justicia del Trabajo incorporó la modalidad de teletrabajo a las prácticas institucionales de los órganos de la Justicia del Trabajo, de forma facultativa,267 así permitiendo que servidores del Judiciario puedan desempeñar sus funciones en su propia residencia u otro local que no sea la sede de la unidad judiciaria, sistema que ya viene siendo adoptado por un significativo número de funcionarios. La reestructuración de la empresa fue la forma que las organizaciones productivas encontraron para aumentar sus ganancias y/o para sobrevivir en el marco de la competitividad mundializada. Aunque se hayan dibujado algunos nuevos modelos empresariales, sepultándose los antiguos sistemas productivos, ese cambio no se agotó, pero, al contrario, es permanente, porque dinámicas y constantes son también las transformaciones de todo orden por lo que pasa la sociedad. En una época de crisis económica como la actual, que se refleja en las empresas provocando también una crisis organizacional, las reestructuraciones van introduciendo nuevas formas de 266

Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 6º. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução CSJT n. 151, de 29 mayo 2015. Disponible en: aplicação.tst.jus.br/dspace/handle/1939/63630. Acceso en: 28 sept. 2015.

267

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gerenciamiento, de organización y de métodos de trabajo que siempre pueden repercutir negativamente en la salud psicofísica de los trabajadores, actuando tanto de forma individual como de forma colectiva, directa o indirectamente. Un amplio estudio realizado entre noviembre de 2005 y febrero de 2008 en 6 países de Europa (España incluso), en el ámbito del proyecto denominado AgirE Anteciper pour une gestion innovante des restructurations en Europe y bajo la coordinación científica de la maestra Marie-Ange Moreau, analizó ese fenómeno y buscó indicar sus causas y consecuencias. Del informe final, elaborado en mayo de 2008, es posible extraer algunos conceptos de los varios aspectos de ese proceso. Según el informe, la reestructuración “es un proceso complejo, proteiforme y multidimensional, comprendiendo las modificaciones de la organización de la empresa, de su forma, de su perímetro, de sus actividades, obedeciendo a las razones y a los objetivos económicos múltiples seleccionados por la dirección de la empresa, relacionados a los cambios consecuentes de la globalización de la economía, concretándose por las operaciones de cierre de actividades, de flexibilizar, de racionalización de la actividad, de externalización tanto nacional como internacional, además de la extensión y de la diversificación estructural y funcional, teniendo considerables consecuencias sobre la estructura y la calidad de la colocación”. Desplazamiento es la “transferencia de la empresa o del grupo para otro país de toda o de parte de la actividad económica”. Recolocación es “la otra cara del desplazamiento y corresponde al ejercicio de la libertad de establecimiento o de prestación de servicio dentro de la Unión Europea”, esto es, la empresa mantiene las mismas actividades sin embargo en otro local del mismo país o de Europa. Reorganización es la “transformación de toda naturaleza en los modos de organización interna de la empresa”. Subcontratación es el “contrato comercial previendo que una parte de la actividad de la empresa, o que se relaciona a la actividad de la empresa, será ejecutada por un prestador independiente”, esto es, por otra compañía y generalmente dentro del mismo país.268 268

MOREAU, Marie-Ange. Anticiper pour une gestion innnovante des restructurations en Europe. AgirE, Raport final, mayo 2008. Disponible en: http://www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/AgirE/AgirE RapportFinalFR26052008.pdf. Acceso en: 20 sept. 2015. (traducción libre)

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La reestructuración puede presentarse también bajo la forma de fusiones e incorporaciones, que generalmente provocan una reestructuración interna con sensible reducción de los puestos de trabajo. Las nuevas formas de organización y de gerenciamiento del trabajo vinieron a producir repercusiones en la salud psicofísica de los trabajadores porque, como dice Dejours, la organización del trabajo ejerce, sobre el hombre, una acción específica, cuyo impacto es el aparato psíquico, emergiendo, en ciertas condiciones, un sufrimiento que puede ser “atribuido al choque entre una historia individual, portadora de proyectos, de esperanzas y de deseos, y una organización del trabajo que los ignora”. Tal sufrimiento mental, según Dejours, comienza cuando el hombre, en el trabajo, ya no puede hacer ninguna modificación en tu tarea en el sentido de volverla más conforme a sus necesidades fisiológicas y a sus deseos psicológicos - eso es, cuando la relación hombre-trabajo está bloqueada.269 Según João Vaccari Neto, los cambios interfirieron en las relaciones de los trabajadores en la medida en la que la competitividad pasa a ser bastante grande y aquéllos que no corresponden son eliminados. Para quien trabaja más despacio, la tendencia es ser excluido por el grupo. Eso ocurre mucho con las mujeres, por ejemplo, porque ellas se embarazan, rinden menos, lo que es normal. Entonces, no es el patrón quien va a excluir el trabajador, son sus propios colegas, que no piensan del punto de vista del colega, sino del punto de vista de la producción, a punto del empleado enfermado ser víctima de segregación.270 Sobre todo, la reestructuración productiva dividió la clase trabajadora en empleados y desempleados. Pero, aunque la dispensa de considerable número de empleados sea la cara más visible de ese proceso, victimando física y mentalmente los trabajadores desempleados, también los que son mantenidos en sus puestos de trabajo (los sobrevivientes de la crisis) sufren las consecuencias de la reestructuración, sea sometiéndose a presiones de todo orden, sea aumentando su carga de trabajo y de 269

DEJOURS, Christophe. A loucura do trabalho: estudo de psicopatologia do trabalho. Trad. de Ana Isabel Paraguay e Lúcia Leal Ferreira. 5. ed. ampl. São Paulo: Cortez-Oboré, 1992. p. 133. 270 VACCARI NETO, João. Apud PRONI, Marcelo Weishaupt; CONCEIÇÃO, Patrícia da. A gestão do trabalho em grandes empresas: visões sobre algumas tendências recentes no Brasil. In: CAMPOS, Dinael Corrêa de. Atuando em psicologia do trabalho, psicologia organizacional e recursos humanos. Rio de Janeiro: LTC, 2008. p. 105.

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responsabilidades, sea enfermándose física y mentalmente. Thomaz Wood Júnior añade: Las privatizaciones, las reestructuraciones, las fusiones y adquisiciones, las tercerizaciones y el encogimiento concentraron tareas y responsabilidades en los 'sobrevivientes'. Éstos respondieron con más intensidad de trabajo: entran 271 más temprano, almuerzan (cuando almuerzan) más rápido y salen más tarde.

Por lo tanto, los efectos generalmente traumáticos consecuentes del proceso de reestructuración no se circunscriben a los puestos de trabajo suprimidos por despedidas (individuales o colectivas), por el término de los contratos temporales, por los despidos incentivados o aun por la anticipación de jubilaciones, pero alcanzan también los trabajadores que permanecen en la empresa, quienes sufren con la imposición de nuevas condiciones de trabajo, generalmente con el aumento de la carga de trabajo y la ruptura del contrato psicológico, causando aún reacciones emocionales como la ansiedad, el agotamiento, el estrés y la depresión, provocando aún incertidumbres, inseguridad, pérdida de la satisfacción y de la motivación, desconfianza y caída del rendimiento, configurando un verdadero síndrome del sobreviviente que va a afectar su salud psicofísica. Aunque el desempleo sea una de las más relevantes causas de los estremecimientos psíquicos, otras veces la calidad y las condiciones de trabajo son tan deplorables que el individuo prefiere renunciar de un trabajo de ese tipo. Vale decir, las consecuencias hablan a respecto tanto de la cantidad (reducción) como de la calidad (degradación) de los puestos de trabajo. “La relación del hombre con la organización del trabajo es el origen de la carga psíquica del trabajo. Una organización del trabajo autoritaria, que no ofrece una salida apropiada a la energía pulsional, conduce a un aumento de la carga psíquica.”272 En su clásico estudio sobre la locura del trabajo, Dejours se refiere a la dominación de la vida mental del obrero por la organización del trabajo, concluyendo

271

WOOD JUNIOR, Thomaz. Pareto em Pindorama. Carta Capital, São Paulo, ano X, n. 263, p. 18-19, 22 out. 2003. Especial terceiro milênio. p. 19. 272 DEJOURS, Christophe. A carga psíquica do trabalho. Trad. de Ideli Domingues. In: ______; ABDOUCHELI, Elizabeth; JAYET, Christian. Psicodinâmica do trabalho: contribuições da escola dejouriana à análise da relação prazer, sofrimento e trabalho. BETIOL, Maria Irene Stocco (Coord.). São Paulo: Atlas, 2007. p. 30.

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que “hasta individuos dotados de una sólida estructura psíquica pueden ser víctimas de una parálisis mental inducida por la organización del trabajo.”273 Impresiona

“como

aumentaron

las

quejas

de

problemas

emocionales,

psicológicos, de estrés, depresión. Aparentemente, cuanto más moderna es la empresa, más enfermedades relacionadas al trabajo son diagnosticadas.”274 Lo que se observa es que en esos procesos de reestructuración el aspecto económico-financiero predomina sobre la preocupación con la salud y el bienestar de los trabajadores alcanzados y que para el empresario la salud y la seguridad en el trabajo continúan siendo vistos como gasto o costo operacional y no como deber o hasta inversión. Esto se dio no sólo con las organizaciones con problemas financieros, pues aun las más estables adoptaron la reestructuración como estrategia para mantener o aumentar su competitividad y eficiencia y así sobresalirse en el mercado de las competiciones. Y no sólo las grandes empresas, las organizaciones multi y transnacionales, se sometieron a esas transformaciones: empresas menores, como los pequeños minoristas, las industrias de apoyo y otras empresas de menor porte sienten igualmente los efectos de la crisis y deben adaptarse a los nuevos tiempos, reestructurándose también, también porque ellas no tienen como interferir en ese proceso, del cual son más víctimas que actores. Esto porque, además de que sientan el impacto directo de una crisis (tal cual las demás empresas) sufren también las consecuencias de la reestructuración de las grandes organizaciones de las cuales son dependientes. Su transformación (casi siempre de ámbito sólo interno y en buena parte por cambio en la propiedad o por quiebra) tiene generalmente un carácter más de reacción de que de estrategia de negocio. Marcelo Weishaupt Proni y Patricia da Conceição traen la visión de Marino Vani en el sentido de que

273

DEJOURS, Christophe. A loucura do trabalho: estudo de psicopatologia do trabalho. Trad. de Ana Isabel Paraguay e Lúcia Leal Ferreira. 5. ed. ampl. São Paulo: Cortez-Oboré, 1992. p. 45. 274 VANI, Marino. Apud PRONI, Marcelo Weishaupt; CONCEIÇÃO, Patrícia da. A gestão do trabalho em grandes empresas: visões sobre algumas tendências recentes no Brasil. In: CAMPOS, Dinael Corrêa de. Atuando em psicologia do trabalho, psicologia organizacional e recursos humanos. Rio de Janeiro: LTC, 2008. p. 100.

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la gran mayoría de las empresas trabaja con una política de aproximación y de convencimiento de que el éxito de la empresa depende de los trabajadores y los trabajadores dependen de la empresa. Esa política de colocar los trabajadores como corresponsables por todo el desempeño, por los resultados de la empresa, es una política muy agresiva, en la cual los trabajadores se vuelven 275 más responsables de que el propio dueño de la empresa.

Si es verdad que en los años 70 y 80 del siglo pasado fueron definidas las presiones específicas en el trabajo por medio de elementos físicos, químicos y biológicas, se sabe que los trabajadores son agredidos también por la organización del trabajo (una forma de dominación, según la Sociología) y por los cambios del sistema productivo (del fordismo-taylorismo para el toyotismo, sistema de dominación más sofisticado), con eso agravándose la salud mental en el trabajo.276 Dejours muestra la diferencia entre condición de trabajo y organización del trabajo: la primera habla a respecto al ambiente físico (temperatura, presión, barullo, vibración, irradiación, altitud etc.), al ambiente químico (productos manipulados, vapores y gases tóxicos, polvos, humos etc.), al ambiente biológico (virus, bacterias, parásitos, hongos), a las condiciones de higiene y de seguridad y aún a las características antropométricas del puesto de trabajo; la segunda corresponde a la división del trabajo, al contenido de la tarea (en la medida en la que él de ella deriva), al sistema jerárquico, a las modalidades de comando, a las relaciones de poder, a las cuestiones de responsabilidad etc. Concluye afirmando que si antes la lucha por la supervivencia condenaba la duración excesiva del trabajo, ahora la lucha por la salud del cuerpo conduce a la denuncia de las condiciones de trabajo mientras que el sufrimiento mental resulta de la organización del trabajo.277 Según Dinael de Campos, “por el ambiente organizacional y social en que los trabajadores se encuentran, no es raro observar en los ambientes de trabajo personas emocionalmente estremecidas”, registrando que “aumentan cada vez más los casos de 275

VANI, Marino. Apud PRONI, Marcelo Weishaupt; CONCEIÇÃO, Patrícia da. A gestão do trabalho em grandes empresas: visões sobre algumas tendências recentes no Brasil. In: CAMPOS, Dinael Corrêa de. Atuando em psicologia do trabalho, psicologia organizacional e recursos humanos. Rio de Janeiro: LTC, 2008. p. 100. 276 DEJOURS, Christophe. Información verbal en conferencia proferida en el curso Saúde, subjetividade e trabalho na empresa e na instituição judicial, realizado en la Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª. Região, Curitiba, en el 26 ago. 2011. 277 DEJOURS, Christophe. A loucura do trabalho: estudo de psicopatologia do trabalho. Trad. de Ana Isabel Paraguay e Lúcia Leal Ferreira. 5. ed. ampl. São Paulo: Cortez-Oboré, 1992. p. 25.

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alcoholismo, consumo de drogas ilícitas y hasta de remedios asociados a otras substancias, sin hablar de los casos de depresión y suicidio.”278 Para Dejours, cuando la restructuración de la organización del trabajo no es más posible, cuando la relación del trabajador con la organización del trabajo se bloquea, el sufrimiento empieza: la energía pulsional que no halla descarga en el ejercicio del trabajo se acumula en el aparato psíquico, ocasionando un sentimiento de desplacer y tensión.279

II.2.4.2 Enfermedades ocupacionales. Muerte y enfermedad relacionadas al trabajo

El trabajo no es indiferente a la salud: o la promueve física y mentalmente, o la destruye con sus patogenias. Sabemos también que el local de trabajo es un ambiente de riesgos, en mayor o menor grado, tanto físicos como psicosociales, pudiendo provocar lesiones y enfermedades físicas y/o psíquicas y hasta la muerte del trabajador, sea por accidente, sea por enfermedad. Resta saber cómo el orden jurídico disciplina esas situaciones. En Brasil, el Derecho Previsional es que regula la materia relativa a los accidentes laborales y a las enfermedades psicofísicas relacionadas al trabajo, especificando tanto su caracterización como sus consecuencias jurídicas, sin perjuicio de la aplicación de las normas de Derecho Civil en el caso de ser debidas indemnizaciones por daños de cualquier especie y de las reglas de Derecho del Trabajo para las repercusiones en el ámbito de la relación laboral. Releva destacar que aunque el tratamiento jurídico de las enfermedades ocupacionales ya estuviese incluido en la primera ley brasileña que trató de los accidentes del trabajo (Decreto Legislativo N. 3.724, de 1919), esa regulación vino evolucionando y ampliándose a lo largo de los años hasta que llegue el texto legal hoy vigente, que es la Ley N. 8.213, de 1991 278

CAMPOS, Dinael Corrêa de. Atuar em psicologia do trabalho: o desafio emergente. In: ______. Atuando em psicologia do trabalho, psicologia organizacional e recursos humanos. Rio de Janeiro: LTC, 2008. p. 144-5. 279 DEJOURS, Christophe. A carga psíquica do trabalho. Tradução de Ideli Domingues. In: ______;ABDOUCHELI, Elisabeth; JAYET, Christian. Psicodinâmica do trabalho: contribuições da escola dejouriana à análise da relação prazer, sofrimento e trabalho. p. 29.

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(dispone a respecto de los Planes de Beneficios de la Previsión Social-PBPS), que desde su promulgación también viene recibiendo perfeccionamientos. También merece referencia el hecho de que desde 1967 la cobertura del seguro de accidentes del trabajo pasó a ser monopolio de la seguridad social (actualmente a cargo del INSSInstituto Nacional del Seguro Social), de suerte que, desde entonces, en el caso de infortunio laboral la víctima o sus dependientes no más reciben una reparación de naturaleza de seguro y sin prestaciones o beneficios de naturaleza previsional. Además de la legislación de seguridad social que (por eso) disciplina los aspectos de las prestaciones de carácter previsional debidas al trabajador victimado o a sus dependientes, también la ley que regula la salud pública en el país hace referencia a las enfermedades laborales. Se trata de la Ley nº. 8.080/1990, que atribuye al Sistema Único de Salud-SUS las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud, incluyéndose en el campo de actuación del Sistema la ejecución de actividades concernientes a la salud del trabajador y la colaboración en la protección del medio ambiente, en él comprendido el del trabajo (art. 6º., I, c, y V). La norma también define salud del trabajador como siendo un conjunto de actividades que se destina, por medio de las acciones de vigilancia epidemiológica y vigilancia sanitaria, a la promoción y protección de la salud de los trabajadores, así como pretende la recuperación y rehabilitación de la salud de los trabajadores sometidos a los riesgos y agravios provenientes de las condiciones de trabajo. Tal programa abarca, entre otras, las siguientes acciones: a) la asistencia al trabajador víctima de accidentes de trabajo o portador de enfermedad profesional y del trabajo; b) la participación, en el ámbito de capacidad del SUS, en estudios, investigación, evaluación y control de los riesgos y agravios potenciales a la salud existentes en el proceso de trabajo; c) la información al trabajador y a su respectiva entidad sindical y a las empresas sobre los riesgos de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y del trabajo, así como los resultados de fiscalizaciones, evaluaciones ambientales y exámenes de salud, de admisión, periódicos y de dimisión, respetados los preceptos de la ética profesional; d) la revisión periódica de la lista oficial de enfermedades originadas en el proceso de trabajo, teniendo en su elaboración la colaboración de las entidades sindicales; y e) la garantía al sindicato de los trabajadores de requerir al órgano competente la interdicción de

128

máquina, de sector de servicio o de todo ambiente de trabajo, cuando haya exposición a riesgo inminente para la vida o salud de los trabajadores (art. 6º., § 3º.). Cabe señalar la existencia, en cada Estado de la Federación, de una Coordinadoría Estatal de Salud del Trabajador y en algunos locales los Centros de Referencia en Salud del Trabajador, órganos vinculados al Ministerio de la Salud. Se distinguen, pues, las dos situaciones: de un lado, las prestaciones de carácter pecuniario previstas en el régimen de seguro social (con vinculación al Ministerio de la Previsión Social) y, del otro, las prestaciones de carácter asistencial a la salud (con vinculación al Ministerio de la Salud), las cuales, lamentablemente, ni siempre se cumplen de forma satisfactoria como deseado por la ley. En el derecho brasileño se denominan dolencias ocupacionales aquéllas que tienen relación con el trabajo y que desde hace tiempo son equiparadas a accidente del trabajo por fuerza de la ley de seguridad social (Ley N. 8.213/91, actualmente reglamentada por el Decreto N. 3.048, de 1999), equiparación esta sólo para fines de concesión de los beneficios de la seguridad social, ya que, aunque tengan tratamiento legal semejante, accidente y enfermedad son eventos obviamente distintos. De acuerdo con el artículo 20 de la citada ley, las dolencias ocupacionales son de dos especies: I – dolencia profesional, “así entendida la producida o desencadenada por el ejercicio del trabajo peculiar la determinada actividad y constante de la respectiva relación elaborada por el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social”; II – dolencia del trabajo, “así entendida la adquirida o desencadenada en función de condiciones especiales en que el trabajo se realiza y con él se relacione directamente, constante de la relación mencionada en el inciso I”. No se caracterizan como dolencia profesional, todavía, la degenerativa, la inherente a grupo de edad, la que no produzca incapacidad laboral y la endémica adquirida en la región en la que se desarrolle (salvo si resulta por exposición o contacto directo determinado por la naturaleza del trabajo). Por otro lado y en carácter excepcional, cuando la enfermedad no conste del rol legal ella será considerada como enfermedad ocupacional si es demostrado que resultó de las condiciones especiales en

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que el trabajo es ejecutado y con él se relaciona directamente (párrafos 1º. y 2º. del mismo artículo 20). Según Cláudia Salles Vilela Vianna, las dolencias profesionales, también denominadas tecnopatías o ergopatías, son generalmente asociadas a los agentes químicos, físicos o biológicos presentes en el trabajo y de más fácil comprobación, habiendo un nexo profesional entre la actividad y la enfermedad. Ya las dolencias del trabajo, o mesopatías, no se generan necesaria y exclusivamente del trabajo pero resultan de las condiciones en las que él es desempeñado, generalmente irregulares. Si en las primeras el nexo es profesional, en las segundas es individual.280 Sebastião Geraldo de Oliveira destaca que como en el caso de la dolencia profesional,

o

dolencia

profesional

típica,

las

patologías

son

producidas

o

desencadenadas por el ejercicio de determinada profesión, se presume el nexo causal de la enfermedad con la actividad. Trae también la lección de Tupinambá do Nascimento en el sentido de que en las tecnopatias la relación con el trabajo se presume juris et de jure, no admitiendo prueba en contrario: basta a la víctima comprobar la prestación del servicio en aquella actividad y el acometimiento de la enfermedad profesional. Ya la dolencia del trabajo, o dolencia profesional atípica, a pesar de originarse de la actividad desarrollada, no está vinculada necesariamente a esta o aquella profesión, surgiendo en razón de la forma en la que el trabajo se presta o de las condiciones específicas del ambiente de trabajo. Para estas, el nexo causal no se presume, debiendo ser comprobado que la patología se desarrolló en razón de las condiciones en las que el trabajo fue realizado.281 En ese tema relativo a las dolencias profesionales o del trabajo la legislación previsional brasileña ya se encuentra sintonizada con los trastornos psíquicos relacionados al trabajo. Con efecto, el Adjunto II del Reglamento de la Seguridad Social282 ya contempla en el rol de las enfermedades ocupacionales la neurosis profesional y otros trastornos neuróticos resultantes de problemas relacionados con el empleo y el desempleo, el desempleo en sí, el cambio de empleo, la amenaza de 280

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Acidente do trabalho: abordagem completa e atualizada. São Paulo: LTr, 2015. p. 24. 281 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. rev., ampl. atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 47. 282 Aprobado por el Decreto n. 3.048, de 6-5-1999.

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pérdida del empleo, el ritmo de trabajo penoso, desentendimiento con el empleador y colegas de trabajo (condiciones difíciles de trabajo) y otras dificultades físicas y mentales en general relacionadas con el trabajo. De la misma forma está incluida en ese rol otra consecuencia del mal ambiente de trabajo, que es el trastorno del ciclo vigilia-sueño por factores no orgánicos y consecuente de problemas relacionados con el empleo y desempleo u otras circunstancias relativas a las condiciones de trabajo. El mismo acto normativo se refiere también a episodios depresivos, a reacciones al estrés grave y trastornos de adaptación, a estado de estrés post-traumático (por dificultades físicas y mentales relacionadas con el trabajo y reacciones a accidente o asalto), así como la neurastenia (incluyendo el síndrome de fatiga). Por fin, la relación legal comprende también el síndrome del agotamiento profesional (síndrome de burn out o sensación de estar acabado) en razón de ritmo de trabajo penoso u otras dificultades físicas y mentales relacionadas con el trabajo. Se puede concluir, por lo tanto, que muchos trastornos mentales ya pueden, con una cierta facilidad, ser caracterizados como enfermedad profesional o del trabajo. Cumple anotar que la identificación de esas entidades mórbidas como enfermedad ocupacional (y, por consiguiente, como accidente del trabajo en sentido lato) y no como enfermedad común genera, en el ámbito específico de la Seguridad Social, sólo dos reflejos: la dispensa del período de carencia para la obtención del beneficio y la posibilidad de que la víctima reciba también el auxilio-accidente además de los demás beneficios normalmente pagados en razón de incapacidad para el trabajo (y que independen de la causa u origen de esta, siendo iguales los criterios de cálculo). Releva destacar, sin embargo, que los eventos considerados tanto como enfermedad profesional como enfermedad del trabajo están previamente relcionados en acto del Ministerio de la Seguridad Social, por eso la caracterización de una de esas entidades mórbidas exige el encuadre del caso concreto en una de las hipótesis ya definidas, qué muchas veces no es tan fácil. No obstante sea ésa la regla, establece la ley que, en carácter excepcional, si se constata que la enfermedad no oficialmente relacionada “resultó de las condiciones especiales en que el trabajo es ejecutado y con él se relaciona directamente, la Previsión Social debe considerarla accidente de

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trabajo”,283 cabiendo a la pericia médica del Instituto Nacional del Seguro Social hacer el reconocimiento técnico del nexo de causal entre la enfermedad y el trabajo y, en caso de controversia o litigio a respeto, la discusión podrá ser trabada tanto en nivel administrativo como judicial.284 Es cierto, por otro lado, que algunas veces el tipo de actividad o las condiciones en las que se ejerce no sean la causa única del evento mórbido, pudiendo haber la conjunción de otros factores (anteriores, simultáneos o posteriores), o sea, las concausas (aunque estrictamente personales y extrañas al trabajo o a su ambiente) que irán a contribuir para el surgimiento o agravación de la dolencia ocupacional o aun la muerte del trabajador. En este sentido es la regla del artículo 21, I, de la Ley N. 8.213/91, que prevé la protección legal también para “el accidente relacionado al trabajo que, aunque no haya sido a causa única, haya aportado directamente para la muerte del asegurado, para reducción o pérdida de su capacidad para el trabajo, o producido lesión que exija atención médica para su recuperación”. Sin embargo, advierte Sebastião Geraldo de Oliveira, “la concausa no dispensa la presencia de la causa de origen ocupacional”, porque la aceptación normativa de la etiología multicausal pide la existencia de una causa eficiente, consecuente de la actividad laboral, que “haya contribuido directamente” para la entidad mórbida (accidente o enfermedad). Según el autor, debe ser verificado si el trabajo actuó como factor contributivo del accidente o enfermedad ocupacional; si actuó como factor desencadenante o agravante de enfermedades preexistentes o, también, si provocó la precocidad de enfermedades comunes, aún aquéllas de acuño degenerativo o inherente a 285 grupo de edad.

Dicen Jorge Neto, Cavalcanti y Miranda que la sistemática brasileña adoptó como parámetro técnico-científico la Clasificación de Schilling, que divide las enfermedades relacionadas al trabajo en tres grupos. En el primero están aquéllas en que el trabajo aparece como causa necesaria, derivando directamente de las actividades profesionales en razón de sus características deletéreas o de riesgo; en el 283

Lei n. 8.213/91, art. 20, § 2º. Decreto n. 3.048/99, arts. 337 e 344. 285 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. rev., ampl. atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 53. 284

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segundo, el trabajo se considera como factor contributivo, sin embargo, no necesario para el aparecimiento de la enfermedad; y en el tercero, el trabajo aparece como factor propulsor o de agravación de una enfermedad ya existente. “Así, tanto en el segundo como en el tercer grupo, el trabajo figura no como una causa necesaria, pero, delante del análisis tópico de las condiciones específicas, siendo posible encuadrarlo como causador de la patología, tanto como factor principal, como secundario (concausa).”286 La conclusión, pues, es de que todas las enfermedades directa o indirectamente relacionadas con el trabajo, sean físicas o mentales, pueden llevar a la degradación de la vida o a la muerte del trabajador, incluso por la vía del suicidio. Una relevante alteración fue introducida en el sistema jurídico brasileño en 2006 por la Ley N. 11.430, que adoptó el Nexo Técnico Epidemiológico Previsional-NTEP para la caracterización de la naturaleza accidental de la incapacidad laboral (lo que incluye las dolencias ocupacionales, dada su equiparación legal al accidente), añadiendo el art. 21-A a la Ley N. 8.213/91. Según el nuevo texto legal, la pericia médica del Instituto Nacional del Seguro Social-INSS deberá considerar caracterizada la naturaleza accidental de la incapacidad cuando constate la “ocurrencia de nexo técnico epidemiológico entre el trabajo y el agravo, consecuente de la relación entre la actividad de la empresa o del empleado doméstico y la entidad mórbida motivadora de la incapacidad listada en la Clasificación Internacional de Enfermedades-CID”. Cabe aclarar que según la legislación brasileña287, en la hipótesis de accidente del trabajo típico o de otro evento a él equiparado (como las enfermedades ocupacionales) el empleador debe comunicar el hecho a la Previsión Social por intermedio de un formulario denominado Comunicación de Accidente del Trabajo-CAT (o también por el internet, más reciente), a fin de que el evento sea procesado como accidente laboral y sean deferidos al trabajador los respectivos beneficios. Ocurre, sin embargo, que los empleadores a veces buscan esquivarse de ese deber, resistiendo en hacerlo o suscitando cuestionamientos para evitar la comunicación. Esto se da porque la emisión de ese documento CAT ya significa una admisión, por parte de la empresa, 286

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; MIRANDA, Renato Marangoni Alves de. A caracterização da depressão e o contrato de trabalho. Revista Bonijuris, Curitiba, ano XXV, n. 595, p. 29-35, jun. 2013. p. 31. 287 Lei n. 8.213/91, artigo 22. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213compilado.htm. Acceso en: 21 sept. 2015.

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de que el empleado sufrió un accidente del trabajo típico o fue acometido de una enfermedad ocupacional, lo que puede generar a ella consecuencias de naturaleza civil, penal, administrativa y laboral. En el caso de las enfermedades ocupacionales, es común suscitarse la cuestión de la fijación del momento en el que quedó efectivamente caracterizada la enfermedad profesional o del trabajo para a partir de allí contarse el plazo para la notificación. Entonces lo que ocurre en la práctica es que existe una subnotificación de los accidentes y enfermedades ocupacionales, ya que no todos los eventos son comunicados al INSS. En este aspecto la institución del Nexo Técnico Epidemiológico Previsional-NTEP vino a suplir la omisión patronal y beneficiar los trabajadores en el sentido de que su asistencia por el seguro social será en la modalidad accidental y no común, mucho aunque el tratamiento más benéfico de la primera sea sólo ligeramente mejor que de la segunda, como será visto más adelante. Por el nuevo sistema, dice la norma legal que el accidente del trabajo será caracterizado técnicamente por la pericia médica del INSS, mediante la identificación del nexo entre el trabajo y lo agravo, que será considerado establecido "cuando se verifique nexo técnico epidemiológico entre la actividad de la empresa y la entidad mórbida motivadora de la incapacidad listada en la Clasificación Internacional de Enfermedades-CID". Dice también el texto reglamentario que se considera agravo "la lesión, enfermedad, trastorno de salud, disturbio, disfunción o síndrome de evolución aguda, subaguda o crónica, de naturaleza clínica o subclínica, incluso muerte, independientemente del tiempo de latencia" y que una vez reconocidos por la pericia médica del INSS la incapacidad para el trabajo y el nexo entre el trabajo y el agravo, serán debidas las prestaciones accidentales (y no las comunes) a que el beneficiario tenga derecho.288 El NTEP se establece por la relación entre el código de la enfermedad (CID-10 o CIE-10) diagnosticada por el médico y la actividad económica de la empresa (codificada en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas-CNAE, parecida a la de España, con base en su actividad preponderante), lo que permite, incluso, constatar la proporción de accidentes y enfermedades ocupacionales en cada rama de actividad económica, lo que es relevante para fines de políticas de prevención 288

Decreto n. 3.048/1999, artigo 337 e parágrafos. Disponible http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048compilado.htm. Acceso en: 21 sept. 2015.

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y de salud pública pero también bajo otro aspecto: fijación del Factor Accidental de Prevención-FAP, que es un porcentaje variable de una contribución adicional que las empresas deben hacer para el costeo de los beneficios. Esa asociación entre el código de la enfermedad (CID-10 o CIE-10) y el de la actividad preponderante de la empresa (CNAE) es severamente criticado por Cláudia Vianna, para quien debería ser utilizada la Clasificación Brasileña de Ocupaciones-CBO, que identifica las ocupaciones en el mercado de trabajo, y no la CNAE, o sea, que la vinculación de la enfermedad debía ser con la ocupación del trabajador y no con la actividad principal de la empresa.289 El Consejo Federal de Medicina de Brasil expidió la Resolución N. 1488/1998 disponiendo sobre normas específicas para médicos que atiendan el trabajador, tanto médicos del trabajo como médicos que actúan en empresas o como expertos judiciales y, en el general, todos aquéllos que “prestan asistencia médica al trabajador, independientemente de su especialidad o local en el que actúen”. Entre los varios “considerandos” que abren el documento, consta que “el trabajo es un medio de proveer la subsistencia y la dignidad humana, no debiendo generar malestar, enfermedades y muertes”, que “la salud, la recuperación y la preservación de la capacidad de trabajo son derechos garantizados por la Constitución Federal”, que hay la “necesidad de reglamentar los criterios para establecer el nexo causal entre el ejercicio de la actividad laboral y los agravios de la salud” y que la definición de medicina del trabajo adoptada por el Comité Mixto OIT/OMS significa “proporcionar la promoción y mantenimiento del más alto nivel de bienestar físico, mental y social de los trabajadores”. En sus artículos el documento expide orientaciones a los médicos de esa área, destacándose en el artículo 2º. las instrucciones a ser observadas para el establecimiento del nexo causal entre los trastornos de salud y las actividades del trabajador.290 El Ministerio de la Salud de Brasil, en conjunto con la Organización Panamericana de la Salud/Brasil, elaboró en 2001 un manual de procedimientos para los servicios de salud nacionales en los casos de enfermedades relacionadas con el 289

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Acidente do trabalho: abordagem completa e atualizada. São Paulo: LTr, 2015. p. 29-33. 290 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM n. 1.488/1998, de 11 fev. 1998. Disponible en: www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/1998/1488_1998.pdf. Acceso en: 22 sept. 2015.

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trabajo, incluyendo la Portaria N. 1339/GM, de 18 de noviembre de 1999291, que relaciona esas enfermedades ocupacionales organizando los agravios “desde los agentes etiológicos, factores de riesgo de naturaleza ocupacional y enfermedades, incluyendo neoplasias, trastornos mentales, enfermedades infecciosas, parasitarias, de la sangre, del sistema nervioso, del ojo, del oído y de los sistemas circulatorio, respiratorio, digestivo, musculoesquelético y endócrino, entre otras”.292 Posteriormente, en noviembre de 2004, el Ministerio de la Salud lanzó la Política Nacional de Seguridad y Salud del Trabajador-PNSST, “a ser desarrollada de modo articulado y cooperativo por los Ministerios del Trabajo, de la Previsión Social y de la Salud, con vistas a garantizar que el trabajo, base de la organización social y derecho humano fundamental, sea realizado en condiciones que contribuyan para la mejoría de la calidad de vida, la realización personal y social de los trabajadores y sin perjuicio para su salud, integridad física y mental.”293 En España, la enfermedad profesional está definida en el artículo 116 de la Ley General de La Seguridad Social (LGSS), cuyo texto refundido (TRLGSS) publicado el 10 de septiembre de 2015 presenta el siguiente concepto: Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y 294 Consumo.

291

BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria n. 1339/GM, de 18 nov. 1999. Disponible en: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1999/prt1339_18_11_1999.html. Acceso en: 14 sept. 2015. 292 BRASIL. Ministério da Saúde. Doenças relacionadas com o trabalho: manual de procedimentos para os serviços de saúde. Disponible en: dtr.2004.saude.gov.br/susdeaz/instrument/arquivo/16_Doenças_Trabalho.pdf. Acceso en: 24 sept. 2015. 293 BRASIL. Ministério da Saúde. Política nacional de segurança e saúde do trabalhador. Brasília, nov. 2004. Disponible en: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/politica_nacional_seguranca_saude.pdf. Acceso en: 14 sept. 2015. 294 ESPAÑA. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Texto consolidado, 10 sept. 2015. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/pdf/1994/BOE-A-1994-14960-consolidado.pdf. Acceso en: 23 sept. 2015.

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Tal definición evidencia que para la caracterización de la dolencia profesional es necesaria la conjugación de cuatro factores: a) el trabajo por cuenta ajena; b) el encuadre de la enfermedad en la lista de actividades y substancias nocivas a la salud; c) una relación de causalidad entre el trabajo o actividad y la enfermedad; y d) un nexo causal entre la enfermedad e incidencia de los elementos nocivos sobre el trabajador. La relación de causalidad se presume cuando el trabajador realiza ciertos trabajos, con ciertas substancias o en ciertas actividades constantes de la lista legal, qué dispensa la prueba del nexo causal. Por lo tanto, la existencia de una lista de enfermedades profesionales demuestra la intención del legislador de limitar a determinadas situaciones, apriorísticamente establecidas, su reconocimiento como tal. Pero, por otro lado, asegura la posibilidad de reconocerse el origen laboral de cualquier enfermedad que conste del rol. Además de las enfermedades ocupacionales definidas en el artículo 116 de la LGSS, arriba reproducido, el artículo 115 de la misma ley equiparó a accidente del trabajo las enfermedades no incluidas en el artículo 116 que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo, así mismo las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente y también las modificaciones o agravios en su naturaleza, duración o gravedad que correspondan a complicaciones del proceso patológico originado por el accidente. De su lado, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales-LPRL (n. 31/1995, de 8 de noviembre) considera como daños derivados del trabajo las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo (artículo 4º., párrafo 3º.).295 En el 19 de diciembre de 2006 se publicó también el Real Decreto n. 1299/2006, por el que se aprueba el nuevo cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social español y se establecen los criterios para su notificación y registro, 295

ESPAÑA. Ley n. 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Actualizada en 11 sept. 2015. Disponible en: https://boe.es/legislacion/codigos/abrir_pdf.php?fich=037_Prevencion_de_riesgos_laborales.pdf. Acceso en: 23 sept. 2015.

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que después ha sido desarrollado por la Orden TAS/1/2007, por la que se establecen los respectivos procedimientos burocráticos. En este nuevo cuadro se incluye todo lo vigente en el anterior cuadro de 1978 y todas las patologías que la Recomendación 2003/670/CE, de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, contempla como enfermedad profesional. Este nuevo listado tiene 96 epígrafes distribuidos en seis grupos de enfermedades: 1) enfermedades profesionales causadas por agentes químicos;

2)

enfermedades

profesionales

causadas

por

agentes

físicos;

3)

enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos; 4) enfermedades profesionales producidas por la inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados: 5) enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados; y 6) enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos.296 Esa nueva legislación trajo también modificaciones en el sistema de notificación y

registro,

objetivando

acabar

con

la

subnotificación de

las

enfermedades

ocupacionales y así mostrar enfermedades ocultas por la omisión de los empleadores. Entonces, el inicio del procedimiento para el reconocimiento de la enfermedad profesional sale del ámbito de la empresa, desplazándose para el órgano gestor del sistema, que es el Instituto Nacional de La Seguridad Social-INSS, o para las mutuas. También los médicos del sistema público de salud y de los servicios de prevención, cuando sepan de la existencia de una enfermedad laboral, tendrán legitimidad para comunicar el hecho a los órganos gestores o colaboradores de la Seguridad Social (INSS o Mutua). Todavía, en esa relación de enfermedades profesionales no se observa la inclusión de los trastornos mentales, no obstante éstos puedan sabidamente derivar del ejercicio del trabajo y/o de las condiciones en las que él se desarrolla. Sin embargo, parece posible la equiparación de las enfermedades mentales a accidente del trabajo por la aplicación del artículo 115 del TRLGSS, desde que se pruebe que ellas tuvieron como causa exclusiva la ejecución del trabajo. Esa exclusividad exigida por la ley 296

ESPAÑA. Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/pdf/2006/BOE-A-2006-22169consolidado.pdf. Acceso en: 23 sept. 2015.

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alejaría, así, el tratamiento como accidente de la enfermedad mental que tuviese como concausas otros factores además del trabajo. Para la OIT, la expresión enfermedad profesional designa toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral, según el Protocolo de 2002 del Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981) y en la Recomendación sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (1964, n. 121, párrafo 6, 1) se contempla la definición de las enfermedades profesionales de la manera siguiente: “Todo Miembro debería, en condiciones prescritas, considerar como enfermedades profesionales las que se sabe provienen de la exposición a sustancias o condiciones peligrosas inherentes a ciertos procesos, oficios u ocupaciones”. La definición de la enfermedad profesional contiene, por lo tanto, dos elementos principales: a) la relación causal entre la exposición en un entorno de trabajo o actividad laboral específicos, y una enfermedad específica; y b) el hecho de que, dentro de un grupo de personas expuestas, la enfermedad se produce con una frecuencia superior a la tasa media de morbilidad del resto de la población. La relación causal se establece sobre la base de datos clínicos y patológicos; información básica sobre la ocupación y un análisis del empleo; identificación y evaluación de los factores de riesgo de la ocupación considerada, y el papel que desempeñan otros factores de riesgo. Este documento trae la nueva lista de enfermedades profesionales (2010), donde se incluyen los trastornos mentales y del comportamiento en dos categorías: el trastorno de estrés postraumático y otros trastornos mentales o del comportamiento no mencionados en el punto anterior cuando se haya establecido, científicamente o por métodos adecuados a las condiciones y la práctica nacionales, un vínculo directo entre la exposición a factores de riesgo que resulte de las actividades laborales y el(los) trastorno(s) mentales o del comportamiento contraído(s) por el trabajador.297

297

OIT. Lista de enfermedades profesionales (revisada en 2010): identificación y reconocimiento de las enfermedades profesionales: criterios para incluir enfermedades en la lista de enfermedades profesionales de la OIT. Ginebra, 2010. (Serie Seguridad y salud en el trabajo, n. 74). Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_protect/@protrav/@safework/documents/publication/wcms _150327.pdf. Acceso en: 22 sept. 2015.

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II.2.4.3 Presiones y sobrecarga en el ambiente de trabajo

En el ejercicio de sus actividades en el ámbito empresarial, el trabajador actual está muchas veces sometido a presiones de variada especie, en mayor o menor grado, soportables o insoportables, siendo algunas de ellas consecuentes de la sobrecarga de las tareas y de jornada, pero todas llevando a la enfermedad física y/o psíquica porque la carga de trabajo puede ser tanto física como mental. “Tratándose de carga psíquica, no es posible cuantificar una vivencia, que es en primer lugar y antes de todo cualitativa. El placer, la satisfacción, la frustración, la agresividad, difícilmente se dejan dominar por números.”298 La presión a que el empleado está sometido en el ambiente de trabajo es siempre creciente, pues con frecuencia le son impuestas más metas de trabajo, o metas cada vez más difíciles de alcanzar, obligándolo a un esfuerzo y a una dedicación cada vez mayores que van a causar una intensa fatiga y un alto grado de estrés. Las 24 horas del día ya no son más suficientes para comprender el trabajo, el reposo, el ocio, el convivio familiar y social y otras actividades que forman parte del proyecto de vida de la persona. Los conocidos fenómenos de la reestructuración de las empresas y de la nueva organización del trabajo han traído, como uno de sus efectos, la sobrecarga de trabajo, como jornadas cada vez más extensas y, aun así, con un cúmulo de tareas o de funciones por parte de los trabajadores. El tiempo de trabajo, por lo tanto, pasó a ser un factor de riesgo para la salud del trabajador, sea por el recargo en sí, sea por la disminución del tiempo de ocio o de no trabajo. Mikel Urrutikoetxea Barrutia tiene un interesante estudio en el cual analiza la jornada como factor de riesgo laboral, reflexionando en qué medida la sobrecarga temporal es un factor real de riesgo laboral. Para él, Al reflexionar sobre las consecuencias en la salud del exceso de jornada de trabajo es inevitable referirse al karoshi, concepto japonés popularizado en Occidente en la década de los noventa que, literalmente, significa muerte por exceso de trabajo. Se utiliza para referirse a fallecimientos de los trabajadores y, por extensión, a las pérdidas significativas de su salud, ocasionados por la 298

DEJOURS, Christophe. A carga psíquica do trabalho. Traducción de Ideli Domingues. In: ______; ABDOUCHELI, Elisabeth; JAYET, Christian. Psicodinâmica do trabalho: contribuições da escola dejouriana à análise da relação prazer, sofrimento e trabalho. p. 22.

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realización de jornadas de trabajo excesivamente largas (Kanal, 2009, 209), con 299 una fuerte identificación emocional con la empresa y escasos descansos.

Según Urrutikoetxea, la expresión karoshi comprende tanto las muertes o las incapacidades laborales de origen cardiovascular debidas a la sobrecarga de trabajo (accidente cerebrovascular, infarto de miocardio, insuficiencia cardiaca aguda etc.) como de otras muertes súbitas (como el retraso en el tratamiento a causa de la falta de tiempo libre para ver a un médico) y también de los suicidios atribuidos al exceso de trabajo. El autor se refiere también al suicidio por exceso de trabajo, conocido en Japón como karo-jisatu, haciendo referencia al suicidio de un trabajador temporal que realizaba jornadas de 250 horas mensuales y que se ha suicidado a resultas de una depresión originada por el sobre-trabajo.300 El karoshi, todavía, no es tanto un fenómeno exclusivo japonés como el resultado de un modo de gestión empresarial que, a pesar de denominarse Japanese production management (JPM o modelo de gestión japonesa), se ha vulgarizado en Occidente como toyotismo, afirma Urrutikoetxea.301 Según Flávio Lobo, en Japón decenas de familias de víctimas de karoshi son indemnizadas por el gobierno todos los años, citando que estadísticas del Ministerio del Trabajo de Japón demuestran que el mal alcanza, sobretodo, a los que trabajan más de 3 mil horas por año (más de ocho horas, en promedio, por día, incluyendo fines de semana, feriados, vacaciones). Los ingleses baten récords de faltas al trabajo en razón del estrés y gastan miles de millones con terapias para combatir el problema.302 La prensa mundial notició también la muerte súbita por exceso de trabajo, el 3 de febrero de 2015, de un empleado chino de la empresa Pegatron (fabricante de los productos Apple junto a Changai) que trabajaba en la fabricación de iPhones cumpliendo jornadas excesivas de más de 12 horas diarias en 7 días de la semana durante 2 meses. La organización no gubernamental China Trabajo Watch-CLW constató que hay una presión sobre los 299

URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Vivir para trabajar: la excesiva jornada de trabajo como factor de riesgo laboral. Disponible en: www.dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3360151. Acceso en: 6 jun. 2012.p. 36. 300 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Op. cit. p. 36. 301 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Op. cit. p. 37. 302 LOBO, Flavio. Vida e morte no trabalho. Carta Capital, São Paulo, ano X, n. 263, p. 12-15, 22 out. 2003. Especial terceiro milênio. p. 13-4.

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obreros de la fábrica y que ellos trabajaron más de 60 horas semanales de septiembre a noviembre de 2014 y que en el mes de noviembre los empleados hicieron 95 horas extras, mientras el límite legal en China es de 36 horas mensuales. Y de acuerdo con China Radio International, 1.600 personas mueren por día en el país de tanto trabajar y el diario China Youth Daily estima en 600 mil el número de chinos muertos por año por exceso de trabajo.303 Entre las nuevas formas de presión sufridas en el ambiente de trabajo, Dejours nombra la evaluación individualizada de performance y el proyecto de calidad total (ISO 9000). Considera la primera, resultante de los progresos tecnológicos (informática y computadoras), la más peligrosa, en que cada computadora es un espía (“delator”) por medio del cual la actividad del trabajador se controla, ya que su relación con la jefatura no es más personal y sí por medio de la máquina. Caracteriza un impacto de la dominación, peor que en el taylorismo-fordismo, acarreando más enfermedades físicas y mentales por la sobrecarga de trabajo, llevando al trabajador a reducir las horas de sueño y a tomar psicotrópicos para mantenerse activo en el trabajo (dopping) y causando muchas veces la muerte del empleado que siquiera era portador de factores de riesgo (como diabetes o hipertensión, por ejemplo). Hoy hay nuevas enfermedades mentales y la salud psíquica se degrada mundialmente. ¿Pero por qué las personas antiguamente se enfermaban menos? Porque había solidaridad (camaradería) entre los trabajadores, que se ayudaban mutuamente en la solución de los problemas uno del otro. No se suicidaban ni adolecían tanto porque había la solidaridad, la ayuda del colectivo, siendo que la prevención de la enfermedad se hace por la solidaridad, por el ambiente humanizado. Trabajar no es solo producir, es vivir, es trabajar junto. En el rendimiento individualizado no hay unión, ni conjunto, ni cooperación, la producción se degrada y la calidad total cae. La competición entre colegas destruyó la solidaridad, engendró el individualismo y creó la soledad en el ambiente de trabajo. La presión siempre existió, en mayor o menor grado, pero había la solidaridad, hoy hay soledad, indiferencia, silencio, y eso creaba aún más enfermedades. En Francia, hasta jueces se 303

CHINESE worker, 26, making Apple iPhones died after enduring 12 hour shifts, seven days a week, family claim. Mail Online, 16 mar. 2015. Disponible en: http://dailymail.co.uk/news/article2979531/Chinese-worker-26-making-Apple-iPhones-died-enduring-12-hour-shifts-seven-days-week-twomonths-bosses-vowed-clean-expose-factory-conditions-family-claim.html; y en: http://info.abril.com.br/noticias. Acceso en: 16 mar. 2015.

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suicidan en razón a la presión del trabajo. Antiguamente, si un colega era perseguido injustamente, el trabajador se solidarizaba con él, actualmente silencia y piensa: "mejor él que yo" y "necesito promoverme y mantener el empleo", lo que es una traición al colega y caracteriza un problema moral y psíquico. El exceso de trabajo irrita al empleado y eso afecta a la familia, los hijos crean ojeriza al trabajo y tienen problemas en la escuela. La destrucción de la solidaridad se propaga al espacio público y a las relaciones sociales. Ir mal en el trabajo significa fracaso y eso se refleja en la vida conyugal, en las familias. La pérdida de la autoestima genera conflictos, apatía sexual y después la separación: el trabajo va a las sábanas.304 En sentido semejante es la lección de Mikel Urrutikoetxea al hablar sobre el toyotismo. Dice él que este estilo de gestión se singulariza por “reducir el coste de trabajo eliminando todo lo que no sea absolutamente esencial para la producción” y que en el ámbito laboral ese modelo de gestión “se caracteriza por la individualización de las relaciones laborales y por la eliminación de los valores colectivos de los trabajadores, que son considerados como un lastre u obstáculo para la intensificación de la producción”.305 Según Flavio Lobo, “en el toyotismo cada trabajador es el gerente de una parte de la producción, se vuelve responsable por el control de calidad, productividad y perfeccionamiento del proceso. A partir de allí, los límites entre el trabajo y lo demás de la vida se vuelven cada vez más tenues.”306 La disminución del cuadro de personal de las empresas, con la consecuente redistribución de las tareas entre los remanentes, los sobrecarga y ellos tienen que trabajar hasta el límite del cansancio en jornadas excesivas y altamente desgastantes. La falta de un descanso regular lleva a la ansiedad y a un intenso desgaste físico y mental, agravando los riesgos de enfermedades psicofísicas. Dinael de Campos destaca que delante de las características

de

la

sociedad

contemporánea,

el

trabajador

se

encuentra

completamente perdido, sin conseguir establecer conexiones con el aquí y el ahora, ni 304

DEJOURS, Christophe. Información verbal en conferencia proferida en el curso Saúde, subjetividade e trabalho na empresa e na instituição judicial, realizado en la Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª. Região, Curitiba, en el 26 ago. 2011. 305 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Vivir para trabajar: la excesiva jornada de trabajo como factor de riesgo laboral. Disponible en: www.dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3360151. Acceso en: 6 jun. 2012. p. 37. 306 LOBO, Flavio. Vida e morte no trabalho. Carta Capital, São Paulo, ano X, n. 263, p. 12-15, 22 out. 2003. Especial terceiro milênio. p. 15.

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con el porvenir, pues vive un dilema en las organizaciones de trabajo: el trabajo en equipo, para el cual no está preparado. La sociedad, al contrario, cada vez más educa al hombre para ser individualista y competitivo, pero, en su actividad profesional, quiere que el mismo “juegue en equipo, juegue para el equipo, juegue por el equipo”. Y ahí no hay salud mental que aguante, concluye el autor.307 Y sin embargo la evaluación de desempeño sea hecha de forma individualizada, perjudicando la unión y solapando los vínculos de solidaridad entre los compañeros de trabajo y afectando también la producción, las empresas buscan alcanzar la calidad total como una estrategia para su supervivencia, dado que para ser competitiva depende de la conjugación de alta productividad con alta calidad, lo que culmina por ser algo medio contradictorio o paradójico: con presión sobre la productividad, la calidad tiende a caer y los empleados se quedan entre la espada y la pared. Como destaca Dinael de Campos, no quedan muchas esperanzas a los trabajadores sino que coloquen sus cerebros para que trabajen full time, lo que puede llevarlos a que no se identifiquen más con el trabajo que ejercen. Según el autor, lo que antes era visto como oportunidad de crecimiento, de transformación, ahora no pasa de un gran castigo en el que diariamente el trabajador es obligado a si ver formando parte de una organización o por necesidad, o por antiguas elecciones que quizá no soporte más. El trabajo y, por consiguiente, la organización, se vuelve un castigo penoso, nocivo, banal, repetitivo y 308 competitivo para muchos.

Delante de las presiones sufridas, que pueden llegar a un nivel insoportable, el trabajador puede adquirir enfermedades físicas y emocionales, incluso el miedo: miedo de no conseguir, de equivocarse, de fracasar, de no estar a la altura del cargo, de perder el empleo. Y todo eso puede llevar a enfermedades físicas (gastrointestinales, cardiovasculares, infarto etc.) y a la depresión y/u otros trastornos mentales cuyo punto final puede ser el suicidio. Mikel Urrutikoetxea informa que en 2006 “se reconocieron en Japón 560 indemnizaciones por daños de la salud (de ellos 213 eran fallecimientos) ligados a la 307

CAMPOS, Dinael Corrêa de. Atuar em psicologia do trabalho: o desafio emergente. In: ______. Atuando em psicologia do trabalho, psicologia organizacional e recursos humanos. Rio de Janeiro: LTC, 2008. p. 142. 308 CAMPOS, Dinael Corrêa de. Op. cit. p. 145.

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sobrecarga de trabajo, incluyendo tanto las enfermedades cerebrovasculares como los desórdenes mentales (incluyendo la muerte por suicidio).”309 Un informe de la OIT noticia que alrededor de 35 empleados de France Télécom se suicidaron entre 2008 y 2009 y que varios de ellos dejaron notas quejándose de la presión que sufrían en el trabajo.310 También en Japón, un estudio realizado por Akito Takeuchi, Noriko Sakano y Nobuyuki Miyatake constató la existencia de una combinación de las horas de trabajo, de ingresos y de tiempo de ocio en los suicidios ocurridos en todos los puntos de Japón. Según la investigación, el suicidio es un gran problema de salud pública en Japón y en todo el mundo, pero allá fue la séptima causa de muerte en 2015, con un 2,5% de todas las muertes de aquel año. Los riesgos de suicidio han sido asociados a diversos factores, como enfermedades mentales, desempleo y baja renta, observándose también que la depresión es un importante factor de riesgo y concluyéndose que el tiempo de ocio (o su falta) influencia en la tasa de suicidio.311 Se debe llevar en cuenta, por otro lado, la existencia de tres factores que deben ser ponderados para no concluirse apresuradamente por la existencia del exceso de jornada como un riesgo laboral, como enseña Mikel Urrutikoetxea. De ellos, basado en la teoría de Dejours del desfase entre la organización prescrita del trabajo y la organización real de ese trabajo, generando así una distancia significativa entre la jornada teórica y la real, lleva a un aumento de las horas extras. El otro factor es que las limitaciones impuestas a la jornada de trabajo hablan a respecto de un trabajador en el ámbito de un único contrato de trabajo, nada impidiendo que el límite sea superado por el trabajador que ocupe más de un puesto de trabajo. El tercer aspecto a ponderar es la existencia de fórmulas legales de organizar el trabajo que pueden generar

309

URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Vivir para trabajar: la excesiva jornada de trabajo como factor de riesgo laboral. Disponible en: www.dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3360151. Acceso en: 6 jun. 2012. p. 36. 310 OIT. Por qué importa el estrés en el trabajo. Artículo de 5 de julio de 2012. Disponible en: http://www.ilo.org./global/about-the-ilo/newsroom/features/WCMS_184830/lang-es/index.htm. Acceso en: 10 sept. 2015. 311 TAKEUCHI, Akito; SAKANO, Noriko; MIYATAKE, Nobuyuki. Combined Effects of Working Hours, Income, and Leisure Time on Suicide in All 47 Prefectures of Japan. Industrial Health, National Institute of Occupational Safety and Health, Japan, n. 52, n. 2, 2014, p. 137-140. Disponible en: http://www.jniosh.go.jp/en/indu_hel/2014.html. Acceso en: 24 sept. 2015.

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permanencias más largas en el servicio, aunque por cortos períodos, incluso en los trabajos en turnos dobles o continuos.312 Pero hay que considerar también la hipótesis de los workaholics, que en la búsqueda del éxito a cualquier precio en el mundo de los negocios se lanzan de forma compulsiva al trabajo, que se vuelve en vicio, como dicen Geraldo José Ballone e Ida Vani Ortolan.313 Según tales autores, “vencer profesionalmente, ganar dinero y sobresalirse socialmente ha sido glorificado por el sistema cultural capitalista, tanto como trabajar excesivamente”, pero, en este caso, trabajar compulsivamente “pierde su función natural, pasando a ser prejudicial al bienestar físico, familiar, psicológico y social del individuo”, pues “la persona va de casa al trabajo, del trabajo a casa, excluyendo sus opciones de ocio, las pausas en los finales de semana y el convivio relajado con la familia.”314 Estos trabajólicos pueden estar siendo llevados al trabajo excesivo por la cultura del consumismo, por la búsqueda del éxito a cualquier precio y por la ambición desmedida. En poco tiempo, sin embargo, sentirán en sus cuerpos y mentes los resultados de su vicio, sea por la adquisición de enfermedades psicofísicas, sea por el aislamiento social, sea por el desmantelamiento de su familia. No se puede olvidar, sin embargo, de aquellos casos (más raros, felizmente) en que el exceso de trabajo, con aumento significativo de la jornada, es conscientemente buscado exactamente para evitarse el convivio familiar. Ejercer presión sobre alguien significa que se espera de ella (lo mismo que se exige de ella) que haya determinado comportamiento. Entonces, la presión por resultados (aumentar la producción y mejorar la calidad, pero con un número cada vez menor de trabajadores) dentro de un ambiente laboral tenso, con características de inseguridad y mutua desconfianza, compuesto por trabajadores que muchas veces compiten entre sí, seguramente lleva a un cuadro de estrés que no raramente

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URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Vivir para trabajar: la excesiva jornada de trabajo como factor de riesgo laboral. Disponible en: www.dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3360151. Acceso en: 6 jun. 2012. p. 38. 313 Como hay personas que comen para vivir y otras que viven para comer, hay también personas que trabajan para vivir y otras que viven para trabajar. 314 BALLONE, Geraldo José; ORTOLANI, Ida Vani. Da emoção à lesão: um guia de medicina psicossomática. 2. ed. rev. ampl. Barueri: Manole, 2007. p. 130.

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evoluciona para trastornos mentales que pueden llevar al suicidio. Como dice Mikel Urrutikoetxea, “la sobrecarga temporal o el exceso de trabajo puede inducir una situación depresiva, reactiva a estrés laboral, que incluso puede culminar con el suicidio del trabajador”, ejemplificando con una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (n. 323/2008, de 31-3-2008) donde se consideró que el suicidio del empleado derivó de una situación de estrés que a su vez fue generado por la presión continua de la dirección para la realización de horas extras.315 Situaciones que pueden ejercer presión en el trabajo en el actual modelo de organización empresarial son la urgencia en la ejecución de las tareas y una incorrecta distribución del tiempo para eso. El empleado se siente presionado no sólo por los vínculos sociales en el ambiente de trabajo (compañeros y jefes), pero también por el propio espacio estructural y ambiental que forma las condiciones de trabajo. Otra forma de presión que con frecuencia alcanza al individuo es el acoso psíquico en el ambiente laboral, fenómeno bastante conocido tanto en las empresas privadas como en la Administración Pública, conocido como un “mal de nuestro tiempo” y “una epidemia del siglo XXI”, en las palabras de Francisco González Navarro316, y como “terror psicológico” según Márcia Novaes Guedes317. María José Romero Rodenas, basándose en González de Rivera Y Revuelta, dice que “anteriormente el acoso moral era conocido como síndrome del chivo expiatorio o síndrome del rechazo del cuerpo extraño”.318 En Brasil se suele usar genéricamente la expresión “asedio moral” para ese tipo de presión psicológica. Este comportamiento, según Francisco González Navarro, constituye un atentado contra el alma del acosado, lo cual no impide que pueda afectar también, pero siempre por vía de consecuencia o derivación, en modo alguno por modo directo y sustancial, a la dignidad del hombre, a su libertad o a

315

URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Vivir para trabajar: la excesiva jornada de trabajo como factor de riesgo laboral. Disponible en: www.dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3360151. Acceso en: 6 jun. 2012. p. 40. 316 GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. Acoso psíquico en el trabajo (El alma, bien jurídico a proteger). Madrid: Civitas, 2002. p. 19. 317 GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. São Paulo: LTR, 2003. p. 21. 318 ROMERO RODENAS, María José. Protección frente al acoso en el trabajo. Albacete: Bomarzo, 2004. p. 8, nota de pie de página n. 7.

147

otros valores, intereses o bienes de la personalidad que deban ser protegidos 319 por el derecho.

También José Luis González de Rivera y Revuelta se refiere a ese maltrato psicológico como una forma de violencia, que no es la evidente y sangrienta exhibida por los telediarios, sino aquella que también destruye, sin que nadie se dé cuenta, gota a gota, como una sofisticada tortura china. El acoso es una enfermedad cultural insidiosa, que se cobra más víctimas cada año de lo que podemos imaginar, y una causa importante de sufrimiento humano, de pérdidas económicas y de malestar 320 social.

Se trata de un mal que, aunque antiguo y siempre latente en las relaciones interpersonales (incluso en las laborales), solamente últimamente viene despertando la atención de los estudiosos, primero en el campo de la Medicina Psiquiátrica y más recientemente en el jurídico, en razón de sus innúmeros efectos que se reflejan también en las relaciones, en los derechos y en los intereses de la persona que son regulados por el Derecho. Con efecto, ha sido frecuente, últimamente, la discusión de esa materia en la esfera judicial, con la multiplicación de las acciones propuestas por trabajadores reivindicando indemnizaciones y otras reparaciones legales bajo la alegación de haber sufrido acoso psíquico, situación que, no obstante, no puede ser confundida con otras hipótesis de constreñimientos o conflictos consecuentes de la propia convivencia laboral y que no llegan a caracterizar el acoso psíquico, siendo sólo meros enfados o disgustos inherentes a toda relación social. Como explica María José Romero, existen “caracteres específicos que diferencian al acoso moral de otros fenómenos con los que guarda cierta analogía” y que “pueden tener origen diferente, el bien jurídico atacado es distinto y los medios para reaccionar frente a dichas conductas son también diferentes”, como el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, el síndrome del quemado (burn out), el estrés laboral y el acoso sexual.321 Algunas presiones u otros 319

GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. psíquico en el trabajo (El alma, bien jurídico a proteger). Madrid: Civitas, 2002. p. 28. 320 GONZÁLEZ DE RIVERA Y REVUELTA, José Luis. El maltrato psicológico: cómo defenderse del mobbing y otras formas de acoso. Pozuelo de Alarcón: Espasa, 2003. p. 13. 321 ROMERO RODENAS, María José. Protección frente al acoso en el trabajo. Albacete: Bomarzo, 2004. p. 15-9.

148

comportamientos aparentemente agresivos o violentos no adquieren el grado de ilicitud del acoso psíquico, sea porque pueden ser resultado natural del trabajo y sus condiciones, sea porque se dan de forma esporádica, sea también porque caracterizan situaciones de estrés o de conflicto propio de la convivencia humana, no alcanzando el mismo grado que caracteriza el acoso psíquico. La ocurrencia del acoso psíquico en el ambiente de trabajo (que puede ser vertical descendente, lo más frecuente; vertical ascendiente, más raro; u horizontal, bastante común) resulta de la presencia de algunos elementos indispensables a su configuración, tanto de orden personal (la personalidad del agresor y de la víctima, con sus

características

favorables

al

fenómeno)

como

organizacional

(estructura,

organización y funcionamiento igualmente propicios a la acción del acosador). González de Rivera relaciona las cuatro fases de desarrollo de lo acoso psíquico: la del conflicto, la de la estigmatización, la de la intervención y la de la eliminación, en esta última es muy probable que el empleado ya haya tenido varias bajas por enfermedad más o menos largas, que haya consumido todas sus vacaciones y permisos sin sueldo y que haya explorado varias posibilidades de irse a trabajar a otro sitio. Desgraciadamente, su empleabilidad externa ha ido disminuyendo a lo largo de 322 las distintas fases del acoso.

Si el acoso persiste, dice González de Rivera, “se van forzando nuevas y cada vez más prolongadas bajas por enfermedad, que pueden concluir en una declaración de incapacidad permanente o en la jubilación anticipada.” En razón del acoso, prosigue este autor, surgen los actos de fuga y las alteraciones depresivas y sicosomáticas y esta fase “puede acabar con la renuncia brusca al puesto laboral, con la incapacidad o muerte por afección física repentina y grave o con el suicidio de la víctima.”323 Queda fácil deducirse, así, que el acoso psíquico continuo, prolongado e intenso probablemente llevará el trabajador a trastornos mentales que lo acarrearán al suicidio, caracterizándose, por lo tanto, como un serio y grave riesgo psicosocial en el ámbito laboral.

322

GONZÁLEZ DE RIVERA Y REVUELTA, José Luis. El maltrato psicológico: cómo defenderse del mobbing y otras formas de acoso. Pozuelo de Alarcón: Espasa, 2003. p. 180. 323 GONZÁLEZ DE RIVERA Y REVUELTA, José Luis. Op. cit. p. 181.

149

Se concluye, pues, que las presiones sufridas en el ambiente de trabajo, a las cuales se suman las otras existentes en los demás ámbitos sociales, generan insatisfacción y son causadoras del estrés que, a su vez, podrá originar otras enfermedades, ocupacionales o no, tanto de naturaleza física (como la hipertensión) como psíquica (como la depresión y el burn out), pudiendo también llevar al trabajador al uso abusivo del alcohol y/o de otras substancias psicoactivas como medio de fuga del estrés.

II.2.4.4 Estrés ocupacional y desgaste mental Lo que se dice de la depresión, se dice también del estrés: es el fenómeno del siglo. Las personas sufren de estrés porque están sujetas a transformaciones sociales, a veces profundas, que se procesan en ritmo cada vez más acelerado. Cambios son fuertes estresores, aun cuando positivos, pues siempre exigen un esfuerzo de adaptación del individuo y cuando son rápidos generan una dificultad mayor de adaptación de la persona, como también ansiedad e inquietud. Se debe considerar el estrés una ocurrencia fisiológica y normal en el reino animal, pues él es la actitud biológica necesaria para la adaptación del organismo a una nueva situación, afirman Geraldo Ballone e Ida Ortolani, que aducen también: Del punto de vista físico, el estrés aparece cuando el organismo es sometido a una nueva situación, como, por ejemplo, una cirugía, un traumatismo o una infección, y, del punto de vista psicoemocional, el estrés surge cuando la persona enfrenta una situación entendida cómo generadora de inseguridad o de 324 amenaza.

Se dice que “en el siglo XVII el término estrés fue utilizado en el contexto de las ciencias físicas, indicando el grado de deformidad que una estructura sufre cuando se la somete a un esfuerzo”, viniendo a tener un uso sistemático solo en el Siglo XIX, siendo que en la Biología y Medicina, el término se refiere al proceso en el cuerpo, al plan general del cuerpo para adaptarse a todas las influencias, cambios, exigencias y 324

BALLONE, Geraldo José; ORTOLANI, Ida Vani. Da emoção à lesão: um guia de medicina psicossomática. 2. ed. rev. ampl. Barueri: Manole, 2007. p. 73.

150

tensiones a las cuales se expone. Pero “no son sólo exposiciones físicas que activan el plan general del cuerpo, las mentales y sociales también”, por lo tanto el estrés es “el estereotipo de las respuestas corporales para adaptarse a las influencias, exigencias y tensiones.”325 Este conjunto de respuestas o reacciones que son nocivas a la salud y bienestar psicofísico del trabajador es también conocido como strain, que tiene significados como esfuerzo, solicitación, extenuación, tensión, presión, compresión.326 De acuerdo con Débora Glina, no hay un consenso acerca de la definición de estrés o de estrés ocupacional en la literatura especializada, destacando algunos conceptos presentados por algunos autores, según los cuales estrés sería “la vulnerabilidad o resistencia del individuo expuesto a los estímulos estresantes”, o “una relación particular entre la persona y el ambiente, evaluada por la persona como una sobrecarga de sus recursos y amenaza a su bienestar”, o también “una relación de desequilibrio entre el ambiente y el individuo”.327 Luis López-Mena y Javier Campos Alvarez definen el estrés como un constructo interactivo, que constituye una reacción de la persona tanto en el ámbito fisiológico como psicológico, ante un estímulo configurado por la interacción de factores individuales, ambientales y sociales, y que conlleva a un 328 proceso de adaptación o desequilibrio del organismo.

Para Antonio D. Águila Soto, el estrés se puede definir como la “respuesta fisiológica, psicológica y de comportamiento de un individuo que intenta adaptarse y ajustarse a presiones internas y externas”, añadiendo que “el estrés laboral surge cuando se da un desajuste entre la persona, el puesto de trabajo y la propia organización.”329

325

GLINA, Débora Miriam Raab. Modelos teóricos de estresse e estresse no trabalho e repercussões na saúde do trabalhador. In: ______; ROCHA, Lys Esther (Orgs.). Saúde mental no trabalho: da teoria à prática. São Paulo: Roca, 2010. p. 3. 326 DICIONÁRIO MICHAELIS. Disponible en: http://michaelis.uol.com.br/moderno/ingles/index.php?lingua=ingles-portugues&palavra=strain. Acceso en: 25 sept. 2015. 327 GLINA, Débora Miriam Raab. Op. cit. p. 5. 328 LÓPEZ-MENA, Luis; CAMPOS ALVAREZ, Javier. Evaluación de factores presentes en el estrés laboral. Revista de Psicología de la Universidad de Chile, Santiago, vol. XI, n. 1, 2002, p. 149. 329 ÁGUILA SOTO, Antonio D. Universidad de Almeria. Procedimiento de evaluación de riesgos ergonómicos y psicosociales. Disponible en: http://www.ual.es/

151

En el idioma portugués, el diccionario se refiere a estrés como originario del inglés stress y tiene el significado de “conjunto de reacciones del organismo a agresiones de orden físico, psíquica, infecciosa, y otras, capaces de perturbarle la homeostasis”.330 Para el diccionario de la Real Academia Española, estrés también se originó del inglés stress y significa “tensión provocada por situaciones agobiantes que originan reacciones psicosomáticas o trastornos psicológicos a veces graves”331, mientras que el Larousse registra que estrés derivó de stress (presión) y significa “situación de un individuo que, al tener una actividad más intensa de lo normal o encontrarse en una circunstancia tensa o complicada, sufre trastornos físicos y sicológicos”.332 El diccionario registra también la expresión distress, utilizada por algunos autores, dándole el significado de aflicción, angustia, lástima, pesar, desgracia, infortunio, necesidad, aprieto, peligro, situación difícil o peligrosa.333 Ya lo que se observa en la literatura es que el término estrés se usa a veces para designar el proceso en sí mismo, a veces sus efectos. Para Wayne Weiten, caracterizan el estrés “cualesquiera circunstancias que amenazan o parecen amenazadoras del bienestar y que, por lo tanto, minan las capacidades de enfrentamiento del individuo” y esa amenaza puede referirse “a la seguridad física inmediata, a la seguridad a largo plazo, al autoestima, a la reputación, a la paz de espíritu o a varias otras cosas que la persona valore.”334 “Cuando analizamos el hombre moderno típico, con su falta de tiempo, su sobrecarga de trabajo y su relación social opresiva”, dice Rüdiger Dahlke, “él nos parece un ser frenético y casi desenfrenado. Su problema es el exceso de estímulos: él

GruposInv/Prevencion/evaluacion/procedimiento/G.%20Estres%20en%20el%20trabajo.pdf. Acceso en: 25 sept. 2015. p. 101. 330 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. atual. Curitiba: Positivo, 2004. p. 837. 331 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Disponible en: http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae. Acceso en: 24 sept. 2015. 332 GRAN DICCIONARIO USUAL DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Barcelona: Larousse Editorial, 1998. p. 697. 333 DICIONÁRIO MICHAELIS. Disponible en: http://michaelis.uol.com.br/moderno/ingles/index.php?lingua=ingles-portugues&palavra=strain. Acceso en: 25 sept. 2015. El diccionario de la Real Academia Española no registra el término distrés. 334 WEITEN, Wayne. Introdução à Psicologia: temas e variações. 7. ed. americana. Trad. Zaira G. Botelho et al. Rev.técnica Antonio Carlos Amador Pereira e José Mauro Gonçalves Nunes. São Paulo: Cengage Learning, 2010. p. 370.

152

no tiene más condiciones de reaccionar adecuadamente a cada estímulo separado porque el conjunto es demasiado grande.”335 La situación de estrés se origina por los llamados a estresores, que son los factores de variada naturaleza que inciden sobre la persona bajo la forma de estímulos que desencadenarán las respectivas reacciones o respuestas que irán a caracterizar el estrés y que van a causar males a la salud y al bienestar del trabajador dentro de la organización, pudiendo ser considerados como factores de riesgo psicosocial. Relevante notar, también, que se trata de un proceso sujeto a factores variables tanto del individuo como del ambiente. Esos estímulos pueden tener origen interno o externo, dicen Geraldo Ballone e Ida Ortolani. “Los estímulos internos son oriundos de los conflictos personales, los cuales reflejan siempre la tonalidad afectiva de cada uno. Los estímulos externos, a su vez representan las amenazas concretas del cotidiano de cada uno.” En otras palabras: los estímulos capaces de determinar reacciones vivenciales de ansiedad pueden ser externos, cuando se deben a la sucesión de acontecimientos de la vida y a los cuales se debe adaptar, o internos cuando se originan dentro de sí mismo, de los miedos, pensamientos negativos, inseguridad, conflictos y 336 complejos.

Blanca López-Araújo, Amparo Osca Segovia y José María Peiró Silla acogieron el entendimiento doctrinario en el sentido que “el estrés es un proceso dinámico en el que intervienen variables tanto del entorno como individuales, y aparece cuando la persona evalúa una situación como amenaza.” Así, una situación es estresante cuando un sujeto la percibe como tal, siendo de especial importancia la valoración cognitiva que hace la persona de esa situación. Entre las variables del entorno, el modelo OSI (Occupational Stress Indicator, o Indicador de Estrés Ocupacional) considera seis fuentes de presión o estresores, los que provienen de: a) los factores intrínsecos al trabajo; b) del rol organizacional; c) del clima y la cultura organizacional; d) de las relaciones interpersonales: e) del desarrollo de la carrera; y f) del conflicto familia335

DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 143. 336 BALLONE, Geraldo José; ORTOLANI, Ida Vani. Da emoção à lesão: um guia de medicina psicossomática. 2. ed. rev. ampl. Barueri: Manole, 2007. p. 81.

153

trabajo. Todos pueden influir directamente sobre la salud, tanto física como psicológica y sobre la satisfacción del trabajador. Respecto a las variables individuales, “el modelo considera el estándar de comportamiento tipo A, el locus de control, las estrategias de afrontamiento o las diferencias demográficas, ya que pueden potenciar o reducir los efectos de las fuentes de presión.”337 Tratando de los estresores o desencadenantes del estrés, José María Peiró Silla afirma que “un episodio de estrés arranca de una situación ambiental o personal que influye sobre la persona planteándole demandas o exigencias que la persona no controla o no puede atender, representado esa falta de control una amenaza para la misma.”338 López-Mena y Campos Alvarez, a su vez, relacionan los estresores en cinco grupos: a. factores psicosociales: acontecimientos o cambios vitales generados en la propia esfera del trabajador o bien en su círculo familiar o social cercano; eventos socioculturales; b. factores biológicos: procesos o necesidades de carácter fisiológico o orgánico; c. factores físicos-químicos-ambientales: estímulos en estos tres marcos; d. factores psicológicos: valoración personal y, acorde a ella, cualquier estímulo puede ser un estresor; e. factores laborales: cualquier elemento o hecho relacionado con el trabajo puede resultar para alguien en determinado momento, productor de estrés.339 Parece correcto, todavía, que el estrés no es propiamente una enfermedad, aunque afecte el organismo, tanto física como mentalmente, provocando su desgaste. Sería sólo una reacción, o un conjunto de reacciones, con relación a uno o algunos agentes estresores que alteran las circunstancias y ejercen presión sobre el individuo, 337

LOPEZ-ARAÚJO, Blanca; SEGOVIA, Amparo Osca; PEIRÓ SILLA, José María. El papel modulador de la implicación con el trabajo en la relación entre el estrés y la satisfacción laboral. Psicothema, Asturias, vol. 19, n. 1, p. 81-7, 2007. Disponible en: www.psicothema.com/pdf/3331.pdf. Acceso en: 25 sept. 2015. p. 81. 338 PEIRÓ SILLA, José María. El estrés laboral: una perspectiva individual y colectiva. Seguridad y salud en el trabajo, INSHT, Madrid, n. 13, p. 18-38, 2001. Disponible en: http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/TextosOnline/Rev_INSHT/2001/13/seccionTec TextCompl2.pdf. Acceso en: 25 sept. 2015. p. 19. 339 LÓPEZ-MENA, Luis; CAMPOS ALVAREZ, Javier. Evaluación de factores presentes en el estrés laboral. Revista de Psicología de la Universidade de Chile, Santiago, vol. XI, n. 1, 2002, p. 155.

154

exigiéndole una readaptación porque se ve obligado a desviarse de su estándares normales de comportamiento y sin poder de control sobre la situación, con eso generando síntomas desagradables tanto físicos como psíquicos. Esto se da también en el ambiente laboral, originando el fenómeno generalmente conocido como estrés ocupacional, dejando el trabajador mentalmente fatigado. Edith Seligmann-Silva nombra algunas denominaciones usualmente utilizadas por los especialistas para designar esa situación, como estrés laboral (work-stress), neurosis del trabajo, síndrome neurótico del trabajo, fatiga mental, fatiga patológica, tensión laboral y sufrimiento mental consecuente de la vida laboral.340 En el caso del estrés laboral, “el deterioro físico el psíquico del trabajador se produce exclusivamente por causas directamente relacionadas al trabajo”, el origen son las condiciones concretas en que se realiza el trabajo, dice María José Romero Rodenas. La autora cita las palabras de Díaz Descalzo, para quien un trabajo será tanto más estresante cuanto más se acerque al siguiente modelo: muchas exigencias psicológicas, tanto cuantitativas (presión de tempo), como cualitativas (trabajo emocional que conlleva esconder emociones o sentimientos), trabajos que requieran gran esfuerzo intelectual o sensorial, poco control sobre la propia tarea, es decir, escaso margen de decisiones en el que, como, cuando, quien y cuanto se trabaja, posibilidad de desarrollarse como persona... Falta de apoyo social en el trabajo... escasez de recompensa o 341 compensación”.

Para Paul Spector, “un factor estresante del trabajo es una condición o situación que exige la adaptación del empleado. Ser reprendido, tener poco tiempo y ser avisado de la posibilidad de despido son ejemplos de esos factores estresantes.”342 Seguramente pueden ser aumentados otros factores, como un ambiente desfavorable y agresivo, una sobrecarga o acúmulo de tareas, una jornada excesiva, una jefatura vacilante e insegura, un sueldo desproporcional a la responsabilidad, competición y dificultad de relación con los colegas, falta de sentido y desmotivación en

340

SELIGMANN-SILVA, Edith. Crise econômica, trabalho e saúde mental. In: ANGERAMI, Valdemar Augusto (Org.). Crise, trabalho e saúde mental no Brasil. São Paulo: Traço, 1986. p. 60. 341 ROMERO RODENAS, María José. Protección frente al acoso en el trabajo. Albacete: Bomarzo, 2004. p. 17. 342 SPECTOR, Paul E. Psicologia nas organizações. 3. ed. (tradução da 4. ed. americana) Trad. de Cid Knipel Moreira e Célio Knipel Moreira. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 431.

155

el trabajo, sensación de inutilidad y de inseguridad, incapacidad para responder a las exigencias de su trabajo y muchos otros que puedan suscitar una amenaza al trabajador o provocar una situación de desajuste entre él y su ambiente de trabajo. El trabajo humano viene transformándose a lo largo del tiempo. Si antes era más físico, manual, artesanal, en la actual sociedad de la información y del conocimiento exige cada vez más del trabajador un esfuerzo mental, paralelo y complementar al esfuerzo físico, cuando no exclusivamente mental en el sentido de procesar informaciones y de administrar el conocimiento, qué se observa más en las empresas de prestación de servicios, rama que viene desarrollándose con más intensidad. Eso todo lleva a un mayor desgaste psíquico y hasta emocional, también conocido como tecnoestrés, el cual, a su vez, puede provocar otros trastornos mentales como la depresión y el burnout y aun daños físicos como problemas cardiovasculares, gastrointestinales, muscoesqueléticos y otros. Suelen aparecer síntomas como tensión muscular, disturbios del sueño (insomnio), cefalalgias, hipertensión, disturbios digestivos, nerviosismo, consumo más intenso de alcohol, ansiedad, angustia, falta de concentración, irritabilidad, cansancio físico y mental y otros del género. Existen tres diferentes enfoques en la definición y estudio del estrés en el trabajo, según Débora Raab Glina, y que son los siguientes: a. enfoque en la ingeniería: el estrés ocupacional es conceptuado como una característica aversiva o nociva del ambiente de trabajo, visto como una variable independiente y la causa ambiental de la mala salud, es una propiedad del ambiente de trabajo y generalmente puede ser objetivamente mensurable; b. enfoque fisiológico: define el estrés en términos de efectos fisiológicos comunes a una amplia gama de estímulos aversivos o nocivos, visto como una variable dependiente, una respuesta fisiológica particular a un ambiente amenazador o dañino. c. . enfoque psicológico: ve el estrés en el trabajo en términos de una interacción dinámica entre la persona y su ambiente de trabajo, identificándose dos tipos, el interacional y el transacional. El primero prioriza los aspectos estructurales de la interacción entre la persona y su ambiente de trabajo y el segundo está más

156

preocupado

con

los

mecanismos

psicológicos

involucrados,

la

evaluación

cognoscitiva y coping. Catherine Crowley y Kathi Elster recuerdan que “las personas reaccionan de modos diferentes a circunstancias estresantes en el trabajo.” Algunas presentan respuestas físicas, enviando el organismo señales físicas que indican la presencia de tensión emocional, y esas personas que se dejan “aprisionar físicamente” presentan síntomas como dientes cerrados, rigidez en el cuello, cefalalgias, sensación de opresión en el pecho, olas de calor o de frío, dolores estomacales, mareos, falta de aire, hormigueo en los brazos, dolores en la espalda, espasmos musculares, 343 espasmos faciales, insomnio o fatiga.

Otras

personas,

dicen

también

las

mismas

autoras,

responden

emocionalmente, sintiendo “fuertes sentimientos negativos, como rabia, miedo, pánico, ansiedad, vergüenza, confusión, depresión, repulsa, vulnerabilidad o desespero”, añadiendo que más otra reacción está relacionada a la actividad mental no productiva, como cuando “una situación o una relación difícil con algún colega o jefe puede generar pensamientos obsesivos, distracciones, paranoias, disfraces de venganza, olvidos o dificultad de mantener la concentración”.344 Basándose en la opinión de estudiosos del asunto, López-Araújo, Segovia y Peiró citan que “la implicación con el trabajo es un importante modulador en el ámbito laboral

porque

las

reacciones

a

las

condiciones

de

trabajo

les

ocurren

fundamentalmente a las personas para las que el trabajo es un elemento central en sus vidas”, mientras “los resultados respecto al compromiso organizacional señalan que es un potencial modulador de la relación entre el estrés y sus resultados”. Ya cuanto a la relación entre compromiso organizacional y satisfacción laboral, “la mayoría de los resultados muestran que el compromiso y la satisfacción están recíprocamente relacionados” y que “los individuos con alto compromiso organizacional no sufren tanto los resultados negativos del estrés (en términos de insatisfacción laboral, peor salud física y mental, e intenciones de abandonar) como aquellos que están menos 343

CROWLEY, Catherine; ESLTER, Kathi. Apud SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: LTr, 2008. p. 103. 344 CROWLEY, Catherine; ESLTER, Kathi. Apud SIMM, Zeno. Op. cit. p. 104..

157

comprometidos.” Entonces, “el incremento del estrés sólo causa insatisfacción laboral cuando el compromiso organizacional es bajo”.345 El estrés ocupacional, sin embargo, no causa daños sólo al trabajador, pues el ambiente cargado de estrés perjudica también la propia organización. La Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo alerta que para la organización, los efectos negativos se traducen en un mal rendimiento global de la empresa, aumento del absentismo, ‘presentismo’ (trabajadores que acuden trabajar cuando están enfermos pero son incapaces de rendir con 346 eficacia) y unos mayores índices de accidentes y lesiones.

Otros factores también desfavorables a la empresa son que “las bajas tienden a ser más prolongadas que las derivadas de otras causas, y el estrés relacionado con el trabajo puede contribuir a un aumento de los índices de jubilación anticipada”, generando para las empresas y a la sociedad costes cuantiosos estimados en miles de millones de euros a nivel español.347 La experiencia ha demostrado que con frecuencia el estrés laboral se origina específicamente de las nuevas condiciones de trabajo consecuentes de los avances tecnológicos y de la reestructuración de la empresa, que exigen del trabajador maleabilidad y movilidad en sus funciones, sobrecargado de tareas, ahogado en exceso de información y aun fuera del trabajo está siempre al alcance de la larga manus del empleador gracias a los teléfonos móviles, al internet y a otros medios modernos de comunicación, siempre con la amenaza del desempleo. El estrés, algunas veces silencioso e insidioso, es también cumulativo y puede llevar a la insatisfacción con el trabajo y la carrera, al agotamiento profesional (burn out) y a otros trastornos mentales, así como a las enfermedades físicas y alteraciones comportamentales. En resumen, puede llevar a un fuerte desgaste y a una fatiga, tanto física como psíquicamente.

345

LOPEZ-ARAÚJO, Blanca; SEGOVIA, Amparo Osca; PEIRÓ SILLA, José María. El papel modulador de la implicación con el trabajo en la relación entre el estrés y la satisfacción laboral. Psicothema, Asturias, vol. 19, n. 1, p. 81-7, 2007. Disponible en: www.psicothema.com/pdf/3331.pdf. Acceso en: 25 sept. 2015. p. 82. 346 AGENCIA EUROPEA PARA LA SEGURIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO. Encuesta europea de empresas sobre riesgos nuevos y emergentes (ESENER). Disponible en: https://osha.europa.eu/es/surveys-and-statistics-osh/esener. Acceso en: 19 sept. 2015. 347 AGENCIA EUROPEA PARA LA SEGURIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO. Op. cit.

158

La moderna sociedad consumista y la economía de mercado globalizada llevaron las empresas al proceso de reestructuración, que exige

de cada vez menos

trabajadores una productividad cada vez mayor, generalmente bajo la amenaza (más o menos sutil) del desempleo, lo que refuerza los niveles de estrés en el trabajo - pero cuyos efectos no se limitan al ámbito laboral. Anastasio Ovejero Bernal apunta seis como siendo las principales causas del estrés de trabajo: el desempleo, la fragmentación del trabajo, la precariedad en la colocación, las malas condiciones de trabajo, la insatisfacción laboral y el acoso psicológico en el trabajo. Explica que ninguna de las seis causas representa un fenómeno totalmente nuevo, pero todas ellas están siendo facilitadas y potenciadas por la globalización y por la desregulación del trabajo que ésta implica. Esa desregulación, aliada a una competición feroz entre las empresas, hace con que las condiciones de trabajo sean cada día peores, especialmente en las empresas subcontratadas, que son cada vez más numerosas, todo eso llevando a tasas más altas de insatisfacción en el trabajo, siendo bien conocida la relación existente entre satisfacción en el trabajo y estrés.348 Edith Seligmann-Silva se refiere a esa fatiga mental y a la fatiga crónica o patológica, destacando que aun para el trabajo habitualmente denominado manual, “se sabe hoy que el esfuerzo psíquico está también siempre involucrado, una vez que la atención es una actividad mental prácticamente siempre solicitada, al lado de otras como la memoria, que generalmente están involucradas en cualquier trabajo.” Por eso, cuanto más prolongada sea una jornada de trabajo en la cual un trabajador necesite concentrar su atención, mayor será el cansancio tanta físico como mental, poniéndose difícil, si no imposible, distinguir fatiga física de fatiga mental. “Y, cuando el cansancio pasa de fisiológico a patológico, esto es, cuando el reposo y sueño habituales no más son capaces de superarlo, surge la fatiga crónica.”349 Según Débora Miriam Raab Glina et al., el síndrome de la fatiga crónica corresponde a la “fatiga acumulada a lo largo de períodos de duración variable, delante 348

OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p.10-1. 349 SELIGMANN-SILVA, Edith. Crise econômica, trabalho e saúde mental. In: ANGERAMI, Valdemar Augusto (coord.). Crise, trabalho e saúde mental no Brasil. São Paulo: Traço, 1986. p. 60-2.

159

de una situación de trabajo que no permite recuperación suficiente por intermedio de sueño y reposo” y su principal característica es la “fatiga constante, física y mental, acompañada de disturbios de sueño, cansancio, irritabilidad y desánimo.”350 La degradación psicofísica del trabajador se da, pues, por los excesos múltiples y continuos, causando su agotamiento. Una de las manifestaciones del estrés laboral es el síndrome de burnout (burnout syndrome), también conocida como síndrome del desgaste personal, síndrome del agotamiento profesional o síndrome del quemado, como se dice en España. Según Christina Maslach, “el burnout en el trabajo es un síndrome psicológico que involucra una reacción prolongada a los estresores interpersonales crónicos”, es una “reacción cumulativa a estresores ocupacionales continuos”, es un “proceso de erosión psicológica” de consecuencias físico-psíquicas. Asevera también la autora que los principales componentes del burnout son el cansancio (sensación de estar más allá de los límites, con los recursos físicos y emocionales agotados; el trabajador se siente extenuado, agotado, sin cualquier fuente de reposición); el escepticismo (reacción negativa, insensible o excesivamente fuera de los diversos aspectos del trabajo); y la ineficacia (sensación de incompetencia, de falta de realización y de productividad en el trabajo).351 Ana Cristina Limongi França y Avelino Rodrigues mencionan que en 1970 Felbon caracterizó el burnout como el “agotamiento de la resistencia física o emocional, o de la motivación, generalmente resultado de estrés o frustración prolongados” y que Pine indica algunos síntomas más, entre los cuales malestar, sentimiento de cansancio, agotamiento y pérdida de energía, desamparo, pérdida del entusiasmo con la profesión etc.352

350

GLINA, Débora Miriam Raab et al. Saúde mental e trabalho: uma reflexão sobre o nexo com o trabalho e o diagnóstico, com base na prática. Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 17, n. 3, p. 607-616, maio/jun. 2001. p. 615. Disponible en: http://www.scielo.br/pdf/csp/v17n3/4643.pdf. Acceso en: 29 sept. 2015. 351 MASLACH, Christina. Entendendo o burnout. In: ROSSI, Ana Maria; PERREWÉ, Pamela L.; SAUTER, Steven L. (organ.). Stress e qualidade de vida no trabalho: perspectivas atuais da saúde ocupacional. Trad. Marcos Antonio Guirado Domingues. São Paulo: Atlas, 2005. p. 41-2. 352 FRANÇA, Ana Cristina Limongi; RODRIGUES, Avelino Luiz. Stress no trabalho: uma abordagem psicossomática. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p.52-3.

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Christina Maslach recuerda que “las personas que sufren de burnout pueden tener un impacto negativo sobre sus colegas, tanto por el hecho de que causen mayor conflicto personal, como por estorbar las tareas del trabajo”,353 pudiendo entonces, con eso, generar una situación de estrés en el ambiente de trabajo que irá a afectar los otros trabajadores. Aunque este síndrome se origine y se desarrolle en razón del trabajo, generalmente no viene del ambiente o de las formas de trabajo impuestas por el empleador, ni de la organización del trabajo, sino del desempeño de la propia persona en el enfrentamiento de las dificultades o de las situaciones estresantes típicas e inherentes a la actividad que desarrolla. Este tipo de desgaste emocional alcanza normalmente los trabajadores que actúan en contacto con personas carentes de ayuda o de cualquier especie de asistencia (como enfermos terminales, por ejemplo) o con personas en situación de difícil trato (como estudiantes, por ejemplo). Víctimas del burnout son los trabajadores que están en contacto directo y constante con serios problemas de otras personas, que ni siempre logran resolver, y que son generalmente médicos, enfermeros, magistrados, profesores, asistentes sociales y otros profesionales involucrados emocionalmente con terceros y que así se agotan y se empobrecen en el ejercicio de su actividad, muchas veces sabiendo que su esfuerzo es en buena parte en vano y con un sentimiento de impotencia delante de la situación real. O, como dice Romero Rodenas, el síndrome aparece “al ver el profesional defraudadas sus expectativas, debido a la imposibilidad de modificar su situación laboral y de poner en práctica sus ideas con respecto a cómo debe ser realizado el trabajo”, produciéndose “una cierta frustración derivada de la forma y condiciones en que se realiza el trabajo, por lo que es la propia actividad laboral la que desencadena la aparición de la afectación psíquica”.354 En síntesis, to burn out significa quemar totalmente o quemarse por el trabajo, consumirse

hasta

el

fin,

cansarse

o

agotarse

completamente,

agotarse

emocionalmente, tener la sensación de estar acabado, o también “quemar” las ilusiones 353

MASLACH, Christina. Entendendo o burnout. In: ROSSI, Ana Maria; PERREWÉ, Pamela L.; SAUTER, Steven L. (organ.). Stress e qualidade de vida no trabalho: perspectivas atuais da saúde ocupacional. Trad. Marcos Antonio Guirado Domingues. São Paulo: Atlas, 2005. p. 44. 354 ROMERO RODENAS, María José. Protección frente al acoso en el trabajo. Albacete: Bomarzo, 2004. p. 16.

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profesionales. Representa también sentir que el trabajo se volvió insoportable, aniquilante, sin expectativas, destructor, que perdió el sentido, el interés y la motivación y no es más un factor de realización profesional. Es la fase final de un proceso de estrés continuo y prolongado, alcanzando un estado de profundo agotamiento, principalmente mental pero también físico, muchas veces con la pérdida de las emociones y sentimientos, generando desánimo y transformando el trabajo en una actividad fría, mecánica e impersonal. Como dice Paul Spector, “el desgaste en el trabajo causa reacciones psicológicas, físicas y comportamentales”.355 Se puede concluir, por lo tanto, que el estrés desarrolla una situación de desgaste físico y mental del trabajador, que puede llegar a situaciones de fatiga crónica que, a su vez, acarrea enfermedades físicas y mentales, entre éstas el síndrome del agotamiento (burn out) y la depresión. Es conveniente también recordar la advertencia de Ovejero Bernal: “Al final, el centro de la vida no es el trabajo, pero la vida en sí misma: la vida es todo cuanto tenemos. Todo lo demás debemos colocar a su servicio. Siendo así, es el trabajo que debe estar al servicio de la vida, y no al contrario.”356

II.2.4.5 Depresión de origen laboral

La depresión puede tener múltiples orígenes, incluso de orden genética, química y biológica, más allá de la psicosocial, como ya expuesto anteriormente. Hay casos, sin embargo, en que su origen o su desencadenamiento se da en función del trabajo o aun de la falta de él. En el ámbito de la actividad laboral, la depresión puede ser causada cuando el ambiente es desfavorable al pleno desarrollo de la persona, las condiciones son pésimas, las relaciones son estresantes, la presión es exagerada, las expectativas son frustradas y el trabajo es fuente de amenazas y sufrimientos psíquicos. La falta de trabajo, o el desempleo, es igualmente factor desencadenante del estado depresivo. 355

SPECTOR, Paul E. Psicologia nas organizações. 3. ed. (tradução da 4. ed. americana) Trad. de Cid Knipel Moreira e Célio Knipel Moreira. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 432. 356 OVEJERO BERNAL, Anastasio. Psicologia do trabalho em um mundo globalizado: como enfrentar o assédio psicológico e o estresse no trabalho. Trad. de Juliana dos Santos Padilha. Porto Alegre: Artmed, 2010. p.30.

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Según un estudio del Ministerio de la Salud de Brasil en conjunto con la Organización Panamericana de la Salud en Brasil, la tristeza y la alegría son afectos y, así, están presentes en todas las relaciones humanas, incluyendo las relaciones en el trabajo y con el trabajo. Las personas se sienten tristes cuando frustradas en sus aspiraciones, pero, especialmente, cuando pierden algo o alguien que le es muy querido y la tristeza por las pérdidas puede evolucionar para un estado depresivo (melancólico). La conclusión del estudio es de que el episodio depresivo relacionado al trabajo se caracteriza por la pérdida del convivio en el trabajo: pérdida del empleo, pérdida de posición en la jerarquía, frustración de aspiraciones relacionadas al trabajo y a la carrera, recordando que la inserción por el trabajo es una dimensión humana fundamental en la sociedad actual.357 Pero, por cierto, no se puede olvidar que los problemas laborales pueden no ser la causa única o principal del cuadro depresivo, habiendo otros factores, personales y sociales, que igualmente pueden sumarse para hacer eclosionar el proceso depresivo. Según Rüdiger Dahlke, “las personas que exigen demasiado de sí mismas y nunca paran acaban perdiendo mucho más tiempo del que imaginaban en un largo viaje por el submundo de la depresión.” Ellas “no querían darse el lujo de descansar ni una semana, pero muchas veces la depresión las obliga a parar por varios meses.”358 El cuadro depresivo puede ser también la etapa siguiente o final de un proceso de intenso estrés laboral. Como dice José Antonio de Oliveira Silva, “el estrés por qué pasa el trabajador se intensifica cuando ve colegas de trabajo ser dispensados para reducción de costos o 'estimulados' a que renuncien al empleo, hasta por programas renuncia 'voluntaria', sabiendo que luego podrá llegar su vez.” El trabajador sabe también que, habiendo la disminución del cuadro de empleados, la carga de servicio será redistribuida, restando a los que quedan la exigencia de una productividad mucho mayor de la que sus fuerzas físicas y mentales aguantan, el cumplimiento de metas a

357

BRASIL. Ministério da Saúde. Organização Pan-Americana da Saúde no Brasil. Doenças relacionadas com o trabalho: manual de procedimentos para os serviços de saúde. DIAS, Elizabeth Costa (Org.). Brasília: Ministério da Saúde, 2001. 580p. Disponible en: dtr.2004.saude.gov.br/susdeaz/instrument/arquivo/16_Doenças_Trabalho.pdf. Acceso en: 24 sept. 2015.p. 180. 358 DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 252.

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veces inalcanzables etc. y el sometimiento a un tratamiento cada vez más riguroso por parte de los superiores, sabiendo también que si no soporta esta carga de trabajo ampliada será el próximo en la guillotina del empleo, “hecho que ha provocado incluso una gran disputa entre los trabajadores para mantenerse empleados.”359 Permaneciendo en el empleo mientras ve sus colegas siendo despedidos, el trabajador puede olvidarse de la solidaridad y quedarse aliviado por no haber sido él (aún) el despedido, pero, por otro lado, se coloca en un nivel de sumisión mayor aún y tiene que mostrar satisfacción a pesar de estar en un ambiente desgastante y en una situación estresante, en la angustia de no saber si será el próximo a perder el empleo. Tales circunstancias ciertamente llevan a un cuadro de trastornos mentales como la ansiedad, la angustia y la depresión, pues los trabajadores empiezan a sentirse diferentes a una actividad que quizá ya se haya presentado no interesante, monótona y rutinaria, cuestionándose si su trabajo (y hasta su vida) aún tiene un sentido y si corresponde a su vocación. Rüdiger Dahlke informa que en Alemania, por ejemplo, un 70% de los empleados en cargos de gerencia se sienten agotados y un 50% admiten que el agotamiento es constante, números que se suman a un 42% de los trabajadores que “pidieron su renuncia interiormente y no se identifican más con la profesión, perdiendo energía todo el tiempo y aún perjudicando el ambiente de trabajo.”360 En términos epidemiológicos y en el conjunto de las enfermedades mentales, los episodios depresivos y el estrés están entre los más estudiados en la población trabajadora, pero no siempre es simple establecer relaciones de determinación entre el trabajo y las enfermedades o trastornos mentales, dicen Silvia Jardim, Andréia Ramos y Débora Raab Glina, para quien los trastornos mentales y del comportamiento relacionados al trabajo pueden ser definidos como aquéllos determinados por los lugares, tiempo y acciones del trabajo. Esto porque las acciones implicadas en el acto de trabajar alcanzan no sólo el cuerpo físico de los trabajadores, produciendo disfunciones y lesiones biológicas, pero pueden también acarrear reacciones y efectos 359

SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. A saúde do trabalhador como um direito humano: conteúdo essencial da dignidade humana. São Paulo: LTr, 2008. p. 165-6. 360 DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 314.

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psíquicos dadas las situaciones de trabajo, o sea, las características del proceso, de las condiciones y de la organización del trabajo, incluyendo las relaciones de trabajo, cuando patógenas.361 La depresión por agotamiento debe ser encarada esencialmente con base en la teoría del estrés, dice Dahlke, pues cuando un trabajador dilapida sus energías y se agota totalmente, crea un enorme estrés para su organismo y ése su estado de agotamiento puede causar un desequilibrio suficiente para llevar a la depresión. La sociedad contemporánea favorece tanto el estrés de la falta de ocupación (como se observa fácilmente en el caso de los desempleados) como el de la sobrecarga de trabajo (una consecuencia casi inevitable de la globalización que exige una reducción cada vez mayor de la mano de obra y por lo tanto una carga mayor de trabajo para los que conservan su empleos).362 Según Gustavo Filipe Barbosa Garcia, cuando la salud psíquica, mental y psicológica de la persona se afecta, esencialmente en razón de su involuntaria exposición a perniciosas formas de organización del trabajo, causándole intenso dolor, ansiedad, agonía y aflicción, brotando en un serio cuadro depresivo, en verdad, se está delante de una evidente enfermedad de orden psíquico-social, pero que, al mismo tiempo, es 363 una enfermedad ocupacional.

Se debe atentar, también, para el hecho de que establecerse el nexo causal entre el trabajo y la enfermedad mental o de comportamiento ni siempre es fácil ni simple, pues el desencadenamiento dela enfermedad va ocurrir no sólo en razón de elementos laborales, pero también de una serie de factores internos y externos que se suman, como las circunstancias personales de cada trabajador, de su constitución psicofísica, de su historia de vida, de su relaciones afectivas y sociales, de su pasado y de sus proyecciones para el porvenir.

361

JARDIM, Silvia Rodrigues; RAMOS, Andréia; GLINA, Débora Miriam Raab. Diagnóstico e nexo com trabalho. In: GLINA, Débora Miriam Raab; ROCHA, Lys Esther. Saúde mental no trabalho: da teoría à prática. São Paulo: Roca, 2010. p. 50. 362 DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 169. 363 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Acidentes do trabalho: doeças ocupacionais e nexo técnico epidemiológico. 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 105.

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Entre los factores laborales que pueden desencadenar el cuadro depresivo los autores suelen destacar dos grandes grupos: las condiciones de trabajo y su organización.364 En el primero, se colocan las condiciones ambientales (físicas, químicas y biológicas) que puedan influir en la salud psicofísica del trabajador. Ya respecto a la organización del trabajo, ésta tiene el efecto más preponderante en la determinación de los agravios psíquicos relacionados con el trabajo, dice Fernanda Abreu, comprendiendo “la estructuración jerárquica, la división de tareas, la estructura temporal del trabajo, las políticas de personal y las formas de gerenciamiento adoptadas por la empresa”, siendo seguro que cuanto menor sea la participación del trabajador en la organización y control de su propia actividad, mayores las probabilidades de que ella sea desfavorable a la salud mental.365 El citado estudio del Ministerio de la Salud/Organización Panamericana de la Salud dice que la relación de los episodios depresivos con el trabajo puede ser sutil. El Manual de Procedimientos para los Servicios de Salud nombra innúmeros factores de riesgo de naturaleza ocupacional (además de la exposición del trabajador a substancias químicas tóxicas) apuntados como posibles desencadenadores del cuadro depresivo, a saber: Las decepciones sucesivas en situaciones de trabajo frustrantes, las pérdidas acumuladas a lo largo de los años de trabajo, las exigencias excesivas de desempeño cada vez mayor, en el trabajo, generadas por el exceso de competición, implicando amenaza permanente de pérdida del lugar que el trabajador ocupa en la jerarquía de la empresa, pérdida efectiva, pérdida del puesto de trabajo y despido pueden determinar depresiones más o menos grabes o postergadas. La situación de desempleo prolongado ha estado asociada al desarrollo de episodios depresivos en varios estudios en diferentes 366 países.

También según el mismo estudio, el diagnóstico de episodio depresivo requiere la presencia de por lo menos cinco de los síntomas abajo, por un período de, por lo 364

Por ejemplo: ABREU, Fernanda Moreira de. Depressão como doença do trabalho e suas repercussões jurídicas. São Paulo: LTr, 2005. 365 ABREU, Fernanda Moreira de. Depressão como doença do trabalho e suas repercussões jurídicas. São Paulo: LTr, 2005. p. 45. 366 BRASIL. Ministério da Saúde. Organização Pan-Americana da Saúde no Brasil. Doenças relacionadas com o trabalho: manual de procedimentos para os serviços de saúde. DIAS, Elizabeth Costa (Org.). Brasília: Ministério da Saúde, 2001. 580p. Disponible en: dtr.2004.saude.gov.br/susdeaz/instrument/arquivo/16_Doenças_Trabalho.pdf. Acceso en: 24 sept. 2015. p. 178.

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menos, dos semanas, siendo que uno de los síntomas característicos es humor triste o disminución del interés o placer, además de: a. notable pérdida de interés o placer en actividades que normalmente son agradables; b. disminución o aumento del apetito con pérdida o subida de peso (5% o más del peso corporal, en el último mes) c. insomnio o hipersomnia; d. agitación o retardo psicomotor; e. fatiga o pérdida de la energía; f. sentimientos de desesperanza, culpa excesiva o inadecuada; g. disminución de la capacidad de pensar y de concentrarse o indecisión; h. pensamientos recurrentes de muerte (sin ser sólo miedo de morir), idea suicida recurrente sin un plan específico o un intento de suicidio o un plan específico de suicidio.367 Algunas veces, el cuadro depresivo resulta no del trabajo, pero de la falta de él, no solo por no tener acceso a un puesto de trabajo (el llamado desempleo primario), pero en especial en los casos de su pérdida por parte de quien ya estaba empleado (desempleo secundario). Se entiende en la sociedad actual que el trabajo dignifica y da honor al ser humano, reprobándose el comportamiento de aquéllos que viven al costo del sudor ajeno, considerados como zánganos sociales. En la actualidad, pues, es deshonroso sobrevivir del trabajo ajeno, o de la caridad (privada o pública), deseando el ser humano la posibilidad de ejercer una actividad que le permita obtener los medios indispensables no sólo para su subsistencia, como también a la satisfacción de otros deseos y aspiraciones personales, y para realizarse plenamente como persona.368 De eso resulta, en gran parte, el surgimiento de la idea de que el individuo tiene el derecho de ocupar un espacio en el mercado de trabajo, de tener la oportunidad de ejercer un oficio o profesión, llegando al punto de esa materia venir a ser hasta disciplinada por el derecho, incluso en nivel constitucional. La Constitución de Brasil, 367

BRASIL. Ministério da Saúde. Organização Pan-Americana da Saúde no Brasil. Op. cit. p.179. Lo que no ocurre siempre, pues muchas profesiones tienen desde el inicio un carácter de mero empleo para la subsistencia y así no contribuyen en nada a la evolución y la realización personales. (DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 168).

368

167

por ejemplo, establece que la República tiene como fundamentos, entre otros, “los valores sociales del trabajo” (artículo 1º, IV), reconoce que es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión (artículo 5º, XIII), incluye el trabajo como uno de los derechos sociales (artículo 6º) y declara que “el orden social tiene como base el primado del trabajo” (artículo 193). Ya la Constitución de España, dice, de forma enfática, que “todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, la la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo” (artículo 35.1). Por lo tanto, siendo el trabajo considerado no solo como un deber pero también como un derecho del individuo de acceder a un puesto de trabajo (y de en él permanecer), la frustración de ese derecho de ingresar en el mercado de trabajo y, por consiguiente, de realizarse dignamente como persona humana y como ciudadano completo, sin duda genera un cuadro depresivo en la mente del pretendiente a un empleo. Principalmente en los momentos de crisis económica, como el actual, cuando la oferta de trabajo disminuye y la de mano de obra aumenta y cuando hasta los empleados están siendo despedidos, es que se ve la frustración de las personas en la búsqueda infructífera de su primero empleo, muchas veces sometiéndose a cualquier trabajo que pueda alcanzar, aunque no lo efectivamente deseado, desde que le garantice la subsistencia, suya y de su familia, pues no es rara la búsqueda por el trabajo resulta de la pérdida de la colocación por otro miembro de la familia. Ésta es también la triste, pero real, constatación hecha por Rüdiger Dahlke: actualmente, la mayoría de los jóvenes ya no busca una profesión, contentándose desde el inicio con un empleo, pero resalta que la diferencia entre un empleo y una profesión es que el primero no implica vocación ni puede llenar la vida. La aceptación de cualquier trabajo contrario a la vocación, advierte el mismo autor, "es la mejor receta para crear insatisfacción y la necesidad de programas de reciclaje profesional". Para él, las personas que siguen su vocación encuentran sentido en esa actividad, pero las que buscan una colocación piensan sólo en la subsistencia financiera, concluyendo que "la falta de sentido genera más temprano o más tarde una sensación de inutilidad que es intolerable a largo plazo y acaba llevando a la desesperanza" y ésta, a su vez, "es tan insoportable que las personas que perdieron toda y cualquier esperanza tienden a

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fugarse de una vida inútil. Ideas y hasta intento de suicidio son el fin lógico de ese camino". Termina por establecer la diferencia entre empleo y profesión, diciendo que "el primero puede sostener el cuerpo, pero no sostiene el alma" y coloca en parte la culpa en el sistema económico, pues éste "elimina cada vez más las profesiones artesanales, capaces de despertar una vocación a primera vista, sustituyéndolas por colocaciones que solo sirven como gana pan.”369 Pero aunque la persona obtenga un empleo, dentro de su vocación o no, para su realización personal o mera subsistencia, satisfecho o no, motivado o no, a título precario y/o temporal o supuestamente definitivo, corre siempre el riesgo de perder su puesto de trabajo, viviendo bajo la amenaza del fantasma del desempleo, qué efectivamente muchas veces ocurre. Quedarse sin trabajo puede resultar no solo de los conocidos procesos de reducción de personal (downsizing), con la dispensa sumaria, con el despido dicho incentivado o con la jubilación precoz, o aun por el cierre de la empresa, pero será siempre un proceso desgastante y depresivo. El destino de esos desempleados es aún peor que el de los que no consiguen ingresar en el mercado de trabajo, dice Rüdiger Dahlke, “pues nada causa más desgaste psicológico que la falta crónica de ocupación de los desempleados y el mensaje (que puede repetirse a lo largo de años): 'Usted no es más necesario'.”370 La pérdida del trabajo puede representar, psicológicamente, un sentimiento semejante al de la castración o de la mutilación, cuando no asociado a una sensación de fracaso y vergüenza o hasta de culpa por lo ocurrido. Ser excluido del mundo del trabajo significa ser inútil, dispensable, estigmatizado en medio social (también en el seno de la familia, donde ni siempre se encuentra apoyo y comprensión), qué sin duda lleva a un cuadro depresivo, más severo aún si la actividad perdida daba satisfacción y placer al trabajador y agravado cuando se acaban los eventuales recursos financieros (indemnizaciones, prestación por desempleo etc.) percibidos en el momento de la dispensa. Si no hay una rápida reincorporación al mercado de trabajo y el desempleo se prolonga en el tiempo, la tendencia es de agravación del estado depresivo, con 369

DAHLKE, Rüdiger. Depressão: caminhos de superação da noite escura da alma. Con la colaboración de Margit Dahlke. Tradução de Flávio Quintiliano. São Paulo: Cultrix, 2009. p. 163. 370 DAHLKE, Rüdiger. Op. cit. p. 170.

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propensión al alcoholismo, al uso de drogas y por fin al suicidio. Como recuerdan Gonçalo Glauco Justino Silva et al., “mientras parte de los excluidos buscan, en la economía informal, posibilidades de supervivencia, otros tantos viven la pobreza, el fenómeno de la migración aleatoria, en la búsqueda por la reinserción profesional.”371

II.2.4.6 Trabajo y frustración del proyecto de vida El trabajo, como se dijo, es una forma de realización personal del individuo, de su dignificación como miembro de la sociedad, de su inclusión en la ciudadanía, de su promoción personal y profesional, de su integración social, del desarrollo de su personalidad o de su libre desarrollo. Pero es también un medio de supervivencia y de obtención de los recursos (de todo orden) para la realización de sus sueños, de sus aspiraciones, de los proyectos para su futuro en la vida personal, familiar y social. El trabajo es, al mismo tiempo, un objetivo en sí mismo y un medio para alcanzarse otros objetivos. Pero, en ciertas circunstancias, puede ser exactamente lo opuesto, el agente frustrante de todo un proyecto de vida trazado por el trabajador dentro de su esfera de libertad personal. No se puede hablar en proyecto de vida sin invocarse Carlos Fernández Sessarego, uno de los pioneros y de los más destacados y respetados estudiosos del tema relativo a los daños al proyecto de vida o daño existencial. Sus conocidos estudios parten exactamente de esa idea de libertad que, para él, constituye el ser mismo del hombre y que lo diferencia de los demás seres de la naturaleza y le otorga dignidad, configurando una potencialidad que permite a uno decidir, elegir, entre muchas posibilidades de vida, aquella que, precisamente, se llama proyecto de vida, proyecto vital

o

proyecto

existencial.

Toda

persona,

en

cuanto

libre,

consciente

o

inconscientemente, tiene un proyecto de vida, por elemental que él sea, porque el ser

371

SILVA, Gonçalo Glauco Justino et al. Considerações sobre o transtorno depressivo no trabalho. Disponible en: http://www.scielo.br/applications/scielo-org/pages/services/sendMail.php?pid=S030376572009000100009&caller=www.scielo.br&lang=en. Acceso en: 27 jul. 2015.

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humano, en cuanto libre, es un ser proyectivo, vive proyectándose en el tiempo.372 Según el jurista peruano, El ‘proyecto de vida’ se despliega en el tiempo existencial. Entre el ‘alfa’ de la concepción y el ‘omega’ de la muerte. A partir del presente, apoyado en su pasado, el ser humano se proyecta permanentemente hacia el futuro. [...]De ahí que, a través de una libertad originaria, de decisiones libres, el ser humano se va realizando en el tiempo. La vida no es algo acabado o terminado. Ella se va haciendo permanentemente, con los demás, desplegada en el tiempo. La 373 página final de una biografía coincide con la muerte.

Es esa libertad fenoménica que “hace viable que el ser humano decida, en un primer momento y a través del íntimo y subjetivo vivenciamiento de valores, su proyecto de vida” y, “en un segundo momento, valiéndose de su involucración psicosomática, convierte en hechos, en realizaciones fenoménicas, esta decisión subjetiva”. Distingue él, pues, dos momentos de esa libertad: el subjetivo (en que consiste la decisión) y el objetivo (que se concreta en la realización del proyecto de vida), y esto es lo que hace posible que el sujeto viva creativamente según sus propias preferencias y opciones valorativas.374 “La libertad se juega entera en la decisión del proyecto” y esta es “la elección más importante que puede adoptar el ser humano en su existencia”, tratándose nada menos que de escoger un determinado plan vital, el que acompañará la persona hasta la muerte, es decir, su razón de ser.375 También todo trabajador, por menos calificado y por más simple que sea, tiene su proyecto de vida. Todos tienen sus sueños y sus expectativas con relación al futuro, en mayor o menor grado, modestos o ambiciosos, alcanzables o utópicos, proyectándolos para el porvenir y esforzándose en la esperanza de que alcancen sus objetivos y así se sientan completos y realizados como persona. El porvenir, sin embargo, es incierto y puede ser traicionero. 372

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes para una distinción entre el daño al “proyecto de vida” y el daño “psíquico”. Disponible en: http://www.personaedanno.it/generalita-varie/apuntes-para-unadistincion-entre-el-dano-al-proyecto-de-vida-y-el-dano-psiquico-carlos-fernandez-sessarego. Acceso en: 18 nov. 2013. 373 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Colegio de Abogados de Lima. Disponible en: http://cal.org.pe/Archivos/FernándezSessarego.doc. Acceso en: 1°. oct. 2008. 374 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. Disponible en: http://personaedanno.it?CMS/Data/articoli/007100_resource1_orig.doc. Acceso en: 5 jun. 2012. 375 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. ¿Existe un daño al proyecto de vida? Disponible en: http://www.jus.unitn.it/Cardozo/Review/2007/sessarego.pdf. Acceso en: 14 nov. 2013.

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Como el ser humano no existe solo, pero coexiste con otros, recibe también los efectos de esa coexistencia que no raras veces interfiere en su proyecto existencial, en sus aspiraciones, en sus anhelos, en sus esperanzas y expectativas. O, como dice, Fernández Sessarego, No toda decisión libre, convertida en proyecto de vida, en conducta fenoménica, se cumple. No siempre las decisiones libres se realizan, se logran. Para tal realización el ser humano debe valerse de su instrumental psicosomático, de los ‘otros’ y de las cosas. Y, a menudo, este instrumental se opone al cumplimiento del proyecto de vida. De ahí que se diga que la libertad 376 fenoménica no es absoluta.

Los hechos de la vida en sociedad (incluido el ámbito laboral) pueden frustrar, total o parcialmente, temporaria o permanentemente, el proyecto de vida del trabajador. “El proyecto de vida puede frustrarse o sufrir menoscabos, tropiezos o retardos, ya sea por causas imputables al mundo interior o psicosomático de la persona o por aquellas provenientes del mundo exterior, es decir, de los ‘otros’ y de las cosas”, en las palabras de Fernández Sessarego. Puede ser que la frustración o menoscabo del proyecto de vida “provenga de la propia envoltura psicosomática, de la suma o cuerpo o del psiquismo, pero puede suceder también que la frustración o menoscabo del proyecto de vida tenga su origen en los demás seres humanos, con los cuales se coexiste, o de las cosas del mundo.”377 Por lo tanto, es perfectamente posible que las proyecciones hechas por el trabajador para su vida (las cuales desaguan en su gran proyecto existencial) sean frustradas, o interrumpidas, o dilaceradas, no solo en razón de las vicisitudes normales de la vida, como también a causas relacionadas al mundo del trabajo, qué pasa a una cierta frecuencia. Con efecto, teniendo en vista la gran cantidad de riesgos de toda naturaleza, ya conocidos, a que está sujeto el trabajador en el ámbito de la relación laboral, son también altas las probabilidades de que uno o algunos de esos riesgos lo victime, perjudicando o lanzando por tierra el proyecto existencial por él soñado. 376

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Colegio de Abogados de Lima. Disponible en: http://cal.org.pe/Archivos/FernándezSessarego.doc. Acceso en: 1º. oct. 2008. 377 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit.

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Por ejemplo, la sobrecarga de trabajo y las jornadas ampliadas causan desgaste físico y fatiga mental, cuando no enfermedades físicas y trastornos mentales y comportamentales, que seguramente no forman parte del proyecto de vida del empleado y podrán dificultar su ejecución. Pero no es solo, también absorben el tiempo libre del trabajador, reduciendo sus horas libres de modo a impedirlo de ejercer otra actividad que le dé gusto (como el deporte y la música) o de frecuentar determinado curso (una Facultad o idiomas, por ejemplo). Someterse a una colocación de mera supervivencia y no de realización profesional y vocacional, sin chances de progreso en la carrera, seguramente dificulta la realización de algunos de los sueños del trabajador. Asimismo, el sometimiento a relaciones de trabajo precarias bajo varios aspectos, de tiempo parcial, terciarizadas y de corto plazo, pueden impedir, retardar o dificultar el regular desarrollo del proyecto existencial. Quizá aún más dañosas todavía al proyecto de vida sean las enfermedades ocupacionales, que pueden llegar al punto de impedir el ejercicio de la profesión o de cualquier otra actividad anhelada por el trabajador, cuando no llevarlo a la incapacidad o hasta la muerte. ¿Y qué decir del desempleo? De no poder acceder a un puesto de trabajo o, consiguiéndolo, ¿no poder mantenerlo? ¿Acaso alguien proyectó para su vida quedarse desempleado? Esta es, sin duda, una de las grandes frustraciones al proyecto de vida, independientemente de sus otras consecuencias ya conocidas. Hay que recordarse que muchas de esas contingencias laborales pueden también retardar o fracasar, total o parcialmente, la pretensión de constituir una familia o, caso formada, llevar a su disgregación, y nadie se casa ya planeando romper el matrimonio. También es cierto que otras de ellas pueden llevar al alcoholismo y al uso de substancias ilícitas y nocivas, culminando muchas veces con el entierro de los sueños restantes y del propio cuerpo del trabajador. En fin, todos los riesgos inherentes a la actividad profesional, incluso los psicosociales, si concretados pueden afectar el proyecto de vida del trabajador, causándole un daño existencial.

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Por otro lado, es cierto que se debe contar también con la reacción positiva del empleado delante de las vicisitudes naturales de la vida, que ni siempre es un mar de rosas y que muchas veces exige un enfrentamiento de los problemas y su superación. A veces es necesaria también hacer una readecuación del proyecto, ajustándolo a las circunstancias inevitables del momento, así como un viajante debe alterar su plan de viaje cuando ve un obstáculo en el camino. Y accidentes son, como el propio nombre dice, accidentes, hechos inesperados y a veces imprevisibles que forman parte del cotidiano de cada uno. De resto, las personas son diferentes unas de las otras, con mayor o menor capacidad de reacción y de adaptación, y todos los factores personales y hasta de carácter deben ser considerados cuando el individuo sea alcanzado por un hecho que afecte su proyecto original de vida. Fernández Sessarego menciona Sartre, que sostiene “que ‘ser libre’ no significa ‘obtener lo que se quiera’, sino determinarse a querer (en su sentido amplio de elegir) por si mismo”.378 Pero también advierte: Esta demás decir que hay que poner mucho empeño, perseverancia, energía, constancia, coraje, para cumplir con nuestro proyecto de vida. De esto somos conscientes porque son muchos y muy variados los obstáculos que debemos vencer o ante los cuales debemos sucumbir. Por eso, recordando a Mounier, nos place repetir que la vida es una guerra civil consigo mismo. La realización del proyecto es una conquista. Es el resultado de una lucha contra los 379 condicionamientos que agobian a la persona.

Por lo tanto, ni siempre la frustración del proyecto de vida podrá ser atribuida, total o aun parcialmente, a factores relacionados con el trabajo. Puede haber una serie de factores (incluso de orden personal) actuando como concausas para el desmoronamiento del proyecto existencial, siendo que algunos de esos factores se originan de la propia condiciones sociales y de la estructura organizacional de determinada época y los proyectos son normalmente formulados según la realidad

378

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Colegio de Abogados de Lima. Disponible en: http://cal.org.pe/Archivos/FernándezSessarego.doc. Acceso en: 1o. oct. 2008. 379 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes para una distinción entre el daño al “proyecto de vida” y el daño “psíquico”. Disponible en: http://www.personaedanno.it/generalita-varie/apuntes-para-unadistincion-entre-el-dano-al-proyecto-de-vida-y-el-dano-psiquico-carlos-fernandez-sessarego. Acceso en: 18 nov. 2013.

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vivida por las personas en aquel tiempo y en aquel espacio. Qué no se puede aceptar es que las malas condiciones existentes en el mundo del trabajo desestimulen al trabajador de formular su proyecto de vida, que no sean un desaliento para que él proyecte su futuro, pues todos tienen el derecho de soñar y de ser felices.

II.3 RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR

II.3.1 Poder Directivo del Empleador y sus Limitaciones

La relación de empleo es, por definición, una relación jurídica en la cual el trabajador se coloca en un estado de subordinación a los poderes del empleador. El Estatuto de los Trabajadores de España alude expresamente "a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario” (artículo 1.1)380, quiere decir, es empleado quien coloque su fuerza de trabajo a servicio de otro y bajo su dirección. En Brasil, la Consolidación de las Leyes del Trabajo dice que “se considera empleado toda persona física que preste servicios de naturaleza no eventual al empleador, bajo la dependencia de este y mediante sueldo” (artículo 3º) y define empleador como siendo “la empresa, individual o colectiva, que, asumiendo los riesgos de la actividad económica, admite, asalaria y dirige la prestación personal de servicio” (artículo 2º)381, o sea, el empleado está bajo la dependencia (entendida cómo la subordinación jerárquico-jurídica) del empleador y éste dirige la prestación de servicios. Según el diccionario de la Real Academia Española, subordinación significa “sujeción a la orden, mando o dominio de alguien”382 y en Brasil el diccionario Aurélio 380

ESPAÑA. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. BOE núm. 75, de 29 mar. 1995. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-7730-consolidado.pdf. Acceso en: 30 sept. 2015. 381 BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1o.de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acceso en: 30 sept. 2015. 382 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Disponible en: http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae. Acceso en: 30 sept. 2015.

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presenta los significados de acto o efecto de subordinarse y de “estado de dependencia u obediencia con relación a una jerarquía (de posición o de valores); sometimiento”.383 Entre empleado y empleador se forma, pues, una relación de poder y subordinación y es exactamente esa subordinación del trabajador al empleador que, vía de regla, caracteriza la relación de empleo y la distingue de otras relaciones de trabajo semejantes, surgiendo como efecto (y no causa) del contrato laboral. La doctrina más tradicional proponía algunos otros criterios para la caracterización de la relación de empleo, como el de la dependencia económica, de la dependencia técnica y de la dependencia social, pero acabó prevaleciendo el criterio de la dependencia jerárquica, también llamada de subordinación jurídica o de subordinación o dependencia jerárquico-jurídica. Se trata aquí de la sujeción del trabajador al poder de comando y de dirección del empleador en la prestación de servicios con las características de ajenidad. Actualmente, con las nuevas modalidades de trabajo introducidas en las empresas, incluyéndose en ellas el teletrabajo, las jornadas flexibles y una cierta autonomía del empleado, siendo el trabajador retribuido por el resultado y no por el tiempo a la disposición del empleador, esta subordinación viene a ser más fluida, más diluida, y vienen surgiendo nuevas teorías a respecto, como la de la parasubordinación y de la telesubordinación, observándose también una cierta tendencia a adoptarse el obsoleto criterio de la dependencia económica para extenderse la aplicación del Derecho del Trabajo a profesionales que están en una situación muy cercana a la del empleado tradicional. Hay que resaltarse, sin embargo, que modernamente esa subordinación ha sido vista de una forma objetiva y no subjetiva, vale decir, que ella actúa sobre el modo de realización de la prestación laboral y no sobre la persona del trabajador, como sustenta Mauricio Godinho Delgado, para quien es incorrecta, del punto de vista jurídico, la visión subjetiva según la cual la subordinación actuaría sobre la persona del trabajador, creándole un cierto estado de sujeción (status subjectiones).384 Pero, si es correcto que los paradigmas cambiaron y algunos conceptos tengan de ser revistos en razón de las nuevas formas de prestación de trabajo traídas por las 383

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. atual. Curitiba: Positivo, 2004. p. 1885. 384 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 281.

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transformaciones tecnológicas y nuevas técnicas de organización empresarial, no es menos cierto también que la subordinación del empleado al empleador y el poder directivo diste continúan existiendo, aunque bajo otro ropaje. Su ejercicio puede variar o aun atenuarse, pueden cambiar sus formas y métodos, pero no desaparecen, sólo se transforman. “Al final, el poder continúa siendo la práctica que viene a inmiscuirse en la gestión del capital y del trabajo”385 y su existencia real es tan evidente que no hay como negarlo, aunque a veces su legalidad o su legitimidad sean cuestionadas por algunos autores.386 Como reflejo (o el otro lado de la moneda) de la subordinación, está el poder de comando o de dirección del empleador tomador de los servicios y reconocido por el Derecho del Trabajo como uno de los elementos caracterizadores del vínculo de empleo. Para Joaquín Aparicio Tovar y Antonio Baylos Grau, la existencia de poderes directivos en una de las partes de la relación de trabajo es inherente a la idea de empresa en el marco del Derecho del Trabajo, pues la empresa es “una organización en la que uno manda y otros obedecen”. Este poder directivo “permite al empresario fijar los fines a perseguir por la organización y adecuar a los mismos cada prestación debida por los trabajadores a su servicio”, de modo que esa determinación unilateral de los fines se identifica con el interés de empresa, que se confunde con el interés del empresario. Concluyen afirmando: La prosecución de ese interés es un fin lícito para cuya satisfacción el ordenamiento suministra los poderes de organización, dirección y control de la empresa, que son indeclinables por parte del empresario ya que forman parte 387 de las estructuras institucionales del Derecho del Trabajo.

Parece ser posible, entonces, afirmarse que el poder del empresario establece los fines e intereses de la empresa, resulta, por lo tanto, de la libertad de iniciativa asegurada en el artículo 1º., IV, de la Constitución brasileña como uno de los fundamentos de la República, así como la Constitución española reconoce la libertad de 385

COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista. São Paulo: LTr, 1999. p. 11. VIANA, Márcio Túlio. Direito de resistência. São Paulo: LTr, 1996. p. 121. 387 APARICIO, Joaquín; BAYLOS, Antonio. Autoridad y democracia en la empresa. Madrid: Trotta, 1992. p.10. 386

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empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación (artículo 38). Se concluye, pues, que en el ámbito de la relación de empleo el empleador (dada su condición jerárquica superior con relación al empleado y la subordinación de este)388, detiene el llamado poder directivo, que le confiere una serie de facultades, como la de organizar y dirigir los servicios, establecer normas y modos de procedimiento, definir objetos y métodos de trabajo, introducir algunas variaciones en las condiciones de trabajo etc. Se trata, por consiguiente, de un auténtico derecho-poder, de un derecho potestativo. Mauricio Godinho Delgado se dedica bastante al estudio del poder en el contrato de trabajo, que él denomina de poder emplegatorio y conceptúa como “el conjunto de prerrogativas aseguradas por el orden jurídico y tendencialmente concentradas en la figura del empleador, para ejercicio en el contexto de la relación de empleo”, o, más detalladamente, como “el conjunto de prerrogativas con respeto a la dirección, reglamentación, fiscalización y disciplina de la economía interna a la empresa y correspondiente a la prestación de servicios”. Tal potestad, para el autor, se divide en poder directivo (u organizativo o de comando), poder reglamentar, poder fiscalizador (o de control) y poder disciplinar. Poder directivo, en su concepción, son las prerrogativas del empleador direccionadas a la organización de la estructura y espacio empresariales internos, incluso el proceso de trabajo adoptado en la empresa, con la especificación y orientación cotidianas en lo que tañe a la prestación de servicios. Ya por poder de fiscalización o control entiende Godinho Delgado tratarse de un “conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar el acompañamiento continuo de la prestación de trabajo y la propia vigilancia realizada a lo largo del espacio empresarial interno”, apuntando ejemplos de medidas que serían manifestaciones de ese poder fiscalizador, como “el control de portería, las revistas, el circuito interno de televisión, el control de hora y frecuencia, la prestación de cuentas (en ciertas funciones y profesiones) y otras providencias correlacionadas”.389

388 389

Aunque hoy más relativizadas ambas. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 589-94.

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A su vez, Manuel Luque Parra afirma que el poder empresarial puede ser entendido bajo dos concepciones: a. en sentido amplio, “el poder de dirección incluye tanto las órdenes regulares del empresario como aquéllas que modifiquen sustancialmente el contenido de la prestación laboral, se encuentren limitadas temporalmente o no”; b. en cambio, “desde una conceptuación restrictiva de la noción de poder de dirección, se enuncian claramente tantos poderes como manifestaciones que de aquel poder de dirección en sentido amplio pudiese tener una mínima autonomía jurídica.”390 Al profundizar su estudio sobre el tema, Manuel Luque Parra alude a un poder empresarial más amplio: el poder empresarial organizacional, que es “un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”, es decir, “un poder configurado por aquellas manifestaciones de poder empresarial fundamentadas en un interés directa o indirectamente organizacional que pueden ordenar, controlar, modificar, suspender, extinguir o disciplinar una determinada relación laboral.”391 El Estatuto de los Trabajadores de España prevé de forma clara y expresa el poder de dirección y control del empleador sobre la actividad laboral. Allí está previsto que “el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue” (artículo 20.1) y que en el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas “el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres” (20.2). Aunque se reconozca al empleador el poder empresarial organizacional, no se debe ignorar la advertencia de Fernando Valdés Dal-Ré en el sentido de que, en su función ordenadora de la prestación laboral, el poder de dirección es un instrumento especialmente apropiado para, poner acción u omisión, ignorar o lesionar los derechos 390

LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Barcelona: José María Bosch Editor, 1999. p.23. 391 LUQUE PARRA, Manuel. Op. cit. p. 26-31.

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de la persona del trabajador.392 Por eso, se hace imperiosa la adaptabilidad de los derechos fundamentales de la persona del trabajador en el plan del contrato de trabajo, a fin de que aquellos poderes no sean ejercitados de forma abusiva, pero, al contrario, que se circunscriban a los límites impuestos por el Derecho. De hecho, los poderes del empleador no son absolutos ni ilimitados, pues encuentran barreras no sólo en la ley en sentido estricto como también en las garantías constitucionalmente reconocidas al ser humano genéricamente considerado (y donde se incluyen los trabajadores, por obvio), además de aquéllas atribuidas específicamente a los empleados. En el ejercicio de sus poderes, el empresario deberá estar contenido por el respeto a la dignidad del trabajador como persona humana, a su vida, a su bienestar y a su salud psicofísica, eliminando o neutralizando los riesgos psicosociales y buscando también respetar el contrato psicológico habido, a fin de que el trabajo no sea causa de ruina, enfermedad o muerte del trabajador, pero que sea el instrumento para la realización de su proyecto de vida. Ese comportamiento es exigible del empleador no sólo con relación a su poder de organizar la actividad productiva y establecer los parámetros para su ejecución, pero alcanzan también los aspectos del control y de la fiscalización de la actividad laboral como también de la imposición de las sanciones disciplinar al empleado que deja de cumplir sus obligaciones. También estos poderes deben ser ejercidos de forma racional, adecuada y proporcional, sin choque con los derechos fundamentales del trabajador como su dignidad y la intimidad. El Estatuto de los Trabajadores es taxativo con respecto a eso, pues al facultar al empleador la adopción de “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”, determina que en la adopción y aplicación de estas medidas deberá guardar la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso” (artículo 20.3). En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe (artículo 20.2, parte final). 392

VALDÉS DAL-RÉ, F. Los derechos fundamentales de la persona del trabajador. Libro de Informes Generales del XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, 2003. p. 89.

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En el Derecho del Trabajo brasileño no hay regla semejante, pero la Consolidación de las Leyes de Trabajo permite que el empleado pueda considerarse indirectamente despedido cuando el empleador tome ciertas actitudes contrarias a la ley, al contrato y a las buenas costumbres o cuando dispense al trabajador formas de tratamiento que afecten su salud, seguridad y honor o practicar otros actos violadores de derechos del empleado (artículo 483, a hasta g.). De cualquier modo, a la relación de empleo se aplican subsidiariamente algunas disposiciones del Código Civil, como el artículo 421, donde consta que “la libertad de contratar será ejercida en razón y en los límites de la función social del contrato”; el artículo 422, que determina que “los contratantes son obligados a guardar, así en la conclusión del contrato, como en su ejecución, los principios de probidad y buena fe”; y el artículo 187, según el cual “comete acto ilícito el titular de un derecho que, al ejercerlo, excede

los límites impuestos por su fin

económico o social, por la buena fe o por las buenas costumbres.”393. Este último dispositivo, por lo tanto, acogió la teoría del abuso de derecho, que relativiza los derechos porque establece que su ejercicio de forma desproporcional, desinteresada y desviado de su finalidad económica y social es abusivo y, así, ilegítimo. En España, el artículo 7.2 del Código Civil igualmente dice que la ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo y que todo acto que sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Para estas situaciones de ejercicio abusivo de los poderes empresariales, la doctrina ofrece la opción del derecho de resistencia (jus resistenciæ) del empleado, el cual, según Márcio Túlio Viana, es una contracara al poder directivo del empleador: el uso irregular de este hace nacer aquél. Al resistir a una ofensa a algún derecho fundamental suyo, el empleado estará valiéndose de otro derecho fundamental.394 Tales disposiciones legales, aliadas a los principios constitucionales, son, pues, suficientes para caracterizar una respuesta del Derecho a eventuales infracciones perpetradas por el empleador que puedan causar perjuicio material u ofensa física o 393

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 ene. 2002. Institui o Código Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm. Acceso en: 30 sept. 2015. 394 VIANA, Márcio Túlio. Direito de resistência. São Paulo: LTr, 1996. p. 74-8.

Disponible

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mental al empleado y sus derechos fundamentales así como para limitar el poder directivo de la empresa.

II.3.2 Deberes de Buena Fe, de Protección y de Prevención

Es sabido que las relaciones o negocios jurídicos deben estar impregnados de buena fe por parte de los contratantes, qué, obviamente, se espera ocurra también en la relación contractual empleado-empleador, esto tanto en la fase pre-contractual como en la post-contractual y durante toda su ejecución. Como es elemental, de la relación jurídica entre empleado y empleador resultan derechos y deberes recíprocos entre sí, creándose también entre ellos una relación de naturaleza de obligación, dado que a ambos son impuestas ciertas obligaciones y deberes que deberán ser llevadas a lo largo del vínculo y, en ciertos casos, aun después de su extinción. Uno de los deberes inherentes a la relación jurídica es el de la buena fe. Cuando dos o más personas se involucran en un negocio jurídico por medio del cual crean entre sí una determinada relación, es de esperarse que lo hagan imbuidas de buenas intenciones y animadas por ideales y expectativas de honestidad, de confianza, de lealtad y según los antiguos principios romanos de vivir honestamente (honestere vivere), de no lesionar a otro (alterum non lædere) y de dar a cada uno lo que es suyo (suum cuique tribuere). En otras palabras, se pretende que las personas, en sus relaciones jurídicas, actúen con probidad y buena intención, como establece, por ejemplo, el art. 422 del Código Civil vigente en Brasil. También el artículo 7.1 del Código Civil español dispone que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Honestidad y buena fe son, por lo tanto, los principios que deben nortear la creación y el desarrollo de las relaciones jurídicas entre las personas según determina el orden jurídico, en especial para que una de las partes no burle, no induzca en error, no lesione a la otra y se mantenga incólume el propio orden. Como dice el diccionario de la Real Academia Española, buena fe significa rectitud, honradez; criterio de conducta al que ha de adaptarse el comportamiento honesto de los sujetos de derecho; en las relaciones bilaterales, comportamiento

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adecuado a las expectativas de la otra parte.395 El diccionario Larousse registra buena fe como honradez, rectitud o ingenuidad; de buena fe significa con sinceridad o con buena intención; y de mala fe como con malicia o engaño.396 En Portugués, buena fesignifica la seguridad de actuar con el amparo de la ley, o sin ofensa a ella; ausencia de intención dolosa; sinceridad, lisura.397 Éstos son, pues, los comportamientos esperados de las partes en el ámbito de las relaciones de trabajo. Según Fernando Noronha, el principio contractual de la buena fe consiste en el deber de cada parte actuar de acuerdo con los estándares socialmente reconocidos de lisura y lealtad, para no defraudar la confianza de la contraparte, la cual es indispensable para tutela de la seguridad jurídica, para 398 garantía de la realización de las expectativas legítimas de las partes.

Los autores suelen clasificar la buena fe en dos modalidades, la subjetiva y la objetiva. La primera es también conocida como buena fe creencia, correspondiendo a una situación de ignorancia a respeto de los hechos, a una creencia equivocada de que está actuando correctamente, sin maldad o malicia. La objetiva, o buena fe regla de conducta, “consiste en el deber actuar conforme los estándares socialmente recomendados de lealtad, corrección, lisura, en las relaciones establecidas con otras personas, para no frustrar las expectativas de estas que sean legítimas”.399 La exigencia de honestidad, además de la mera licitud, en las relaciones jurídicas es algo tan antiguo como el propio Derecho, conforme ya se podía extraer de los brocardos de Justiniano, entre los cuales los siguientes: “Ni todo que es lícito es también honesto” y “Siempre, en las vinculaciones, no solo lo que es lícito debe ser ponderado, sino también lo que es honesto”.400 395

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Disponible en: http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae. Acceso en: 30 sept. 2015. 396 GRAN DICCIONARIO USUAL DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Barcelona: Larousse Editorial, 1998. p. 729. 397 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. atual. Curitiba: Positivo, 2004. p. 305. 398 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: Vol.I. Fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 327. 399 NORONHA, Fernando. Op. cit. p. 81-2. 400 Respectivamente, lei n. 144 de Paulo (Non omne, quod licet, honestum est) e lei n. 197 de Modestino (Semper in conjunctionibus non solum, quid liceat, considerandum est, sed et quid honestum sit). Apud FRANÇA, Rubens Limongi. Brocardos jurídicos: as regras de Justiniano. p. 111 e 135.

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La buena fe gana especial relevancia en el campo del Derecho del Trabajo, en que tal vez se muestre hasta más necesaria su presencia delante de la flagrante e incontestable supremacía del empleador con relación al empleado y donde la confianza (principal contenido del principio de la buena fe) es indispensable, a lo que se añade la circunstancia de tratarse de una relación personal, intuitu personæ (al menos con relación al empleado), involucrando la persona del trabajador que coloca a servicio del empleador su fuerza de trabajo (física y/o intelectual) y una considerable parte de su tiempo de vida. No se puede olvidar que la fiducia es uno de los elementos basilares de la relación empleado-empleador (que se cubre precisamente en una confianza recíproca), a punto de que su quiebra vuelve inviable la continuidad de ese vínculo jurídico. Se puede decir, entonces, que el papel normativo del principio general de buena fe, aplicado en el perímetro de las relaciones privadas, incluso los de orden laboral, se ha manifestado bajo la forma de atribuir límites a los derechos subjetivos y de generar obligaciones para las partes de una relación jurídica, qué, en el ámbito laboral, significa, entre otras cosas, limitar los poderes directivos del empleador y atribuirle ciertas obligaciones que son secundarias o accesorias de los deberes contractuales principales, entre las cuales aquellas oriundas del pacto psicológico en el sentido de proporcionar al trabajador un ambiente de trabajo psicológicamente sano. Se concluye que el respeto, por el empleador, del principio de la buena fe no solo debe estar presente como debe regir su vinculación con el trabajador, también favoreciendo el cumplimiento del contrato psicológico y el éxito del proyecto de vida del empleado. Además de la buena fe, la doctrina suele listar otros deberes que emanan del negocio jurídico, clasificándolos bajo variada nomenclatura, como deberes principales, accesorios, colaterales, fiduciarios, de conducta etc., mereciendo especial análisis los llamados deberes fiduciarios, también conocidos como deberes adjuntos, laterales o de conducta, por su relación más angosta con el tema de la protección a la integridad psicofísica del trabajador. Tales deberes, según Fernando Noronha, son divididos en cuatro categorías: de cuidado, de información, de lealtad y de asistencia. Los deberes de cuidado

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(también llamados de protección o seguridad), según el mismo autor, implican que cada parte de la relación de obligación deba “cuidar para que a otra no sufra lesiones, ni en su persona ni en su patrimonio”. Ya los deberes información (o de aclaración) son aquéllos que obligan a las partes a informarse mutuamente (tanto en la celebración del contrato como en las negociaciones preliminares) “de todos los aspectos que, de acuerdo con los estándares de conducta prevalecientes, sean importantes para la realización del negocio”. Los deberes de asistencia (o de colaboración o cooperación), por su lado, son aquéllos que obligan a las partes, a lo largo del tiempo, prestar auxilio a la contraparte. Por fin, los deberes de lealtad, como dice el mismo autor, son los que obligan las partes a abstenerse de acciones que puedan falsear el objetivo del negocio o desequilibrar el juego de las prestaciones por ellas consignado, englobando deberes de actuación tanto positiva como negativa.401 No es difícil transponerse tales deberes (que son recíprocos) a la relación de empleo, destacándose, sin embargo, para el presente estudio, los deberes del empleador de dar protección y seguridad al empleado, a fin de que éste no sufra lesiones en su integridad física y psíquica, prestándole también la debida asistencia caso se verifique alguna agresión de esa naturaleza. Eso tiene que ver con el deber del empleador de proporcionar al trabajador un ambiente laboral física y psicológicamente saludable. De hecho, “el hombre pasa la mayor parte de su vida útil en el trabajo, exactamente en el período de la plenitud de sus fuerzas físicas y mentales” y, por consecuencia, el trabajo va a reflejarse en su estilo de vida y en las condiciones de salud, interfiriendo hasta en la apariencia y presentación personal, pudiendo también determinar, muchas veces, la forma de la muerte de ese trabajador.402 Las relaciones interpersonales, donde se incluye el vínculo empleado-empleador, deben proporcionar bienestar y no sufrimiento a los en ella involucrados. Por eso, entre los derechos fundamentales de aplicación en el medio laboral se destacan aquellos concernientes a la vida y a la salud (tanto física como psíquica) del empleado, a quien, 401

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: Vol.I. Fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 84-5. 402 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 127.

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por eso, debe ser proporcionado un ambiente de trabajo física y psicológicamente saludable, de modo que el local de trabajo sea un espacio de crecimiento, de desarrollo y de realización personal y no medio de degeneración de la salud o que contribuya para la muerte del trabajador: donde él va a buscar los medios para su supervivencia y su crecimiento, puede encontrar exactamente lo inverso, o sea, su aniquilamiento psicofísico y hasta su muerte. Por eso, cualesquiera que sean el tipo y las condiciones de trabajo, es responsabilidad del empleador adoptar todas las medidas de protección al trabajador que se coloca bajo su comando, incluso las de carácter preventivo para mantener la salud del prestador de servicios. El ambiente (físico y psicológica) donde el trabajador pasa cerca de un tercio de su vida productiva debe ser saludable bajo todos los aspectos, de forma que en él no se produzcan agresiones a su salud física y psíquica. En la realidad, sin embargo, no es eso lo que siempre ocurre, puesto que son frecuentes, lamentablemente, las ocasiones en las que el ambiente de trabajo, al contrario de promover la dignificación de la persona por el ejercicio de una actividad y ser un local de bienestar y de crecimiento, se transforma en espacio favorable a la adquisición de enfermedades de todo orden, incluso y especialmente las que afectan la mente del individuo. La subordinación del empleado al empleador no puede, por cierto, llevar a la situación en la que los poderes que este ejerce sobre aquél culminen por afectar la integridad (física y psíquica) del trabajador. El ofrecimiento de ambiente de trabajo psicológicamente sano representa dar condiciones de trabajo que no provoquen en el trabajador403 estrés, frustración, ansiedad, presión, angustia, irritación, depresión y otros trastornos mentales y enfermedades físicas. Por eso, se puede afirmar que al fin de la relación de trabajo el empleado debe dejar el empleo por lo menos tan saludable como estaba en el momento de su contratación. En la evolución de los cuidados con la salud laboral se llegó a esta etapa en la que se pretende “avanzar más allá de la salud del trabajador: se busca la integración de este con el hombre, el ser humano dignificado y satisfecho con su actividad, que tiene vida dentro y fuera del ambiente de trabajo, que pretende, en fin, calidad de vida”. Es que actualmente “el hombre no busca solo la salud en el sentido estricto, ansia por 403

Que, como cualquiera otro ciudadano, ya es víctima de todos los agentes estresantes de la vida moderna y de la sociedad competitiva, adentrándose los portones de la fábrica con una sobrecarga psicológica negativa que es fácilmente susceptible de ampliarse.

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calidad de vida; como profesional no desea solo condiciones higiénicas para desempeñar su actividad, pretende calidad de vida en el trabajo”.404 Importantes documentos fueron editados por la OIT a respeto de la salud y seguridad de los trabajadores y sobre el medio ambiente del trabajo. Por ejemplo, la Convención N. 155, adoptada el 22 de junio de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores, afirmando que “el término salud, en relación con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo” y establece principios de una política nacional y acciones a nivel de empresa.405 También la de N. 161, adoptada el 25 de junio de 1985, sobre los servicios de salud en el trabajo, donde consta que “la expresión servicios de salud en el trabajo designa unos servicios invertidos de funciones esencialmente preventivas y encargados de asesorar al empleador, a los trabajadores y a sus representantes en la empresa acerca de: i) los requisitos necesarios para establecer y conservar un medio ambiente de trabajo seguro y sano que favorezca una salud física y mental óptima en relación con el trabajo; y ii) la adaptación del trabajo a las capacidades de los trabajadores, habida cuenta de su estado de salud física y mental”.406 En la legislación laboral brasileña, sin embargo, las normas relativas al ambiente laboral (artículos 154 y siguientes de la Consolidación de las Leyes de Trabajo-CLT) son direccionadas a las agresiones a la salud del trabajador consecuentes de agentes físicos, químicos y biológicas, no habiendo referencia con las embestidas psicológicas y a los riesgos psicosociales, lo que dificulta el encuadre de los trastornos mentales en aquel capítulo de la ley laboral. Para tanto, se presta mejor la legislación de 404

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 79. 405 OIT. Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo n. 155. Ratificado por España en 11 de septiembre de 1985.Disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312300. Acceso en: 30 sept. 2015. Aprobada en Brasil por el Decreto Legislativo n. 2, del 17 mar. 1992 y promulgada por el Decreto n. 1.254, del 29 set. 1994. 406 OIT. Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo n. 161. No ratificado por España. Disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:31 2306:NO. Acceso en: 30 sept. 2015. En Brasil, aprobada por el Decreto Legislativo n. 86, del 14 dez. 1989 y promulgada por el Decreto n. 12, del 22 maio 1991.

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previdencia, según la cual la empresa es responsable por la adopción y uso de medidas colectivas e individuales de protección y seguridad de la salud del trabajador.407 El capítulo de la CLT que trata de la seguridad y medicina del trabajo (artículos 154 a 201) establece reglas direccionadas tanto al Poder Público como a los empleados y empleadores con vistas a la prevención de la salud y de la seguridad del trabajador en el ejercicio de sus actividades. Al Poder Público compite establecer reglas de seguridad y medicina del trabajo y fiscalizar su cumplimiento. Al empleador (artículo 157) cabe cumplir y hacer cumplir esas normas; instruir los empleados con respecto a las precauciones para evitar accidentes y enfermedades ocupacionales; adoptar las medidas determinadas por los órganos competentes en la materia y facilitar la fiscalización. Al empleado (artículo 158) cabe observar las normas de seguridad y medicina del trabajo y las orientaciones dadas por el empleador, colaborando con la empresa, constituyendo acto faltoso recusarse injustificadamente a observar las orientaciones recibidas y a usar los equipos de protección individual que le sean suministrados. A pesar de esa distribución de responsabilidades, parece claro que aún es del empleador el principal encargo de celar por la efectiva aplicación de las normas de salud y seguridad en el ambiente del trabajo, hasta por que tiene el deber de protección con relación al trabajador que dirige y por ser quien defina la organización del trabajo. Ese capítulo de la CLT trata también de los procedimientos de fiscalización, de las medidas preventivas de medicina del trabajo (como los exámenes periódicos), de normas sobre edificaciones, iluminación, confort térmico y otras, relaciona las actividades insalubres y peligrosas y su prevención (con el pago de adicionales salariales, cuando ejercidas de forma nociva a la salud o integridad física), de la prevención de la fatiga y otras medidas de prevención, sin embargo sin ninguna referencia a los riesgos psicosociales. Las normas reglamentarias de ese capítulo, que detallan todos los temas de seguridad y medicina del trabajo, fueron bajadas por la

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Lei n. 8.213/91, art. 19, § 1º. El caput del artículo trata específicamente del accidente del trabajo, pero es cierto que las lesiones psíquicas y físicos resultantes del ambiente o de las condiciones de trabajo también se consideran accidente del trabajo y, de resto, el § 1º. alude genéricamente la “salud”, lo que abarca, por obvio, tanto la física como la psíquica.

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Portaria N. 3.214, de 8 de junio de 1978, del Ministerio del Trabajo y Empleo. 408 También la ley de los Planes de Beneficios de la Previsión Social-PBPS (N. 8.213/91), al tratar del accidente del trabajo (artículo 19) dice que la empresa es responsable por la adopción y uso de las medidas colectivas e individuales de protección y seguridad de la salud del trabajador (§ 1º), que constituye contravención penal, punible con multa, dejar la empresa de cumplir las normas de seguridad e higiene del trabajo (§ 2º) y que es deber de la empresa prestar informaciones pormenorizadas sobre los riesgos de la operación a ejecutar y del producto a manejar (§ 3º). En España vigora la Ley n. 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que tiene por objeto la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo. Busca también promover la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo. A tales efectos, esta Ley establece los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la seguridad y de la salud, la eliminación o disminución de los riesgos derivados del trabajo, la información, la consulta, la participación equilibrada y la formación de los trabajadores en materia preventiva, en los términos señalados en la presente disposición. Se concluye que en ambos países se manifestó la preocupación con la protección a la salud física y mental de los trabajadores y con la prevención de los riesgos en el ámbito del trabajo, atribuyéndose al empleador el deber de proporcionar a sus empleados un ambiente libre de riesgos y destinado a preservar la salud psicofísica del trabajador como su derecho fundamental. La idea, pues, es el establecimiento de condiciones de trabajo aptas a evitar enfermedades y accidentes a causas relacionadas al trabajo.

408

BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Disponible http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812C13D0FE012C1421949664B3/p_19780608_3214.pdf. Acceso en: 30 sept. 2015.

en:

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Pero, no obstante eso, los efectos deletéreos de las malas condiciones de trabajo y de la concretización de los riesgos a él inherentes continúan provocando enfermedades ocupacionales y accidentes del trabajo. Conocer cuáles son esas enfermedades y esos accidentes, la frecuencia con que ocurren, en que actividades y locales de trabajo están más presentes, son elementos muy importantes, realmente indispensables, para el establecimiento de políticas de su prevención.

190

III ENFERMEDADES OCUPACIONALES Y ACCIDENTE DE TRABAJO

Cumple aclarar, de inicio, que en Brasil la materia alusiva a las enfermedades ocupacionales y al accidente del trabajo viene disciplinada en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social, por medio de la Ley N. 3.210/91 (Planes de Beneficios de la Previsión Social-PBPS), reglamentada por el Decreto N. 3.048/99 (Reglamento de la Previsión Social-RPS). En líneas generales, como ya antes destacado en el Capítulo II.2.4.2, son dolencias ocupacionales aquéllas que tienen relación con el trabajo y que, en Brasil, son equiparadas a accidente del trabajo para los fines de concesión de los beneficios de la seguridad social, clasificándose en enfermedades profesionales (consecuentes del ejercicio de determinada profesión y con ella conexas) y del trabajo (resultantes de las condiciones en las que este es ejercido). Accidente del trabajo, de su parte, es aquel evento desafortunado que ocurre, vía de regla, por el ejercicio del trabajo a servicio del empleador, generalmente en el tiempo y local de trabajo, pero pudiendo ser caracterizado también en otras situaciones, fuera de horario y del local de trabajo pero con éste teniendo alguna relación. Para los efectos de la seguridad social, las dolencias ocupacionales son equiparadas a accidente del trabajo. También es interesante registrar que el seguro de accidentes del trabajo, a cargo del empleador y obligatorio desde 1919, hasta el año de 1967 era realizado junto a compañías seguradoras privadas y en caso de algún siniestro laboral la seguradora indemnizaba el trabajador victimado en valor proporcional a la lesión sufrida. Por medio de la Ley N. 5.316, de 1967, la ejecución de ese seguro pasó a ser monopolio de la Previsión Social, vedada su explotación por seguradoras privadas409, sustituyéndose entonces el sistema de indemnización por beneficios de la seguridad social de prestación continua, conforme su artículo 6°.: “En caso de accidente del trabajo o de enfermedad del trabajo, la muerte o la pérdida o reducción de capacidad para el trabajo darán derecho […] a las prestaciones previsionales que caben, concedidas, 409

Pero en razón de enmienda al texto constitucional (EC-20/1998) el artículo 201 de la Constitución pasó a tener un párrafo a más, de n. 10, según el cual la cobertura del riesgo de accidente de trabajo podrá ser atendida concurrentemente por el régimen general de seguridad social y por el sector privado, sin embargo eso depende de una ley ordinaria que aún no fue editada.

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mantenidas, pagado y reajustadas en la forma y por los plazos de la legislación de previsión social […]”, con pequeñas variaciones (más benéficas al trabajador) con respecto a la carencia y al valor de los beneficios. Entonces, envés de recibir de la compañía seguradora una indemnización en pago único, el trabajador victimado pasó a tener derecho a los beneficios de naturaleza de seguridad pagado de forma continua y sin limitación temporal, lo mismo aplicándose a sus dependientes en caso de muerte. Se alteró, pues, de un régimen de seguro privado para un sistema de seguro social, adoptándose la teoría del riesgo social. En España, la materia se rige por el Real Decreto 1299/2006, de 10 noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, reglamentado por la Orden TAS/1/2007, de 2 de enero, por la que se establece el modelo de parte de enfermedad profesional, se dictan normas para su elaboración y transmisión y se crea el correspondiente archivo de datos personales. En ese país se consideran contingencias profesionales las resultantes de accidente de trabajo (artículo 115 de la Ley General de Seguridad Social) y las enfermedades profesionales (artículo 116 da LGSS). De su lado, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales-LPRL considera como daños derivados del trabajo las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo (artículo 4º, párrafo 3º), o, según un estudio hecho por la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo-AMAT, las enfermedades del trabajo aparecen si el equilibrio trabajo-salud se quiebra, por lo tanto “una enfermedad del trabajo es la consecuencia de la exposición, más o menos prolongada, a un riesgo que existe en el ejercicio habitual de una profesión”, concepto que engloba las enfermedades profesionales y las enfermedades relacionadas con el trabajo.410 Por su turno, una investigación dirigida por Faustino Cavas Martinez concluyó que la enfermedad profesional “se define medicamente como el daño, la patología médica o traumática, provocada por la presencia en el medio ambiente laboral de factores físicos,

410

ASOCIACIÓN DE MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO-AMAT. El nuevo cuadro de enfermedades profesionales. Madrid, 2007. Disponible en: http://www.amat.es/Ficheros/4472.pdf. Acceso en: 23 sept. 2015.

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químicos o biológicos que merman la salud del trabajador”411, definición ésta que ignora los factores psicosociales como posibles causadores de enfermedades profesionales.

III.1

CARACTERIZACIÓN DEL ACCIDENTE DE TRABAJO Y PROTECCIÓN AL

TRABAJADOR ACCIDENTADO

La caracterización del accidente de trabajo y de las enfermedades profesionales o enfermedades ocupacionales interesa para el fin de distinguirse esos eventos dichos laborales de los accidentes y enfermedades llamados de comunes, esto es, no relacionados a la actividad laboral. La distinción es relevante porque el tratamiento legal dispensado por la LGSS en España a los eventos laborales es diferente con relación al dedicado a los eventos no relacionados al trabajo, porque estos últimos son, vía de regla, menos ventajosos que los primeros. Esto se da en España porque los efectos y consecuencias de uno y de otro son tan diferentes que muchas veces la controversia a respecto del encuadre legal es vasta y profunda y tiene que ser dirimida por las más altas instancias judiciarias, añadiéndose la circunstancia de que la materia accidental es de capacidad de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de La Seguridad Social-MATEPSS (entes colaboradores de la Seguridad social). Estas circunstancias tal vez hayan sido también una fuerte razón de que en España se discute mucho, en las esferas administrativas y judiciales, si el suicidio puede o no ser caracterizado como accidente de trabajo. En Brasil, como el tratamiento legal dado por la Seguridad social para una y otra modalidad no presenta diferencias y es la misma institución de previdencia que proporciona los beneficios en uno y otro caso, del lado del trabajador la discusión a respecto del encuadre del evento mórbido como laboral o común no gana relevancia bajo este aspecto, generando reflejos sólo en el ámbito del Derecho Penal (eventual crimen contra la vida o la salud del empleado); del Derecho del Trabajo (eventual garantía de la colocación y efectos del tiempo de alejamiento);

411

CAVAS MARTÍNEZ, Faustino (Director). Las enfermedades profesionales desde la perspectiva de la seguridad social. Madrid. Disponible en: http://www.segsocial.es/prdi00/groups/public/documents/binario/115799.pdf. Acceso en: 5 ago. 2015.

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del Derecho Civil (indemnizaciones por daños); y en las relaciones empresa-INSS (costeo del seguro de accidentes del trabajo y eventual derecho de regreso del INSS).

III.1.1 En España

En España la materia de accidentes del trabajo está regulada básicamente por la Ley General de la Seguridad Social-LGSS, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (que tuvo su última modificación el 10 de septiembre de 2015); por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales-LPRL, Ley 31/1995, de 8 de noviembre; por el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social (reglamentado por la Orden TAS/1/2007, de 2 de enero). Según la ley, se consideran contingencias profesionales las resultantes de accidente de trabajo (artículo 115 de la LGSS) y las enfermedades profesionales (artículo 116 da LGSS). La Ley de Prevención de Riesgos Laborales-LPRL considera como daños derivados del trabajo las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo (artículo 4º, párrafo 3º). El artículo 117 de la LGSS define los accidentes no laborales y las enfermedades comunes, determinando que “se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115, no tenga el carácter de accidente de trabajo” y “se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116.” Esta diferenciación es importante porque en España hay una distinción en el nivel de protección de la enfermedad común y el accidente común (es decir, no laborales) de la que se provee para el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. Los eventos laborales tienen una mejor protección, sin embargo todas esas contingencias estén protegidas por el sistema público de la Seguridad Social (LGSS).

194

Algunos aspectos de las enfermedades profesionales fueron ya analizados en el Capítulo II.2.4.2, restando ahora examinarse cuáles son esas enfermedades y como se caracteriza el accidente de trabajo y sus respectivos tratamientos jurídicos.

III.1.1.1

Tratamiento legal y costeo de los beneficios por accidente del trabajo y

enfermedad profesional

Según el artículo 115, apartado 1, de la LGSS, “se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”, esto es, comprende todas las lesiones (obviamente también las fatales) sufridas por el trabajador en la ejecución de servicios por cuenta ajena. El apartado 2 del artículo 115 relaciona los demás eventos equiparados a accidente del trabajo, que son los siguientes: a. los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo; b. los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos; c. los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa; d. los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo; e. las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo; f. las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente;

195

g. las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. Se observa, pues, que será considerado como accidente del trabajo la enfermedad adquirida por el empleado en la realización de su trabajo, pero desde que se compruebe que fue la ejecución diese trabajo la causa exclusiva de la enfermedad. Vale decir, pertenece al trabajador la carga probatoria de que la enfermedad tuvo origen en el trabajo y exclusivamente en el trabajo. A su vez, el apartado 3 trae una importante regla de presunción favorable al trabajador: “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”, vale decir, siempre que el daño sufrido por el empleado ocurrir en el horario y local de trabajo habrá la presunción juris tantum (porque permite prueba en contrario) de que se trata de accidente del trabajo. Este dispositivo puede servir de fundamento para la caracterización como accidente del trabajo de los trastornos mentales contraídos por el empleado en función de las condiciones y/o de la organización del trabajo y que puedan llevarlo a cometer el suicidio. Por otro lado, el apartado 4 excluye de la consideración como accidente del trabajo los siguientes eventos: a. los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza; b. los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. Por fin, el apartado 5 establece que no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a. la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira;

196

b. la concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo. Interesante esa circunstancia de que un procedimiento culposo (tanto en el sentido civil como en el penal) por parte del empleador, de un colega de trabajo o aun de un tercero, puede caracterizar la figura del accidente de trabajo si causa lesiones psicofísicas al trabajador, pero también desde que tenga relación con el trabajo. Por cierto pueden ser incluidas aquí las situaciones en las que, por acción u omisión, dolosa o culposa, se degrada el ambiente, la organización y las condiciones de trabajo a punto de causar enfermedades físicas o trastornos mentales en la persona del empleado. Las enfermedades profesionales reciben el mismo tratamiento dispensado a los accidentes del trabajo, como previsto por el Convenio N. 18 de la OIT, ratificado por España, según el cual todo Estado que adherir a él “se obliga a garantizar a las víctimas de enfermedades profesionales o a sus derechohabientes una indemnización basada en los principios generales de su legislación nacional sobre la indemnización por accidentes del trabajo” y que “la tasa de esta indemnización no será inferior a la que establezca la legislación nacional por el daño resultante de los accidentes del trabajo”.412 La enfermedad profesional es atendida desde tres conjuntos normativos e institucionales, distintos pero complementarios: a) la normativa de prevención de riesgos laborales (prevención y cuidado); b) la normativa sanitaria (diagnóstico, asistencia y tratamiento); y c) la normativa de la seguridad social (indemnización o protección económica), que constituye el eje del sistema y proporciona la definición legal de enfermedad profesional (artículo 116 de la LGSS).413 El artículo 116 de la LGGS conceptúa enfermedad profesional, considerando como tal la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en un cuadro aprobado por las disposiciones de 412

OIT. Convenio n. 18, adoptado en 10 de junio de 1925. Disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:31 2163:NO. Acceso en: 9 oct. 2015. 413 CAVAS MARTÍNEZ, Faustino (Director). Las enfermedades profesionales desde la perspectiva de la seguridad social. Madrid. Disponible en: http://www.segsocial.es/prdi00/groups/public/documents/binario/115799.pdf. Acceso en: 5 ago. 2015.

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aplicación y desarrollo de la misma ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Esto es, se considera enfermedad profesional aquélla que resulta de la acción de ciertos elementos o substancias previamente colocados en reglamento y en determinadas actividades igualmente identificadas en un cuadro bajado por el reglamento. Por la interpretación literal de ese artículo 116, serían tres, por lo tanto, los requisitos legales para la caracterización de la enfermedad profesional: a) que ella haya sido contraída en razón del trabajo prestado a otro y por cuenta de este; b) que sea consecuente de las actividades constantes del cuadro legal; y c) que resulte de la acción de los elementos o substancias también indicados en el mismo cuadro para cada enfermedad profesional. Hay que considerarse, sin embargo, la hipótesis de presunción del artículo 115.3 (ocurrencia en el local y horario de trabajo) y de la enfermedad referida en el artículo 115.2.e (enfermedad comprobadamente causada por la ejecución del trabajo). Aun así, ese sistema de encuadre de la enfermedad profesional en listas previamente establecidas por actividad y por agente agresor limita bastante la posibilidad de caracterizarse el evento mórbido como enfermedad profesional. Como señala Faustino Ahuecas Martínez, esta diversa configuración normativa (más flexible para el accidente que para la enfermedad profesional) “ha provocado una evolución de la doctrina judicial muy desigual, pues mientras que el accidente ha sido objeto de una notable ampliación por parte de los jueces y tribunales laborales, no se ha seguido el mismo proceso con la enfermedad laboral”, porque en este ámbito “el margen de interpretación judicial resulta mucho más reducido, al verse constreñida la conceptuación de la enfermedad profesional por el sistema de lista”.414 Delante de tales circunstancias, tal vez se pueda considerar que en España haya para las enfermedades relacionadas con el trabajo un tratamiento semejante al previsto en la legislación brasileña, clasificándose esas enfermedades ocupacionales en enfermedades profesionales (artículo 116 de la LGSS, encuadradas en cuadro propio y de caracterización presumida) y enfermedades del trabajo (artículo 115.2.e de la

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CAVAS MARTÍNEZ, Faustino (Director). Las enfermedades profesionales desde la perspectiva de la seguridad social. Madrid. Disponible en: http://www.segsocial.es/prdi00/groups/public/documents/binario/115799.pdf. Acceso en: 5 ago. 2015.

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LGSS, a ser caracterizadas en cada caso y respetados los requisitos legales, con la carga de la prueba atribuida a la víctima). El cuadro de enfermedades profesionales en vigor en España fue aprobado por el Real Decreto N. 1299, de 10 de noviembre de 2006, que vino a ser detallado por la Orden TAS N. 1, de 2 de enero de 2007, del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales415, con relación a los trámites burocráticos de la notificación de la ocurrencia de la enfermedad profesional y especificando que las enfermedades deben ser diagnosticadas con base en la CIE-10. Como ya expuesto anteriormente, el RD 1299/2006 presenta el cuadro de enfermedades profesionales en 6 grupos: Grupo 1: Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos; Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos; Grupo 3: Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos; Grupo 4: Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados; Grupo 5: Enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados; Grupo 6: Enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos. En esa relación no se observa, por lo tanto, ninguna referencia con enfermedad profesional causada por factores de riesgo psicosociales. No obstante, para algunos casos específicos hay reglas propias sobre enfermedades profesionales, como en el caso de las enfermedades causadas por silicosis y asbesto. La LGSS establece en su artículo 196 normas específicas para enfermedades profesionales, determinando que todas las empresas que tenganque cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar, a su cargo, un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquéllos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Estos reconocimientos son obligatorios para el trabajador,

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ESPAÑA. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Orden TAS 1/2007. Disponible en: http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Normativa/TextosLegales/Ordenes/2007/1_2007/PDFs/ordentas 12007de2deeneroporlaqueseestableceelmodelod.pdf. Acceso em 9 oct. 2015.

199

que no podrán ser contratados ni permanecer trabajando si no hayan sido calificados como aptos para desempeñar los puestos de trabajo de las mismas empresas. Según la LGSS, la cotización para el régimen de seguridad social comprende las aportaciones de las empresas y de los trabajadores, pero por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales la cotización completa correrá a cargo exclusivamente del empresario, que es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización, ingresando con las aportaciones propias y las de los trabajadores a su servicio, estas a través descuento en sus retribuciones (artículos 103 y 104). La cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará con sujeción a primas, que podrán ser diferentes para las distintas actividades, industrias y tareas. A tal efecto, legalmente se fijará la correspondiente tarifa de porcentajes aplicables para determinar las primas. Para el cálculo de las mencionadas tarifas se computará el coste de las prestaciones y las exigencias de los servicios preventivos y rehabilitadores. De igual forma se podrán establecer, para las empresas que ofrezcan riesgos de enfermedades profesionales, primas adicionales a la cotización de accidentes de trabajo, en relación a la peligrosidad de la industria o clase de trabajo y a la eficacia de los medios de prevención empleados. La cuantía de las primas a que se refieren los números anteriores podrá reducirse en el supuesto de empresas que se distingan por el empleo de medios eficaces de prevención; asimismo, dicha cuantía podrá aumentarse en el caso de empresas que incumplan sus obligaciones en materia de higiene y seguridad en el trabajo. La reducción y el aumento previstos en este número no podrán exceder del 10 por 100 de la cantidad de las primas, si bien el aumento podrá llegar hasta un 20 por 100 en caso de reiterado incumplimiento de las aludidas obligaciones (artículo 108, apartados 1 a 3). Las primas correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tendrán, a todos los efectos, la condición de cuotas de la Seguridad Social (artículo 17). Es interesante notar que en el caso que los trabajadores reciban valores a título de horas extraordinarias, esta cuota estará sujeta a una cotización adicional por parte de empresas y trabajadores (artículo 111). En España existen las asociaciones de empresas organizadas bajo la forma mutualista, las llamadas Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades

200

Profesionales, que son entidades colaboradoras de la Seguridad Social y que por eso sufren fuerte intervención del Ministerio de Empleo (LGSS, artículos 67.1 y 68.1). Estas Mutuas tienen por objeto (LGSS, artículo 68.2) el desarrollo, mediante la colaboración con el Ministerio de Empleo, de algunas actividades de la Seguridad Social, como la gestión de las prestaciones económicas y de la asistencia sanitaria, incluida la rehabilitación, comprendidas en la protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como de las actividades de prevención de las mismas contingencias que dispensa la acción protectora y se dedican básicamente a la cobertura de las contingencias resultantes de accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. Cuando una empresa inicia sus actividades, debe optar por que la cobertura del accidente de trabajo y la enfermedad profesional de sus trabajadores se haga a través de una Mutua (de su elección, artículos 99 y 72 de la LGSS) o a través del INSS. La cobertura de esos eventos es hecha mediante cotización a cargo exclusivo del empleador, al INSS o a la Mutua por él escogida, estando los trabajadores exentos de esa contribución porque se supone que se trata de un riesgo creado por el empleado y el quantum de las primas varía según la actividad de la empresa (mayor o menor grado de riesgo). A esas Mutuas pueden adherirse también los trabajadores por cuenta propia o autónomos (LGSS, artículos 68.3 y 72). A respecto de las contingencias profesionales, corresponderá a las Mutuas la determinación inicial del carácter profesional de la contingencia, sin perjuicio de su posible revisión o calificación por la Entidad Gestora competente de acuerdo con las normas de aplicación (artículo 68.3.a). La Ley de Protección de Riesgos Laborales-LPRL determina (artigo 23) que el empresario está “obligado a notificar por escrito a la autoridad laboral los daños para la salud de los trabajadores a su servicio que se hubieran producido con motivo del desarrollo

de

su

trabajo,

conforme

al

procedimiento

que

se

determine

reglamentariamente”, pero el Real Decreto n. 1299/2006 retiró esa obligación del empleador de la víctima, determinando que la enfermedad profesional sea notificada o comunicada por la Entidad Gestora o por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social que asume la protección de las contingencias profesionales, una vez diagnosticada por sus facultativos la existencia de dicha enfermedad. Entonces, la

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Entidad Gestora o la respectiva Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social-MATEPSS está obligada a elaborar y tramitar el parte de enfermedad profesional, que se comunica o tramita por medio de un parte electrónico de enfermedad profesional. Los servicios médicos de las empresas colaboradoras en la gestión de las contingencias profesionales también tienen que dar traslado, en el plazo de tres días hábiles desde el diagnóstico de las enfermedades profesionales de sus trabajadores, a la entidad gestora o a la Mutua que corresponda.

III.1.1.2 Beneficios por accidente de trabajo o enfermedad profesional

La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprende: a) la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo; b) la recuperación profesional, cuya procedencia se aprecie en cualquiera de los casos que se mencionan en el apartado anterior; c) prestaciones económicas para las contingencias establecidas en la ley; y d) asistencia social (LGSS, artículo 38). Las prestaciones de la Seguridad Social pueden tener naturaleza contributiva, como la mayoría de las prestaciones económicas y la totalidad de las prestaciones derivadas de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, o naturaleza no contributiva, como las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria y algunas económicas en situaciones muy específicas (LGSS, artículo 86). Los beneficios concedidos a los asegurados por la LGSS son de distinta naturaleza. Hay el beneficio por incapacidad temporaria, que es una prestación de carácter económico cobrada en caso de enfermedad común o profesional y accidente (sea o no de trabajo) mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo. En caso de enfermedad común, se tiene que cumplir un período mínimo de cotización, pero en caso de accidente (sea o no de trabajo) y de enfermedad profesional no se exigirá ningún período previo de cotización y en este caso el subsidio se abonará desde el día siguiente al de la baja en el trabajo (artículos 128 a 131).

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Otra prestación pecuniaria será debida en caso de invalidez (fijada en grados), considerada una incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En caso de accidente, sea o no laboral, o de enfermedad profesional, no será exigido ningún período previo de cotización. Es posible su revisión por mejoría del estado invalidante profesional, mas a partir de la edad de 65 años el beneficio se convierte en pensión de jubilación (artículos 136 a 143). Para la hipótesis de lesiones permanentes no invalidantes, el artículo 150 establece las indemnizaciones por baremo. Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo legal, serán indemnizadas, en una sola vez, por la entidad que esté obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente. La jubilación es una prestación debida al beneficiario que consiste en una pensión vitalicia que será reconocida, en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando, alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena (artículo 160). Es posible la jubilación anticipada (con edad reducida) en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca. Es posible también en el caso que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral (artículo 161bis). En caso de muerte del trabajador, cualquiera que fuera su causa, se otorgarán, según los supuestos, alguna o algunas de las prestaciones siguientes: a) un auxilio por defunción; b) una pensión vitalicia de viudedad; c) una prestación temporal de viudedad; d) una pensión de orfandad; e) una pensión vitalicia o, en su caso, subsidio

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temporal en favor de familiares. En caso de muerte causada por accidente de trabajo o enfermedad profesional se concederá, además, una indemnización a tanto alzado (artículos 171 y 177). La LGSS establece también la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo (artículo 203).Además, ofrece un auxilio por defunción: el fallecimiento del causante dará derecho a la percepción inmediata de un auxilio por defunción para hacer frente a los gastos de sepelio a quien los haya soportado (artículo 173) A respecto de la responsabilidad por el pago de las prestaciones, dice el artículo 126 da LGSS que cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones legales, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes. Una cuestión de gran relevancia práctica y que ha suscitado innúmeras controversias en la doctrina y en la jurisprudencia en razón, principalmente, de sus efectos económicos, es la que dice a respecto al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Según la LGSS, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. La responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. La responsabilidad que

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regula este artículo de la LGSS es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción (artículo 123 y apartados). En gran parte es por causa de esos aumentos que los trabajadores víctimas de algún accidente o enfermedad (o sus dependientes, en caso de muerte) buscan caracterizar el evento como accidente de trabajo o enfermedad profesional y no como accidente o enfermedad común. Las repercusiones financieras de esa caracterización van a alcanzar las entidades responsables por el pago de las prestaciones, el INSS o las Mutuas, que van a resistir a ese encuadre, lo que ha provocado el proceso de gran número de acciones en la Justicia, incluso en casos de suicidio. Con efecto, no son pocos los casos en los que los dependientes del suicida pretenden demostrar que el acto extremo se dio (aunque fuera del horario y del local de trabajo) en razón del trabajo o con él se relaciona. Hay que indagarse también si lesiones de todo orden, resultantes de suicidio no consumado (intento) relacionado con el trabajo y que dejen en el empleado secuelas o trastornos psicofísicos, podrían ser igualmente tratadas como accidente del trabajo o enfermedad profesional.

III.1.2 En Brasil

En la definición de la ley de previdencia brasileña, accidente del trabajo es el que ocurre por el ejercicio del trabajo a servicio del empleador, “provocando lesión corporal o perturbación funcional que cause la muerte o la pérdida o reducción, permanente o temporaria, de la capacidad para el trabajo”, lo que comprende no sólo el accidente típico (infortunio súbito, imprevisto o fortuito) y el accidente por equiparación, como también la enfermedad profesional (“la producida o desencadenada por el ejercicio del trabajo peculiar a determinada actividad”) y la enfermedad del trabajo (“la adquirida o desencadenada en función de condiciones especiales en que el trabajo se realiza y con él se relacione directamente”).416 Los aspectos relativos a las enfermedades ocupacionales ya fueron analizados anteriormente, en el Capítulo II.2.4.2, restando

416

Lei n. 8.213/91, arts. 19 e 20.

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examinarse sólo cuáles son esas enfermedades y cual el tratamiento dispensado por la legislación al respecto.

III.1.2.1 Tratamiento legal y costeo del seguro

La imposición al empleador del deber mantener un seguro para la cobertura de los eventos relacionados al trabajo (accidentes y enfermedades ocupacionales) viene desde la primera ley de materia accidental (1919) y se encuentra igualmente establecida en la Constitución (1988), cuyo artículo 7º, XXVII, garantiza a los trabajadores un “seguro contra accidentes de trabajo, a cargo del empleador, sin excluir la indemnización a que este está obligado, cuando incurrir en dolo o culpa”. Sebastião Geraldo de Oliveira sintetiza la evolución legislativa en materia de accidentes del trabajo en Brasil, desde el Decreto Legislativo N. 3.724, de 15 de enero de 1919, hasta los días actuales. Entre otros textos legales, cita el Decreto N. 24.637, de 10 de julio de 1934, que amplió el concepto de accidente del trabajo para incluir las enfermedades profesionales atípicas y estableció el deber de un seguro privado; el Decreto-ley N. 7.036, de 10 de noviembre de 1944, que nuevamente amplió el concepto de accidente del trabajo, incorporando el accidente de trayecto y las concausas; la Ley N. 5.316, de 14 de septiembre de 1967, que atribuyó al órgano de la seguridad social el monopolio del seguro de accidentes del trabajo y creó dentro de la Seguridad Social un plan específico de beneficios de la seguridad social de accidentes; la Ley N. 6.367, de 19 de octubre de 1976, que amplió y perfeccionó el concepto de accidente del trabajo y de las concausas; por fin, la ley actual, de N. 8.213, de 24 de julio de 1991, reglamentada por el Decreto N. 3.048, de 6 de mayo de 1999.417 De esas leyes, cabe una especial referencia con la de N. 5.316/67, que transfirió el seguro de accidentes de trabajo para la Previsión Social, en régimen de monopolio, transformando las indemnizaciones por daños en beneficios sociales. Esa socialización del seguro fue una alteración importante porque algunas seguradoras privadas se 417

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 34-7.

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quedaran insolventes y así no indemnizaban a los accidentados o sus beneficiarios y porque se sustituyó la indemnización de pago único (que llegó a llevar trabajadores a automutilarse para su cobranza) por beneficios sociales de naturaleza continua. Esos beneficios de la seguridad social, oriundos de accidente del trabajo o enfermedad ocupacional, eran concedidos de forma más ventajosa que los beneficios de origen no laboral (accidente y enfermedad comunes), sea con respecto a la inexigibilidad de un período de carencia, sea con respecto a los criterios de fijar de su valor. Por la Ley N. 9.032, de 28 de abril de 1995, también, los beneficios por accidente de trabajo pasaron a tener el mismo criterio de cálculo de los demás, eliminándose la distinción entre uno y otro y unificándolos. La materia, como explicado, está disciplinada en la Ley N. 8.213/91 (PBPS) y su respectivo reglamento (Decreto N. 3.048/99, RPS). El artículo 19 del PBPS conceptúa lo que es el accidente de trabajo típico:

Accidente del trabajo es lo que ocurre por el ejercicio del trabajo a servicio de empresa o de empleador doméstico o por el ejercicio del trabajo de los 418 asegurados referidos en el inciso VII del art. 11 de esta ley , provocando lesión corporal o perturbación funcional que cause la muerte o la pérdida o reducción, permanente o temporaria, de la capacidad para el trabajo.

Se ve, pues, que están amparados por el seguro de accidentes del trabajo sólo los empleados en general (incluso los criados) y otros beneficiarios que la ley denomina de especiales y que tienen una condición social aproximada a la de trabajador empleado. Ya en el artículo 21 la misma ley relaciona otros eventos también considerados como accidente laboral, conocidos como accidentes del trabajo por equiparación: I - el accidente relacionado al trabajo que, aunque no haya sido la causa única, haya aportado directamente para la muerte del asegurado, para reducción o pérdida de su capacidad para el trabajo, o producido lesión que exija atención médica para su recuperación; II - el accidente sufrido por el asegurado en el local y en el horario de trabajo, en consecuencia de: a) acto de agresión, sabotaje o terrorismo practicado por tercero o compañero de trabajo; b) ofensa física intencional, incluso de tercero, por motivo de disputa relacionada al trabajo; c) acto de imprudencia, de negligencia o de impericia de tercero o de compañero de trabajo; d) acto de persona privada del uso de la razón;

418

Se trata aquí de pequeños productores rurales y pescadores artesanales, entre otros asemejados.

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e) derrumbamiento, inundación, incendio y otros casos fortuitos o consecuentes de fuerza mayor; III - la enfermedad proveniente de contaminación accidental del empleado en el ejercicio de su actividad; IV - el accidente sufrido por el asegurado aunque fuera del local y horario de trabajo: a) en la ejecución de orden o en la realización de servicio bajo la autoridad de la empresa; b) en la prestación espontánea de cualquier servicio a la empresa para evitarle perjuicio o proporcionar provecho; c) en viaje a servicio de la empresa, incluso para estudio cuando financiada por ésta dentro de sus planes para mejor capacitación de la mano de obra, independientemente de medio de locomoción utilizado, incluso vehículo de propiedad del asegurado; d) en el trayecto de la residencia al local de trabajo o de este para aquélla, cualquiera que sea el medio de locomoción, incluso vehículo de propiedad del asegurado. § 1º. En los períodos destinados a comida o descanso, o por ocasión de la satisfacción de otras necesidades fisiológicas, en el local del trabajo o durante éste, el empleado es considerado en el ejercicio del trabajo. [...]

Del examen de esos dispositivos legales se constata que se amplía bastante la cobertura del seguro de accidentes de trabajo, estando incluidos hasta eventos ocurridos fuera del local y horario de trabajo y para quiénes no hay ninguna participación o responsabilidad directa del empleador, como el accidente de trayecto (in itinere) y en viajes de interés del trabajo (ítem IV) y eventos fortuitos causados por terceros en el local y horario de trabajo (ítem II). Por fin, dice la misma ley (artículo 20) que las así llamadas

dolencia

profesional y dolencia del trabajo, conocidas genéricamente como dolencias ocupacionales o patologías ocupacionales, también son consideradas como accidente del trabajo, como ya expuesto. Interesa analizar lo que la legislación brasileña considera como patologías ocupacionales tratadas como si fuesen accidente del trabajo, estando esas enfermedades dentro de una lista bajada por la Portaria N. 1339/GM, de 18 de noviembre de 1999, del Ministerio de la Salud, como ya informado anteriormente. Esa lista de enfermedades relacionadas con el trabajo (LDRT) comprende los agentes etiológicos o factores de riesgo de naturaleza ocupacional y enfermedades causalmente relacionadas con los respectivos agentes o factores de riesgo, estando allí denominadas y codificadas según la CID-10 (CIE-10), esto es, “organiza los agravios desde los agentes etiológicos, factores de riesgo de naturaleza ocupacional y enfermedades, incluyendo neoplasias, trastornos mentales, enfermedades infecciosas,

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parasitarias, de la sangre, del sistema nervioso, del ojo, del oído y de los sistemas circulatorio, respiratorio, digestivo, musculo esqueléticas y endócrino, entre otras.”419 Conforme el Manual de Procedimientos para los Servicios de Salud pública expedido por el Ministerio de la Salud en conjunto con la Organización Panamericana de la Salud, situaciones variadas como un fracaso, un accidente de trabajo, un cambio de posición (ascensión o caída) en la jerarquía frecuentemente determinan cuadros psicopatológicos diversos, desde los llamados trastornos de ajustamiento o reacciones al estrés hasta depresiones grabes e incapacitantes, variando según características del contexto de la situación y del modo que el 420 individuo responda a ellas.

El mismo manual añade que “los niveles de atención y concentración exigidos para la realización de las tareas, combinados con el nivel de presión ejercido por la organización del trabajo, pueden generar tensión, fatiga y agotamiento profesional o burn-out”, traducido como síndrome del agotamiento profesional o estafa. El documento se refiere también a la “multiplicidad de factores involucrados en la determinación de las enfermedades mentales y comportamentales relacionadas al trabajo”, explicando que en algunos casos son de naturaleza química pero, en otros, están intrínsecamente relacionadas “a las formas de organización y gestión del trabajo o aun de la ausencia de trabajo y en muchos casos se generan de una acción sinérgica de esos factores.”421 A esas observaciones seguramente se puede añadir el riesgo del trabajador recurrir al suicidio para por fin a su sufrimiento consecuente de esos trastornos. En este punto es interesante verificar cuales son los trastornos mentales y de comportamiento relacionados al trabajo, integrantes del Grupo V de CID-10 (CIE-10) y nominados y codificados según esa clasificación internacional que forman parte de la lista emitida por el Ministerio de la Salud y que son los siguientes: a. demencia en otras enfermedades específicas clasificadas en otros locales (F02 b. delirium, no sobrepuesto a la demencia, como descrita (F05.0); c. trastorno cognoscitivo ligero (F06.7); 419

BRASIL. Ministério da Saúde. Organização Pan-Americana da Saúde no Brasil. Doenças relacionadas com o trabalho: manual de procedimentos para os serviços de saúde. DIAS, Elizabeth Costa (Org.). Brasília: Ministério da Saúde, 2001. 580p. Disponible en: dtr.2004.saude.gov.br/susdeaz/instrument/arquivo/16_Doenças_Trabalho.pdf. Acceso en: 24 sept. 2015. 420 BRASIL. Ministério da Saúde. Organização Pan-Americana da Saúde no Brasil. Op. cit. p. 161. 421 BRASIL. Ministério da Saúde. Organização Pan-Americana da Saúde no Brasil. Op. cit. p. 162.

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d. trastorno orgánico de personalidad (F07.0); e. trastorno mental orgánico o sintomático no especificado (F09.-); f. alcoholismo crónico relacionado al trabajo (F10.2); g. episodios depresivos (F32.-); h. estado de estrés post-traumático (F43.1); i. neurastenia (incluye síndrome de fatiga) (F48.0); j. otros trastornos neuróticos especificados (incluye neurosis profesional) (F48.8); k. trastorno del ciclo de sueño debido a que factores no orgánicos (F51.2); l. sensación de estar acabado (síndrome de burnout, síndrome do agotamiento profesional) (Z73.0).422 Muchas de esas enfermedades son causadas por productos químicos, vale decir, los agentes etiológicos o factores de riesgo de naturaleza ocupacional son ingredientes químicos con los cuales el trabajador tiene contacto. Por ejemplo, la demencia puede tener como causa el manganeso o substancias asfixiantes; el trastorno mental orgánico o sintomático y los episodios depresivos pueden ser originados por tolueno u otros solventes neurotóxicos, bromuro etc.; la neurastenia puede ser causada por mercurio y sus compuestos tóxicos, sulfato de carbono etc. Otras, sin embargo, pueden tener como causa factores de riesgo psicosociales vinculados al trabajo, como muestra el mismo Manual del Ministerio de la Salud:

Enfermedades

Factores de riesgo

Trastornos mentales y • Problemas relacionados con el empleo y con el comportamentales debidos al uso del desempleo: Condiciones difíciles de trabajo alcohol: Alcoholismo crónico (Z56.5). (relacionado con el trabajo) (F10.2) • Circunstancia relativa a las condiciones de trabajo (Y96). Reacciones al estrés grave y trastornos • Otras dificultades físicas y mentales de adaptación (F43.-) relacionadas con el trabajo: reacción después de accidente de trabajo grave o catastrófico, o Estado de estrés post-traumático después de asalto en el trabajo (Z56.6) (F43.1) • Circunstancia relativa a las condiciones de trabajo (Y96) 422

BRASIL. Ministério da Saúde. Organização Pan-Americana da Saúde no Brasil. Doenças relacionadas com o trabalho: manual de procedimentos para os serviços de saúde. DIAS, Elizabeth Costa (Org.). Brasília: Ministério da Saúde, 2001. 580p. Disponible en: dtr.2004.saude.gov.br/susdeaz/instrument/arquivo/16_Doenças_Trabalho.pdf. Acceso en: 24 sept. 2015. p. 164.

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Otros trastornos neuróticos especificados (incluye Neurosis Profesional) (F48.8)

Trastorno del ciclo de sueño debido a que factores no orgánicos (F51.2)

Sensación de estar acabado (síndrome de burnout, síndrome do agotamiento profesional) (Z73.0)

• Problemas relacionados con el empleo y con el desempleo (Z56.-): • Desempleo (Z56.0); • Cambio de empleo (Z56.1); • Amenaza de pérdida de empleo (Z56.2); • Ritmo de trabajo penoso (Z56.3); • Desacuerdo con patrón y colegas de trabajo (condiciones difíciles de trabajo) (Z56.5); • Otras dificultades físicas y mentales relacionadas con el trabajo (Z56.6) • Problemas relacionados con el empleo y con el desempleo: mala adaptación a la organización del horario de trabajo (trabajo en turnos o trabajo nocturno) (Z56.6) • Circunstancia relativa a las condiciones de trabajo (Y96) • Ritmo de trabajo penoso (Z56.3) • Otras dificultades físicas y mentales relacionadas con el trabajo (Z56.6)

De la misma forma el Decreto N. 3.048/99 trae en su Adjunto II lo siguiente: a) un cuadro relacionando a los agentes patógenos químicos, físicos y biológicas y las correspondientes actividades sujetas a esos riesgos (Tabla Inicial); b) una lista de los agentes o factores de riesgo de naturaleza ocupacional relacionados con la etiología de enfermedades profesionales y de otras enfermedades relacionadas con el trabajo (Lista A); c) una lista de las enfermedades infecciosas y parasitarias relacionadas con el trabajo, comprendiendo los Grupos II a XIV y XIX de CID-10, incluyendo, pues, los trastornos mentales y del comportamiento relacionados con el trabajo (Grupo V) semejante a la del Ministerio de la Salud arriba citada (Lista B); y d) cuadro relacionando CID y CNAE para encuadre de la empresa en el NTEP-Nexo Técnico Epidemiológico Previsional(Lista C). Se observa, por lo tanto, que la legislación de previdencia brasileña ya incluye en el rol de las enfermedades ocupacionales la neurosis profesional y otros trastornos neuróticos resultantes de problemas relacionados con el empleo y el desempleo, el desempleo en sí, el cambio de empleo, la amenaza de pérdida del empleo, el ritmo de trabajo penoso, desentendimiento con el empleador y colegas de trabajo (condiciones difíciles de trabajo) y otras dificultades físicas y mentales en general relacionadas con el trabajo. De la misma forma está incluida en ese rol otra consecuencia de las condiciones de trabajo, que es el trastorno del ciclo vigilia-sueño por factores no

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orgánicos y consecuente de problemas relacionados con el empleo y desempleo u otras circunstancias relativas a las condiciones de trabajo. El mismo acto se refiere más a episodios depresivos, a reacciones al estrés grave y trastornos de adaptación, a estado de estrés post-traumático (por dificultades físicas y mentales relacionadas con el trabajo y reacciones a accidente o asalto), así como la neurastenia (incluyendo el síndrome de fatiga). Por fin, la relación legal se refiere también al síndrome del agotamiento profesional (síndrome de burnout o sensación de estar acabado) en razón de ritmo de trabajo penoso u otras dificultades físicas y mentales relacionadas con el trabajo. Releva subrayar la hipótesis de estrés post-traumático como reacción a asalto, hecho que ha ocurrido con relativa frecuencia en Brasil, alcanzando especialmente empleados de bancos pero también de otras empresas del comercio, generando diversas acciones judiciales en las cuales los trabajadores pretenden del empleador una indemnización por los daños morales (psíquicos) resultantes del asalto sufrido. Interesante registrar que en la convención colectiva de la rama bancaria han sido incluidas cláusulas tratando de las providencias a ser tomadas por los bancos en esas hipótesis. Por ejemplo, en la convención vigente en el período 2014/2015 la cláusula 30ª establece que en consecuencia de asalto o ataque, en cualquier establecimiento bancario, a empleados o a vehículos transportadores de numerario o documentos, siendo el robo consumado, el banco pagará al empleado (o a sus dependientes legales, en caso de muerte o incapacidad permanente), una indemnización en valor allí fijado, la cual podrá ser sustituida por un seguro, a criterio del banco. Establece también que mientras el empleado esté percibiendo del INSS beneficio por accidente de trabajo consecuente de ese evento, sin definición con respecto a la invalidez permanente, el banco complementará el beneficio de la seguridad social hasta el monto del salario de la activa. En otra cláusula (32ª) consta que en la hipótesis de asalto y sin perjuicio de la indemnización, el banco adoptará las medidas de prestar servicio médico o psicológico a los empleados después de lo ocurrido, denunciar el hecho a la policía y evaluar el pedido de recolocación para otra agencia o puesto de servicio bancario hecho por el empleado que sea víctima de secuestro consumado. Sin duda que la ocurrencia de esos eventos criminosos afecta directamente la salud psicofísica del trabajador y

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caracteriza auténtico accidente de trabajo, siendo que las secuelas psicológicas pueden llevar a trastornos mentales como el síndrome de pánico y a cuadros de ansiedad y depresión, pudiendo aun culminar con el suicidio del trabajador. Se puede concluir, entonces, que muchos de los efectos nocivos del ambiente de trabajo y/o de su organización, así como del desempleo y hasta de su amenaza, ya pueden, con una cierta facilidad, ser caracterizados como enfermedad ocupacional, visto que tales entidades mórbidas ya están incluidas en la relación oficial de enfermedades profesionales o de enfermedades del trabajo, conforme el art. 20 de la Ley N. 8.213/91. De cualquier forma, el § 2º de ese mismo artículo deja claro que, excepcionalmente, si la enfermedad del trabajador no se encuadra en la lista oficial pero quedarse demostrado que ella resultó de las condiciones especiales en que el trabajo se ejecuta y con él se relaciona directamente, la Seguridad Social deberá considerarla como enfermedad ocupacional, pudiendo también ser caracterizada la enfermedad como accidental por la aplicación del Nexo Técnico Epidemiológico Previsional-NTEP (artículo 21-A de la misma ley). Se reitera que el accidente típico, el accidente por equiparación y las enfermedades ocupacionales poseen el mismo tratamiento legal en el Derecho Previsional brasileño bajo el título amplio y genérico de accidente de trabajo. Releva aún repetir que la identificación de esas entidades mórbidas como dolencia ocupacional (y, por consiguiente, como accidente del trabajo en sentido lato) y no como dolencia común genera, en el ámbito específico de la Seguridad Social, sólo dos reflejos: la dispensa del período de carencia para la obtención del beneficio y la posibilidad que la víctima reciba también el auxilio-accidente, pues con relación a los demás beneficios pagado en razón de incapacidad para el trabajo (y que independen de la causa u origen de esta) no hay cualquier distinción. La caracterización del evento accidente del trabajo se da, vía de regla, por una notificación del empleador al INSS brasileño, por medio de un formulario denominado Comunicación de Accidente de Trabajo-CAT (artículo 22 de la Ley N. 8.213/91), siendo que en caso de omisión del empleador (qué algunas veces ocurre, por entender él no ser ésta la hipótesis o ante su resistencia en admitir la ocurrencia del evento relacionado al trabajo) la ley faculta que esa comunicación sea hecha también por la

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propia víctima, por sus dependientes, por el respectivo sindicato, por el médico asistente o por cualquier autoridad pública (artículo 22, § 2º). Esto no significa, sin embargo, que tales personas tengan capacidad para caracterizar una ocurrencia como accidental, pues la CAT es sólo un formulario cuyo emitente informa al INSS la ocurrencia de un hecho que él, emitente, considera caracterizar accidente de trabajo, pues cabe siempre al INSS investigar técnicamente el nexo entre el trabajo y el agravo, como advierte Cláudia Vianna.423 Con efecto, el artículo 337 del RPS (Decreto N. 3.048/99) deja claro que la caracterización del accidente del trabajo será hecha técnicamente por la pericia médica del INSS, mediante la identificación del nexo entre el trabajo y el evento, llevando en cuenta la relación entre el accidente y la lesión, la enfermedad y el trabajo y la causa mortis y el accidente. La caracterización del accidente, sin embargo, puede ser hecha independientemente de la emisión de la CAT, conforme el artículo 21-A incluido en 2006 en la Ley N. 8.213/91 y que introdujo la figura del Nexo Técnico Epidemiológico Previsional-NTEP, en estos términos: Art. 21-A. La pericia médica del Instituto Nacional del Seguro Social (INSS) considerará caracterizada la naturaleza accidental de la incapacidad cuando constate ocurrencia de nexo técnico epidemiológico entre el trabajo y el agravo, consecuente de la relación entre la actividad de la empresa o del empleado doméstico y la entidad mórbida motivadora de la incapacidad especificada en la Clasificación Internacional de Enfermedades (CID), en conformidad con lo que disponga el reglamento.

Aunque el médico experto del INSS sea el único competente para, administrativamente, caracterizar o no un evento como accidente del trabajo, eso no impide que la parte interesada, insatisfecha con su conclusión, lleve la cuestión al examen por el Judiciario, cuando por sentencia el juez declarará si el evento es o no accidente del trabajo para todos los efectos legales. En Brasil, considerándose que el seguro de accidentes del trabajo (SAT) es carga del empleador y es ejecutado por la Previsión Social por medio del INSS, su fuente de costeo son las cotizaciones de los empleadores juntamente con las demás contribuciones empresariales hechas mensualmente para el costeo general del sistema 423

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Acidente do trabalho: abordagem complete e atualizada. São Paulo: LTr, 2015. p. 43.

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de seguro social. La Ley N. 8.212, de 24 de julio de 1991, que dispone sobre la organización de la Seguridad Social e instituye su Plan de Costeo, es que establece todas las fuentes de costeo del sistema de Seguridad Social en Brasil, resaltándose que ese sistema comprende la previsión social (que es el seguro social propiamente dicho), la asistencia social y la salud.424 Según esa ley, además de diversas otras contribuciones a cargo de la empresa hay una específica para la financiación de la jubilación especial (artículos 57 y 58 de la Ley nº 8.213/91425) y de otros beneficios concedidos en razón del grado de incidencia de incapacidad laboral consecuente de los riesgos ambientales del trabajo, y que incide sobre los totales pagado a sus empleados, en la proporción de un 1% para las empresas en cuya actividad preponderante el riesgo de accidentes del trabajo sea considerado leve, de un 2% si el riesgo es medio, y de un 3% si el riesgo es grave. La actividad preponderante de la empresa es definida conforme su código de encuadre en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas-CNAE, pero este encuadre podrá ser revisto si la empresa demostrar la mejoría de sus condiciones de trabajo, conforme artículo 203 del Decreto reglamentario N. 3.048/99: A fin de estimular inversiones destinadas a disminuir los riesgos ambientales en 426 el trabajo, el Ministerio de la Seguridad y Asistencia Social podrá alterar el encuadre de empresa que demuestre la mejoría de las condiciones del trabajo, con reducción de los agravios a la salud del trabajador, obtenida a través de inversiones en prevención y en sistemas gerenciales de riesgo.

En razón de nueva alteración legislativa, aquellas contribuciones básicas de un 1%, 2% y 3% resultantes del encuadre en la CNAE serán aumentadas de una alícuota adicional de un 12%, 9% o 6% si la actividad ejercida por el asegurado a servicio de la empresa permita la concesión de jubilación especial después de quince, veinte o veinticinco años de contribución, respectivamente. Por otro lado, esas alícuotas de un 1%, 2% y 3% serán reducidas en hasta un 50% o aumentadas en hasta un 100%, en 424

“La seguridad social comprende un conjunto integrado de acciones de iniciativa de los Poderes Públicos y de la sociedad, destinadas a asegurar los derechos relativos a la salud, a la prevención y a la asistencia social.” (Artículo 194 de la Constitución.) 425 Jubilación concedida con exigencia de menor tiempo de servicio para quien haya trabajado sujeto a condiciones especiales que perjudiquen la salud o la integridad física, con agentes nocivos químicos, físicos y biológicas o asociación de agentes prejudiciales a la salud o a la integridad física. 426 Después Ministério da Previdência Social y hoy nuevamente Ministério do Trabalho e Previdência Social.

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razón del desempeño de la empresa con relación a su respectiva actividad, contrastado por el Factor Accidental de Prevención-FAP, criterio bastante complejo que consiste en un multiplicador variable en un intervalo continuo de cinco décimos (0,5000) a dos enteros (2,0000), aplicado con cuatro casas decimales, considerado el criterio de redondeo en la cuarta casa decimal, a ser aplicado a la respectiva alícuota y desde la creación de un índice compuesto por los índices de gravedad, de frecuencia y de costo que pondera los respectivos porcentuales con pesos de un 50%, 35% y 15%, respectivamente, según dispuesto en reglamentación propia. Por lo tanto, se ve que la contribución patronal para costear el seguro de accidentes del trabajo (SAT) varía según el grado de riesgo de la actividad y, además, puede haber una contribución adicional si la actividad desarrollada por el empleado es nociva y le permite la jubilación con tiempo de servicio inferior al de los otros asegurados, además de poder ser aumentada o disminuida por la aplicación del FAP. Releva destacar que los trabajadores no contribuyen para costear ese seguro, encargo exclusivo de las empresas. Las cotizaciones hechas por los asegurados empleados427 (de un 8%, 9% o 11% de todas sus ganancias mensuales, hasta un determinado límite) se destinan a la cobertura general de los beneficios de previdencia. Sus contribuciones son recaudadas por el empleador mediante descuento en los sueldos, cabiendo a la empresa la responsabilidad de hacer esa recaudación y recoger los respectivos valores al INSS junto con sus propias contribuciones.

III.1.2.2 Beneficios y otras consecuencias del accidente del trabajo

Estando el evento caracterizado como accidente de trabajo (en su sentido amplio), tiene el trabajador (o sus dependientes, en caso de muerte) derecho a las prestaciones previstas en la legislación de seguro social, que pueden ser en las modalidades de servicios o de beneficios. Los servicios son prestaciones de carácter asistencial, en el caso representadas por la rehabilitación profesional proporcionada al asegurado incapacitado total o 427

Otros asegurados contribuyen con distintos porcentajes.

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parcialmente para el trabajo, por accidente del trabajo o no, así también al portador de deficiencia, con el objetivo de su reeducación o readaptación profesional y social. Así establece la Ley N. 8.213/91: Art. 89. La habilitación y la rehabilitación profesional y social deberán proporcionar al beneficiario incapacitado parcial o totalmente para el trabajo, y a las personas portadoras de deficiencia, los medios para la (re)educación y de (re)adaptación profesional y social indicados para participar del mercado de trabajo y del contexto en el que vive. Párrafo único. La rehabilitación profesional comprende: a) el suministro de aparato de prótesis, órtesis e instrumentos de auxilio para locomoción cuando la pérdida o reducción de la capacidad funcional pueda ser atenuada por su uso y de los equipos necesarios a la habilitación y rehabilitación social y profesional; b) la reparación o la sustitución de los aparatos mencionados en el inciso anterior, desgastados por el uso normal o por ocurrencia extraña a la voluntad del beneficiario; c) el transporte del accidentado del trabajo, cuando necesario.

En complementación a ese servicio, la misma ley impone (artículo 93) a las empresas con 100 o más empleados la obligación de llenar un 2%, 3%, 4% ó 5% del número de su colocaciones (proporcionalmente a ese número) con trabajadores rehabilitados o personas portadoras de deficiencia habilitadas, tarea ni siempre fácil de cumplir. Los beneficios son las prestaciones de naturaleza pecuniaria debidas por el INSS al asegurado o sus dependientes en razón de accidente del trabajo y demás situaciones a él equiparadas y que son los siguientes, listadas en la Ley N. 8.213/91428: a. auxilio-enfermedad (artículos 59 a 63): debido al asegurado que en razón de accidente o enfermedad (ambos de cualquier naturaleza) esté incapacitado para su trabajo o para su actividad habitual por más de 15 días consecutivos, cabiendo al empleador pagar el salario del día del accidente y de los primeros 15 días de alejamiento y al INSS el pago del auxilio desde el 16º. día y mientras dure el tiempo fuera del trabajo; 428

La Previsión Social ofrece también otros beneficios, pero que no serían debidos en caso de accidente de trabajo, como el auxilio-reclusión (artículo 80 de la Ley N. 8.213/91). Existen también algunos beneficios de naturaleza asistencial (o sea, no contributivos) y destinados a garantizar el mínimo social y a atender a las necesidades básicas de las personas carentes, pero ya fuera del ámbito de la Previsión Social y sí en el marco de la Asistencia Social (Ley N. 8.742, de 7 de diciembre de 1993), que igualmente no se aplican a las hipótesis de accidente del trabajo. Lo mismo se da con el seguro-desempleo, destinado a proveer asistencia financiera temporaria al trabajador desempleado en virtud de dispensa sin justa causa, incluso la indirecta, y al trabajador comprobadamente rescatado de régimen de trabajo forzado o de la condición análoga a la de esclavo (Ley N. 7.998, de 11 de enero de 1990).

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b. jubilación por invalidez (artículos 42 a 47): debida al asegurado que, estando o no en goce de auxilio-enfermedad, sea considerado (por cualquiera causa) incapaz de rehabilitación para el ejercicio de actividad que le garantice la subsistencia y le será pagada mientras permanezca en esta condición, debiendo la incapacidad ser constatada por la pericia médica del INSS; c. auxilio-accidente (artículo 86): concedido como indemnización al asegurado cuando, después de la consolidación de las lesiones consecuentes de accidente de cualquier naturaleza, resulten secuelas que impliquen reducción de la capacidad para el trabajo que habitualmente ejercía; d. pensión por muerte (artículos 74 a 79): debida al conjunto de los dependientes del asegurado que fallecer (por cualquiera causa), estando jubilado o no; e. aguinaldo anual (artículo 40): debido al asegurado o al dependiente de la Previsión Social que, durante el año, recibió auxilio-enfermedad, auxilio-accidente o jubilación, pensión por muerte o auxilio-reclusión. Se observa, pues que esos beneficios serán pagados al asegurado (o a sus dependientes, en el caso de la pensión por muerte) independientemente del origen de la contingencia, o sea, no importando si se trata de accidente de trabajo o de otra naturaleza, o se trata de enfermedad ocupacional o común, o se derivó de suicidio intentado o consumado. Los beneficios son los mismos, sea cual sea el hecho generador. Hay, sin embargo, algunas peculiaridades con respecto a las condiciones para su concesión que varían conforme el evento que les dé causa. Había también un beneficio llamado auxilio-funeral, destinado a cubrir los gastos con el entierro del asegurado fallecido, pero que en 1993 fue extinto en el ámbito de la Previsión Social en razón de su naturaleza no contributiva y meramente asistencial, pasando a integrar el rol de beneficios de la Asistencia Social para las personas necesitadas.429 En caso del auxilio-enfermedad y de jubilación por invalidez, se exige que el asegurado haya cumplido un período de carencia (número mínimo de contribuciones hechas al INSS) de 12 meses, sin embargo tal condición es dispensada en caso de accidente de cualquier naturaleza o causa (esto es, laboral o no laboral) y también si el 429

BRASIL. Lei n°. 8.742, de 7 de dezembro de 1993. D ispõe sobre a organização da Assistência Social. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8742compilado.htm. Acceso en: 7 oct. 2015.

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asegurado haya contraído determinadas enfermedades o afecciones especificadas periódicamente por los Ministerios de la Salud y de la Seguridad Social, de acuerdo con los criterios de estigma, deformación, mutilación, deficiencia u otro factor que le confiera especificidad y gravedad que merezcan tratamiento particularizado (artículo 26, II, de la Ley N. 8.213/91 y artículo 30, III, del RPS), como enfermedad de Parkinson, tuberculosis activa, neoplasia maligna, ceguera y otras430. Ya los demás beneficios arriba referidos son en cualquier situación concedidos independientemente del cumplimiento de la carencia. Por lo tanto, en caso de accidente del trabajo (en su sentido amplio) todas las prestaciones serán siempre debidas independientemente del tiempo de contribución, no habiendo en este aspecto distinción entre prestaciones de carácter laboral y no laboral. Con respecto al valor de esos beneficios, desde 1995 sus criterios de cálculo son los mismos431, independientemente de su causa, quiere decir, el valor del beneficio será siempre igual cualquiera que sea el origen de la enfermedad o accidente (del trabajo o no). Por lo tanto, también con relación a lo valor no hay diferencia entre los beneficios por accidente (laboral o no) y los demás. Lo que conviene destacar es que la fijación del valor mensual de esos beneficios obedece a criterios de cálculo relativamente complejos y que resultan en quantum inferior al salario recibido por el empleado cuanto en actividad. La jubilación por invalidez, aunque resultante de accidente del trabajo, en el comienzo no es definitiva, pues para mantener el beneficio el asegurado con hasta 60 años de edad queda obligado a someterse a exámenes médicos, a procesos de rehabilitación profesional y a tratamientos (excepto el quirúrgico y la transfusión de sangre, que son opcionales) objetivando su recuperación y reinserción en el mercado de trabajo (artículo 101 de la Ley N. 8.213/91). Constatada la recuperación de la capacidad de trabajo dentro de 5 años del inicio de la jubilación, el beneficio cesa de inmediato para el asegurado empleado, que tiene el derecho de regresar a la función 430

El rol completo consta del Anexo XLV de la Instrução Normativa n. 77/PRES/INSS, de 21 de janeiro de 2015. Disponible en: http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/inss-pres/2015/77.htm. Acceso en: 7 oct. 2015. 431 Anteriormente había, sí, una diferencia en los valores, pues los beneficios por accidente (pero también de cualquier naturaleza, laboral o no) tenían un criterio de cálculo más ventajoso al trabajador comparativamente a los beneficios dichos comunes.

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que desempeñaba en la empresa. Si la recuperación es parcial, o después del plazo de 5 años, o si el asegurado sea considerado apto para trabajo diverso de lo que ejercía antes, la jubilación será mantenida (sin perjuicio de la vuelta a la actividad) en su valor integral en los primeros 6 meses de la recuperación, con reducción de un 50% en los 6 meses siguientes y con reducción de un 75% por más 6 meses, al fin de los cuales cesará definitivamente (artículo 47 de la Ley N. 8.213/91). Entonces, con relación a la Previsión Social ya hace mucho tiempo no se distingue más entre la naturaleza o causa de la incapacidad del trabajo, si por accidente (de cualquier tipo y en sentido amplio) o no, de suerte que por el punto de vista del seguro social es irrelevante determinarse si el evento mórbido tuvo o no origen en el trabajo. No obstante, en el ámbito de la seguridad social aún se hace la diferenciación para fines meramente estadísticos y para la determinación del Factor Accidental de Prevención-FAP, que influye en la fijación de la alícuota de la contribución de la empresa para la financiación del seguro de accidentes del trabajo, aspecto en el que al empleador interesa la no caracterización del accidente de trabajo. Pero en la relación estrictamente trabajador-INSS no hay esa preocupación en discutir la naturaleza o causa del evento. Por eso, bajo este aspecto poco interesa si la muerte por suicidio derivó o no de causas laborales, el mismo diciéndose con respecto a las eventuales secuelas o lesiones de orden físico o psíquica que se abatir sobre el trabajador en caso de suicidio no consumado (intento), pues en este punto los derechos suyos o de sus dependientes son siempre pagados independientemente de la causa del evento. La calificación del evento como accidente del trabajo (en su sentido amplio) tiene, sí, relevancia en otros aspectos legales, ajenos al Derecho de la Previsión Social. El accidente del trabajo puede generar también reflejos en el campo del Derecho Penal, dependiendo de la conducta del empleador. El Código Penal brasileño prevé los crímenes de periclitación de la vida y de la salud, en ellos incluido el crimen de peligro para la vida y salud de otro, así tipificado: “Exponer la vida o la salud de otro a peligro directo e inminente” (artículo 132432). Por lo tanto, si el empleador, por cualquier medio o circunstancia, dolosa o culposamente, exponga la vida del trabajador a una situación 432

BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acceso en: 7 oct. 2015.

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de peligro directo e inminente, que le pueda causar un daño físico y/o psíquico o aun la muerte (hasta por suicidio), podrá ser penalmente responsabilizado por eso. Según la doctrina penal, se trata de crimen doloso, en que necesariamente el agente quiere el peligro o asume el riesgo de producirlo, en este caso caracterizándose el dolo eventual: “querer el peligro o aceptar el riesgo de su ocurrencia equivale a consentir en el riesgo del resultado (muerte o lesión corporal)”. Pero, se considera inexistente el crimen “cuando el peligro es inherente a la prestación del contrato de trabajo (piloto de prueba, obrero de fábrica de explosivos, enfermero etc.) o el agente tiene el deber legal de soportar el peligro (policías, bomberos etc.).”433 Se puede recordar también la figura penal del artículo 122, que prevé como infracción penal inducir o instigar a alguien a suicidarse o prestarle auxilio para que lo haga. A ese respeto, dice también la doctrina que los maltratos sucesivos que llevan a la víctima al suicidio caracterizarán el crimen solamente cuando creen “una situación de tamaño amargor que la víctima, desesperada, se convenza de que solo por la muerte podrá escaparle, y el perseguidor, por lo menos, prevé esa consecuencia y acepta el riesgo de provocarla”.Algunos autores admiten la configuración de ese crimen también por omisión, en los casos en los que exista el deber jurídico de impedir el suicidio y él no se cumple, o cuando la inactividad sea la causa del evento, o aun en la hipótesis de dolo meramente eventual (como actuar de forma tal que lleve a alguien a suicidarse, pudiendo suponer que eso pueda ocurrir y asumiendo ese riesgo).434 En el ámbito de la relación empleado-empleador (regida por el Derecho del Trabajo) uno de los efectos es asegurar al trabajador que sufrió accidente del trabajo (sentido amplio) la garantía del mantenimiento de su contrato de trabajo en la empresa por el plazo mínimo de 12 meses después de la cesación del auxilio-enfermedad (tenga o no derecho al auxilio-accidente), configurándose una hipótesis de estabilidad provisoria o temporal en el empleo (art. 118 de la Ley N. 8.213/91). Otra hipótesis es la de que el período en el que el empleado esté apartado de la actividad por motivo de accidente del trabajo será computado como tiempo de servicio (aunque sin el 433

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. V. 2. 24. ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2006. p. 101-2. 434 BRUNO, Aníbal. Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. V. 2. 24. ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2006. p. 53.

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recibimiento de los salarios), incluso para fines de los depósitos patronales en el Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio-FGTS del empleado, conforme artículo 4º, párrafo único, de la Consolidación de las Leyes del Trabajo-CLT y artículo 15, § 5º, de la Ley N. 8.036/90 (ley reguladora del FGTS). Hay también la orientación jurisprudencial del Tribunal Superior del Trabajo (Precedente N. 46435) en el sentido de que las faltas o ausencias consecuentes de accidente del trabajo no son consideradas para los efectos de duración de vacaciones y de cálculo de la gratificación de Navidad (el “13º sueldo” de la Ley N. 4.090/62). Con relación a las vacaciones anuales remuneradas, el artículo 130 de la CLT establece su duración conforme el número de faltas del empleado durante el período de adquisición del derecho, mientras que el artículo 131 determina que no serán consideradas como faltas las ausencias por motivo de accidente del trabajo o enfermedad testificada por el INSS, pero por otra parte el artículo 133 dice que no tendrá derecho a vacaciones el empleado que en el período adquisitivo haya percibido de la Previsión Social rendimientos de accidente de trabajo o de auxilioenfermedad por más de 6 meses, aun discontinuos. Por fin, cabe señalar la garantía de la colocación en la hipótesis de la recuperación de la capacidad laboral del jubilado por invalidez, pues en complementación a lo que dispone la ley previsional a CLT (artículo 475) establece que el empleado que sea jubilado por invalidez (cualquiera que sea la causa) habrá suspendido (y no extinguido) su contrato de trabajo durante el plazo fijado por la legislación previsional para que se efective el beneficio, que es de 5 años. Establece también (párrafo 1º. del artículo 475) que recuperando el empleado la capacidad de trabajo y siendo la jubilación cancelada, le será asegurado el derecho a la función que ocupaba al tiempo de la jubilación, facultado, sin embargo, al empleador, el derecho de indemnizarlo por rescisión del contrato de trabajo, en los términos de los artículos 477 y 478436, salvo en la hipótesis de ser él portador de estabilidad, cuando la indemnización deberá ser pagada en la forma del artículo 497437.

En ese sentido es

también orientación del Supremo Tribunal Federal: “tiene derecho de regresar al 435

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 46. Disponible en: http://www.tst.jus.br/sumulas. Acceso en: 7 oct. 2015. 436 Antigua indemnización por tiempo de servicio, sustituida por el FGTS. 437 Indemnización en doble para quien tenía la estabilidad adquirida después de 10 años de servicio para el mismo empleador, instituto que no más existe.

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empleo, o ser indemnizado en caso de rehúsa del empleador, el jubilado que recupera la capacidad de trabajo dentro de cinco años, a contar de la jubilación, que se vuelve definitiva después de ese plazo” (Precedente N. 217438). La Justicia de Trabajo también firmó entendimiento en ese sentido, diciendo que “cancelada la jubilación por invalidez, aun después de cinco años, el trabajador tendrá derecho de regresar a la colocación, facultado, sin embargo, al empleador, indemnizarlo en la forma de la ley” (Precedente N. 160 del Tribunal Superior del Trabajo-TST) y también asegurando el derecho al “mantenimiento de plan de salud, o de asistencia médica, ofrecido por la empresa al empleado, no obstante suspendido el contrato de trabajo en virtud de auxilioenfermedad Accidental o de jubilación por invalidez” (Precedente N. 440 del TST)439. Materia más amplia y compleja es la que habla a respecto de las consecuencias de la caracterización del evento como accidente del trabajo en el ámbito del Derecho Civil, pues en este caso la empresa es responsable por las indemnizaciones si, por dolo o culpa suya, del evento resulten daños de cualquier naturaleza al empleado o a sus dependientes, en caso de muerte, como daños materiales, morales, físicos, psíquicos, estéticos etc. Aunque la materia sea regulada por el Código Civil, siendo, por lo tanto, dispensable cualquier referencia con respeto en la ley de previdencia, ésta dice que “el pago, por la Previsión Social, de las prestaciones por accidente del trabajo no excluye la responsabilidad civil de la empresa o de otro” (artículo 121 de la Ley N. 8.213/91-PBPS). Desde hace tiempo, cuando el seguro de accidentes del trabajo aún era mantenido por el empleador en seguradoras privadas, que pagaban una indemnización en caso de infortunio, el Supremo Tribunal Federal ya había fijado el entendimiento de que “la indemnización accidental no excluye la del derecho común, en caso de dolo o culpa grave del empleador” (Precedente N. 229440). Actualmente la Constitución de la República es clara al asegurar a los trabajadores un “seguro contra accidentes de 438

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 229. Disponible en: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300. Acceso en: 7 oct. 2015. 439 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas ns. 160 e 440. Disponible en: http://www.tst.jus.br/sumulas. Acceso en: 7 oct. 2015. 440 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 229. Disponible en: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300. Acceso en: 7 oct. 2015.

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trabajo, a cargo del empleador, sin excluir la indemnización a que éste está obligado, cuando incurra en dolo o culpa” (artículo 7º, XXVIII), lo que aleja la antigua idea (basada en el Código Civil de 1916) de culpa grave, bastando caracterizarse a culpa en sentido amplio, independientemente de su grado (que puede ser considerado, sí, en la cuantificación de la indemnización). Hoy la materia viene regulada por el Código CivilCC de 2002 (Ley N. 10.406, de 10 de enero de 2002), que en el artículo 186 define acto ilícito: “aquél que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viole derecho y cause daño a otro, aunque exclusivamente moral, cometa acto ilícito”, y en el artículo 187 establece que “también comete acto ilícito titularlo de un derecho que, al ejercerlo, excede manifiestamente los límites impuestos por su fin económico o social, por la buena fe por la buena costumbres”. Más adelante, tratando de la responsabilidad civil, dice que “aquél que, por acto ilícito (arts. 186 y 187), cause daño a otro, se queda obligado a repararlo” y en el párrafo único añade que “habrá obligación de reparar el daño, independientemente de culpa, en los casos especificados en ley, o cuando la actividad normalmente desarrollada por el autor del daño implique, por su naturaleza, riesgo para los derechos de otro.”441 Eso quiere decir que en la hipótesis del caput, la responsabilidad es subjetiva, pues depende de la ocurrencia de dolo o culpa por parte del

empleador,

mientras

que

el

párrafo

prevé

la

responsabilidad

objetiva

(independientemente de culpa, también llamada de responsabilidad por el riesgo creado) en los casos de actividades desarrolladas por el empleado que sean, ya por su propia naturaleza, actividades de riesgo. En la hipótesis de la responsabilidad subjetiva, el hecho determinante del accidente de trabajo (siempre en su acepción amplia) no es propiamente la actividad desarrollada por el empleado, pero, sí, la conducta culposa (si no dolosa) del empleador en no cumplir sus deberes de seguridad, de protección a la vida y a la salud del empleado y de prevención inherentes al contrato de trabajo. Ya en el caso de la responsabilidad objetiva, no hay necesidad de demostración de la culpa del empleador, que ya se presume delante del propio riesgo de la actividad. Hay también situaciones en las que el evento perjudicial resulta de acción u omisión practicada no directa y personalmente por el empleador, sino por su prepósitos 441

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm. Acceso en: 7 oct. 2015.

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o mandatarios, generalmente los superiores jerárquicos del trabajador victimado (jefes inmediatos o mediatos), especialmente en el caso de las grandes empresas en las que sus titulares siquiera son conocidos o identificados. Aun así, la responsabilidad por la indemnización será siempre de la empresa empleadora, puesto que ella es responsable por los actos de sus representantes. Dice el Código Civil que son también responsables por la reparación civil “el empleador o comitente, por sus empleados, criados y prepósitos, en el ejercicio del trabajo que competirles, o en razón de él” (artículo 932, III), añadiendo que esa responsabilidad independe de culpa del empleador, que será siempre responsable por los actos practicados por ésos terceros (artículo 933), caracterizándose así la responsabilidad objetiva de la empresa empleadora por hecho de otro, siendo resguardado el derecho de regreso contra el culpable (artículo 934). La doctrina es también en este sentido: tratando de las formas directa e indirecta de la responsabilidad civil, Sérgio Cavalieri Filho hace la distinción entre las dos modalidades, diciendo que en la responsabilidad directa o por hecho propio el individuo responde por sus propios actos, mientras que en la responsabilidad indirecta o por hecho de otro él responde por acto de tercero (puede ser hasta por culpa in eligendo e in vigilando, caracterizándose la “responsabilidad por infracción de los deberes vigilancia”).442 Caracterizado el daño (de cualquier naturaleza) al trabajador o a sus dependientes (en caso de muerte de aquél) el responsable está obligado a indemnizar a la víctima, siendo que “la indemnización se mide por la extensión del daño” pero “si hay excesiva desproporción entre la gravedad de la culpa y el daño, podrá el juez reducir, de formar equitativa, la indemnización” (artículo 944 y párrafo único del CC). Hay situaciones, sin embargo, en que la propia víctima contribuye, por su acción u omisión, con el resultado perjudicial, configurándose la hipótesis de culpa concurrente en que tiene aplicación la regla del artículo 945 del CC: “Si la víctima ha concurrido culpablemente para el evento perjudicial, su indemnización será fijada teniéndose en cuenta la gravedad de su culpa en confrontación con la del autor del daño. ”Es de resaltarse que esa indemnización por daños es autónoma e independiente de la concesión de los beneficios sociales por el INSS, pues éstos no tienen por finalidad 442

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed., rev., aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 185.

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indemnizar los daños sufridos por el trabajador (o sus dependientes, en caso de muerte de aquél) y sí proporcionar los medios de subsistencia de la víctima, por lo tanto son de carácter alimentar y no de indemnización y, por eso, indemnización y beneficios son institutos distintos y acumulables y el valor de estos últimos no puede ser deducido del quantum de indemnización. La distinción se hace aún por el aspecto de que las prestaciones de la Seguridad social no se originan de un acto culposo imputable a alguien y no obedecen al principio de la restitutio in integrum porque sus valores son legalmente limitados según criterios autorales. La jurisprudencia también fijó el entendimiento del que “son acumulables las indemnizaciones por daño material y daño moral oriundos del mismo hecho” (Precedente N. 37 del Superior Tribunal de JusticiaSTJ), lo que es relevante porque en caso de lesión o muerte por accidente de trabajo el empleado victimado o sus dependientes pueden sufrir daños tanto materiales (patrimoniales) como inmateriales (morales o extra patrimoniales), incluso los daños existenciales o al proyecto de vida y los daños estéticos como dice otro Precedente del mismo tribunal: “es lícita acumulación de las indemnizaciones de daño estético y daño moral” (Precedente N. 387).443 Un intento malogrado de suicidio puede generar daños de varias especies, incluso (cuando no preponderantemente) los de naturaleza estética, afectando substancialmente también el proyecto de vida del trabajador y de su dependientes caso él entre en óbito. En el caso del trabajador intentar el suicidio y éste no consumarse, de ese intento podrán resultar daños de varias especie (físicos, mentales, materiales, estéticos etc.), restando definirse si tales daños deberán ser también resarcidos por el empleador si el intento frustrado del suicidio tuvo causa relacionada al trabajo. Como ya destacado anteriormente (Capítulo II.2.4.2), la ocurrencia de accidente del trabajo o de otros eventos a él equiparados puede ser atribuida a factores otros que no sólo y exclusivamente a acción u omisión del empleador. En el caso de trastornos

443

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmulas ns. 37 e 387. Disponible en: http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn&&b=SUMU&p=f alse&l=10&i=510. Acceso en: 7 oct. 2015. Estos precedentes fueron editados en 1992 y 2009, respectivamente, pues anteriormente la competencia para juzgar las acciones de indemnización por accidentes del trabajo era de la competencia de la Justicia común, pasando a ser de la Justicia del Trabajo solo con la Enmienda Constitucional N. 45 y ésta viene manteniendo el mismo entendimiento en el sentido de la licitud de la acumulación.

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mentales o enfermedades físicas que se abaten sobre el empleado, es posible que su causa no esté sólo en el tipo de la actividad o en las condiciones en las que es ejercida, pudiendo haber la conjunción de otros factores (anteriores, simultáneos o posteriores), aunque estrictamente personales y extraños al trabajo o a su ambiente, y que van a contribuir para el surgimiento o agravamiento de la enfermedad ocupacional o aun la muerte del trabajador. La ley prevé aun la protección legal también para ese “accidente relacionado al trabajo que, aunque no haya sido la causa única, haya contribuido directamente para la muerte del asegurado, para reducción o pérdida de su capacidad para el trabajo, o producido lesión que exija atención médica para su recuperación” (artículo 21, I, de la Ley N. 8.213/91). Por fin, otro efecto resultante de la caracterización del accidente del trabajo dice respeto a la posibilidad del INSS proponer una acción regresiva contra el empleador, objetivando resarcirse de lo que gastó con el trabajador accidentado. Con efecto, dice el artículo 120 de la misma ley (PBPS) que “en los casos de negligencia con respecto a las normas estándar de seguridad e higiene del trabajo indicados para la protección individual y colectiva, la Previsión Social propondrá acción regresiva contra los responsables”. Se trata de un procedimiento aún bastante discutido en la doctrina y en la jurisprudencia, pues se sostiene que la empresa ya paga un seguro para la cobertura del seguro social (o de los riesgos sociales) en caso de accidente, no tendría que reembolsar el INSS de lo que éste (como entidad seguradora monopolizadora de este seguro) desembolsó en favor del trabajador accidentado, pues exactamente para eso la empresa contribuye con porcentuales variables según el grado de riesgo de la actividad y el número de eventos ocurridos (FAP). A respecto del tema, así se manifiesta Gustavo Filipe Barbosa Garcia: Es cierto que el empleador ya efectúa el recogimiento de contribuciones para la Previsión Social, incluso el seguro contra accidente del trabajo. Eso es, sin embargo, no aleja el deber de indemnizar la Previsión Social en caso de ejercicio irregular o ilícito de derecho, pero específicamente de negligencia en el cumplimiento de las normas de seguridad y medicina del trabajo, acarreando 444 perjuicio al asegurado y a la propia Seguridad Social.

444

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito da seguridade social. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 573.

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En sentido distinto es el posicionamiento de Cláudia Vianna, para quien la regla constitucional (artículo 7º, XXVIII) prevé el derecho del trabajador a un seguro contra accidentes del trabajo, a cargo de la empresa, sin perjuicio de la indemnización cuando el empleador incurra en dolo o culpa, entendiendo qué esa indemnización es la debida a la víctima y no al INSS, razón por la cual entiende ser inconstitucional el artículo 120 del PBPS. Sostiene también que la empresa ya paga la contribución para el costeo del seguro (llamado SAT-Seguro de Accidentes del Trabajo) “cuya finalidad es, justamente, pagar a los asegurados que sufren accidentes del trabajo los beneficios competentes”, pagando más el eventual aumento en razón del Factor Accidental de Prevención-FAP, el cual puede ser mejorado en hasta un 100% “conforme índices de frecuencia, gravedad y costo de toda y cualquier ocurrencia accidental”, concluyendo que “resarcir la seguradora, devolviendo a ella todo el valor gastado con el beneficio, es, pues, pagar tres veces por el mismo hecho generador, caracterizando un verdadero tris in idem que no se puede permitir.”445 La jurisprudencia, sin embargo, ha reconocido la constitucionalidad de aquel artículo 120, afirmando que el hecho de la empresa contribuir para el SAT no excluye su responsabilidad en los casos de accidente del trabajo consecuentes de culpa suya, por inobservancia de las normas de seguridad e higiene del trabajo y en el general las empresas son condenadas a resarcir el INSS por los gastos por éste soportados en la concesión de los beneficios, desde que comprobada a culpa lato sensu de la empresa (conducta omisiva o comisiva), el daño y el nexo de causalidad, siendo que en algunos casos la decisión es por el resarcimiento apenas parcial, cuando, por ejemplo, haya habido culpa concurrente del empleado o se se trataba de enfermedad preexistente. Por fin, se registra el entendimiento de Cláudia Vianna en el sentido de que pueden existir accidentes en el trabajo que no son accidentes de trabajo, porque es necesario constatarse si el siniestro “solo ocurrió en razón del trabajo y que éste colaboró, de alguna forma, para su acontecimiento.” Ejemplifica la autora con la siguiente situación: si un trabajador, al salir al almuerzo, opta por bajar las escaleras de la empresa respondiendo mensajes particulares en su celular y se cae, no hay por qué 445

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Acidente do trabalho: abordagem completa e atualizada. São Paulo: LTr, 2015. p. 273.

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caracterizar la ocurrencia como accidental, excepto si las escaleras se encontraban inapropiadas para el uso (sin baranda; mojadas; sin cinta antideslizante y con piso resbaladizo etc.). En ese caso específico, podemos observar que el accidente ocurrió no en razón del trabajo o su ambiente, sino en resultado de la displicencia del propio trabajador y, coincidentemente, en el 446 trabajo.

Este ejemplo fue extraído de un caso juzgado por un tribunal laboral, que desestimó el recurso de una trabajadora que buscaba una indemnización civil bajo la alegación de haber sufrido accidente del trabajo, cuya decisión así concluyó: RECURSO ORDINARIO DE LA RECLAMANTE. ACCIDENTE DE TRABAJO. CAÍDA EN ESCALERA. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. El art. 7°, XXII, de la CF impone

al empleador el deber de promover la reducción de todos los riesgos a la salud del empleado en el ambiente laboral, exactamente como procedió la reclamada, fijando un cartel indicando la existencia de escalera, instalando baranda y utilizando cinta antideslizante en cada peldaño. La reclamante, al bajar la escalera de acceso al refectorio, no hizo uso de la baranda y, además, acentuando el riesgo que la escalera representa, se quedó en medio de ella para conversar con una colega, desequilibrándose después de retomar la bajada. Comprobada la culpa exclusiva de la víctima, la cual no actuó con atención, de forma que era exigible conducta diversa de la adoptada, 447 especialmente con respecto a la utilización de la baranda. Apelo negado.

En este caso, en que la empleada sufrió una caída en la escalera cuando se dirigía al almuerzo, la empresa había hecho a CAT-Comunicación de Accidente del Trabajo al INSS y la trabajadora se quedó algunos meses alejada del servicio para tratamiento, recibiendo el beneficio del seguro social. En la acción, pleiteó una indemnización civil por daños materiales y morales, la cual le fue negada por el tribunal bajo el fundamento de que, aunque caracterizado el accidente de trabajo, este habría ocurrido por culpa exclusiva de la empleada (desatención en la escalera) y que la empresa había adoptado medidas eficaces a celar por la salud física de la trabajadora, especialmente fijando un cartel indicativo de la escalera, instalando baranda y utilizando cinta antideslizante en cada peldaño”.

446

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Acidente do trabalho: abordagem completa e atualizada. São Paulo: LTr, 2015. p. 22. 447 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4a. Região. 2a. Turma. Recurso Ordinário n. 000002650.2012.5.04.0451. Recurrente: Daiane Murussi Rosa. Recorrida: Multilab Ind. Com. Produtos Farmacêuticos Ltda. Relator: Alexandre Corrêa da Cruz. Porto Alegre, 13 de marzo de 2014. Disponible en: www.trt4.jus.br. Acceso en: 19 oct. 2015.

229

Cláudia

Vianna

censuró

tal

conclusión,

considerando

inadecuada

la

consideración del evento como accidente del trabajo, que para ella fue accidente en el trabajo y no de trabajo. Para ella, el correcto encuadre es relevante porque el accidente del trabajo trae consecuencias otras que no sólo las indemnizaciones por daños, como la repercusión en el cálculo del SAT-Seguro de Accidentes de Trabajo, el derecho a los depósitos del FGTS y a la garantía del empleo y la eventual acción regresiva por parte del INSS. También, aunque la ley brasileña considere como accidente del trabajo aquél que “ocurre por el ejercicio del trabajo a servicio de empresa o de empleador doméstico” (artículo 19 de la Ley N. 8.213/91), dice también que son equiparados a accidente del trabajo aquéllos sufridos por el trabajador “aunque fuera del local y horario de trabajo” en determinada circunstancias (artículo 21, IV) y que “en los períodos destinados a comida y descanso, o por ocasión de la satisfacción de otras necesidades fisiológicas, en el local de trabajo o durante éste, el empleado es considerado en el ejercicio del trabajo” (artículo 21, § 1º). Por lo tanto, parece correcta la decisión judicial de caracterizar el evento como accidente del trabajo (reconocido por la propia empleadora, con la expedición de la CAT) y desatender la indemnización civil por reconocer la culpa exclusiva de la víctima.

230

IV SUICÍDIO COMO EVENTO LABORAL

Aunque el tema no sea aún muy explorado en la doctrina y analizado por la jurisprudencia en Brasil, esa relación trabajo-suicidio no es algo totalmente nuevo en la doctrina, ya habiendo sido analizada anteriormente, aunque de forma tímida a la época. Ejemplo de eso fue la tesis presentada en el III Congreso Brasileño de Seguridad Social, realizado en São Paulo en julio de 1990 y después publicada en la Revista de Previsión Social de septiembre de 1990, tratando de aspectos del accidente in itinere y del encuadre del suicidio como accidente del trabajo.448 Una ponencia sobre el suicidio como accidente laboral ha sido presentada en un seminario internacional de laboralistas.449 Más recientemente, una sucesión de suicidios en Europa llevó países como Francia y España a posicionarse al respecto, teniendo la doctrina y la jurisprudencia se manifestado, en muchos casos, por la determinación del origen laboral de algunos suicidios. En Francia, por ejemplo, es muy conocido el libro de Christophe Dejours y Florence Bègue sobre suicidio y trabajo450 y en España hay textos interesantes como el de Mikel Urrutikoetxea Barrutia451 y Manuel Luque Parra452. Tribunales españoles453 y portugueses454 también ya se pronunciaron a respecto, a veces reconociendo, a veces negando el origen laboral del suicidio. En Brasil hay el registro de un caso en el que se discutió la cuestión pero por otro ángulo, o sea, de saberse si un evento ocurrido en el

448

SIMM, Zeno. Acidente “in itinere” e suicídio: novos aspectos. Revista de Previdência Social, São Paulo, ano XIV, n. 118, p. 526-8, set. 1990. 449 SIMM, Zeno. El suicidio en la relación laboral. Panel Internacional de Laboralistas. Universidad Autónoma del Estado de Morelos, Cuernavaca, México, 14 oct. 2011. 450 Suicide et travail: que faire? Edición brasileña: DEJOURS, Christophe; BÈGUE, Florence. Suicídio e trabalho: o que fazer? Traducción de Franck Soudant. Brasília: Paralelo 15, 2010. 451 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y acidente de trabajo. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. 452 LUQUE PARRA, Manuel. El suicidio en tiempo y lugar de trabajo: ¿aplicabilidad de la presunción prevista en el artículo 115.3 del TRLGSS? Comentario a la STS de 25 de septiembre de 2007 (RJ 8316). IUSLabor 1/2008. p. Disponible en: http://www.upf.edu/iuslabor/_pdf/2008/DerechosSeguridadySaludlaboralMluque.pdf. Acceso en: 18 ago. 2015. 453 ESPANHA. Tribunal Supremo. Sentencia del 25 set. 2007. Apud URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Op. cit. 454 PORTUGAL. Tribunal del Trabajo de Coimbra. Apelación n. 196/06.8TTCBR.C1. Relator: Felizardo Paiva. Juzgado en 28 ene. 2010. Disponible en: http://www.trc.pt/index.php/jurisprudencia-do-trc/direitode-trabalho/82-ap196068ttcbrc1-. Acceso en: 15 jul. 2015.

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local y hora de trabajo fuera accidente o suicidio455, mientras que en otra acción un tribunal entendió qué la empresa empleadora había contribuido culpablemente para el estado depresivo de un trabajador que terminó en su suicidio.456

IV.1 RELACIÓN TRABAJO-SUICIDIO

Como visto en los capítulos anteriores, muchas veces un trabajador se suicida en razón de factores relacionados al trabajo (o a su falta). Con efecto, situaciones como la depresión de origen laboral y tantos otros trastornos mentales consecuentes del trabajo pueden llevar el individuo al acto extremo de poner fin a la propia vida, así mismo en la situación (desesperadora, para algunos trabajadores) de estar desempleado. Una de las más antiguas manifestaciones doctrinarias sobre la relación trabajosuicidio en Brasil habría sido la del psiquiatra y profesor de Medicina Legal en Curitiba, Napoleão Lyrio Teixeira, en artículo publicado en 1961, pero abordando el suicidio como efecto secundario del accidente. Dicen Oswaldo Opitz y Silvia Opitz que, según aquel autor, serían raros los casos de suicidio entre los accidentados y que la doctrina poco se habría preocupado con eso, añadiendo que el profesor alinea dos posibilidades para ese evento: a) miedo del dolor; b) resultado de alteraciones mentales supervenientes. “En el primer caso, el obrero accidentado se elimina por ser incapaz de aguantar el dolor resultante del accidente y, en el segundo, porque el traumatismo o intoxicación provocó la perturbación mental, que no le dejó al accidentado la capacidad de raciocinar.”457 En otro trabajo dos hipótesis más fueran suscitadas. La primera: “no raro, la pérdida o la mutilación sufrida en el accidente lleva el empleado a un tal grado de 455

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª. Região. 1ª. Turma. Recurso ordinário n. 1797-2008892-09-00-2. Juzgado em 6 jun. 2010. Relator: Edmilson Antonio de Lima. Disponible en: http://www.trt9.jus.br/internet_base/publicacaoman.do?evento=Editar&chPlc=3849469&procR=AAAS5SA BaAAC1VYAAA&ctl=2127. Acceso en: 15 jul. 2015. 456 BRASIL. Tribunal de Justiça do Ceará. 3a. Câmara Cível. Apelação Cível n. 2000.0016.1999-4. Autos n. 443419-66.2000.8.06.0000/0. Juzgado en 21 out. 2002. Relatora: Maria Celeste Thomaz de Aragão. Disponible en: http://www4.tjce.jus.br/sproc2/paginas/ResContextoAcordao.asp?TXT_NUMERO=44341966.2000.8.06.0000&TXT_RECURSO=0&Palavra= Acceso en: 15 jul. 2015. 457 OPITZ, Oswaldo; OPITZ, Silvia. Acidentes do trabalho. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 28.

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desespero, de depresión o de inconformismo, que lo conduce al suicidio”; la segunda es “la hipótesis del profesional suicidarse por tener contraído el SIDA en el desempeño de su trabajo”, contaminación ésta que hasta mismo la ley de la época ya equiparaba a accidente del trabajo. Según el mismo estudio, si la muerte del accidentado, aunque por él propio llevada a efecto, sea considerada como resultante del accidente de trabajo o de él consecuente, en una especie de desdoblamiento o 'efecto retardado' o resultado inmediato del siniestro, me parece que el óbito puede ser caracterizado como accidente del trabajo, [...]. Además aquí se puede aludir también a la eutanasia, cuando practicada en víctima de infortunio laboral. [...] porque [...] se equipara a accidente de trabajo el evento que, relacionado a la actividad del empleado, aunque no siendo la causa única, aporta directamente para la muerte del empleado [...]. A veces, el accidente anteriormente ocurrido o la enfermedad antes adquirida en el trabajo, en los ejemplos atrás citados, no fue la causa única del óbito, pero para él contribuyó directamente, dadas las condiciones 458 personales del individuo.”

Las hipótesis entonces sugeridas podrían así ser caracterizadas como trastornos de estrés post-traumático, lo que igualmente es un elevado factor de riesgo para el suicidio. Poco tiempo después, una decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en una situación de un accidente in itinere que provoca un traumatismo cráneoencefálico al trabajador, lo que a su vez le genera un negativismo y nihilismo que le indujo a arrojarse por la ventana, el tribunal estima la concurrencia de nexo de causalidad entre el traumatismo cráneo-encefálico y el suicidio, por lo que reputa este como accidente de trabajo.459 La jurisprudencia brasileña de la época, sin embargo, aún no veía en situaciones traumáticas, como por ejemplo el desempleo, el hecho generador del suicidio de modo a considerarlo como accidente del trabajo, según muestra el siguiente juzgado: Suicidio atribuido a dispensa legal del empleo, ocurrida un mes antes. El posible inconformismo con la pérdida de la situación, que desde el inicio se presentaba transitoria, no puede acarrear la responsabilidad accidental; aunque la despedida en sí haya sido el factor desencadenante del suicidio, no se puede

458

SIMM, Zeno. Acidente “in itinere” e suicídio: novos aspectos. Revista de Previdência Social, São Paulo, ano XIV, n. 118, p. 526-8, set. 1990. p. 528. 459 ESPAÑA. Tribunal Superior de Justicia de Madrid. STSJ de 3 jul. 1991. Apud URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo.Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 182.

233

responsabilizar a la empresa o a la seguradora por un acto perfectamente legal. 460 (Ac. De 27-6-74, un., in Rev.Trib., 471/160).

Actualmente, en razón de la evolución de la Psicopatología del Trabajo y de tantas otras ciencias (incluso la jurídica) que tratan de la relación hombre-trabajo y sus efectos sobre la persona del trabajador, así como la propia evolución legislativa que fue ampliando los conceptos de accidente del trabajo (típico y por equiparación) y de enfermedad ocupacional, no hay más espacio para dudas de que el trabajo (desde una mirada amplia) puede causar no sólo enfermedad física como también trastornos mentales que pueden culminar en suicidio. El hecho está siendo más común, por causa de las nuevas formas de organización del trabajo y de las condiciones en las que este se ejerce y, además, se está derrumbando el tabú a respecto y el asunto se trata con más clareza, objetividad y transparencia. Véase el siguiente editorial del informativo del Ministerio del Trabajo de España: De vez en cuando, la noticia salta a los medios de comunicación: en una grande empresa se está produciendo una ‘epidemia’ de suicidios. Las investigaciones suelen mostrar que en las organizaciones en las que se detecta el fenómeno están teniendo lugar, bien procesos de reestructuración traumática, bien presiones laborales importantes en forma de exigencias extremadamente altas. En definitiva, los trabajadores están sometidos a niveles de estrés 461 extraordinariamente elevados.

De acuerdo con un estudio del Instituto Nacional de Seguridad y Salud Ocupacional (National Institute for Occupational Safety and Health-NIOSH, agencia federal de Estados Unidos responsable por la realización de investigación y producción de recomendaciones para la prevención de lesiones y enfermedades relacionada con el trabajo), los índices de suicidio en ambiente de trabajo están subiendo, aunque sea aún una pequeña fracción entre todas las muertes por suicidio: entre 2003 y 2010, 1.719 trabajadores se mataron en el ambiente de trabajo mientras otras 270.500 se suicidaron fuera de él. El índice de muertes en el local de trabajo aumentó después de 2007, 460

MAGALHÃES, Humberto Piragibe. Jurisprudência sobre acidentes do trabalho. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. p. 169. 461 ESPAÑA. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo-INSHT. Editorial. Erga Noticias, Barcelona, n. 111, p. 1-18, 2009. Disponible en: http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/TextosOnline/ErgaNoticias/Ficheros/2009/ergan oticias111.pdf. Acceso en: 5 ago. 2015.

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teniendo los especialistas en prevención contra el suicidio vinculado ese incremento al factor de la recesión.462 Varios órganos de la prensa mundial, y no sólo las publicaciones especializadas, han denunciado la ocurrencia de suicidios atribuidos a situaciones laborales y notician un número elevado de trabajadores que se matan por razones de trabajo. Por ejemplo, se cita el caso de una ex empleada del grupo La Poste (los correos franceses), que afirmó: “Sí, quererse suicidar debido al trabajo es algo que existe”. Esa empleada fue víctima de acoso moral y sexual durante dos años en la oficina de Toulouse, se sentía como un animal acorralado, sufrió anorexia severa y paranoia y dijo que tuvo ganas de tirarse por la ventana.463 Según Christophe Dejours y Florence Bègue, los suicidios (y sus intentos) en el local de trabajo aparecieron en la mayoría de los países occidentales en los años 1990. “Por mucho tiempo encubierto por un silencio indicando incómodo, el problema pasó a ser divulgado en el espacio público cuando los periodistas empezaron a escribir sobre el tema”, qué se dio principalmente desde el año de 2007, en Francia, durante la cobertura de la serie de suicidios cometidos en las sedes de grandes empresas como la Renault, la Peugeot y la Électricité de France (EDF).464 Según los noticieros de la época, en muchas de esas muertes estaba explícita la causa laboral por medio de cartas o billetes escritos por los suicidas en que ellos se lamentaban de las precarias condiciones de trabajo. El caso más emblemático y que más engendró repercusión en todo el mundo probablemente es el de la France Télécom (actualmente Orange), enseguida. Los vehículos de comunicación informan que la empresa anunció que en los años de 2008 y 2009 32 de sus empleados cometieron suicidio465, siendo que después del 24º. suicidio 462

LYTLE, Tamara. Workplace suicide: companies can take a lead in prevention. SHRM-Society for human resource management. Publicado en: 21 abr. 2015. Disponible en: www.shrm.org/hrdiscipline/employeerelations/articles/pages/workplace-suicide-.aspx. Acceso en: 28 abr. 2015. 463 SOFRIMENTO no trabalho pode levar ao suicídio na França. Disponible en: http://info.abril.com.br/noticias/carreira/2014/05/sofrimento-no-trabalho-pode-levar-ao-suicidio-nafrança.shtml. Acceso en: 31 jul. 2015. 464 DEJOURS, Christophe; BÈGUE, Florence. Suicídio e trabalho: o que fazer? Trad. de Franck Soudant. Rev.técnica de Laerte Idal Sznelwar e Selma Lancman. Brasília: Paralelo 15, 2010. p. 11. 465 FRANCE Télécom reconhece suicídio de 32 funcionários. Postado em 2 dez. 2009. Disponible en: http://www.dn.pt/bolsa/interior.aspx?content_id=1436050. Acceso en: 31 jul. 2015.

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en 18 meses el vicepresidente de la empresa (Louis-Pierre Wenes) se despidió y el presidente (Didier Lombard, que estuvo al frente de la empresa de 2005 a 2010) fue presionado por los sindicatos para renunciar.466 En 2010 la empresa reconoció como accidente del trabajo el suicidio de uno de sus empleados, ocurrido en el año anterior en Marselha, comprometiéndose a pagar una pensión a la familia.467 En 2011 habrían ocurrido al menos otros 25 casos, según informaron representantes sindicales franceses al comentar otro suicidio en Mérignac en abril de 2011 y que también estaría vinculado a las condiciones de trabajo, pues el trabajador no habría aguantado los frecuentes cambios del local de trabajo.468 Por fin, en marzo de 2014 se notició que más 10 empleados de la empresa se habían suicidado desde el inicio del año, “casi tantos cuanto los registrados a lo largo de todo el año de 2013”, según la organización Observatorio para el Estrés y Movilidad Forzada, para quien la mayoría de estos suicidios estaba explícitamente relacionada con el trabajo.469 En la ocasión se notició aunque la empresa estaba pasando por una nueva ola de suicidios y el regreso del problema fue alertado por el Observatorio del Estrés (organización no gubernamental creada por sindicatos franceses para monitorear empresas denunciadas por imponer políticas de trabajo demasiado duras). Según los sindicatos, la Orange, con cerca de 100 mil empleados, había programado un plan de jubilaciones anticipadas de 15 mil trabajadores hasta 2015 y de 30 mil hasta 2020 y que “en el espacio de un año, la situación se degradó por la suspensión de empleos programada a lo largo de varios años

y

la

insuficiencia

de

contrataciones,

la

aceleración

de

fusiones,

de

reestructuraciones, de cierre de unidades, cambios de función y cambios de ambiente de trabajo”. Se notició aunque la empresa Renault también ya había pasado por el 466

VICE-PRESIDENTE pede demissão de empresa após 24º suicídio. Notícia vehiculada en el 5 out. 2009. Disponible en: http://economia.terra.com.br/noticias/noticia.aspx?idNoticia=200910051327_RED_78444625. Acceso en: 26 out. 2009. 467 SUICÍDIO reconhecido como acidente do trabalho pela France Telecom. Noticia vehiculada en el 13 jul. 2010. Disponible en: http://www.jn.pt/PaginaInicial/Mundo/Interior.aspx?content_id=1617498. Acceso en: 31 jul. 2015. 468 FERNANDES, Daniela. Funcionário da France Telecom se suicida ateando fogo ao próprio corpo. BBC Brasil, 26 abr. 2011. Disponible en: http://www.bbc.com.portuguese/noticias/2011/04/110426_suicidio_france_telecom_df.shtml. Acceso en: 31 jul. 2015. 469 MAIS suicídios na ex-France Telecom. Tvi24/CLC. Postado em 18 mar. 2014. Disponible en: http://www./tvi24.iol.pt/internacional/orange/mais-suicidios-na-ex-france-telecom. Acceso en: 31 jul. 2015.

236

mismo problema.470 La ocurrencia de un solo suicidio en el ambiente de trabajo ya es preocupante porque demuestra que algo no va bien en la empresa, entonces su repetición, caracterizando una verdadera “ola” o epidemia de suicidios es aún mucho más preocupante. Como dicen Laerte Idal Sznelwar, Selma Lancman y Seiji Uchida, “a pesar que las discusiones en el espacio público relativas al suicidio en el trabajo no estén tan presentes en Brasil como en Francia, no se puede afirmar que sea un problema de menor monta.” Según esos autores, “aquí, como allá, no es posible basarse solamente en las estadísticas oficiales, una vez que, en la mayor parte de las veces, no se establece relaciones que relacionen el acto del suicidio con cuestiones de trabajo”, esto porque ese asunto “aún está revestido de un velo, casi un pacto de silencio, una especie de tabú en el interior de las organizaciones e instituciones.” Para ellos, “hablar del suicidio, un acto extremo contra la vida, siempre es doloroso, y se deja para las familias y para la esfera privada del trabajo del luto, retirando de ese acto cualquier relación con lo colectivo y lo social en el ámbito del trabajar.”471 También, dicen esos mismos autores, que hay casos de suicidios que son considerados públicamente como relacionados al trabajo, aún más evidentes cuando ocurren en las empresas o como aquéllos que prevalecen en categorías profesionales, consideradas “de riesgo”, tales como profesionales de la salud, policías o trabajadores del sistema bancario. Pero hay también otros casos, menos conocidos y no relatados en los medios de comunicación, tratados de forma discreta, pero que llegan a los oídos de los estudiosos de ese campo.472 Según Christophe Dejours y Isabelle Gernet, “el surgimiento de suicidios en los locales de trabajo, en los años de 1990, trae serios problemas del punto de vista del análisis de sus causas y de las relaciones con el trabajo.” Para los autores, “la mayoría de los clínicos defiende una concepción etiológica del pasaje al acto suicida basada en

470

NETTO, Andrei. Onda de suicídios volta a preocupar a francesa Orange. Notícia vehiculada en el 21 mar. 2014. Disponible en: http://www.tecmundo.com.br/telefonia/52662_onda-de-suicidios-volta-apreocupar-a-francesa-orange.htm. Acceso en: 31 jul. 2015. 471 SZNELWAR, Laerte Idal; LANCMAN, Selma; UCHIDA, Seiji. Prefácio à edição brasileira. In: DEJOURS, Christophe; BÈGUE, Florence. Suicídio e trabalho: o que fazer? Traducción de Franck Soudant. Rev. técnica de Laerte Idal Sznelwar e Selma Lancman. Brasília: Paralelo 15, 2010. p. 8-9. 472 SZNELWAR, Laerte Idal; LANCMAN, Selma; UCHIDA, Seiji. Op. cit. p. 9.

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la vulnerabilidad psicológica. Todavía, el argumento de la vulnerabilidad o de la predisposición psicológica se muestra insuficiente para explicar los suicidios que se producen en los locales de trabajo.” El aparecimiento de los suicidios no sería, por lo tanto, “una evidencia de aumento de fallas o de vulnerabilidades propias de los individuos contemporáneos, ya que la vulnerabilidad está en los propios fundamentos de la construcción de la identidad singular a través de la relación subjetiva con el trabajo”, entonces “los suicidios en los locales de trabajo serían la señal de que algo se alteró en la economía de las relaciones entre el ser humano y el trabajo.” Se sabe que “la privación de trabajo y el desempleo de largo plazo fragilizan la salud mental” y que “ciertas formas de organización del trabajo pueden contribuir para el aparecimiento de disturbios psicopatológicos (depresiones, patologías del acoso y suicidios, por ejemplo).”473 Edith Seligmann-Silva analiza la cuestión del riesgo de suicidio en las situaciones de desempleo así como investigaciones sobre la influencia de fases de depresión económica sobre los índices de hospitalización psiquiátrica, de suicidios y sobre las características de la Psicopatología verificada entre los que buscaban tratamiento psiquiátrico, demostrando que durante las crisis económicas hubo considerable elevación de los índices de suicidio y de las tasas de disturbios mentales. Dice que, según M. Fried, “la mayor ocurrencia de hospitalizaciones psiquiátricas pudo ser verificada como secuencia bastante inmediata al aumento de desempleo y a la declinación de la estabilidad económica” y se refiere a la literatura internacional mostrando la correlación entre desempleo y riesgo de suicidio, qué se observó en todas las investigaciones sobre el tema. Menciona también Anne Philippe, para quien “la situación de desempleo configura realmente un factor de riesgo” y verifica la “mayor frecuencia de disturbios mentales entre desempleados” y se refiere a la escalada de las transformaciones conjuntas que alcanzaron la vida en sociedad y el mundo del trabajo e imprimió nuevas características a la cuestión del suicidio que, en la actualidad, pasó a estar profundamente asociado a la forma precaria social y del trabajo. Así, el suicidio “persiste como problema desafiante en las situaciones de desempleo, pero también se 473

DEJOURS, Christophe; GERNET, Isabelle. Trabalho, subjetividade e confiança. Trad. de Luiza Ribas. In: SZNELWAR, Laerte Idal (Org.); LEITE, Juvandia Moreira; BRUNO, Walcir Previtale (Coord.). Saúde dos bancários. São Paulo: Publisher Brasil; Editora Gráfica Atitude, 2011. p. 35-7.

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volvió fuente de preocupación en los propios ambientes de trabajo, donde pasó a ser una de las expresiones de la violencia y también del desaliento reinante en numerosas organizaciones”.474 Aunque la depresión relacionada al trabajo sea un factor con alto grado de riesgo capaz de llevar el trabajador al suicidio, es cierto que los otros riesgos psicosociales ya referidos (burnout, alcoholismo, acoso moral, sobrecarga de trabajo, reestructuración, amenaza de desempleo, estafa etc.) igualmente pueden conducir al mismo resultado. Mikel Urrutikoetxea Barrutia, por otro lado, advierte que Debe precisarse que, en general, la existencia de un accidente de trabajo o de un riesgo laboral, no conlleve necesariamente la existencia de una conducta dolosa por parte del empresario. Sin embargo, al tratarse de un incumplimiento de una norma de derecho necesario, como es la que concierne a las jornadas máximas y descansos mínimos, siempre estaremos ante un incumplimiento 475 contractual y además ilícito.

Pero, en otro momento, el profesor también añade: Desde el punto de vista laboral, baste precisar que no existen dificultades para considerar que, en un caso concreto de suicidio de etiología laboral, la inactividad absoluta del empresario pueda suponer el incumplimiento de su obligación preventiva, dando lugar a las oportunas consecuencias 476 indemnizatorias o de recargo de prestaciones.

Según Dejours y Bègue, la depresión en el ambiente de trabajo no llega a ser algo nuevo, pues un trabajador asalariado estar sojuzgado por sentimientos o intenciones susceptibles a conducirlo al cometimiento de actos violentos contra los otros (o contra sí mismo) es, en suma, “un fenómeno banal, y siempre fue así, sea en razón de injusticias sufridas en el local del trabajo, sea en resultado de dificultades personales graves, que alcanzan la esfera del trabajo productivo”. Pero, indagan los autores: ¿por qué entonces no había, en el pasado, suicidios en el local de trabajo? Como respuesta 474

SELIGMANN-SILVA, Edith. Trabalho e desgaste mental: o direito de ser dono de si mesmo. São Paulo: Cortez, 2011. p. 433-6. 475 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Vivir para trabajar: la excesiva jornada de trabajo como factor de riesgo laboral. Disponible en: www.dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3360151. Acceso en: 6 jun. 2012. p. 40. 476 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 169.

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a esa cuestión presentan dos razones. La primera era porque hasta recientemente los trabajadores adoptaban estrategias colectivas de defensa, concebidas colectivamente, para combatir el sufrimiento en el trabajo. “Eran estrategias ostensivamente demostradas en público como expresión de coraje, de fuerza, o hasta de invulnerabilidad o, por lo menos, de resistencia o de indiferencia delante del sufrimiento”, metamorfoseando el sufrimiento y el dolor en escarnio y excluyendo cualquier comportamiento que pudiese evocar el miedo. “La expresión del sufrimiento, los síntomas psicopatológicos, la depresión eran invariablemente convertidos en burla y denunciados en bloque con todo lo que relevaba de la enfermedad mental, de los psicólogos, de los psiquiatras”, cada uno escondiendo de los otros, a su manera, el sufrimiento avenido del trabajo. La segunda razón era porque cuando un trabajador “sufría al punto de no poder más disimular su malestar, o cuando su malestar se manifestaba independientemente de su esfuerzo para disimularlo”, sus compañeros se daban cuenta y, “pasados los primeros momentos de gran burla y de escarnio, brotaban los sentimientos de solidaridad y atención para con el colega”, que era reconfortado, protegido y amparado por los compañeros, no más sintiéndose sólo.477 Esa solidaridad no más existe en el ambiente de trabajo, donde los empleados están agrupados en el mismo ambiente pero no están juntos, no son compañeros, son individualistas, competidores, concurrentes unos de los otros, cada cual buscando resguardar su lugar de trabajo aunque sea con el sudor de su colega. Cada uno quiere ser el mejor y en este punto solo hay un vencedor: quien no está primero en la lista ya es un vencido y candidato a perder el empleo. La organización del trabajo estimula, pues, más la competición que la colaboración. Las estrategias de defensa de que siempre habla Dejours dejan de ser colectivas para ser individuales, aun porque la evaluación de desempeño, la mensuración de los resultados y el control de la productividad y del cumplimiento de las metas pasaron a ser también individuales y no del grupo, dejando el trabajador en una situación de aislamiento y anulando la cooperación.

477

DEJOURS, Christophe; BÈGUE, Florence. Suicídio e trabalho: o que fazer? Tradução de Franck Soudant. Revisão técnica de Laerte Idal Sznelwar e Selma Lancman. Brasília: Paralelo 15, 2010. p. 1621.

240

Este escenario, dicen Laerte Sznelwar y Luciano Pereira, favorece algo nefasto, que no es el hecho de competir con los colegas, pero de aguzar la competición consigo mismo. “Cada uno debe superarse siempre, no porque esté buscando mejorar en la profesión, pero porque tiene que llegar a las metas fijadas por la organización. Al no lograr, culparse por el fracaso es el sentimiento más prevalente.”478 De allí para la estafa, el estrés, la depresión y después el suicidio, es una trayectoria que puede ser bien corta. Aunque refiriéndose a tres empleados bancarios que entrevistaron, FinazziSantos, Siqueira y Mendes extrajeron conclusiones que pueden ser extendidas a trabajadores de cualquier otra actividad, como la de que “el sufrimiento consecuente del trabajo se vuelve de tal forma insoportable que la posibilidad de muerte empieza a permear sus pensamientos.” Dicen que en el inicio, las ideas son espaciadas, distantes, como una posibilidad remota. A lo largo del tiempo, los devaneos mórbidos empiezan a adquirir forma, según las posibles soluciones para extinguir las causas del sufrimiento no se muestran factibles. La idea de muerte empieza a volverse cada vez más constante, en la misma proporción en la que los sentimientos de inutilidad, de desamparo y de desesperanza se vuelven más fuertes. Las ganas de morir están presentes. [...] 479 desean la muerte, que pasa a ser vista como el intento final de obtener alivio.

Los suicidios en el local de trabajo en sectores como de la industria, de la prestación de servicios y bancario no eran muy conocidos hasta un pasado más reciente, habiendo sido siempre más comunes en medio rural, incluso en Brasil (principalmente por la ingestión de agrotóxicos480). Actualmente, sin embargo, están 478

SZNELWAR, Laerte Idal; PEREIRA, Luciano. Trajetórias de trabalhadores bancários – entre o sonho e o real do sofrimento patogênico. In: SZNELWAR, Laerte Idal (Org.); LEITE, Juvandia Moreira; BRUNO, Walcir Previtale (Coord.). Saúde dos bancários. São Paulo: Publisher Brasil; Editora Gráfica Atitude, 2011. p. 51-2. 479 FINAZZI-SANTOS, Marcelo Augusto; SIQUEIRA, Marcus Vinícius Soares; MENDES, Ana Magnólia. Tentativas de suicídio de bancários no contexto das reestruturações produtivas. Revista de Administração Contemporânea, Curitiba, v. 14, n. 5, p. 925-38, set./out. 2010. p. 932. Disponible en: http://www.scielo.br/pdf/rac/v14n5/v14n5a10.pdf. Acceso en: 14 oct. 2015. 480 MEYER, Tufi Neder; RESENDE, Ione Lamounier Camargos; ABREU, Juscélio Clemente de. Incidência de suicídios e uso de agrotóxicos por trabalhadores rurais em Luz (MG), Brasil. Revista Brasileira de Saúde Ocupacional, São Paulo, v. 32, n. 116, p. 24-30, 2007. Disponible en: http://www.scielo.br/pdf/rbso/v32n116/04.pdf. Acceso en: 27 jul. 2015. En el mismo sentido: PIRES, Dario Xavier; CALDAS, Eloísa Dutra; RECENA, Maria Celina Piazza. Uso de agrotóxicos e suicídio no Estado do Mato Grosso do Sul, Brasil. Cadernos der Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 21, n. 2, p. 598-605, mar./abr. 2005. Disponible en: http://www.scielosp.org/pdf/csp/v21n27.pdf. Acceso en: 27 jul. 2015.

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ocurriendo en los más variados sectores industriales y también en los sectores de la construcción civil, en las instituciones de enseñanza, en hospitales, en las grandes empresas sometidas a procesos de reestructuración y en las actividades bancarias. La fuga por la muerte, por lo tanto, ya no elige lugar.

IV.1.1 Situación de los bancarios en Brasil

Es posible que en Brasil la mayor tasa de suicidios en el ambiente de trabajo o en razón de él esté en la rama bancaria. O, por lo menos, es en este sector que más se desarrollaron los estudios al respecto de la relación trabajo-suicidio, generalmente atribuida a los procesos de reestructuración, al uso de las nuevas tecnologías y al desempleo (real o potencial). Nuevos modos de gestión fueron implantados y mediante el establecimiento de metas a veces inalcanzables los trabajadores pasaron a rivalizar entre sí, en una actitud defensiva de individualismo y aislamiento, abandonando la colaboración solidaria y buscando cada vez más vender o hasta empujar productos a los clientes, objetivando no sólo mejorar su ganancias con las respectivas comisiones pero sobretodo cumplir las metas y así destacarse entre los demás para mostrarse útiles al banco y preservar el empleo. Por las mismas razones otros acumularon atribuciones arriba de sus posibilidades físicas y mentales con el objetivo de ser vistos como indispensables y provechosos para el banco. Uno de los pioneros en el estudio del suicidio de bancarios por causas laborales en Brasil fue Ernani Pereira Xavier, que inicia su trabajo (hecho en 1998) con la relación nominal de cerca de una centena de muertes en los establecimientos bancarios de todo el país, siendo 72 suicidios en el período de 3 años (1993-1995). “Son destinos devastados de forma trágica teniendo como escenario el propio ambiente de trabajo, aquel mismo escenario en el que fueron nutridas las más legítimas expectativas de vida.” Para el autor, los muertos son “seres que se sienten grotescamente acosados como animales en caza y sometidos a dolores insoportables que les sacan toda la

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energía, la visión de opciones y cualquier justificativa para que continúen vivos.”481 La tesis de Xavier es de que la presión por resultados y el autoritarismo como instrumento gerencial acirran los conflictos de poder y están en el origen de la depresión entre bancarios. Los miedos (asalto, enfermedad, dimisión), la servidumbre voluntaria (traducida bajo el concepto de 'empleabilidad'), la debilitación de los sindicatos, la presión para el cumplimiento de metas desafiadoras y, por fin, las amenazas sin límite componen escenario en el que la nulidad de sí mismo emerge como síndrome de los tiempos contemporáneos. No es sin motivos que las personas optan por matarse, en ciertas ocasiones, exactamente en el mismo ambiente en el que vislumbraban 482 construir una vida feliz.

En esa rama de actividad hubo muchas fusiones e incorporaciones de un banco por otro, lo que generalmente implicó el cierre de algunas agencias, la eliminación de departamentos o sectores, la reducción del cuadro de personal y una profunda reestructuración productiva en que la amenaza del desempleo estaba siempre presente. A eso se sumó la utilización de nuevas tecnologías que también acarrearon la sustitución de trabajadores por máquinas y equipos electrónicos, la terceirización de algunas actividades y el uso del internet para la realización de operaciones bancarias, todo eso volviendo dispensable un gran número de empleados, que eran de hecho dispensados o estimulados a adherir a programas de despido voluntario. Ya los que mantuvieron sus empleos tuvieron que intensificar su ritmo de trabajo en razón de la redistribución de las tareas entre los sobrevivientes. Hay que considerarse, también, que los bancarios que trabajan con valores están sujetos a una carga extra y adicional de tensión por manipular dinero de terceros y por el cual son responsables. De

otro

lado,

la

competitividad

entre

los

bancos

y

la

subsiguiente

reestructuración de su organización y de sus actividades forzaron a sus empleados a someterse a un nuevo ritmo y una a nueva sistema de trabajo, con mayores exigencias y bajo constante evaluación de desempeño. “El bancario no es responsable sólo por prestar un buen servicio, tiene que vender: seguro, capitalización, seguridad, tarjeta de 481

XAVIER, Ernani Pereira. Um minuto de silêncio: réquiem aos bancários mortos no trabalho. Porto Alegre: Sindicato dos bancários de Porto Alegre, 1998. p.18-9. 482 FINAZZI-SANTOS, Marcelo Augusto; SIQUEIRA, Marcus Vinicius Soares. Considerações sobre trabalho e suicídio: um estudo de caso. Revista Brasileira de Saúde Ocupacional, São Paulo, v. 36, n. 123, p. 71-83, jun. 2011. Disponible en: http://www.scielo.br/pdf/rbso/v36n123/a07v36n123.pdf. Acceso en: 27 jul. 2015. p. 74.

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crédito. Y necesita hacerlo cada vez más y más, para cumplir metas abusivas impuestas de arriba hacia abajo con base en un sistema de gestión de resultados”, según la presidente de un sindicato de la categoría, que añade: Ese cambio de foco de las instituciones financieras alteró completamente la profesión y la rutina del trabajo bancario, aumentando demás la presión por resultados, la competición y el acoso moral. Actualmente, historias de bancarios y bancarias que toman remedios para controlar la ansiedad son cada vez más comunes. Como también aumentaron considerablemente los casos de personas apartadas del trabajo o que buscan el Sindicato con estrés, depresión 483 o síndrome del pánico.

Otro sindicalista dio su testigo refiriéndose, con base en encuestas realizadas el 2010/2011, al “clima de tortura psicológica que domina las entrañas del sistema bancario brasileño, cuyo ambiente de trabajo es fuente constante de miedo, angustia, frustración, persecución, desvíos éticos, disputa desmedida entre los colegas y gran inseguridad personal.” Sostiene también que bancarios no son máquinas, al afirmar: Expuestos diariamente a un cotidiano de presiones, intimidaciones y humillaciones, teniendo que adecuarse a una estructura autoritaria de comando, sujetos a la competición sobrehumana impuesta por las organizaciones, amenazados constantemente de despido, impedidos de errar y obligados a perseguir metas de productividad cada vez más inalcanzables. Ésa es la situación que la mayoría de los trabajadores del sistema bancario brasileño vive hoy, lo que compromete tanto su integridad física como mental, llevando, en 484 muchos casos, a la ocurrencia de graves problemas de salud.

Concluye el dirigente sindical que aunque los bancarios y sus familiares tengan orgullo de la profesión, existe también una extrema dependencia de los trabajadores con relación al banco, lo que lleva al temor permanente de la pérdida desempleo. “No solo en función de los beneficios y del status, pero también porque la mayoría (un 53%) no se sienta en condiciones de afluir en el mercado de trabajo fuera del sistema financiero.”485 483

LEITE, Juvandia Moreira. Apresentação. In: SZNELWAR, Laerte Idal (Org.); LEITE, Juvandia Moreira; BRUNO, Walcir Previtale (Coord.). Saúde dos bancários. São Paulo: Publisher Brasil; Editora Gráfica Atitude, 2011. p. 9. 484 BRUNO, Walcir Previtale. Bancários não são máquinas. In: SZNELWAR, Laerte Idal (Org.); LEITE, Juvandia Moreira; BRUNO, Walcir Previtale (Coord.). Saúde dos bancários. São Paulo: Publisher Brasil; Editora Gráfica Atitude, 2011. p. 21-2. 485 BRUNO, Walcir Previtale. Op. cit. p. 22.

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Esa fuerte dependencia del bancario con relación al banco tórnalo vulnerable, indefenso y sumiso a las reglas y exigencias de todo orden, siempre bajo el temor del desempleo. “Caso no alcance lo que se espera de él, entra en acción a psicologización [...], de modo que el individuo asuma la culpa y acepte ser retirado, visto que no cumplió adecuadamente su papel y no se dedicó suficientemente a los imperativos de la organización.”486 La presión por producción y por llegar a metas (especialmente de ventas) es frecuente en varios (si no en todos) sectores de la economía. Eso pasa en la industria, en el comercio, en la prestación de servicios y también en los bancos, que siempre tienen elevadas ganancias aun en épocas de crisis económica. La cobranza genera un clima opresivo, dice Walcir Bruno, haciendo con que los trabajadores se sientan en conflicto y desestabilizados emocionalmente. Es común que el trabajador llegue en casa mal, lo que afecta sus relaciones personales, con la falta de interés por actividades que anteriormente eran placenteras, falta de libido y otras consecuencias. El acoso moral y el desgaste 487 emocional que provoca pueden hasta llevar a la víctima al suicidio.

Según se noticia, el establecimiento de metas abusivas y el acoso psíquico amenazan la salud de los bancarios, categoría que ya es afectada por la tercerización y por la forma precaria de las condiciones de trabajo y que sufre con alto índice de enfermedades y suicidios. Encuesta hecha en 2013 por la entidad sindical de cúpula de esa categoría con 37 mil trabajadores del sector mostró que un 66,4% exigieron de la presión por metas exageradas, mientras que datos del INSS apuntan que 21.144 trabajadores bancarios fueron retirados del trabajo en 2012 por problemas de salud,

486

FINAZZI-SANTOS, Marcelo Augusto; SIQUEIRA, Marcus Vinícius Soares; MENDES, Ana Magnólia. Tentativas de suicídio de bancários no contexto das reestruturações produtivas. Revista de Administração Contemporânea, Curitiba, v. 14, n. 5, p. 925-38, set./out. 2010. Disponible en: http://www.scielo.br/pdf/rac/v14n5/v14n5a10.pdf. Acceso en: 14 oct. 2015. 487 BRUNO, Walcir Previtale. Bancários não são máquinas. In: SZNELWAR, Laerte Idal (Org.); LEITE, Juvandia Moreira; BRUNO, Walcir Previtale (Coord.). Saúde dos bancários. São Paulo: Publisher Brasil; Editora Gráfica Atitude, 2011. p. 27.

245

siendo un 25,7% por estrés, depresión y síndrome de pánico y un 27% por lesiones por esfuerzo repetitivo.488 Parece justificable, pues, que los bancos comerciales y los bancos múltiples con cartera comercial hayan tenido elevada de un 1% a un 3% (el triple) su contribución para el pago del SAT-Seguro de Accidentes del Trabajo por el Decreto N. 6.042, de 12 de febrero de 2007, reconociéndose que en esa actividad el grado de riesgo pasó de liviana a grave, especialmente en razón de las enfermedades por lesiones por esfuerzos

repetitivos/disturbios

musculoesqueléticos

relacionados

al

trabajo

(LER/DORT) seguidos por los trastornos mentales. De todo lo expuesto, se concluye que (por lo menos en Brasil) el trabajo en establecimientos bancarios es altamente estresante y causador de enfermedades físicas y de serios trastornos mentales que pueden llevar (como han llevado) al suicidio del trabajador.

IV.2 SUICIDIO COMO ACCIDENTE DE TRABAJO

Está evidenciado que hay una clara relación entre el trabajo y la adquisición de enfermedades ocupacionales o enfermedades profesionales, sean ellas de naturaleza física o psíquica. También está indudoso que los trastornos mentales contraídos en función del trabajo pueden llevar al suicidio del trabajador, tanto como causa única y determinante como por concausa. Queda saber si el suicidio del trabajador y aun su intento fracasado pueden ser considerados como accidente de trabajo para recibir el tratamiento legal propio de ese evento y, si pueden, en qué casos y bajo cuales circunstancias. Caracterizar un evento como accidente de trabajo a veces no es una tarea fácil. Aunque la ley, tanto española como brasileña, identifique el accidente de trabajo, al mismo tiempo relaciona otros eventos como equiparados a accidente y otros que no pueden ser considerados como infortunios laborales. Son casos a veces de ampliación 488

ASSÉDIO moral e metas abusivas ameaçam saúde de bancários. Disponible http://reporterbrasil.org.br/2014/01/assedio-moral-e-metas-abusivas-ameacam-saude-de-bancarios/. Acceso en: 12 ago. 2015.

en:

246

del concepto de accidente del trabajo, a veces de restricción, o aún de presunción a favor o contra. Hay, entonces, algunas excepciones a la regla y excepciones a las excepciones, que algunas veces dificulta el trabajo del intérprete. Además, la vida es siempre más rica en hipótesis de lo que la previsión del legislador, lo que también puede demandar mayor dificultad en hacer el debido encuadre legal, a todo eso sumándose los intereses económicos de los involucrados. El asunto tiene gran relevancia práctica porque, como ya expuesto, las legislaciones española y brasileña dan tratamiento distinto, en mayor o menor grado, a los eventos según sean caracterizados como accidente de trabajo (en sentido amplio, comprendiendo los accidentes por equiparación y las enfermedades ocupacionales) o como enfermedad o accidente comunes. En España, en especial, las contingencias comunes y profesionales poseen regímenes jurídicos distintos en diversos aspectos, como la dispensación de un período previo de carencia, la transferencia del trabajador para otro puesto de trabajo menos dañino, indemnizaciones propias en caso de muerte, beneficios calculados con bases más elevadas, tratamiento preventivo para las enfermedades ocupacionales etc. Y hay también el aspecto relevante de que en el caso de accidentes de trabajo los beneficios debidos por la Seguridad Social (INSS o Mutua) tienen un recargo (a cargo exclusivo del empleador) que en ciertos casos puede ser significativo (de un 30% hasta un 50%), generando para el trabajador accidentado (o sus dependientes, en caso de muerte) el interés en caracterizar el evento como accidente laboral. Una cuestión que se coloca de inicio es la de determinarse si el suicidio puede o no ser caracterizado como un accidente para después, en caso afirmativo, determinarse si se trata de accidente del trabajo o no. O sea, primero se debe saber si en determinada situación concreta el evento en examen es o no el resultado de un acto deliberado, consciente y exclusivo de la propia víctima, sin cualquiera ayuda externa, y así pueda ser considerado como accidente (genéricamente, laboral o no laboral). La hipótesis no es absurda, pues sabidamente hay casos en los que el trabajador conscientemente se deja lesionar o morir simulando un accidente para la otorga, para sí o sus dependientes, de un beneficio más ventajoso de la Seguridad Social y postular

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del empleador una indemnización por daños de naturaleza civil, en este caso de forma por supuesto fraudulenta. En tal hipótesis, debidamente comprobada, la respuesta tiene que ser, en principio, por la negativa, ya que fue el trabajador quien, espontáneamente y de forma dolosa, causó su propia lesión o muerte con finalidad ilícita, pretendiendo inducir en error terceros (INSS, Mutua y empleador) para obtener ventajas indebidas. La ley española es clara al establecer que no tendrán la consideración de accidente de trabajo los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado (LGSS, artículo 115.4.b).489 En este sentido es también el entendimiento de Manuel Alonso Olea y José Luis Tortuero Plaza al tratar del autolesionismo: El acto deliberado del accidentado rompe la conexión propia del accidente de trabajo; admitida la imprudencia profesional y la temeraria, se niega la (85) temeraria no profesional (salvo en los accidentes in itinere, [...]) y, a fortiori, los actos deliberados, en que la lesión es consecuencia necesaria y querida del acto. Los supuestos, pues, de autolesionismo están, en principio, fuera del 490 accidente.

Así es porque accidente, por definición, es un infortunio o evento fortuito, súbito, repentino, involuntario, desagradable, indeseado, ocurrido en fecha determinada o seguramente determinable y en espacio definido y del cual resultan daños, generalmente simultáneos o inmediatos, a la persona o cosa, lo que parece no ajustarse bien a la hipótesis de suicidio. O, como dice Mikel Urrutikoetxea Barrutia, “desde un punto de vista lingüístico o puramente coloquial puede parecer que a priori existe una cierta oposición entre el concepto de accidente (como proceso involuntario del que resulta daño para las personas [...] y el de suicidio (como sinónimo de quitarse la vida voluntariamente [...].”491 Los conceptos de accidente del trabajo típico, o accidente-tipo, constantes de la legislación de seguridad social española y brasileña, ya transcritos, no son adecuados

489

Excepto la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira (LGSS, artículo 115.5.a). 490 ALONSO OLEA, Manuel; TORTUERO PLAZA, José Luís. Instituciones de seguridad social. 18. ed. rev. Madrid: Civitas, 2002. p. 84-5. 491 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 173.

248

porque contienen el propio término a definir. De hecho, no dicen lo que es accidente, pero sólo dicen dónde y con quien ocurra el evento llamado de accidente de trabajo. En España hay una definición de accidente en la ley que regula los contratos de seguro, según la cual “se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o permanente o muerte.”492 En Brasil, la materia del seguro de vida y/o accidentes personales viene la regulada en el Código Civil, que, todavía, no define lo que sea accidente personal. La jurisprudencia viene considerando como accidente personal, para fines de seguro, el evento súbito y con fecha caracterizada, qué, en principio, aleja las enfermedades que se manifiestan a lo largo del tiempo, aunque haya decisiones incluyendo en el concepto de accidente personal a enfermedad profesional ocasionada por esfuerzo repetitivo.493 Según el diccionario Aurélio del idioma portugués, accidente quiere decir, entre otros significados, “suceso casual, fortuito, imprevisto”, “suceso infeliz, casual o no, y de que resulta herida, daño, deterioro, perjuicio, avería, ruina, etc.; desastre” y accidente del trabajo tiene el significado de “toda lesión corporal o perturbación funcional que, en el ejercicio de trabajo, o por motivo de él, resulte de causa externa, súbita, imprevista o fortuita, determinando la muerte del empleado o su incapacidad para el trabajo, total o parcial, permanente o temporaria”.494 El diccionario Larousse del idioma español califica accidente como “suceso imprevisto que causa un trastorno en el orden regular o en la marcha prevista de las cosas, en especial aquel que, involuntariamente, produce daño a personas o cosas” y accidente de trabajo como “lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o por consecuencia de la labor que ejecuta por cuenta ajena”.495 El diccionario de la Real Academia Española indica algunos significados como “suceso 492

ESPAÑA. Ley n. 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. Artículo ciento. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1980-22501. Acceso en: 15 oct. 2015. 493 En ese sentido, decisión del Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, apelação n. 2004855.2009.8.12.0001. En sentido contrario, decisión del Tribunal de Justiça de São Paulo, apelação n. 9407-95.2007.8.26.0483. Disponible en: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Conceito+de+acidente+pessoal&p=2. Acceso en: 16 oct. 2015. 494 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. atual. Curitiba: Positivo, 2004. p. 32. 495 GRAN DICCIONARIO USUAL DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Barcelona: Larousse Editorial, 1998. p. 13.

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eventual que altera el orden regular de las cosas”, “suceso eventual o acción de que resulta daño involuntario para las personas o las cosas”, “indisposición o enfermedad generalmente grave y que sobreviene repentinamente”, y “síntoma grave que se presenta inopinadamente durante una enfermedad, sin ser de los que la caracterizan”. Para accidente de trabajo indica “lesión corporal o enfermedad que sufre el trabajador con ocasión o a consecuencia del trabajo que ejecuta”.496 Como en el acto suicida interviene la actuación del sujeto en la obtención del resultado, es poco probable encuadrarse esa conducta como un evento fortuito, súbito e imprevisible, porque generalmente hay todo un proceso desde la idea suicida hasta su consumación o intento. La doctrina sigue en la misma línea, como se ve: En el sentido genérico, accidente es el evento en sí, la ocurrencia de determinado hecho en virtud de la conjugación aleatoria de circunstancias causales. En el sentido estricto, se caracteriza también por la inmediatez: la ocurrencia es súbita y la lesión inmediata. Los accidentes ocasionan lesiones traumáticas denominadas heridas, externas o internas, pudiendo también 497 resultar en efectos tóxicos, infecciosos o aun exclusivamente psíquicos.

Alfredo Ruprecht dice que accidente del trabajo es “un hecho súbito, externo, anormal, que agrede y lesiona la integridad psicofísica del trabajador”.498 Para Gustavo Filipe Barbosa Garcia accidente es un “suceso brusco, imprevisto y de consecuencias normalmente inmediatas” y “las enfermedades ocupacionales son normalmente lentas e insidiosas, resultando de un proceso.”499 Sergio Armando García Agustín afirma que “el accidente de trabajo es el resultado de la acción de una causa externa, repentina y violenta, en tanto la enfermedad profesional es consecuencia de la acción lenta y persistente de una causa externa que actúa sobre el organismo” y aclara que “el accidente se manifiesta, generalmente, por la mutilación del cuerpo humano, la

496

REAL ACADEMIRA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Disponible en: http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae. Acceso en: 15oct. 2015. 497 BRANDMILLER, Primo A. Apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. rev., ampl. atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 42. 498 RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. Tradução de Edilson Alkmin Cunha. Rev. técnica de Wladimir Novaes Martinez. São Paulo: LTr, 1996. p. 195. 499 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito da seguridade social. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 536.

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enfermedad es una descomposición de un órgano o tejido del cuerpo del hombre.”500 Nahum Ghelfond coloca diversas definiciones de accidente del trabajo, de las más simples y antiguas a las más complejas y modernas, por ejemplo: “accidente del trabajo es toda lesión en el cuerpo humano proveniente de una acción repentina y violenta, por causa externa” (Marestaign); “el accidente de trabajo es un hecho súbito y casi siempre violento, que es de origen externo para el trabajador, al cual él causa perjuicio por una lesión corporal” (Rouast y Givord); “el accidente del trabajo es un suceso anormal, súbito, de poca duración o limitado, que proporciona una lesión a la integridad o a la salud del cuerpo humano” (Adrien Sachet), y por fin presenta su propia definición, en la cual incluyó la concausa: “es todo el evento fortuito, súbito y violento, caracterizado por una causa exclusiva o concausa, provocando, directa o indirectamente, perturbación funcional que determine la muerte, la pérdida total o parcial, permanente o temporaria, de la capacidad para el trabajo”.501 Parece cuestionable, sin embargo, atribuirse el accidente a una causa externa, pues muchas veces su origen puede estar en un acto violento e innecesario o en un esfuerzo anormal del propio trabajador, pues su imprudencia, negligencia o impericia también pueden ser el origen del evento dañoso. Considerándose, pues, esas definiciones de accidente, se puede concluir que el suicidio, consumado o intentado, de rigor no se encuadra en la idea de accidente del trabajo típico o accidente-tipo, solamente pudiendo ser considerado como tal por equiparación. Sin embargo, hay que tomarse en cuenta también la cuestión de saberse si el acto suicida resultó efectivamente de acción deliberada y por opción libre y consciente del trabajador, o si, al contrario, resultó de un trastorno mental que afectó su libre discernimiento y su voluntad consciente. Es lo que suscitan Alonso Olea y Tortuero: Tema más dudoso y grave es el del suicidio o su intento frustrado, ante la tendencia a imputar éste a situaciones previas de trastorno mental del suicida; si tales situaciones derivan directa o indirectamente del trabajo, incluido con 500

GARCÍA AGUSTÍN, Sergio Armando. La prevision social. p. 71. Disponible en: http://www.redadultosmayores.com.ar/Material%202014/ArchivosSEGURIDADSOCIAL/9%20La%20previ sion%20social%20Guatemala.pdf. Acceso en: 15 oct. 2015. 501 GHELFOND, Nahum. As concausas no acidente do trabalho. Revista D.A.E., São Paulo, ed. 81, n. 453, p. 61-3, 1956. Disponible en: http://www.revistadae.com.br/artigos/artigo_edicao_81_n_453.pdf. Acceso en: 16 oct. 2015.

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seguridad el estrés causado por éste, o de un accidente de trabajo previo – incluido el in itinere, es claro – el hecho ha de reputarse accidente de trabajo; la misma solución si la causa del suicidio está en ‘enfermedad originada, agravada o desencadenada’ por el accidente de trabajo, no por circunstancia o de otra 502 naturaleza.

Vale decir, si el suicidio resultó de un trastorno mental como, por ejemplo, el estrés o depresión causada por una carga de trabajo o jornada excesiva, o entonces por consecuencia de otro evento anterior caracterizado como accidente laboral (como ya referido anteriormente503), ese suicidio podría ser considerado como accidente de trabajo. Por otro lado, como la legislación brasileña exige, para la caracterización del accidente de trabajo (tanto el típico como la enfermedad laboral), que del evento resulte la muerte o la incapacidad para el trabajo, total o parcial, permanente o temporaria, en razón de lesión corporal o perturbación funcional (Ley N. 8.213/91, artículos 19 y 20, § 1°., c), si el suicidio no se consuma y del inten to no resultan lesiones que causen incapacidad laboral, no habrá como considerarse accidente de trabajo. Es cierto, también, que puede ocurrir un hecho accidental sin causar cualquier lesión, como, por ejemplo, en la hipótesis de que el trabajador sufra una caída accidental mientras ejecute su trabajo y venturosamente quede incólume, sin cualquier lesión o perturbación funcional además del susto. En este caso, se puede hablar en accidente sin embargo en el sentido vulgar de una ocurrencia súbita e inesperada, pero no en el sentido técnico-jurídico de evento amparado por el Derecho, pudiéndose darle el nombre de accidente sin lesión. Otro aspecto relevante que suscita cuestionamientos dice respecto al tiempo y lugar en el que ocurre el suicidio del trabajador, elemento importante para la caracterización del evento como accidente del trabajo o no.

502

ALONSO OLEA, Manuel; TORTUERO PLAZA, José Luís. Instituciones de seguridad social. 18. ed. rev. Madrid: Civitas, 2002. p. 85. 503 SIMM, Zeno. Acidente “in itinere” e suicídio: novos aspectos. Revista de Previdência Social, São Paulo, ano XIV, n. 118, p. 526-8, set. 1990. p. 528.

252

IV.2.1 Tiempo y Lugar del Acto Suicida y Presunción Legal

La CID-10 (CIE-10 en España), como ya expuesto, presenta en su Capítulo XX la lista de causas externas de morbilidad y de mortalidad (códigos V01-Y98), de entre ellas las lesiones autoinfligidas intencionalmente clasificadas bajo los códigos X60 a X84.

Se

trata

de

una

extensa

lista

que

incluyó

eventos

autoprovocados

deliberadamente como intoxicaciones por las más variadas formas, ahorcamiento, sofocación, lesiones por armas de fuego, lesiones por el uso de objeto cortante o penetrante, precipitación de un lugar elevado, precipitación o permanencia delante de un objeto en movimiento o vehículo a motor etc. Más adelante, en el mismo capítulo, constan del código Y87 las secuelas de lesiones autoprovocadas intencionalmente así como la relación de los códigos de los locales donde esos eventos pueden ocurrir y que incluyen el domicilio, vías públicas, establecimientos comerciales, industriales y de servicios etc. y también los códigos de la actividad desarrollada por la víctima en el momento de la ocurrencia, incluyendo actividades de ocio, deportivas y durante la participación en trabajos remunerados (salario, bonificación y otros tipos de retribución) y en el tiempo de transporte correspondiente a esas actividades (ida y vuelta) etc.504 Christophe Dejours y Florence Bègue buscan identificar, entre los suicidios, cuáles de ellos tienen realmente alguna motivación relacionada con el trabajo, cuestión para la cual la respuesta es extremadamente difícil y entonces así se manifiestan: En un primer abordaje simplificador, se puede ver sobre los casos en los que el vínculo suicidio-trabajo es prácticamente indiscutible. Los suicidios perpetrados en el local de trabajo están seguramente vinculados al trabajo, pues el suicidio, como toda conducta humana, está siempre direccionada. Participa del orden del 505 mensaje, aun si su traducción integral es imposible.

De hecho: como regla, si un evento lesivo a la vida o a la salud del trabajador ocurre en el horario y local de trabajo hay la presunción juris tantum de que se trata de un accidente del trabajo, como se extrae de la legislación tanto en España como en 504

CBCD-Centro Colaborador da OMS para a Classificação de Doenças em Português. Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde - CID-10. Disponível em: http://www.datasus.gov.br/cid10/V2008/cid10.htm. Acceso en: 2 set. 2015. 505 DEJOURS, Christophe; BÈGUE, Florence. Suicídio e trabalho: o que fazer? Trad. de Franck Soudant. Rev.técnica de Laerte Idal Sznelwar e Selma Lancman. Brasília: Paralelo 15, 2010. p. 25.

253

Brasil. El artículo 115, apartado 3, de la LGSS deja eso bien claro: “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.” En Brasil tal circunstancia no está expresa pero está implícita en los artículos 19 a 21 de la Ley N. 8.213/91, como, por ejemplo, cuando la ley habla en accidente ocurrido en el ejercicio del trabajo y después en eventos ocurridos fuera del local y horario de trabajo. Esa presunción juris tantum de la ley española ha sido ampliada por la jurisprudencia a favor de la consideración como contingencia profesional no sólo a los accidentes de trabajo en sentido propio o estricto, como también a las enfermedades de súbita aparición o desenlace que le ocurra al trabajador bajo tales circunstancias, tales como el infarto de miocardio, la angina de pecho, el 506 infarto cerebral, etc.

Con relación a la aplicación del artículo 115.3 de la LGSS, dice Manuel Luque Parra que la inclusión en este listado del suicidio ha sido tradicionalmente más conflictiva, pero añade que la inclusión de una u otra situación en el ámbito aplicativo del citado precepto genera partir de una presunción a favor de la consideración del accidente como contingencia profesional, en la práctica, de muy difícil destrucción. Así, cuando estamos ante una enfermedad manifestada en tiempo y lugar de trabajo, la presunción únicamente quiebra, nos dicen numerosas sentencias, cuando por su propia naturaleza la enfermedad excluya la etiología laboral, o bien porque se deduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal. Y, en este contexto, lo cierto es que en los últimos años es harto difícil encontrar alguna sentencia que no presuma cierta etiología laboral del infarto de miocardio, la angina de pecho 507 o el infarto cerebral cuando se produce en lugar y tiempo de trabajo.

La jurisprudencia de España ha presentado una evolución a respecto de la caracterización del suicidio como accidente del trabajo, según dice Estefania Rodriguez Santos: Entendido inicialmente como un acto excluido totalmente de protección, posteriormente se produjo una evolución en la línea jurisprudencial que marcó un antes y un después en su delimitación como contingencia protegida, como accidente de trabajo. Hasta finales de los años setenta, el Tribunal Supremo 506

LUQUE PARRA, Manuel. El suicidio en tiempo y lugar de trabajo: ¿aplicabilidad de la presunción prevista en el artículo 115.3 del TRLGSS? Comentario a la STS de 25 de septiembre de 2007 (RJ 8316). IUSLabor 1/2008. p. 4. Disponible en: http://www.upf.edu/iuslabor/_pdf/2008/DerechosSeguridadySaludlaboralMluque.pdf. Acceso en: 18 ago. 2015. 507 LUQUE PARRA, Manuel. Op. cit..

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negaba la condición de accidente de trabajo al suicidio con independencia de los factores y las circunstancias que concurrieran en relación con el acto del trabajador, al considerarlo un acto voluntario que rompe la relación de causalidad. A partir de entonces, cambia tímidamente la tendencia seguida y surgen pronunciamientos que conceden los beneficios prestacionales derivados de la consideración como contingencia profesional a los beneficiarios del trabajador suicida, por su inclusión en el art. 115.2.e) LGSS, cuando el hecho tiene su origen en algún trastorno mental debido a alguna causa relacionada 508 con el trabajo.

Esta presunción, por ser juris tantum, admite prueba en contrario, tal cual establece el citado artículo 115.3 de la LGSS, compitiendo entonces al interesado (INSS, Mutua o empresa) el encargo de producir esa prueba. No hecha la prueba, se presume que el evento ocurrido en el local y horario de trabajo haya sido un accidente del trabajo, con las respectivas consecuencias jurídicas. En Brasil la situación no es así tan clara, pues, como ya expuesto, se considera accidente del trabajo-tipo (o accidente típico) aquél que ocurre por el ejercicio del trabajo a servicio del empleador y que acarree incapacidad (aunque parcial y temporaria) para el trabajo (Ley N. 8.213/91, artículo 19), exigiéndose, pues, que el evento ocurra en servicio y provoque incapacidad laboral. Otro dispositivo legal (artículo 20) trata de las dolencias ocupacionales (dolencia profesional y dolencia del trabajo) que también son consideradas como accidente del trabajo y otro aún (artículo 21) relaciona los eventos equiparados a accidente del trabajo. Pero en ninguna de esas hipótesis hay referencia expresa a la presunción. Lo más cercano que se podría llegar a una hipótesis legal capaz de comprender el suicidio como accidente de trabajo sería el caso del accidente sufrido en el local y en el horario de trabajo en consecuencia de “acto de persona privada del uso de la razón” (artículo 21, II, d) en que el propio trabajador sería esa persona mentalmente desequilibrada, qué de cualquier forma tendría que ser comprobado por el interesado (empleado sobreviviente o sus dependientes) y alejaría la idea de presunción favorable a la caracterización del infortunio laboral. Hay en la ley, por fin, la hipótesis del artículo 21-A, según el cual la pericia médica del Instituto Nacional del Seguro Social (INSS) considerará caracterizada la naturaleza accidental de la incapacidad cuando constate la ocurrencia de nexo 508

RODRIGUEZ SANTOS, Estefania. La protección social del suicidio del trabajador en el sistema de Seguridad Social. http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/print/document/init?with-text=t... p. 1. Acceso en: 6 jun. 2012.

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técnico epidemiológico entre el trabajo y el agravo, consecuente de la relación entre la actividad y la entidad mórbida motivadora de la incapacidad listada en CID-10. Pero dice el § 1º. que esa regla no será aplicada cuando demostrada la inexistencia de ese nexo, lo que importa decir que también en esta hipótesis es preciso que el médico experto si demostrado nexo causal entre el trabajo y el suicidio, entonces no se puede hablar en presunción legal porque la caracterización del evento como accidente depende de la evaluación y conclusión favorable de la pericia médica de la Seguridad Social, la cual tendrá efecto vinculante delante del INSS y producirá plenos efectos para fines de concesión de los beneficios. Por otro lado, si el médico así entienda, ésa su conclusión, sí, generará una presunción relativa (juris tantum) para los efectos laborales (como la garantía de la colocación, por ejemplo) y civiles (indemnizaciones por daños), caso esas cuestiones sean llevadas al examen del Poder Judicial. Cabe resaltar, sin embargo, que el mismo dispositivo posee un párrafo que permite al empleador insurgirse administrativamente contra la conclusión del experto médico y requerir la no aplicación del nexo técnico epidemiológico, cabiendo a él, por cierto, comprobar las razones que alegue (artículo 21-A, § 2º). Además de esas hipótesis, solamente por vía de la acción judicial es que restará la posibilidad de declaración de la naturaleza accidental del suicidio (o de su intento) pero que igualmente demandará la producción de prueba en ese sentido por parte del interesado. Entonces, en la legislación brasileña no hay, a rigor, hipótesis de presunción (aunque juris tantum) del suicidio como accidente del trabajo típico, aun cuando haya ocurrido en el horario y local de la prestación de servicios. Tal vez sea así porque para los efectos puramente de la seguridad social (beneficios del INSS) sea irrelevante caracterizar el evento como accidente del trabajo o no (salvo en cuanto a la carencia) en razón de la uniformidad de los beneficios para las variadas hipótesis de contingencias. Situación distinta es la de la enfermedad profesional. Reiterando que en Brasil las dolencias ocupacionales (artículo 20 de la Ley N. 8.213/91) pueden ser dolencias profesionales (tecnopatías o ergopatías) o dolencias del trabajo (mesopatías), las primeras son conceptuadas como aquéllas producidas o desencadenadas por el ejercicio del trabajo peculiar a determinada actividad y constante de un rol legal (artículo 20, I) y las segundas son las adquiridas o desencadenadas en función de las

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condiciones especiales en que el trabajo es realizado y con él se relacione directamente, según la misma relación (artículo 20, II). En el primer caso (enfermedad profesional) el nexo de causalidad está presumido por la propia ley porque la enfermedad ya está previamente vinculada a la actividad profesional, por lo tanto en el caso la presunción es absoluta (juris et de jure), dispensando cualquier prueba, bastando haber la correlación de la actividad con la enfermedad. Ya en el segundo caso (enfermedad del trabajo), aunque la enfermedad esté en el cuadro legal, ella solo será considerada como accidente del trabajo si demostrado que fue adquirida o desencadenada por las malas condiciones de trabajo y que con éste se vincule directamente, no habiendo, pues, la presunción que dispensaría la prueba. El dispositivo legal (artículo 20, § 1º), sin embargo, muestra algunas enfermedades que no podrán ser consideradas como enfermedades de trabajo, como las degenerativas, las inherentes a grupo de edad, las que no generan incapacidad para el trabajo etc., sin embargo hay que considerarse que a veces el ejercicio de la actividad en determinadas condiciones perjudiciales a la salud puede actuar como concausa de la enfermedad. El § 2º del mismo artículo, por su vez, dispone que en caso excepcional, constatándose que la enfermedad no incluida en la relación resultó de las condiciones especiales en que el trabajo se ejecuta y con él se relaciona directamente, la Seguridad Social debe considerarla accidente de trabajo. En este caso, hay que comprobarse que la enfermedad, aunque no constante del rol legal, fue causada por las peculiaridades de las condiciones de trabajo y a él se vincula directamente. Así ya se decidió en los tribunales: Accidente del trabajo. Enfermedad. Nexo causal. Carácter degenerativo. Condiciones agresivas de trabajo. Reconocimiento. Indemnizabilidad. Aun de origen congénito y naturaleza degenerativa, la enfermedad será considerada de trabajo si las condiciones especialmente agresivas de esta concurrieron para su 509 eclosión precoz. Daño moral y material - enfermedad del trabajo - concausa - Nexo causal configurado - De acuerdo con el entendimiento emanado del laudo pericial, hubo conclusión de que las condiciones en las que el trabajo era desarrollado por el reclamante en pretensión de la reclamada, contribuyeron como concausa para la agravación de su estado clínico. Por lo tanto, se tiene que la parte 509

SÃO PAULO (Estado). 2º Tribunal de Alçada Civil. Apelación n. 384.453. Relator: Morato de Andrade. Julgado em 8 maio 1996. In: DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 309.

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autora comprobó el nexo de causalidad entre las actividades realizadas en el trabajo y la enfermedad desarrollada. Comprobado el nexo causal entre la actividad laboral y la molestia que acomete el reclamante, hay que hablarse en responsabilidad civil de la empresa y, consecuentemente, pago por daño moral 510 y material. Sentencia que se mantiene. Enfermedad del trabajo - concausa - Ley 8.213/91 - A la luz del § 2º del inciso I del artículo 21 de la Ley 8.213/91, la enfermedad de trabajo, equiparada al accidente de trabajo queda caracterizada cuando exsurge la denominada concausa, o sea, la causa que, aunque no haya sido la única, aportó directamente a la agravación de la molestia que enseja la reducción o pérdida de su capacidad laboral, o produzca lesión que exija atención médica para su recuperación. No se puede olvidar que la salud y el derecho del trabajador al medio ambiente de trabajo saludable y equilibrado se encuentran listados entre los derechos fundamentales (CF, art. 7º, XXII), como corolario del propio derecho a la vida, cabiendo al empleador, pues, cumplir, de forma eficaz, las 511 normas de seguridad y salud en el trabajo. Recurso que se desestima.

Por lo tanto, en esas situaciones la jurisprudencia brasileña ya ha reconocido el evento como enfermedad del trabajo, porque comprobada la relación con el trabajo, sea directamente, sea indirectamente como concausa. Delante de las disposiciones de la Ley N. 8.213/91, parte de la doctrina brasileña clasifica las varias modalidades de eventos considerados accidente del trabajo en 4 grupos: a) accidente-tipo o típico (artículo 19); b) enfermedades ocupacionales (enfermedad profesional, enfermedad del trabajo y enfermedad por NTEP, artículos 20 21la); c) accidente por concausa (artículo 21, I); y d) accidente por equiparación legal (artículo 21, II a IV). La primera especie generalmente tiene por característica a inmediatez de la causa y el resultado inmediato; en la segunda se tiene la progresividad y a mediatez del resultado; la tercera tiene en el trabajo una de sus causas directas pero no exclusiva; la cuarta el trabajo es una causa sólo indirecta.512 Como ya expuesto, el Derecho brasileño adoptó la lista de Richard Schilling, que clasifica las enfermedades relacionadas al trabajo en tres grupos. El Grupo I indica el 510

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região – 6ª Turma. Recurso Ordinário n. 04501-2010024-09-00-6. Acórdão n. 01136-2012. Relator: Sérgio Murilo Rodrigues Lemos. Julgado em 18 ene. 2012. Disponible en: www.trt9.jus.br. Acceso en: 20 oct. 2015. 511 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região – 2ª Turma. Recurso Ordinário n. 00162-2004654-09-00-1. Acórdão n. 01439-2008. Relatora: Rosemarie Diedrichs Pimpão. Publicado en 22 ene. 2008. Disponible en: www.trt9.jus.br. Acceso en: 20 oct. 2015. Aparentemente, hubo un equívoco del juzgado en la referencia al dispositivo legal, que sería el artículo 21, I, de la Ley n. 8.213/91. 512 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 305-14.

258

trabajo como causa necesaria de la enfermedad, siendo ejemplos las enfermedades profesionales stricto sensu ya legalmente reconocidas como la silicosis y las intoxicaciones profesionales agudas (plomo, por ejemplo). En el Grupo II el trabajo figura como factor de riesgo contributivo o adicional, pero no necesario, siendo ejemplos la enfermedad coronaria, las enfermedades del aparato locomotor y las varices de los miembros inferiores. El Grupo III tiene el trabajo como provocativo de un disturbio latente o que agrava la enfermedad ya establecida, como la bronquitis crónica, la dermatitis de contacto alérgica, el asma y las enfermedades mentales.513 La enfermedad del Grupo I, por lo tanto, resulta directamente de la actividad profesional por sus propias peculiaridades, habiendo la presunción del nexo causal; para las patologías de los Grupos II y III no hay esa presunción, siendo necesario establecerse el vínculo entre el trabajo y las condiciones en las que es ejercido y la enfermedad en cuestión. No se puede olvidar, sin embargo, que hay una diferencia entre nexo causal y nexo técnico. Se caracteriza el nexo causal cuando simplemente se constata la relación entre la enfermedad diagnosticada y el agente desencadenador. El nexo técnico se caracteriza cuando evidenciado que ese agente está presente en el ambiente o en las actividades desarrolladas por el trabajador, posibilitando, así, establecerse la relación entre la enfermedad y el trabajo. En España, la ley (artículo 116 de la LGSS) alude genéricamente en enfermedad profesional, identificándola como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro propio y que ha sido provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Se restringe, pues, a las enfermedades previamente catalogadas según la actividad y a los respectivos agentes (físicos, químicos y biológicas, sin referencia con factores psicosociales), qué en Brasil correspondería a la dolencia profesional. En este caso, por lo tanto, si la enfermedad contraída está en la lista legal, hay la presunción absoluta (juris et de jure) de que se trata de enfermedad profesional. Pero en su artículo 115.2.e la LGSS considera 513

OLIVEIRA, Paulo Rogério Albuquerque de. Segurança e saúde no trabalho-SST e a Previdência Social: a nova metodologia de financiamento dos benefícios acidentários. Informe de Previdência Social, Brasília, v. 16, n. 6, p. 1-20, jun. 2004. p. 5.

259

también como accidente del trabajo las enfermedades no incluidas en el artículo 116 y que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. Sería, pues, el equivalente a la dolencia del trabajo así definida en la ley brasileña y, en este caso, no hay la presunción del encuadre como accidente, pues se exige prueba de que la enfermedad tuvo la ejecución del trabajo como causa exclusiva (o sea, siquiera prevé el trabajo como concausa). Lo que es cierto es que una causa puede generar un efecto, varias causas pueden generar un efecto, una causa puede generar varios efectos y varias causas pueden generar varios efectos. El estudio de las causas y de las concausas es interesante porque en caso de suicidio el factor trabajo puede ser la causa única y necesaria del evento (Grupo I de la clasificación de Schilling), como también actuar solo para contribuir con el resultado, sumándose a otros factores de riesgo (Grupo II) o entonces solo desencadenando o agravando un disturbio ya existente (Grupo III). La determinación de la relación causa/efecto es relevante para definirse a quien se debe censurar el hecho dañino y, si es el caso de una indemnización por daños, para cuantificarla. Conviene igualmente examinar si las causas y concausas (o nexo causal) del Derecho Civil (responsabilidad civil) se aplican en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social, destacándose que en éste existen hipótesis en las que el nexo causal ya está presumido en la ley (presunción juris tantum o juris et de jure). En el ámbito de la responsabilidad civil se desarrollaron innúmeras teorías para explicar la relación de causalidad cuando varios factores pueden influir en el resultado, según estudio hecho por Renata de Souza Maeda.514 Entre las principales está la teoría de la causa cercana o inmediata, según la cual se consideraría, dentro de una serie de otras causas, sólo la que ocurrió por último, lo que significa que ese hecho sería la causa directa e inmediata del daño, lo que puede ser aplicado en el caso del accidente-tipo. Otra teoría es la de la causa eficiente o preponderante, que sería 514

MAEDA, Renata de Souza. Pressupostos da responsabilidade civil: nexo causal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 119, dez 2013. Disponible en: . Acceso em: 21 out. 2015.

260

“aquélla que en mayor medida contribuyó para la producción del resultado” o que tuvo “mayor grado de eficiencia en el resultado”, que podría ser usada en el momento de fijarse el monto de una indemnización civil. Una tercera es la teoría de la causalidad adecuada, según la cual, delante de una pluralidad de concausas, cuál de ellas, en tesis, podría ser la apta a causar el resultado. Otra es la teoría del objetivo de la norma jurídica violada o de la relatividad aquiliana, que llevaría en consideración la finalidad de la norma legal violada, la cual podría ser aplicada en el ámbito de los infortunios laborales delante del sentido teleológico de las reglas protectoras de la vida y de la salud del trabajador. La misma autora se refiere también a las causas complementarias, cumulativas y alternativas. Las complementarias son también llamadas de concausas, causalidad conjunta o causalidad común, que es “cuando dos o más causas concurren para la producción de un resultado que no habría sido alcanzado de forma separada, por ninguna de ellas”, vale decir, “cuando el resultado lesivo es resultado de hechos diversos que, de forma aislada, no tendrían eficacia suficiente para causar el daño”. Esas concausas pueden ser preexistentes (como en el caso de las condiciones personales de salud de la víctima o sus predisposiciones patológicas), concomitantes (circunstancia agravante que concurre simultáneamente al daño) o supervenientes (ocurren después del desencadenamiento del nexo causal). Existen causas cumulativas cuando dos o más concurren para la producción del resultado que sería alcanzado de cualquier forma por sólo una de ellas. Ya las alternativas serían cuando actúan varios agentes y no se puede definir, con absoluta precisión, cual habría causado el daño. Tratando específicamente de ese tema dentro de los infortunios del trabajo, Nahum Ghelfond también se refiere a las concausas preexistentes, simultáneas y supervenientes. La preexistente es “aquélla que ya existía en estado latente, despertada o agravada por el infortunio”, caracterizándose cuando el accidente “es incapaz, de forma aislada, de producir la muerte, lesión, enfermedad o cualquier perturbación funcional, parcial o total” y cuando “las condiciones son de orden personal o de orden social de la víctima, que se conjugan a la acción del infortunio”. Concausa simultánea es “aquélla que ocurre paralelamente al accidente propiamente dicho y aporta, de forma decisiva, para sus finales consecuencias”. Y sobrevenida es aquélla

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que, en el decurso de la evolución de una lesión oriunda de determinado accidente provoca en el estado de la víctima, con complicaciones y agravamientos, la consecución de otro accidente (desde que no consecuente de actos voluntarios del propio accidentado).515 A este respecto dice Sebastião Geraldo de Oliveira que cuando la ley de accidentes prevé la etiología multicausal (artículo 21, I, de la Ley N. 8.213/91), no dispensa, la existencia de una causa eficiente, consecuente de la actividad laboral, y que contribuyó directamente para el accidente, quiere decir, “la concausa no dispensa la presencia de causa de procedencia ocupacional”. Por eso, se debe verificar si el trabajo actuó como “factor contributivo del accidente o enfermedad ocupacional; si actuó como factor desencadenante o agravante de enfermedades preexistentes o, también, si provocó la precocidad de enfermedades comunes, aun de aquellas de acuño degenerativo o inherente a grupo etario”.516 Hay situaciones, sin embargo, en que el nexo causal se rompe o se excluye. Esto se puede dar incluso en los casos de accidente del trabajo, cuando sus causas “no tienen relación directa con el ejercicio del trabajo y ni pueden ser evitados o controlados por el empleador”, constatándose que ni el empleador ni la prestación de servicios hayan sido los causadores del evento.517 Aún sobre el nexo causal, la doctrina suele referirse al caso fortuito, a veces considerándolo como los accidentes naturales o fenómenos de la naturaleza, ora como hecho imprevisible e inevitable pero cuya causa está relacionada a la actividad de la empresa, y a la fuerza mayor, tenida como creada por la voluntad de un tercero y totalmente ajena a la actuación de la empresa. En su estudio Renata Maeda también se refiere a estas circunstancias excluyentes del nexo de causalidad: fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima, hecho de tercero y culpa concurrente de la víctima y de tercero. Dice que fuerza mayor es un suceso externo, extraño a la voluntad humana, imprevisible o previsible pero siempre inevitable, mientras el caso 515

GHELFOND, Nahum. As concausas no acidente do trabalho. Revista D.A.E., São Paulo, ed. 81, n. 453, p. 61-3, 1956. Disponible en: http://www.revistadae.com.br/artigos/artigo_edicao_81_n_453.pdf. Acceso en: 16 oct. 2015. 516 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3. ed. rev., ampl. atual. São Paulo: LTr, 2001. p. 53. 517 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit. p. 146.

262

fortuito es siempre imprevisible y por lo tanto inevitable. En el caso de la culpa exclusiva de la víctima, no hay reparación civil porque el evento dañino fue causado por la propia víctima y en el hecho de tercero no fue ni el empleador ni el propio trabajador el responsable por el evento. Ya cuando se verifica la culpa concurrente de la víctima o de tercero eso tendría relevancia en la atenuación de la responsabilidad del agente.518 Aunque, en materia de accidente de trabajo la legislación reglamentaria materia no sigue siempre la doctrina civilista. La ley brasileña (N. 8.213/91) equipara a accidente de trabajo aquél que, “aunque no haya sido la causa única, haya contribuido directamente para la muerte del asegurado, para reducción o pérdida de su capacidad para el trabajo, o producido lesión que exija atención médica para su recuperación” (artículo 21, I), lo que es caso típico de concausa. Considera también como accidente del trabajo aquel sufrido por el trabajador en el local y en la hora del trabajo, en consecuencia de: a) acto de agresión, sabotaje o terrorismo practicado por tercero o compañero de trabajo; b) ofensa física intencional, incluso de tercero, por motivo de disputa relacionada al trabajo; c) acto de imprudencia, de negligencia o de impericia de tercero o de compañero de trabajo; d) acto de persona privada del uso de la razón; e) derrumbamiento, inundación, incendio y otros casos fortuitos o consecuentes de fuerza mayor (art. 21, II). Por lo tanto, se equiparan a accidente del trabajo los eventos resultantes tanto de actos de la naturaleza como de terceros (compañeros de trabajo o no, hasta asaltantes y terroristas) y de casos fortuitos y fuerza mayor. En la relación de eventos equiparados a accidente constan también, entre otros, eventos como el sufrido por el trabajador, aunque fuera del local y horario de trabajo, en viaje a servicio de la empresa, independientemente de medio de locomoción utilizado, o en el trayecto de la residencia al local de trabajo o de este a aquella, cualquiera que sea el medio de locomoción, qué, por lo tanto, abarca también situaciones de caso fortuito, fuerza mayor y actos de terceros en general.

518

MAEDA, Renata de Souza. Pressupostos da responsabilidade civil: nexo causal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 119, dez 2013. Disponible en: . Acceso en: 21 oct. 2015.

263

En España, el artículo 115.2 de la LGSS considera como accidente de trabajo la enfermedad o defecto padecido con anterioridad por el trabajador, que se agrave como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente (letra f) y también las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad

o

terminación,

por

enfermedades

intercurrentes,

que

constituyan

complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación (letra g), lo que caracteriza las concausas preexistente y sobrevenida, respectivamente. Por otro lado, el apartado 4 del artículo 115 establece que no serán considerados como accidente del trabajo los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente (pero en ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza) y los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado (letras a e b), por lo tanto alejando del encuadre como accidente de algunas situaciones de fuerza mayor y la hipótesis de culpa exclusiva de la víctima. Por lo tanto, en el campo del accidente del trabajo hay situaciones en las que la ley establece presunciones (absolutas o relativas) favorables a su caracterización y situaciones en las que el evento podrá ser considerado como accidente para fines del seguro social, aunque no lo sea para fines de responsabilidad civil del empleador. Con respeto específicamente al suicidio y a la posibilidad de su encuadre como accidente del trabajo, es necesario verificar si en el caso de ser cometido en el local y horario de trabajo se aplica la presunción legal o si hay necesidad de comprobar el nexo de causalidad entre el acto y el trabajo, aunque en la modalidad de concausa. Lo mismo se dice con relación al suicidio meramente intentado, no consumado, del cual hayan resultado lesiones o secuelas que afecten la integridad psicofísica del trabajador.

264

IV.2.2 Caracterización del Nexo Causal entre Trabajo y Suicidio

Es cierto que el suicidio y sus consecuencias, sea el consumado o solo el intento es un evento cubierto por el régimen del seguro social, generando el derecho a determinados beneficios sociales. Resta establecerse si esa cobertura se dará por las reglas de los beneficios comunes o por las normas de las contingencias profesionales, en este caso considerándose el trabajo como causa o al menos como concausa del acto suicida de forma que establezca un nexo de causa y efecto y así considerar el evento como siendo accidente del trabajo. Esta cuestión es relevante porque, como ya expuesto, bajo el aspecto prestacional el tratamiento jurídico es distinto a las diferentes contingencias protegidas según sean determinadas como profesionales o comunes, según los dictámenes de la LGSS, como reafirma Guillermo García González:“ Así, los periodos de carencia, la automaticidad de las prestaciones, su cuantía o las bases de cotización aplicables, son diferentes para los casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales y para las denominadas contingencias comunes”.519 En Brasil, como ya referido, en el ámbito de la Previsión Social la diferencia de tratamiento es mínima, restringiéndose a la dispensa de la carencia y a un eventual auxilioaccidente en caso de caracterizarse el evento como infortunio laboral. Tanto en España como en Brasil la legislación nunca incluyó el suicidio en el campo de los accidentes de trabajo, ni por asimilación o equiparación. En España, sin embargo, “esta exclusión, en principio sin ningún tipo de discusión ni condicionante, ha ido evolucionando por obra de nuestra jurisprudencia y de la construcción doctrinal extensiva del concepto de accidente laboral”, como dice Guillermo García González.520 Aclara el mismo autor que en ese país, “desde la primera sentencia del Tribunal Supremo que reconoce el suicido como accidente laboral, STS 29 de octubre de 1970, el proceso de reconocimiento de la laboralidad de los actos suicidas ha ido

519

GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 129. 520 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Op. cit. p. 130.

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asentándose en nuestro ordenamiento jurídico, aunque de modo poco uniforme y dubitativo.”521 En Brasil también ya hubo algún pronunciamiento judicial en el sentido de reconocer como accidente del trabajo un suicidio ocurrido dentro de la empresa, como ya anotado anteriormente522, pero esto de una forma aún tímida. Otro caso apreciado por la justicia brasileña fue el de una empleada doméstica que fue trancada en el apartamento de sus patrones bajo a sospecha de latrocinio de algunos bienes, llena de pánico de ser denunciada a la Policía, buscó huir de la situación proyectándose por la ventana del apartamento en el 10º piso, viniendo a fallecer por causa de la caída. En este caso, la acción fue ajuiciada por la madre de la empleada, que obtuvo una indemnización por

daños morales y no patrimoniales porque no comprobada su

dependencia económica con relación a la víctima. El fundamento de la decisión fue el acto ilegal de los empleadores de mantener a la trabajadora atrapada dentro del apartamento, reprimiendo de forma abusiva su derecho de ir y venir y extrapolando sus poderes como patrones.523 En otra acción, el Superior Tribunal de Justicia decidió que el hecho de que el intento de suicidio haya ocurrido en el local de trabajo “no oferta contornos de accidente de trabajo para garantizar el beneficio de carácter accidental”, negando el derecho a la indemnización accidental además de la jubilación por invalidez ya recibida.524 Por fin, el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul reconoció un suicidio como accidente de trabajo, en los siguientes términos: Accidente de trabajo. Probado que el suicidio del empleado, en el local de trabajo, ocurre, entre otras razones, por la excesiva jornada laboral a que era 521

GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Op. cit. p. 130, nota de pie de página n. 9. BRASIL. Tribunal de Justiça do Ceará. 3ª Câmara Cível. Apelação Cível n. 2000.0016.1999-4. Autos n. 443419-66.2000.8.06.0000/0. Julgado em 21 out. 2002. Relatora: Maria Celeste Thomaz de Aragão. Disponible en: http://www4.tjce.jus.br/sproc2/paginas/ResContextoAcordao.asp?TXT_NUMERO=44341966.2000.8.06.0000&TXT_RECURSO=0&Palavra= Acceso e: 15 jul. 2015. 523 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. REsp 164.391-RJ. Recorrentes: Paulo Sérgio Teixeira de Carvalho e cônjuge. Recorrida: Josefa Angela da Conceição. Julgado em 18 mar.1999, publ. em 28 jun. 1999. Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Disponible en: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=suicidio&&b=ACOR&p=false&l=10&i=95. Acceso en: 5 oct. 2015. 524 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. REsp 8047-CE. Julgado em 3 maio 1993, publ. em 24 maio 1993. Relator: Hélio Mosimann. Disponible en: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=suicidio&&b=ACOR&p=false&l=10&i=101. Acceso en: 5 oct. 2015. 522

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sometido, en actividades que, por la importancia, exigían acentuada dedicación, se muestran indudables el nexo causal y la culpa de las empleadoras. Con eso, 525 se hace presente la obligación al reparo. [...].

Aunque sea relativamente pequeño el número de suicidios (consumados o intentados) en el local y horario de trabajo526, cuando eso ocurre ya puede ser un indicio de que su causa fue laboral o está relacionada, aunque indirectamente, como concausa, con el trabajo y su organización y condiciones en las que se ejerce. Pero, aun cuando los suicidios en el momento y lugar de trabajo no sean comunes, sus efectos pueden ser más devastadores que el acto practicado en otro local, por el reflejo que producen junto a los demás empleados porque, según un estudio de la OMS, son importantes por el impacto psicosocial que tienen en los compañeros de trabajo. Mientras que un suicidio que ocurre fuera del trabajo puede afectar seriamente a otras seis personas en su círculo cercano de familiares y amigos, el suicidio en el trabajo puede afectar seriamente a cientos de trabajadores y estos efectos pueden repercutir a través de la organización durante años. Los suicidios en el 527 trabajo también crean la posibilidad de suicidios en cadena.

Es posible considerarse que la serie de suicidios ocurridos en una misma unidad de la Renault y en diversos centros de trabajo de la France Télécom (Orange), como ya referido, hayan sido motivados por factores laborales (no podrían ser solo coincidencia) y por el ejemplo que se propagó.

525

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justicia. 2º Grupo de Cámaras Civiles. Proceso n. EI-194166534RS. Juzgado el 20 oct. 1995. Relator: Luiz Otávio Mazeron Coimbra. Disponible en: http://tjrs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9249047/embargos-infringentes-ei-194166534-rs-tjrs. Acceso en: 5 oct. 2015. 526 Un estudio de la OMS de 2006 informa que en los Estados Unidos se estima que entre 1 y 3% de todos los suicidios ocurren el trabajo, lo que refleja una tasa promedio anual de 2.3-2.5 suicidios por cada millón de trabajadores. Noventa por ciento de las personas que cometen suicidio en el trabajo son hombres y las mayores tasas de suicidios ocurren en los grupos demás edad. (OMS. Prevención del suicidio: un instrumento en el trabajo. Disponible en: http://www.who.int/mental_health/prevention/suicide/resource_work_spanish.pdf. Acceso en: 24 oct. 2015). p. 14. 527 OMS. Prevención del suicidio: un instrumento en el trabajo. Disponible en: http://www.who.int/mental_health/prevention/suicide/resource_work_spanish.pdf. Acceso en: 24 oct. 2015. p. 26.

267

En el sistema jurídico español la cuestión tiene un aspecto positivo, que es la presunción del artículo 115.3 de la LGSS.528 Como dice Mikel Urrutikoetxea Barrutia, “para la caracterización como accidente de trabajo sólo se requiere, según el art. 115.1 LGSS, que estemos ante una lesión sufrida por el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.” Para él, por tanto, serían tres los elementos necesarios: “una relación de trabajo asalariado, una lesión corporal (compresiva tanto de las consecuencias de los procesos súbitos como de las enfermedades, así como de los trastornos psíquicos) y una relación de causalidad, entendida en sentido laxo, no exigiéndose necesariamente una relación directa”, ni “[…] que el trabajo sea la causa determinante del accidente sino que basta que exista una relación causal directa o indirecta de la lesión con la exposición del sujeto a los riesgos inherentes al trabajo”, añadiendo las palabras de Escudero Rodríguez y Nogueira Gustavino.529 Según Guillermo García González, en un primer momento la jurisprudencia española negó con carácter absoluto la aplicación de esta presunción a los actos autolíticos, pero después esta postura se fue matizando para dotarse de cierto valor probatorio al hecho de que el suicidio se produzca en el lugar y momento de trabajo. Pero, añade el autor, no se le otorga valor de presunción, “al entender que la aplicación de la misma podría conducir a un fraude de ley consistente en buscar el suicida de modo deliberado el lugar de trabajo para cometer su acto, con el fin de mejorar la prestación por fallecimiento a favor de los familiares.” Así, prosigue García González, para que opere la presunción se exige un plus, que se debe concretar en una base indiciaria laboral del acto suicida, sin embargo que “en otras ocasiones, jueces y tribunales requieren la prueba plena del nexo causal entre acto autolítico y trabajo, lo que en la práctica desvirtúa el juego de la presunción del artículo 115.3 LGSS.”530

528

“Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.” 529 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 176. 530 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 137.

268

Pero, por otro lado, el artículo 115.4.b de la LGSS excluye expresamente de la calificación de accidente de trabajo las lesiones o eventos que se deban a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. Entonces, si se considera el suicidio como acto doloso del trabajador o resultado de su exposición imprudente a algún peligro, el evento estaría automáticamente excluido de la calificación como accidente laboral. Pero, si el elemento volitivo está afectado por un trastorno mental serio, ¿se podría hablar en dolo o imprudencia temeraria? Probablemente no, si la persona está con la conciencia y la voluntad alteradas por algún trastorno mental, sin dominio sobre su propia voluntad y con el instinto de preservación estremecido,

tampoco

consiguiendo evaluar los riesgos de una conducta imprudente o negligente. Como consta de una decisión del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León (Valladolid, N. 1630/2006), “[…] el acto del suicidio a priori no puede considerarse como un acto voluntario sin más pues para que haya voluntad ha de haber plena posibilidad a nivel psíquico de decidir […]”, por lo que la determinación suicidio como tal acto voluntario y consciente debe ser contextual y no apriorística. Pero aun aceptando esta compresión amplia, dice Urrutikoetxea Barrutia, “es preciso remarcar que bajo la denominación de suicidio se reúnen comportamientos autolíticos de diferente etiología, desde actos racionales e intencionales del sujeto, hasta situaciones donde el suicidio es el último estadio de un proceso de enajenación.”531 Según García González, de una decisión del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 se puede extraer que la presunción del artículo 115.3 de la LGSS se opera automáticamente en caso de suicidio ocurrido en momento y lugar de trabajo, si bien esta presunción queda enervada por el carácter voluntario que tiene normalmente el acto de quitarse la vida. Y, por lo tanto el Tribunal Supremo, pese a admitir la presunción de laboralidad ex artículo 115.3 LGSS en los casos de suicidio, entiende que frente a ella se opone la presunción de voluntariedad del acto suicida, lo que en última instancia exige

531

URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo.Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 179.

269

demostrar que en el acto autolítico no concurre la nota de voluntariedad y que 532 existe una vinculación entre aquel y el trabajo.

Véase que una Resolución de 22 de septiembre de 1976 de la Dirección General de Ordenación y Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social había ya estimado que el suicidio, en atención a las notas de hecho que normalmente lo caracterizaba, debía ser calificado como accidente, evitando la exclusión de protección que determinaría la ausencia de la nota de involuntariedad del hecho.533 Parece que la intención del órgano fue de considerar el suicidio como enfermedad común sino como accidente no laboral para mejorar la protección derivada de la Seguridad Social al no requerir para el reconocimiento de prestaciones la carencia exigida en las mismas. Sin embargo, la jurisprudencia española había ya iniciado el examen al respecto del tema, todavía rechazando la naturaleza del suicidio como accidente de trabajo, como por medio de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1952 (suicidio de un trabajador acusado de robo de material), de 29 de marzo de 1962 (suicidio de un trabajador internado en un hospital a causa de un accidente de trabajo), de 19 de febrero de 1963 (considera voluntario el acto suicida) y de 28 de enero de 1969 (suicidio de un cocinero de barco que se arroja al mar desde el mismo). Delante de las disposiciones que están en lista en los párrafos del artículo 115 de la LGSS, concluye García González que “del alcance y contenido con que se dote a las diferentes disposiciones contenidas en este precepto, dependerá, en gran medida, la cobertura y el tratamiento que se otorgue a los actos suicidas en nuestro sistema preventivo y protector.”534 Refiriéndose al concepto legal de accidente del trabajo (artículo 115.1 de la LGSS) como “toda lesión corporal que el trabajador sufra por ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”, dice Consuelo Chacartegui Jávega que dicho concepto se ha venido conformando por parte de la jurisprudencia, en 532

GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 138. 533 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Información personal por correo electrónico en 6 jun. 2012. 534 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 130.

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todos los elementos que lo integran, a partir de una abundante casuística. Según esa autora, “en el concepto de accidente de trabajo pueden distinguirse los tres elementos que se han ido construyendo jurisprudencialmente: el subjetivo, el objetivo y el causal.” En relación a este último, prosigue la profesora, “hay que señalar que la lesión corporal sólo es constitutiva de accidente de trabajo cuando es sufrida ‘con ocasión o como consecuencia’ del trabajo realizado por cuenta ajena: conexión entre el trabajo realizado y la lesión producida (y por tanto, una relación causa-efecto).” Y concluye: “precisamente, en este tercer requisito radica la mayor dificultad probatoria en los casos de suicidio, lo que ha motivado una abundante casuística ante los tribunales a la hora de poder dilucidar si se da la presunción del art. 115 LGSS.”535 Sin embargo, informa García González que la dinámica jurisprudencial ha llevado a aplicar sin reparos la presunción del artículo 115.3 LGSS a las “enfermedades de súbita aparición, tales como el infarto de miocardio, la angina de pecho o el infarto cerebral, lo que resulta congruente con su aplicabilidad a los actos suicidas ocurridos en tiempo y lugar de trabajo.” Aclara más que según el Tribunal Supremo, “la presunción de laboralidad del artículo 115.3 LGSS se aplica no sólo a los accidentes, sino también a las enfermedades que se manifiestan durante el trabajo, siendo preciso para excluir esa presunción prueba en contrario que evidencie inequívocamente la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad.” Es decir, para excluir la aplicación de la presunción del artículo 115.3 LGSS se requiere una prueba en contrario que acredite que no existe nexo causal entre lesión y trabajo. Pero si la LGSS (artículo 115.3) crea la presunción para los eventos ocurridos durante el tiempo y en el lugar de trabajo, situación diversa se da en los casos en los que el suicidio ocurre en otro local y en otro tiempo que no el del trabajo. Christophe Dejours y Florence Bègue no ven dificultad en caracterizar la relación con el trabajo en los casos en los que la víctima dejó un billete, una carta o escribía un diario en el cual, para explicar su gesto, incrimina la degradación de su relación con el trabajo o describe las injusticias del que cree haber sido víctima. Para los autores, en el caso “no se trata de un chantaje, en el sentido de lograrse beneficios secundarios, pues, una vez que 535

CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. La calificación del suicidio como accidente laboral. Disponible en: http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/print/document/init?with-text=t.... Acceso en: 6 jun. 2012.

271

coloca un término a su vida, el suicida no obtendrá cualquiera beneficio posterior”536. Sin embargo, es necesario recordar que el suicida puede estar, culpando injustamente al trabajo para beneficiar indebidamente sus dependientes, sea con relación a los beneficios del seguro social, sea para colocar base un pedido de indemnización civil por daños. En este caso, es cierto que la actitud sería dolosa y con intento de fraude, pero eso ya ocurrió y puede ocurrir, restando al INSS (o Mutua) y al empleador la carga de infirmar esos elementos de incriminación dejados por el suicida porque la intencionalidad dolosa no es presumida y debe ser comprobada. Por otro lado, tal procedimiento doloso se encuadraría en el tipo del artículo 307ter del Código Penal español, que se refiere a la obtención de prestaciones indebidas de la Seguridad Social “por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública”.537 En el caso de la imprudencia temeraria538 no hay la intención maliciosa de generar el derecho a los beneficios económicos más ventajosos propios del accidente del trabajo, mientras que en el caso del dolo existe el propósito de obtener esos beneficios. Como dice Mikel Urrutikoetxea Barrutia, sólo un suicidio encaminado a la obtención de las rentas derivadas de las contingencias debería de considerarse doloso, añadiendo: Tanto el dolo como la imprudencia temeraria tendrían en común ser el resultado de la voluntad consciente y voluntaria del trabajador que al obrar así rompe la conexión con el trabajo. Personalmente vemos fuertes dificultades para subsumir la conducta suicida tanto en un comportamiento doloso (falta la antijuridicidad de la conducta) como en la imprudencia temeraria (pues el acto suicida es algo distinto de un acto imprudente o negligente, ya que en éste se trata de una omisión voluntaria de las cautelas, pero no un deseo consciente 539 de ese resultado como en el suicidio).

536

DEJOURS, Christophe; BÈGUE, Florence. Suicídio e trabalho: o que fazer? Traducción de Franck Soudant. Brasília: Paralelo 15, 2010. p. 25. 537 ESPAÑA. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponible en: www.boe.es/legislacion/codigos/. Acceso en: 25 ago. 2015. 538 “La imprudencia se define como temeraria cuando el trabajador “consciente y voluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal”, según la STS Social de 16 jul. 1985. Apud URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169192, ene./mar. 2008. p. 178. 539 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo.Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 178.

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De hecho, Dejours y Bègue tienen razón cuando afirman que “otros suicidios cometidos fuera del local de trabajo, sin que vestigios escritos sobre los motivos hayan sido dejados, están posiblemente relacionados al trabajo, pero entonces el vínculo permanece putativo y no puede ser dado como seguro.”540 En estos casos, solamente una prueba recia podría llevar a la conclusión de la existencia de un nexo de causa y efecto entre el trabajo y el suicidio, hasta porque, vía regla, el suicidio se ve como la muerte causada por el propio individuo de forma voluntaria y consciente y no como un acto de desespero o de alguien desprovisto de la razón y de la salud mental y portador de una patología que afecta su libre voluntad. La ley de seguros de España deja clara esa idea del suicidio como acto consciente al establecer (artículo 93) que “se entiende por suicidio la muerte causada consciente y voluntariamente por el propio asegurado”.541 Entonces, Urrutikoetxea Barrutia bien coloca que dos serían los requisitos para que el suicidio o su tentativa puedan considerarse accidente de trabajo: una psicopatología previa o un estado de alteración mental que induzcan a esa acción y que limite la conciencia y voluntariedad del 542 acto suicida y un nexo con el trabajo directo o indirecto.

Y así es porque el suicidio no es un fenómeno simple, de un sólo factor, al contrario, generalmente es el producto de la conjugación de varios factores, como ya expuesto anteriormente. O, como dice la OMS, “el suicidio es un problema complejo, para el cual no existe una sola causa ni una sola razón. Resulta de una compleja interacción de factores biológicos, genéticos, psicológicos, sociales, culturales y medioambientales.”543 En otras palabras, “el trabajador suicida es el resultado de una compleja interacción entre las vulnerabilidades individuales (tales como problemas de

540

DEJOURS, Christophe; BÈGUE, Florence. Suicídio e trabalho: o que fazer? Traducción de Franck Soudant. Brasília: Paralelo 15, 2010. p. 26. 541 ESPAÑA. Ley n. 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. Artículo 93. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1980-22501. Acceso en: 3nov. 2015. 542 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo.Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 181. 543 OMS. Prevención del suicidio: un instrumento para trabajadores de atención primaria de salud. Disponible en: http://www.who.int/mental_health/media/primaryhealthcare_workers_spanish.pdf. Acceso en: 24 oct. 2015.

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salud mental), condiciones estresantes de trabajo y condiciones estresantes de la vida (incluyendo factores de estrés sociales y ambientales)”.544 Para Dejours y Bègue, tres concepciones disputan la interpretación de las relaciones entre el suicidio y el trabajo. La primera es el abordaje por el estrés, que vincula las perturbaciones biológicas y psíquicas de un individuo a factores ambientales; la gravedad de las perturbaciones dependería de como el individuo controla su estrés. El segundo análisis es el estructuralista, que consiste en atribuir toda conducta patológica, incluyendo el suicidio, a fallas o las vulnerabilidades individuales, considerándose los factores genéticos y hereditarios, los factores vinculados a la historia singular y a la infancia, que modulan la personalidad y el terreno psicológico; en esa perspectiva, el trabajo desempeña un papel de trauma, pero el esencial, del punto de vista de la causalidad, se sitúa efectivamente en el plan psicológico; el trabajo participa esencialmente como revelador de los fallos; se investigan los datos biográficos y los conflictos en el espacio privado. El tercer análisis, sociogenético, es simétrico a los anteriores; estipula que el trabajo y sus opresores, en especial los sociales (y no sólo los físicos, químicos o biológicos), son decisivos, pues los métodos de gobernanza de empresa, de dirección, de gerenciamiento y de gestión (en fin: la organización del trabajo) tiene un impacto mayor en la salud mental y debe ser objeto de sospecha, hasta que se pruebe lo contrario, en toda descompensación psicopatológica ocurriendo en un individuo en situación de actividad profesional; “la investigación

etiológica

es

preferencialmente

orientada

para

los

malestares

relacionados a la organización del trabajo”. Para Dejours y Bègue, ésas tres formas de análisis tienen el inconveniente de polarizar la discusión sobre la oposición entre causalidad social y causalidad privada, alejando de la averiguación el análisis específico sobre el papel del propio trabajo, sea en la salud, sea en la enfermedad mental. “se puede, sin embargo, mostrar que el trabajo desempeña un papel protagonista tanto en la construcción de la salud como en la construcción de la economía de las relaciones en a esfera privada.” Y así concluyen:

544

OMS. Prevención del suicidio: un instrumento en el trabajo. Disponible en: http://www.who.int/mental_health/prevention/suicide/resource_work_spanish.pdf. Acceso en: 24 oct. 2015. p. 6.

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Recurrir a la fragilidad, a la vulnerabilidad o a la predisposición psicológica para elucidar las descompensaciones es evidentemente insuficiente. Si la causa última se situaba en esos aspectos, no sería posible comprender, hoy, la razón del número de suicidios perpetrados por los sujetos que no presentan cualquier 545 síntoma pre-patológico y exhiben excelente desempeño profesional.

La cuestión que se plantea, pues, está en diferenciar entre el suicidio como decisión consciente, voluntaria, responsable y libre de alguien que es civilmente capaz (o al menos no fue declarado incapaz), quizá hasta como manifestación del derecho de no querer más vivir, y aquella otra acción contra la propia vida inducida por un estado emocional alterado del sujeto, producto a su vez del ambiente de trabajo o de las relaciones en torno al mismo, como dice Urrutikoetxea Barrutia. Como ejemplos de esas dos situaciones, cita el autor, en el primer caso (y al margen de la posición ética), reputar como racional la decisión de acabar con la propia vida ante el conocimiento de que se padece una enfermedad terminal, degenerativa y dolorosa; en el segundo, la posibilidad del acoso poder generar una situación de estrés tan agudo que acarree el suicidio de la víctima. Concluye afirmando que esta última situación, donde el trabajo emerge como causa mediata del acto suicida, puede considerarse accidente de trabajo.546 Con efecto, como ya destacado anteriormente, el acoso psíquico puede provocar en el acosado la incapacidad de trabajar, la renuncia del empleo, la muerte por alguna enfermedad física súbita y grave (como el infarto del miocardio y el accidente vascular-cerebral) y hasta el acto extremo del suicidio.547 Urrutikoetxea Barrutia repite que en el caso de “muerte voluntaria, libre, consciente y responsable […] la determinación de la voluntariedad y conciencia parece que debe apreciarse de manera contextual y no apriorística.”548 Menciona también una decisión judicial de 545

DEJOURS, Christophe; BÈGUE, Florence. Suicídio e trabalho: o que fazer? Traducción de Franck Soudant. Brasília: Paralelo 15, 2010.p. 26-9. 546 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 182. 547 Este tema fue más desarrollado en otro estudio, véase SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: LTr, 2008. 323p. Igual que todos los autores que tratan del asunto, Margarida Barreto afirmó en una entrevista al Jornal do Judiciário que el acoso moral puede levar al suicídio, citando investigaciones y estadísticas que hizo a respecto, según las cuales un 18,3% de 2.072 trabajadores acosados intentaran suicidio (ASSÉDIO MORAL PODE LEVAR AO SUICÍDIO, DIZ PESQUISADORA. Jornal do Judiciário (Sintrajud), São Paulo. Disponible en: . Acceso en: 13 jun. 2007). 548 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 182.

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Valladolid que reconoce como accidente de trabajo “el intento suicidio del gerente debido al estrés laboral, originado por sentirse responsable de la mala situación económica de la empresa, y que le causa un trastorno mental transitorio que priva de voluntariedad y consciencia su decisión suicida.”549 El estrés laboral es, por lo tanto, otro factor que puede llevar al suicidio, como ya analizado en páginas anteriores, pero eso también puede ocurrir por la conjugación de otros elementos o factores de riesgo que a él se suman, actuando el trabajo como una de los concausas del evento fatal, en especial en aquellos casos en los que el trabajador tiene la predisposición para determinada enfermedad o que ya sea portador de ella en estado latente. La exposición prolongada al estrés ocasiona serias consecuencias para la salud física y mental del trabajador, desde las lesiones más simples hasta el agotamiento total, la depresión, la violencia y el suicidio. La excesiva carga de trabajo, cualquiera que sea el motivo, y el cumplimiento de jornadas de trabajo muy extensas pueden llevar el trabajador a un estado de profunda estafa, con un agotamiento físico y mental que acarrea enfermedades tanto de orden físico como trastornos mentales que, a su vez, pueden llevar al suicidio. Como recuerda Mikel Urrutikoetxea Barrutia, “la lesión o pérdida de salud que guarde relación directa con la prolongación de la jornada y con la inobservancia de los descansos se debe reputar como accidente de trabajo.” El autor afirma que es cierto que la presunción de laboralidad del evento lesivo acaecido en tiempo y lugar de trabajo restringe la importancia de esa implicación, pero esclarece que debe recordarse que el concepto de accidente de trabajo también comprende los estallidos lesivos ocurridos fuera del tiempo y lugar de trabajo, ajenos a la presunción de laboralidad, por tanto, y que, sin embargo, pueden reputarse como accidentes laborales de existir una conexión con la realización de una 550 jornada excesiva de trabajo.

549

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León (Valladolid, Recurso n. 755/1997, de 30 de septiembre). Apud URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo.Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 184. 550 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Vivir para trabajar: la excesiva jornada de trabajo como factor de riesgo laboral. Disponible en: www.dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3360151. Acceso en: 6 jun. 2012.p. 40.

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Pero es cierto que, también en este caso, como en otros encima referidos, hay que probarse ese nexo de causalidad (o concausalidad) con el trabajo. Como dice la ley brasileña, se equipara a accidente del trabajo aquel relacionado al trabajo que, aunque no haya sido la causa única, contribuye directamente para la muerte del asegurado (Ley N. 8.213/91, artículo 21, I). Según los estudios de la OMS, las personas reaccionan al estrés de diferentes maneras dependiendo de su resistencia psicológica, estrategias de afrontamiento y recursos ambientales. Las personas con trastornos mentales y aquellas que experimentan problemas de salud mental pueden ser especialmente susceptibles a los efectos negativos del estrés debido a su menor resistencia psicológica, falta de apoyo social y dificultades para afrontar los problemas.

Ni siempre es posible establecerse un nexo de causa y efecto, o aun de concausa, vinculando el trabajo al evento suicida, en especial cuando el trabajador ya demostraba algún problema psíquico por otras razones o adoptara un modo de vivir desreglado y peligroso. Ejemplo de una interpretación más restrictiva del encuadre del suicidio como accidente del trabajo suministra Urrutikoetxea Barrutia al referirse a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Cataluña (n. 9034/200, de 23-11-2000) que, aun admitiendo como cierto que “el cuadro depresivo del paciente se descompensara coincidiendo con una situación laboral estresante”, considera que “[...] se ha de valorar que la tensión emocional no derivaba propiamente del trabajo, sino de la forma de vivirlo del causante”, pues “eran las características de la personalidad del trabajador, no la actividad laboral desarrollada, las que le provocaban desajustes psíquicos.”551 Se trata, por lo tanto, de una cuestión de producción e interpretación de las pruebas a respeto de la(s) causa(s) motivadora(s) del suicidio. Se reitera también la existencia de aquellas situaciones en las que el acto suicida viene de los efectos o secuelas de un accidente laboral anterior552, como la hipótesis juzgada por el Tribunal Supremo de España el 29 de octubre de 1970, como noticia Urrutikoetxea Barrutia:

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URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo.Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 183. 552 SIMM, Zeno. Acidente “in itinere” e suicídio: novos aspectos. Revista de Previdência Social, São Paulo, ano XIV, n. 118, p. 526-8, set. 1990.

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Se trata de un trabajador que estando hospitalizado por lesiones de un anterior accidente de trabajo, se arroja por la ventana del hospital provocándose la muerte, a resultas del proceso depresivo generado por la lesión, la larga hospitalización y las sucesivas intervenciones quirúrgicas. Estamos ante un suicidio derivado de un proceso psicopatológico cuyo origen incontrovertido se encuentra en un previo accidente de trabajo, es decir, el acto suicida es 553 visualizado como una consecuencia más del accidente de trabajo.

Por otro lado, la ley española (LGSS, artículo 115.2.e) equipara el accidente de trabajo a enfermedad que, no siendo clasificada como enfermedad profesional (artículo 116), haya sido contraída por el trabajador “con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”. Por esto, en algunos casos “muchas de las enfermedades de tipo psíquico o psicológico provocadas por el trabajo, se hayan considerado accidente de trabajo por parte de los tribunales, como puede ser la crisis de ansiedad, el estrés laboral o síndrome ansioso-depresivo, que puede incluso llevar al suicidio”, dice Consuelo Chacartegui Jávega.554 Pero, como establece la ley, esa conexión entre la enfermedad y el trabajo tiene que ser probada (causa exclusiva, dice la ley) o deberá ser interpretada de forma más amplia para comprender las hipótesis en las que el trabajo actúa como concausa o causa preponderante o aún como elemento determinante para el desencadenamiento de un estado patológico preexistente y latente, repitiéndose la afirmación de que los trastornos psíquicos que pueden llevar al suicidio generalmente no tienen una causa única, pero, sí, surgen por la suma de varios factores. Por lo tanto, en cada caso concreto deben ser examinadas y valorizadas todas las circunstancias que puedan haber concurrido para la práctica del suicidio, no solo para determinarse la existencia de causas laborales, como también para evaluar el nivel o grado de influencia de una cada de ellas. Como subraya Urrutikoetxea Barrutia, “una interpretación estricta y literal de este precepto 115.2.e LGSS expulsaría de la consideración de accidente de trabajo la

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URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo.Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 182-3. El autor se refiere también a una otra decisión similar del mismo Tribunal, del 26 de abril de 1974, “de considerar inserto dentro de la contingencia de accidente de trabajo las prestaciones derivadas de un acto suicida cuando el estado mental que genera tal acto deriva de un anterior accidente de trabajo”. 554 CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. La calificación del suicidio como accidente de trabajo. Disponible en: http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/print/document/init?with-text=t... Acceso en: 6 jun. 2012.

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mayoría de de las psicopatologías ya que, normalmente, responden a una causalidad multifactorial y no una causa exclusiva”, mencionando que la jurisprudencia diverge en el momento de interpretar ese artículo de la ley y de fijar el nexo causal entre las dolencias o patologías psíquicas y el trabajo, “variando las posiciones desde la exigencia de que éste sea la causa exclusiva a que baste la mera influencia del trabajo en su aparición”. Y concluye este profesor: “aunque sin negar la continuidad de una línea contraria a la asimilación del suicidio con el accidente laboral, a partir del año 2001 el número de sentencias favorables parece incrementarse de manera paulatina”, refiriéndose a sentencias de distintos tribunales que “parten de negar la identificación per se del suicidio con un acto voluntario y consciente, reputándose como accidente laboral si existe una conexión entre la decisión suicida y el trabajo.”555 Según se puede concluir de las investigaciones, después de las sentencias del Tribunal Supremo ya referidas (de 31-3-1952, de 29-3-1962, de 19-2-1963 y de 28-11969), que rechazaran la cualificación del suicidio como accidente laboral, la sentencia de 29 de octubre de 1970 ha sido la primera que valoró la relación de causalidad, es decir, el nexo causal entre acto suicida y trabajo prestado, estimando calificar el suicidio como accidente de trabajo si quedaba comprobado tal nexo, lo que fue después confirmado por la sentencia de 15 de diciembre de 1972 (aunque para denegar la calificación de accidente laboral porque ausente el nexo de causalidad).Por lo tanto, la tendencia de los tribunales españoles para considerar el suicidio como accidente de trabajo ha empezado en los años 70 del siglo pasado y a partir de esta línea jurisprudencial abierta el suicidio ha sido considerado como accidente de trabajo en numerosas ocasiones por parte de la jurisprudencia de los diferentes tribunales superiores de justicia, a través de la consideración como accidente de trabajo por inclusión en el artículo 115.2 e LGSS, según informa Consuelo Chacartegui, y, por lo tanto, “la muerte de un trabajador por suicidio derivado de trastorno depresivo y motivado por preocupaciones excesivas y persistentes sobre su actividad laboral, así como el frenético ritmo laboral impuesto por la empresa.” En este caso, prosigue la profesora, “la conexión entre trabajo y accidente queda clara a partir de los diversos 555

URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 184-5.

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partes médicos, […] en los que no constaba otro elemento distinto al trabajo como factor que hubiese podido contribuir a la depresión del trabajador que precedió al fallecimiento de éste.”556 Por tanto, cuando el suicidio ocurre en el local y en la horario de trabajo, la presunción juris tantum es de que se trata de un accidente de trabajo, cabiendo al interesado (INSS, Mutua, empleador) demostrar el contrario. Pero cuando el evento ocurre fuera del local y horario de trabajo, la presunción se invierte: cabe al interesado en el encuadre del suicidio como accidente del trabajo hacer la prueba del nexo de causalidad, demostrando tener el suicidio ocurrido por una causa o concausa relacionada directamente al trabajo o que venga de un anterior evento mórbido ya reconocido como accidente laboral.

IV.2.2

Argumentos favorables y contrarios a la caracterización del suicidio como

accidente de trabajo

En la doctrina y en la jurisprudencia (especialmente en España, donde el tema es más debatido) se encuentran argumentos tanto a favor de la caracterización del suicidio como accidente del trabajo como contra esa caracterización. La tesis inicialmente prevalente era en el sentido de negar categóricamente esa calificación, considerándose el suicidio como un acto voluntario que rompe el nexo causal entre el trabajo y el evento lesivo, sin embargo Gradualmente el entendimiento fue modificándose y se pasó a admitir el suicidio como accidente de trabajo, al menos en algunas situaciones específicas. Consuelo Chacartegui Jávega se refiere a esa evolución jurisprudencial, noticiando que el Tribunal Supremo, como criterio general, niega en un primer momento el carácter de accidente de trabajo a la muerte por suicidio del trabajador en tiempo y lugar de trabajo (sentencias de 19 de febrero de 1963, 15 de febrero de 1972 y 15 de diciembre de 1972), correspondiendo al beneficiario de las prestaciones de Seguridad Social “acreditar la exclusión de la voluntariedad de la 556

CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. La calificación del suicidio como accidente de trabajo. Disponible en: http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/print/document/init?with-text=t... Acceso en: 6 jun. 2012.

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acción del suicida y la conexión entre el suicidio y la prestación de trabajo”. Prosigue afirmando que en esta misma línea, “si el proceso depresivo o perturbación mental no puede imputarse directamente al trabajo o, al menos, estimarse agravado por la situación laboral, no sería procedente la calificación de accidente laboral, como también expuso, en su momento, el Tribunal Supremo en la STS de 28 enero 1969.” Pero añade que, al contrario, en otras resoluciones jurisprudenciales, de la que es un claro exponente la STS de 29 de octubre de 1970 […] como primera sentencia estimatoria que abre el camino hacia dicha consideración, el Tribunal Supremo admite la calificación de accidente de trabajo si el trastorno mental del que derivó el suicidio se debió a alguna causa relacionada con el trabajo. Esta línea jurisprudencial se mantiene 557 posteriormente en la STS de 26 de abril de 1974 […].

Guillermo García González, a su vez, afirma que “por buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia se ha venido manteniendo tradicionalmente que el acto suicida no puede nunca merecer la calificación de accidente de trabajo, empleando para llegar a dicha conclusión diferentes argumentos y construcciones jurídicas.” Este autor registra también que “la doctrina tradicional incluía el acto suicida dentro del supuesto de autolesionismo, entendiendo que no sólo no tenía el suceso ninguna protección, sino que además era constitutivo de una falta en el ámbito laboral, al atentar el trabajador contra los derechos de la empresa.”558 En su análisis histórico, García González observa también que una línea jurisprudencial se ha centrado en la configuración del suicidio como un acto individual, consciente y voluntario que elimina por ello de modo automático el nexo causal entre trabajo y lesión. Se argumenta que el carácter voluntario de la lesión producida es incompatible con el concepto de accidente 559 de trabajo del artículo 115 LGSS.

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CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. La calificación del suicidio como accidente laboral. Disponible en: http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/print/document/init?with-text=t.... Acceso en: 6 jun. 2012. 558 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 130-1 y nota de pie de página n. 10. 559 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Op. cit. p. 130-1.

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Alonso Olea y Tortuero Plaza, basándose en Franz Gamillscheg, informan que en la jurisprudencia alemana el intento

suicida se considera como un acto no

voluntario.560 Uno de los más fuertes argumentos contrarios a la caracterización del suicidio como accidente de trabajo, utilizado principalmente por la jurisprudencia española, consiste en sostener la inexistencia de una relación entre el trabajo y el suicidio porque este sería un acto de autoagresión y, por lo tanto, doloso, excluido así de la protección legal conforme la LGSS (artículo 115.4.b). Eso está confirmado por García González, que noticia que otro sector doctrinal ha subsumido el supuesto de los actos suicidas en las conductas dolosas o imprudentes con carácter temerario de los trabajadores lesionados y que excluyen (artículo 115.4.bLGSS) del concepto de accidente de trabajo las lesiones producidas concurriendo dichas conductas. De otra banda, “una línea jurisprudencial aboga por la aplicación del artículo 115.4.b) LGSS a los actos autolíticos, si bien entiende que cabe excepcionar su aplicación si queda probado el nexo causal entre la lesión y el trabajo”. Para el mismo autor, esas conclusiones doctrinarias y jurisprudenciales son fruto de “forzadas construcciones jurídicas tendentes a excluir de modo general a los actos suicidas del régimen protector y preventivo propio de los accidentes de trabajo”, considerando que “la propia etiología del suicidio en su concepción más actual resulta incompatible con el mantenimiento de las tesis expuestas.”561 De hecho, los argumentos de que la acción suicida es un acto voluntario, consciente, intencional y resultante de una libre manifestación de voluntad, o de que es un acto doloso direccionado a un fin (ilícito o fraudulento), o aún de que configura un comportamiento de extrema imprudencia o negligencia del trabajador, como sostienen algunas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, hoy ya no pueden ser aceptados de forma perentoria, automática, definitiva, pacífica y sin cuestionamientos, porque en esa evaluación entran muchas variables y algunas circunstancias que deben ser consideradas en el examen de cada caso concreto. 560

ALONSO OLEA, Manuel; TORTUERO PLAZA, José Luís. Instituciones de seguridad social. 18. ed. rev. Madrid: Civitas, 2002. 696p. 85, nota de pie de página n. 153. 561 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 131.

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El acto suicida no es, necesariamente, una decisión voluntaria, pues muchas veces esa voluntad (voluntas) está viciada por algunos factores psíquicos que empujan el individuo al suicidio en situaciones en las que él no tiene el pleno dominio de sus facultades mentales, acto que no practicaría en circunstancias normales de la vida, hasta porque bajo determinadas condiciones él no quiere propiamente morir, quiere sólo parar de sufrir, como ya dicho anteriormente. Hay casos, efectivamente, en que la muerte es preferible al sufrimiento insoportable, es un acto de desespero en la búsqueda de alivio para la mente conturbada. No se trata, pues, de un acto libre y consciente de una persona plenamente capaz, pudiéndose equipararlo a accidente y a accidente de trabajo si la perturbación psíquica tiene origen en causas (o concausas) laborales. Ya en otras situaciones, antes narradas, de personas que deliberadamente buscan la muerte (como por la vía de la eutanasia, de la ortotanasia, del suicidio asistido, algunas veces hasta así disponiendo en testamento) porque están cansadas de vivir y/o padecen de una enfermedad física incurable, estando conscientes de su acto y deseosos del resultado fatal, ahí sí, se puede decir que la muerte fue buscada por voluntad libre y deliberada y que configura un acto voluntario, una opción entre morir y tener una imitación o simulacro de vida, o una vida puramente artificial, no se manifestando cualquier nexo de causa y efecto entre la muerte y el trabajo. Es este también el sentido de la lección de García González: Los actos autolíticos no pueden automáticamente calificarse como actos voluntarios, ya que para que exista voluntad es necesario que concurra plena capacidad psíquica para decidir. Por ello, cada acto suicida requerirá de un análisis detallado de las circunstancias concurrentes, con el fin de calificarlo como acto voluntario o no voluntario. De esta adecuada valoración dependerá la posibilidad de que el mismo pueda ser calificado como accidente laboral, puesto que si en el acto autolesivo no concurre voluntad ni consciencia plena, cabría la posibilidad de que el mismo fuera calificado como accidente de trabajo si obedece a motivos laborales. Si por el contrario, el acto suicida obedece a un acto racional e intencional del sujeto, será imposible calificarlo como accidente de trabajo, puesto que la voluntad del sujeto lesionado en irrogarse daño 562 supone la ruptura del nexo causal entre lesión y trabajo.

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GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 132-3.

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El suicidio puede no ser también un acto doloso en su esencia, aunque exista la hipótesis de que el trabajador se mate (en especial en el local y horario de trabajo) con la intención de fraudar a Seguridad Social (o Mutua) y el empleador para la generación de ventajas indebidas en favor de sus beneficiarios, como antes ya expuesto. En este caso, es muy difícil decir que el acto no fue voluntario o que la voluntad estuviese viciada o subyugada por un trastorno mental, retomándose la cuestión de la voluntariedad. Pero, de cualquier modo, cabría al interesado (INSS, Mutua y/o empleador) el encargo de probar el intuito fraudulento, ya que la mala-fe no se presume, y, además, la hipótesis podría atraer a los pretensos beneficiarios de la pensión por muerte el encuadre en la figura delictuosa del artículo 307ter del Código Penal español. Las leyes de seguridad social no definen el dolo, generalmente entendido como un acto de voluntad pretendiendo la producción de un resultado, o de voluntad consciente direccionada a un fin. La cuestión es de Derecho Penal, siendo que el Código Penal brasileño dice (artículo 18, I) que un crimen es doloso “cuando el agente quiso el resultado o asumió el riesgo de producirlo”563 y la Exposición de Motivos del Código Penal español dice que delitos dolosos son los delitos intencionales.564 Según la doctrina penal, dolo es el “nexo psicológico más importante de los que relacionan la voluntad del agente al hecho típico e ilícito” y “presupone, antes de todo, la voluntad”, pero “el querer constitutivo del dolo no se confunde con la 'actuación voluntaria'”, pues esta es “toda conducta libre de violencia mecánica o fisiológica”. El dolo es, por lo tanto, “la voluntad del agente direccionada al hecho descrito como crimen”, por lo tanto la acción “es voluntaria porque no proviene de factores internos o externos que obligan la voluntad a actuar en el mundo exterior; y es dolosa porque el elemento psíquico enfoca y busca una conducta considerada delictiva.”565 En el tema ora examinado, el dolo no sería en el sentido de causar lesiones a otros, pero de lograr una ventaja indebida.

563

BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acceso en: 3nov. 2015. 564 ESPAÑA. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponible en: www.boe.es/legislacion/codigos/. Acceso en: 3 nov. 2015. 565 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Vol. II: da infração penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1965. p. 194-6.

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Sustenta García González que “la referencia al dolo efectuada por el artículo 115.4b) LGSS obedece a un propósito muy diferente, aludiendo a aquellas conductas que tienen como fin la obtención en fraude de ley de prestaciones que deriven del accidente, y que por tanto constituyen conductas antijurídicas.” Aun según este autor, desde un punto de vista ontológico el suicidio no es asimilable a un acto doloso, porque en este caso sería esencialmente voluntario al prevalecer la voluntad sobre los determinismos, mientras que en el suicidio la voluntad se ha doblegado a determinadas circunstancias.566 O, como dice José Fernando Lousada Arochena, no se puede equiparar el suicidio a un acto doloso, pues “todavía que la libertad esté sometida a determinismos, un acto doloso es siempre voluntario - o esencialmente voluntario, al prevalecer la voluntad sobre los determinismos”, mientras que en el suicidio “la voluntad, como facultad mental relacionado a la vida, fue sometida - se diga redundantemente - a determinismos determinantes de una intención suicida, destructora de la vida y de la propia voluntad”.567 Como señala García González, “el gesto suicida cometido fuera del dominio de la voluntad en condiciones de máxima depresión psíquica y de total hundimiento del instinto de conservación, no es asimilable a dolo del sujeto protegido”, sin embargo “algunas sentencias han identificado la conducta dolosa del artículo 115.4 b) LGSS con los actos voluntarios, excluyendo automáticamente la calificación de accidente de trabajo de un acto suicida”. Por lo tanto, las cuestiones del acto esencialmente voluntario y del dolo (entendido como voluntad consciente dirigida a un fin) están correlacionadas y muchas veces se mezclan, como se extrae de las manifestaciones jurisprudenciales y doctrinarias. Lo que releva señalar es que si el suicidio ocurrió en el horario y lugar de trabajo, la presunción es de que sea accidente del trabajo, cabiendo al interesado demostrar el contrario; pero si el evento se perpetró en local y horario diferentes, la presunción se invierte y lo que debe ser probado es el nexo causal con el trabajo, siempre teniendo en cuenta que este

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GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 131. 567 LOUSADA AROCHENA, José Fernando. Acidente do trabalho e riscos psicossociais. Traducción de Luiz Alberto de Vargas. Disponible en: http://jus.com.br/artigos/5466/o-suicidio-como-acidente-detrabalho#ixzz3hVGc0ecJ. Acceso en: 31 jul. 2015.

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puede no ser a causa única y exclusiva del acto suicida, concurriendo con otros factores de riesgo que igualmente llevaron a la búsqueda de la muerte. Otra cuestión que se suscita en los tribunales dice respeto a no considerar la muerte del trabajador como accidente del trabajo cuando resultante de un acto de imprudencia temeraria (artículo 115.4.b de la LGSS568), hipótesis en que los tribunales ya decidieron por la no caracterización del accidente del trabajo. Esa imprudencia del que habla la ley es aquella conducta por la que el trabajador asume riesgos graves, innecesarios y manifiestos de sufrir un daño probable, o de una culpa tan grave que pueda ser equiparada al dolo, vale decir, cuando el trabajador conscientemente extrapola el comportamiento normal de una persona y coloca desnecesariamente en riesgo a vida, con la conciencia del peligro. Pero, como señala García González, los actos autolíticos no constituyen actos imprudentes porque “no resulta posible incardinar el acto suicida en el supuesto de imprudencia temeraria o negligente del trabajador”, además de la dificultad de delimitar el alcance de la expresión.“ La finalidad del acto suicida va mucho más allá que la mera realización de un acto imprudente, siendo ambas conductas esencialmente diferentes en cuanto a la finalidad perseguida por el trabajador.” Según una decisión del Tribunal Supremo (en el 16 de julio de 1985), se entiende por imprudencia temeraria aquella conducta del trabajador en que, excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente, o cuando el trabajador; consciente y voluntariamente, contraría a las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda 569 persona normal.

Por cierto, que no se puede hacer es determinarse de forma apriorística y genérica que la conducta del trabajador constituye un acto doloso o de imprudencia temeraria, pero hay que ser analizada cada situación concreta. 568

Salvo cuando la imprudencia profesional es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira y si hay la concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero(excepto si no guarde relación alguna con el trabajo), según el artículo 115.5 de la LGSS.. 569 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 132.

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Qué se observa del examen de las decisiones de los tribunales españoles es su paulatina tendencia de calificar algunos suicidios como accidente del trabajo, pero aun de forma restrictiva y exigiendo prueba convincente del nexo de causalidad, especialmente cuando el evento ocurre fuera del local y horario de trabajo. Hay decisiones que admiten, en tesis, la posibilidad del suicidio caracterizarse como accidente del trabajo, aunque negando esa caracterización en determinados casos concretos cuando reputan no comprobado el nexo causal. Las decisiones favorables generalmente se basan en el hecho del suicidio haber ocurrido en el local y horario de trabajo, o por haber manifestaciones (escritas o no) de lo suicida culpando el trabajo por su gesto, o también cuando el suicidio ocurre de trastornos mentales generados por un evento anterior ya claramente caracterizado como accidente laboral, o también cuando comprobado que la causa fue el elevado grado de estrés y/o de acoso psíquico en el ambiente de trabajo. Aspecto igualmente complejo en este tema es la cuestión de la prueba que debe ser producida por el interesado para calificar, o descalificar, el suicidio como accidente del trabajo. Como ya expuesto, en el caso que el evento ocurra en el local y en el horario de trabajo, hay la presunción favorable a su caracterización como accidente de trabajo, cabiendo al INSS o Mutua y/o al empleador demostrar lo contrario. Cuando, sin embargo, el acto ocurre fuera del lugar y del horario de trabajo, la presunción se invierte, atribuyéndose al interesado (trabajador sobreviviente o sus dependientes) la carga de probar la conexión con el trabajo. Consuelo Chacartegui Jávega suministra algunos ejemplos sobre esta cuestión de las dificultades probatorias de la relación de causalidad entre el trabajo y el suicidio, basándose en algunas resoluciones jurisprudenciales, subrayando que los tribunales han ido “construyendo el concepto de accidente de trabajo que tiene como causa el suicidio a través de una serie de elementos, entre los que el elemento causal ha sido uno de los que más difícil prueba posee en estos casos.” Según esta profesora, ello se ha intensificado como consecuencia de la tendencia de los tribunales a comprobar exhaustivamente la necesaria relación de causalidad entre el suicidio y el accidente de trabajo, fundamentalmente por un supuesto temor por parte de la jurisprudencia a que el trabajador intentase artificialmente crear un mapa de indicios proclive a construir una aparente causalidad entre el trabajo y

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el fallecimiento, con la finalidad última de que los familiares del trabajador se beneficiasen de las ventajas que las contingencias profesionales poseen en las 570 prestaciones de viudedad y orfandad generadas por el sujeto causante.

Entre las pruebas admitidas por la jurisprudencia en peticiones para la calificación del suicidio como accidente del trabajo está la existencia de una nota explicativa o carta de despedida del trabajador, citando Chacartegui Jávega el ejemplo de una decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de septiembre de 2008. El trabajador, que sufría fuertes episodios de crisis (habiéndose acreditado por los servicios médicos que estos episodios ansiosos seguramente se debían al estrés laboral), falleció como consecuencia del suicidio efectuado a través de un disparo por arma de fuego, habiendo dejado una nota en la que figuraba, entre otros extremos que “treinta y nueve meses en la empresa han podido conmigo, estoy triste, deprimido”. Para el tribunal, la relación de causalidad entre el trabajo y el suicidio del trabajador “resulta suficientemente acreditada por el hecho de que existiese una nota explicativa sobre las razones que llevaron al trabajador a adoptar dicha decisión, en la que acredita indudablemente los factores laborales en su decisión de quitarse la vida.”571 Al revés, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de noviembre de 2008, desestima el recurso de la viuda del trabajador, sin embargo el suicidio se produjo en un lugar que cabe considerar como el de trabajo, rechazando la calificación de accidente de trabajo bajo algunos argumentos, entre otros los siguientes: No se ha podido demostrar que existiese circunstancia alguna que demostrase que el suicidio tenía una causa laboral. […,] No es suficiente la prueba testifical de un solo testigo, que el juez de instancia ha considerado inoperante por ser una serie de percepciones poco congruentes y desubicadas en el tiempo […]. De las notas autógrafas escritas por el trabajador y encontradas junto al cadáver, no se deduce la conexión laboral con el suicidio, ya que ninguna contiene una explicación del suceso ni la causa de la decisión que llevó al trabajador a poner fin a su vida. […]. Es necesario en estos casos un nexo causal histórico acreditado o una conexión entre la conducta de suicidio y las 572 circunstancias del trabajo prestado.

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CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. La calificación del suicidio como accidente laboral. Disponible en: http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/print/document/init?with-text=t.... Acceso en: 6 jun. 2012. 571 CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. Op. cit. 572 CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. Op. cit.

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Para el tribunal, en este caso, para activar la presunción del artículo 115 de la LGSS no resulta suficiente el hecho de que el trabajador se encontrase en lugar y durante el tiempo de trabajo, vistiendo además el uniforme de la empresa, dice Chacartegui Jávega, añadiendo que parece que subyace la idea expresada en otras sentencias según la cual la aplicación sin más de esta presunción podría conducir a admitir la intención fraudulenta consistente en buscar intencionadamente el lugar de trabajo para mejorar las prestaciones de Seguridad Social de la familia del causante. Por ello, seguramente esta sentencia exige un plus probatorio al trabajador a la hora de tener que manifestar inequívocamente su voluntad de suicidarse por motivos 573 relacionados con el trabajo.

En el caso citado, realmente el trabajador no había hecho en su nota cualquier referencia con el motivo de su acto ni dado cualquier justificativa para tanto. Delante de este escenario, concluye Chacartegui Jávega: Así pues, cabe concluir que las últimas resoluciones jurisprudenciales parecen poner el acento en la necesidad de que conste la razón inequívoca del trabajador en la nota explicativa del suicidio, lo que introduce un elemento probatorio que hasta entonces no había sido tomado en cuenta de manera tan 574 determinante con esta intensidad por la jurisprudencia.

“Asimismo, se asigna la calificación como accidente de trabajo la muerte de un médico que se suicidó en el hospital durante su jornada laboral, al dispararse un tiro por arma de fuego mientras prestaba sus servicios en dicho lugar de trabajo.” Según el Tribunal de Castilla y León (sentencia de 16 de octubre de 2006), “constituye un dato determinante la situación de estrés laboral que influyó en la decisión del trabajador de poner fin a su vida.” Concluyó la sentencia que en este caso el trabajo ha sido considerado un cofactor que contribuyó al desencadenamiento del evento […] incluso durante el período de baja del trabajador por incapacidad temporal como consecuencia dé a la situación de estrés provocada por el ambiente conflictivo vivido en la empresa. “Así pues, existe una base acreditada indiciaria laboral, que, aunque sea hacer causa

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CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. La calificación del suicidio como accidente laboral. Disponible en: http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/print/document/init?with-text=t.... Acceso en: 6 jun. 2012. 574 CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. Op. cit.

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de la consecuencia o al revés, debe conducir necesariamente a la aplicación de la presunción del art. 115 LGSS.”575 Mikel Urrutikoetxea Barrutia menciona decisiones judiciales en que esa presunción no fue admitida, casos en los que los tribunales “niegan la presunción o entienden que se ha probado la desconexión del suicidio con el trabajo al entender que el suicidio no es ni un accidente ni una enfermedad de súbita aparición, sino un evento puntual, un acto voluntario que rompe toda conexión con el trabajo”. Están, pues, “equiparando apriorística e injustificadamente la propia autoría del acto suicida con la voluntariedad y consciencia del mismo, pues no todos, ni siquiera la mayoría de los suicidios son racionales y voluntarios, sino patológicos.” El autor da como ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Murcia (sentencia de 2 de julio de 2007), cuya decisión “es ilustrativa de una corriente interpretativa que exige una prueba expresa del nexo de causalidad entre el suicidio y el trabajo para que se aprecie como accidente de trabajo.”576 En otro caso, aunque haya podido resultar complicado deslindar la causa laboral de la familiar, la decisión detectó el nexo laboral y decidió por la calificación del suicidio como accidente de trabajo. Explica Consuelo Chacartegui Jávega: Es la situación de un suicidio que se produce un domingo cuando, tras una fiesta familiar, el trabajador se desplazó a su centro de trabajo para realizar cometidos propios de su actividad laboral y, poco después, puso fin a su vida. En este caso, el trabajador ya había estado anteriormente bajo la situación de incapacidad temporal, puesto que había presentado un estado de ansiedad generalizada y que se había instaurado hacía siete meses, caracterizado por preocupaciones excesivas y persistentes sobre su actividad laboral. Dicho estado había degenerado posteriormente en un síndrome depresivo, que se correspondía con un trastorno ligado al problema de fondo de personalidad, muy influenciado por el factor ambiental de autoexigencia en el trabajo. En la resolución se razona que dicha circunstancia ha de reputarse suficiente para sostener […] la existencia de relación de causalidad entre el trabajo y el fatal desenlace que condujo al suicidio del trabajador, por loque se concluye en la 577 existencia de accidente de trabajo.

575

CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. La calificación del suicidio como accidente laboral. Disponible en: http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/print/document/init?with-text=t.... Acceso en: 6 jun. 2012. 576 URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Suicidio y accidente de trabajo. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 41, p. 169-192, ene./mar. 2008. p. 188. 577 CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. Op. cit.

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A respeto de este juzgado, añade la autora que en esta hipótesis en el acto de suicidio derivado de un trastorno depresivo el trabajo prestado por cuenta ajena tuvo una participación muy relevante, pues ha sido la causa desencadenante del síndrome, como lo demuestra que se trasladara el domingo a su centro de trabajo, para poner después fin a su vida.578 Como dice Guillermo García González, “la calificación de un acto suicida como accidente de trabajo requiere de una valoración ponderada de todos los elementos concurrentes en cada caso.” Entonces, a estos efectos “resulta determinante probar que el sujeto lesionado no actuó de forma racional e intencionada, con una conformación libre de su voluntad, y, además, que existe una relación causal entre la lesión producida y el trabajo desarrollado.” Aún según este autor, para calificarse el suicidio como accidente de trabajo, se debe primero comprobar la ausencia de voluntariedad, esto es, que el acto no fue practicado de forma racional pero, sí, que “constituya el último estado de un proceso de enajenación u obedezca a procesos patológicos o depresivos que impliquen la alteración del entendimiento y la voluntad del sujeto.” Siendo así, la existencia de una psicopatología previa o de un estado de alteración mental que induzcan al acto autolesivo es un requisito imprescindible para calificar el suicidio como accidente laboral.579 Además de la ausencia de voluntariedad, debe estar comprobado también el nexo de causalidad entre la lesión y el trabajo, qué, según el mismo autor, “requerirá de una valoración ponderada de todas las circunstancias obrantes en cada caso concreto” y “la interpretación del nexo causal debe realizarse de acuerdo al criterio extensivo mantenido por la jurisprudencia, no exigiéndose una relación causal directa entre trabajo y lesión”, de acuerdo con las decisiones del Tribunal Supremo de 14 de julio y 29 de septiembre de 1986.580 García González se refiere a un caso en el que se concluye que constituye accidente laboral el suicidio de un trabajador porque demostrado que “el episodio depresivo con ideación autolítica que padecía tenía su génesis en su preocupación y 578

CHACARTEGUI JÁVEGA, Consuelo. La calificación del suicidio como accidente laboral. Disponible en: http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/print/document/init?with-text=t.... Acceso en: 6 jun. 2012. 579 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 133. 580 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Op. cit. p. 133-4.

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obsesión por su situación laboral, y así estaba diagnosticado”, quedándose probada clínicamente la relación entre lo padecimientos psíquicos y el trabajo. Cita aún otra hipótesis analizada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el 31 de octubre de 2006, que reconoció la existencia de accidente de trabajo en el caso del “suicidio de un trabajador con trastorno depresivo ocasionado por preocupaciones excesivas sobre su actividad laboral, así como por el ritmo de trabajo al que era sometido por parte de la empresa”, esto porque demostrados estos extremos por medio de la diagnosis médica.581 García González hace un análisis muy interesante sobre los principales elementos de prueba a ser utilizados para demostrar el nexo causal entre el trabajo y el suicidio y del examen de la jurisprudencia extrae los siguientes medios de prueba582: a. diagnosis clínica: “la existencia de un diagnóstico médico previo al acto suicida que vincule las psicopatologías del sujeto lesionado con el ámbito laboral, resulta un elemento de gran valor a los efectos de probar el nexo causal entre la conducta autolesiva y el trabajo.” Además, “el hecho de que el trabajador sufra el síndrome de estar quemado supone un refuerzo definitivo al nexo de unión entre lesión y trabajo” y, por tanto, “la ausencia de episodios depresivos o de antecedentes psiquiátricos o médicos conducen, prima facie, a rechazar la posibilidad de considerar los actos autolíticos como accidentes laborales”; b. circunstancias laborales: “la existencia de circunstancias laborales objetivas que puedan originar o incidir en los trastornos psicopatológicos en el trabajador suicida” son elementos esenciales; [...] “la existencia de una mala situación económica de la empresa se ha entendido como causa de estrés laboral y origen último del acto suicida”; c. actos del suicida: el contenido de la carta de despedida ha sido utilizado como “elemento fundamental para determinar la existencia de accidente de trabajo, al expresar dicha nota su difícil situación laboral” o, en otras ocasiones, “la carta de despedida obvia toda referencia a la motivación laboral del acto, lo que ha llevado a 581

GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Crisis económica y riesgos psicosociales: el suicidio como accidente de trabajo. Perspectiva jurídico-preventiva. Revista de Derecho Social, Albacete, n. 50, p.127-150, abr./jun. 2010. p. 134. 582 GARCÍA GONZÁLEZ, Guillermo. Op. cit. p. 134-6.

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los tribunales a desestimar la calificación del acto autolítico como accidente de trabajo”;583 d. antecedentes familiares: el hecho de que “el trabajador suicida tenga antecedentes familiares de actos autolíticos no supone por sí mismo la ruptura del nexo causal entre lesión y trabajo”; e. origen multicausal: el hecho de que el suicidio provenga de una depresión con origen multicausal no es justificación suficiente que permita excluir su calificación como accidente de trabajo; la mayoría de psicopatologías obedecen a la conjunción de múltiples factores. Lo esencial a estos efectos es probar que en el acto suicida concurre el trabajo como factor determinante, e incluso como cofactor que influye en el desencadenamiento del evento. En las cuestiones sobre esta tema, se debe constatar si el trabajo fue el único factor que desencadenó o agravó un trastorno mental preexistente, propiciando el acto suicida, o si actuó (con mayor o menor grado de intensidad) con otros factores concurrentes o, finalmente, si fue totalmente irrelevante para el resultado. En otras palabras, si la génesis de la enfermedad mental es comprobadamente laboral, configura-se un accidente de trabajo; al revés, si el proceso depresivo o perturbación mental no puede imputarse directamente al trabajo (o, al menos, estimarse agravado por la situación laboral), no se caracteriza la hipótesis de accidente laboral. En síntesis, la solución tendrá que ser dada según las peculiaridades de cada caso concreto, atentándose principalmente a la circunstancia de estar o no demostrado el nexo causal entre el trabajo y la decisión por el suicidio. En este caso, reconocida esta conexión, como en los casos arriba referidos y también de elevado estrés laboral y acoso psíquico en el ambiente de trabajo, en que la muerte representa el fin del sufrimiento en el trabajo, la consideración de la voluntariedad sería hasta irrelevante e innecesaria.

583

García González informa que diferentes estudios señalan que las cartas de despedida en los suicidios sólo concurren en porcentajes que no superan el 10% del total de los casos.

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IV.3 OBLIGACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL EMPLEADOR EN CASO DE ACCIDENTE DE TRABAJO

Una vez caracterizado el suicidio (consumado o intentado) como accidente de trabajo, de allí derivan obligaciones a cargo de la Seguridad Social, que tiene la responsabilidad por la concesión de determinados beneficios o prestaciones a favor del trabajador (si el suicidio no se consumó) o de sus dependientes (caso haya ocurrido su muerte), como resultan también obligaciones y responsabilidades a cargo del empleador.

IV.3.1 Efectos en el Ámbito de la Seguridad Social

La calificación de un evento como accidente de trabajo genera para la víctima (o sus dependientes, en caso de muerte del asegurado) derecho a una serie de beneficios pecuniarios y de servicios asistenciales, conforme ya expuesto en el Capítulo III.1, tanto en Brasil como en España, destacándose que en este último país las prestaciones estarán a cargo del INSS o de la Mutua escogida por el empleador. También como ya expuesto, el tratamiento jurídico dado por la Seguridad Social es distinto según se trate de evento consecuente del trabajo (accidente de trabajo y enfermedad ocupacional) o no (accidente común y enfermedad común), aunque aparentemente nada justifique tratarse de forma diferenciada contingencias semejantes solo por cuenta de su origen.

IV.3.2 Efectos en el Ámbito de la Empresa

Siendo el suicidio (consumado o intentado) caracterizado como accidente de trabajo, resultan también obligaciones y responsabilidades a cargo del empleador, en grande parte igualmente ya analizadas en el Capítulo III.1, tanto de naturaleza laboral como de orden civil, administrativa y penal, siendo que los aspectos de la responsabilidad civil serán examinados luego a continuación.

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Hay que registrarse, sin embargo, un instituto propio del Derecho español en este aspecto, que es el recargo incidente sobre las prestaciones accidentales, que también es de responsabilidad exclusiva del empleador. Como dice Julia Muñoz Molina, el recargo o aumento de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, cuando el mismo sea debido a incumplimientos empresariales en materia de seguridad e higiene, es una institución clásica en el ordenamiento español, cuyo antecedente más remoto se encuentra en el art. 5.5 de la Ley de Seguro de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, que se mantuvo en el art. 93.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y se mantiene en el artigo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social-TRLGSS actualmente vigente. Conforme a la normativa en vigor, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo, y demás condiciones del trabajador.584 El artículo 123 de la LGSS, que trata del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, dispone además que “la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla” (123.2) y que “la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción” (123.3).

584

MUÑOZ MOLINA, Julia. El recargo de prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, n. 59, p. 143-69, 2005. Disponible en: http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/59/Est05.pdf. Acceso en: 5 ago. 2015.

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Mikel Urrutikoetxea Barrutia, al comentar un caso en que la viuda interpone una reclamación solicitando el recargo de las prestaciones de viudez y orfandad(ya negado por el INSS y por el juzgador de instancia), informa que la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (n. 334, de 25 de janeiro de 2012) “considera que en los hechos que se enjuician sí concurren las 3 condiciones que se exigen para apreciar el recargo de prestaciones: infracciones de medidas de seguridad, daño efectivo y relación de causalidad entre ambos.”585 La profesora de Córdoba, por su vez, se refiere a los requisitos constitutivos del recargo, destacando que la propia redacción del art. 123 del TRLGSS permite afirmar que “para la imposición del recargo es precisa la concurrencia de una serie de requisitos o circunstancias, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia”, incluyendo enseguida los cuatro requisitos que en su entender deban ser llenados. En primer lugar, debe producirse un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, “lo que pone de manifiesto que nos encontramos ante una responsabilidad que requiere un resultado y no sólo una situación de peligro para su imposición”. En segundo lugar, “debe existir un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales”, es decir, no habrá la responsabilidad por el recargo si el empleador cumple su deber de proporcionar seguridad en el trabajo. La dificultad está en los amplios términos en los que está redactado el art. 123.1 del TRLGSS, que permiten entender que “la conducta empresarial que faculta la imposición del recargo consistirá en toda acción u omisión que suponga un incumplimiento de los dispositivos de precaución reglamentarios, de las medidas generales o particulares, o de las elementales de salubridad, etc.”. Aun según la autora, la jurisprudencia mayoritaria adopta “una postura amplia y flexible, y estima que la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores”, añadiendo que respecto a los concretos mecanismos de seguridad la doctrina jurisprudencial exige al empresario una actitud in vigilando, entendiendo que “no es suficiente con poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan prevenir 585

URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Acoso, suicidio y recargo de prestaciones. Publicado en: 14 jun. 2012. Disponible en: http://lanzuzenbidea.blogspot.com.es/2012/06/44-acoso-suicidio-y-recargo-de.html. Acceso en: 11 ago. 2015.

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o evitar el riesgo”, pero dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, “sino que el empresario debe dar órdenes o instrucciones concretas para su utilización, verificando y controlando que los operarios hacen uso de los medios de protección puestos a su alcance.” En tercer lugar, “ha de existir una adecuada relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo sufrido por el trabajador, como se desprende de la propia redacción del art. 123 del TRLGSS”, requisito que viene exigido por una abundantisima doctrina judicial”, sin embargo haya una dificultad a la hora de “precisar

la

concurrencia

o

no

del

incumplimiento

empresarial,

debido

fundamentalmente a la amplitud de los términos empleados en el art. 123 del TRLGSS”. Y por fin, en cuarto lugar, para que proceda el recargo debe existir derecho a una prestación económica (o sea, todas aquellas de carácter público y obligatorio reconocidas por la ley como resultantes de accidente de trabajo o enfermedad profesional), “es decir, premisa imprescindible será que se reúnan los requisitos propios de la prestación económica que en cada caso corresponda”.586 A respecto del segundo requisito citado como constitutivo del recargo, que es el incumplimiento por el empleador de las normas de seguridad, cabe recordar que en España vigora la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL), que “tiene por objeto promover la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo” (artículo 2.1). Esta ley define (artículo 4) prevención como “el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo”; riesgo laboral como “la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo”; daños derivados del trabajo como “las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo”; y riesgo laboral grave e inminente como “aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.” En el artículo 14 y párrafos establece que “los trabajadores tienen 586

MUÑOZ MOLINA, Julia. El recargo de prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, n. 59, p. 143-69, 2005. p. 148-53. Disponible en: http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/59/Est05.pdf. Acceso en: 5 ago. 2015.

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derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo” que “supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.” Establece también que en cumplimiento del deber de protección“ el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo” y, a estos efectos, “realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, debiendo desarrollar “una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes”. Además de otras disposiciones, el artículo 15 del TRLGSS establece que el empleador deberá aplicar las medidas que integran el deber general de prevención con arreglo a los siguientes principios generales: a) evitar los riesgos; b) evaluar los riesgos que no se puedan evitar; c) combatir los riesgos en su origen; d) adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud; e) tener en cuenta la evolución de la técnica; f) sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro; g) planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo; h) adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual; e i) dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Ya se cuestionó si el incumplimiento de los deberes del empleador debe ser con respeto a alguna regla específica o si sería suficiente infringir los deberes generales de prevención para someterse al pago del recargo. Según Urrutikoetxea Barrutia, “se va imponiendo el criterio jurisprudencial de admitir como suficiente para el recargo, el incumplimiento de los deberes genéricos de prevención, sin que se exija el incumplimiento de una norma concreta y específica” y, refiriéndose al juicio del TSJ Galicia de 25-1-2012, informa que el tribunal concedió recargo de un 50% en las

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prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que ha sido el suicidio del trabajador víctima de acoso psíquico en la empresa, de conocimiento por parte de la empresa y con su tolerancia o al menos su no intervención (omisión). Afirma, pues, que “el acoso debe ser objeto de prevención y la falta de medidas preventivas sobre el acoso puede generar recargo de prestaciones”.587 Parece plenamente posible, pues, se entender que el deber de pagar el recargo se origina no apenas del incumplimiento de las reglas específicas, ni aun de la inobservancia de las reglas generales de prevención de la LPRL, pero resulta también del incumplimiento de los deberes generales de buena intención, de protección y de prevención inherentes al contrato de trabajo por medio del cual el trabajador se coloca bajo las órdenes, la dirección, el comando y el control del empleador, y también de la violación del contrato psicológico formado entre las partes, como ya ampliamente demostrado en el Capítulo II.3.2. El empleador tiene el deber de proporcionar al empleado un ambiente de trabajo saludable tanto en los aspectos físicos cuanto psíquicos, respetando su derecho fundamental a la vida y a la salud psicofísica. Repitiendo: al final de la relación de trabajo, el empleado debe dejar el empleo por lo menos tan saludable como estaba en el momento de su contratación. Inobservando las reglas legales y de eso resultando un infortunio, resulta al empleador la obligación de indemnizar a la víctima, entonces “el daño sufrido puede constituir violación de una obligación 'específica' con consecuente responsabilidad contractual y de resarcir” con relación a la víctima, como dice Pietro Perlingieri, pero también es posible que la salud del trabajador “sufra un daño aun en la falta de 'una obligación específica' de comportamiento entre la parte que daña y aquella dañada”.588 Es, pues, el incumplimiento de esos deberes generales por parte del empleador, lo que va a originar su deber de pagar al beneficiario las adiciones incidentes sobre las prestaciones de la seguridad social en la hipótesis de caracterización del suicidio como accidente de trabajo, sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativa, civil y criminal. 587

URRUTIKOETXEA BARRUTIA, Mikel. Acoso, suicidio y recargo de prestaciones. Publicado en: 14 jun. 2012. Disponible en: http://lanzuzenbidea.blogspot.com.es/2012/06/44-acoso-suicidio-y-recargo-de.html. Acceso en: 11 ago. 2015. 588 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. Tradução de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 159.

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La misma LPRL comprende también (artículo 29) las obligaciones de los trabajadores en el tema de prevención de riesgos, entre las cuales, la de velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, la causa de sus actos y omisiones en el trabajo, en conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Deberán también, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad; utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas del mismo; no poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o el en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar; informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en todo caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores; contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores; todo bajo la pena de las sanciones fijadas en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores. En Brasil la previsión legal es bastante semejante, atribuyendo al empleador el deber de mantener el ambiente y las condiciones de trabajo de forma tal que no causen daños físicos y/o psíquicos al trabajador y también de ejercer una vigilancia sobre el comportamiento del empleado a fin de que no sufra lesiones por imprudencia o negligencia. Determina el artículo 157 de la Consolidación de las Leyes de TrabajoCLT, que cabe a las empresas cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad y medicina del trabajo; instruir a los empleados, a través de órdenes de servicio, sobre las

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precauciones a tomar en el sentido de evitar accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales; adoptar las medidas que les sean determinadas por el órgano competente; facilitar el ejercicio de la fiscalización por la autoridad competente. Tales reglas genéricas son complementadas y detalladas por 28 Normas Reguladoras-NR editadas por el Ministerio del Trabajo (Portaria N. 3.214, de 8 de junio de 1978)589, también sin perjuicio de las responsabilidades administrativa, civil y penal. Ya en lo que se refiere al trabajador, el artículo 158 de la CLT le impone las obligaciones de observar las normas de seguridad y medicina del trabajo, incluso las instrucciones de servicio dadas por el empleador, y colaborar con la empresa en la aplicación de los dispositivos legales relacionados a la medicina y seguridad del trabajo, considerándose acto faltoso (pasible de punición) su rechazo injustificado a la observancia de las instrucciones expedidas por el empleador y al uso de los equipos de protección individual suministrados por la empresa. En su interesante estudio sobre el tema del recargo de las prestaciones por accidente de trabajo, Julia Muñoz Molina analiza la cuestión de su naturaleza jurídica, asunto que ha planteado un largo debate en la doctrina que aún perdura en la actualidad, porque sobre el carácter del recargo “se han barajado distintas posturas, unas recalcan su naturaleza sancionadora, otras lo estiman como indemnización, existiendo argumentos tanto a favor como en contra de una u otra postura.” La postura tradicional, dice la autora, es la que se inclina por el carácter eminentemente sancionador o punitivo del recargo, porque procede de una autoridad administrativa, resulta del incumplimiento del empleador de las normas preventivas, tiene una finalidad represiva de los comportamientos ilícitos y no es susceptible de aseguramiento. Critica Muñoz Molina, todavía, tal postura porque el importe del recargo ingresa en el patrimonio del trabajador accidentado (o de sus derechohabientes) y no en el sistema de seguridad social; podría ser invocado el principio non bis in idem por su posible acumulación con otra sanción de orden penal o administrativa; por fin, como el recargo es debido solamente cuando hay una prestación derivada de un daño, en caso de accidente sin lesión o daño, el ilícito quedaría sin sanción. Informa la autora que, sin 589

BRASIL. Ministério do Trabalho. Disponible http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812C13D0FE012C1421949664B3/p_19780608_3214.pdf. Acceso en: 30 sept. 2015.

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embargo, “la jurisprudencia mayoritaria considera al recargo como una medida eminentemente sancionadora, de carácter punitivo, y que como tal, debe ser objeto de interpretación restrictiva.” Una segunda postura, dice Muñoz Molina, mantiene la naturaleza indemnizatoria del recargo, en base, principalmente, “a su finalidad reparadora, que tiende a compensar a quienes no debieron sufrir un accidente o una enfermedad profesional, de haberse aplicado correctamente los medios previstos, y al destinatario del recargo, que es el propio trabajador accidentado o sus causahabientes.” Informa la autora que al proclamar el carácter indemnizatorio del recargo, los tribunales proclamaban que para determinarse el valor de la indemnización civil por daños y prejuicios debía detraerse o computarse lo ya percibido por otros conceptos, incluyendo el importe del recargo, pero “la jurisprudencia más reciente confirma el carácter sancionador del recargo y establece que su importe no es deducible de la indemnización por daños”, añadiendo que “hay elementos en el recargo que lo apartan del carácter indemnizatorio, entre otros, su cuantía, que no depende de la intensidad del daño sino de la entidad de la infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales.” Por fin, hay una tercera postura, intermedia, que concibe el recargo como “una figura híbrida, de naturaleza dual o compleja, al tiempo sancionatoria e indemnizatoria”, opinión que la autora comparte informando más que la doctrina judicial ha hecho alusión a la naturaleza dual del recargo, en alguna ocasión se ha calificado de “monstruo legal de tres cabezas” por ser al mismo tiempo “sanción, indemnización y prestación social”. En definitiva, concluye Julia Muñoz Molina, “el recargo es un híbrido, dotado de un régimen jurídico especial, cuyo objetivo primordial es disminuir el número de siniestros laborales, con un contenido punitivo-represivo para el empresario y un componente reparador-indemnizatorio para el trabajador accidentado”. Cita algunas sentencias en este sentido, como del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (24 de febrero de 1992), que señala que “el recargo nos es simplemente una sanción, sino una indemnización sancionatoria o punitiva”; del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (15 de abril de 1998) que señala que “los fines o funciones del recargo, son preventivos-represores, lo que es propio de toda sanción, y además reparador, porque indemniza mediante agregado a la prestación económica ordinaria de Seguridad Social”; y del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 31 julio 2003, que

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señala que “el recargo tiene una naturaleza mixta, de forma que sobre un sustrato indemnizatorio se constituye una figura con elementos propios del derecho sancionador” y, además, “al recargo se le confiere una funcionalidad de prevención de los incumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral.”590 Parece, todavía, más adecuado atribuirse la naturaleza indemnizatoria a ese recargo debido por el empleador a la víctima o a sus dependientes, como resarcimiento o compensación por el daño derivado de la negligencia de la empresa, considerándose también que la fijación del valor del recargo obedece al grado de la culpa del empleador (de un 30% a un 50%, según la gravedad de la falta), asemejándose a la indemnización por daños del Derecho Civil y el hecho de tener su valor previamente fijado (incluso que en porcentual variable) no afecta su naturaleza porque existen indemnizaciones pretarifadas. Este aumento de las prestaciones sociales podría, tal vez, ser equiparada al auxilio-accidente del Derecho brasileño, el cual, según el texto legal, tiene naturaleza de indemnización. La ley previsional brasileña prevé la concesión de este beneficio apenas al asegurado y no a sus dependientes, por tanto solo tendría cabida en caso de suicidio frustrado y no consumado, como dice la ley: “el auxilio-accidente será concedido como indemnización al asegurado cuando, después de la consolidación de las lesiones consecuentes de accidente de cualquier naturaleza, resulten secuelas que impliquen la reducción de la capacidad para el trabajo que habitualmente ejercía”, vale decir, será pagado si el intento de suicidio sea considerada como accidente y desde que resulten secuelas que dificulten el ejercicio de la actividad habitual del trabajador, resaltándose que se trata de carga del propio INSS y no del empleador. Así como sucede en España con el recargo de las prestaciones, el auxilioaccidente del derecho brasileño no es deducido o compensado del valor de la eventual indemnización civil por daños, puesto que son institutos distintos y con hechos generadores igualmente distintos, habiendo compatibilidad entre ambos, que pueden ser así acumulados. Se reitera que en Brasil es la propia Constitución que establece (artículo 7°., XXVIII) el deber del empleador de pa gar un seguro contra accidentes de 590

MUÑOZ MOLINA, Julia. El recargo de prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, n. 59, p. 143-69, 2005. p. 144-7. Disponible en: http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/59/Est05.pdf. Acceso en: 5 ago. 2015.

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trabajo (hecho ante el INSS) exactamente para el pago de los beneficios en caso de siniestro, pero sin excluir la indemnización civil a la que esté obligado cuando incurra en dolo o culpa. Como enseña Sebastião Geraldo de Oliveira, “los valores que los dependientes de la víctima reciben de la Previsión Social, a título de pensión por muerte, no deben ser deducidos de la base de cálculo de la pensión consecuente del acto ilícito, conforme ya pacificado en la jurisprudencia.” Ejemplo de eso es la siguiente decisión del Tribunal Regional del Trabajo de la 3ª. Región: ACCIDENTE DE TRABAJO. DAÑOS MATERIALES. REPARACIÓN CIVIL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ACUMULACIÓN. El beneficio de la seguridad social pagado

por causa de accidente de trabajo tiene fundamento en la teoría del riesgo, en la responsabilidad objetiva, es amparado por el seguro social, a cargo del órgano de la seguridad social oficial, y financiado por las contribuciones sociales del empleado y del empleador. La reparación civil, claramente, tiene fundamento jurídico en el dolo o culpa, aun cuando ligera, del patrón o de supervisor. Ambas las reparaciones tienen origen en fuentes distintas de 591 obligaciones, nada impidiendo que se acumulen.

Aún en lo que respecta al recargo de las prestaciones accidentarias, queda examinar los aspectos de la determinación de su pago y del respectivo valor en la esfera administrativa. El apartado 1 del artículo 143 del texto de la LGSS (TRLGSS) atribuye al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), en todas las fases del procedimiento y a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan, la competencia en el tema de incapacidades laborales a los efectos de reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas. Las competencias del INSS están listadas en el artículo 1.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, donde se incluye (letra e) “declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta, cotización o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas”592

y los

procedimientos para su aplicación y desarrollo están regulados por el Orden de 18 de 591

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. 5ª Turma. Recurso Ordinário n. 00330-2003036-03-00-0. Recorrentes: Ind. e Com.José de Paula Ltda.; Jane Rezende de Oliveira. Recorridos: los mismos. Relator: José Roberto Freire Pimenta. Belo Horizonte, 31 de enero de 2006. Publicado en 11 fev. 2006. Disponible en: www.trts.jus.br. Acceso en: 6 nov. 2015. 592 ESPAÑA. Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-19848. Acceso en: 5 nov. 2015.

304

enero de 1996 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.593 Según Julia Muñoz Molina, por tanto, la competencia tanto para declarar la responsabilidad por falta de medidas de seguridad como para fijar el porcentaje aplicable del recargo está atribuida al Director Provincial del INSS conforme el procedimiento regulado en la referida Orden y la tramitación del expediente de recargo “puede iniciarse bien de oficio, a instancia de la Inspección de Trabajo, o bien a instancia del propio interesado o de su representante legal”, así mismo de la respectiva Mutua. Según el artículo 16.3 de referida Orden, la resolución motivada que ponga fin al procedimiento debe indicar “las circunstancias concurrentes, disposición infringida, causa concreta de las enumeradas en el art. 123 del TRLGSS y el porcentaje sobre la cuantía de las prestaciones que resulte procedente”, como señala Muñoz Molina.594 Los incrementos de pensión que impongan las declaraciones de responsabilidad empresarial se abonarán después de que se constituya el correspondiente capital por la empresa obligada, sin que en ningún caso proceda el anticipo por la entidad gestora (Orden citada, artículo 16.3). Ahora bien, dice Muñoz Molina que la empresa está también obligada a constituir el capital-coste cuando el trabajador fallecido no deje beneficiarios de prestaciones. “Como señala Purgalla Bonilla, lo realmente criticable de esta capitalización no es el destino de la indemnización, el erario público, sino más bien el que ésta se imponga cuando no hay beneficiario alguno.” Prosigue la autora afirmando que de hecho “parece discutible la imposición del recargo en estos casos, ya que si no existe derecho a prestaciones que recargar por no existir beneficiario de las mismas, falta uno de los presupuestos esenciales para que opere el recargo.” Añade la misma autora que “por lo que se refiere a la cuantía del recargo, el art. 123.1 del TRLGSS señala que oscilará entre un 30 y un 50 por ciento según la gravedad de la falta” y que “el importe del recargo lo fija el INSS, en vía administrativa, o los Juzgados de lo Social, en caso de existir demanda judicial”, subrayando que el artículo 123.1 del TRLGSS “no contiene criterios de graduación

593

ESPAÑA. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Orden de 18 enero 1996. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/pdf/1996/BOE-A-1996-1644-consolidado.pdf. Acceso en: 5 nov. 2015. 594 MUÑOZ MOLINA, Julia. El recargo de prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, n. 59, p. 143-69, 2005. p. 153-4. Disponible en: http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/59/Est05.pdf. Acceso en: 5 ago. 2015.

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precisos para la determinación de la cuantía porcentual del recargo, limitándose a indicar una directriz general que es la gravedad de la falta, lo que supone dejar un amplio margen de apreciación al órgano resolutor para la concreción del mismo.” Por ende, el art. 123.2 del TRLGSS atribuye la responsabilidad del pago directamente al empresario infractor, señalando la prohibición de su aseguramiento y la nulidad de cualquier pacto o contrato que se realice para cubrir, compensar o transmitir esta responsabilidad. “En consecuencia, el sujeto responsable de abonar el recargo es única y exclusivamente el empresario incumplidor de las medidas de seguridad e higiene sin que exista responsabilidad subsidiaria del INSS”, como aclara la autora.595 Otra cuestión que se plantea dice respecto a las hipótesis de contratadas y subcontratadas de obras y servicios. Para la profesora Muñoz Molina, el problema está en aclarar “a qué empresa o empresas alcanza la responsabilidad del abono del recargo, cuando el trabajador siniestrado pertenecía a una empresa contratista o subcontratista de otra principal”, informando que a partir de una decisión del Tribunal Supremo (18 de abril de 1992) se admite la eventual responsabilidad solidaria de la empresa principal, contratista y/o subcontratista. Afirma también que es indiscutible que los empleados de la empresa contratista o subcontratista mantienen su vínculo laboral exclusivamente con ésta. Por lo que siendo la empleadora directa está obligada a garantizar la salud y la integridad física de sus trabajadores como obligación contractual. Además, el empresario principal está sujeto a un deber de vigilancia respecto a la aplicación de las normas 596 preventivas por parte de los empresarios que participan en la contrata.

Ya con relación a las empresas de trabajo temporal, la misma autora señala que “la única responsable parece ser la empresa usuaria y no la de trabajo temporal, y ello en base a que es la empresa usuaria la que interviene en las condiciones directas de ejecución de los trabajos.”597

595

MUÑOZ MOLINA, Julia. El recargo de prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, n. 59, p. 143-69, 2005. p. 153-4. Disponible en: http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/59/Est05.pdf. Acceso en: 5 ago. 2015. 596 MUÑOZ MOLINA, Julia. Op. cit. p. 158-9. 597 MUÑOZ MOLINA, Julia. Op. cit. p. 162.

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Aún en lo que se refiere a ese recargo, es interesante destacar la incoherencia del deber impuesto por la ley al empleador de aportar el capital-coste incluso no habiendo beneficiarios con derecho a las prestaciones, por las razones ya presentadas por Julia Muñoz Molina, a las cuales se puede añadir el antiguo pero siempre actual aforismo jurídico en el sentido de que lo accesorio sigue al principal (accessorium sequitur suum principale). O según la Ley n°. 129, § 1º., de Justiniano: “ Cum principalis causa non consistit, ne eaquidem, quae sequuntur, locum habent” (cuando no subsiste la causa principal también no tienen lugar aquellas que la siguen).598 O, si el recargo es, por definición, la añadidura a un beneficio, si él representa el aumento del valor de la prestación, no habiendo esta no hay lo que aumentar. No se puede aumentar el valor de un beneficio que no existe. Quizá fuese más simple y eficiente eliminar ese deber del empleador pagar el recargo de las prestaciones del seguro social en caso de accidente de trabajo, incluso porque la ley y la jurisprudencia de España ya dejaron claro que esa carga es independiente de la indemnización civil por daños, lo que importa decir que en los términos de la responsabilidad civil, el empleador siempre tendrá el deber de indemnizar a la(s) víctima(s) del daño. La supresión del recargo eliminaría también otro foco de discusión, evitando todo el trámite administrativo en el ámbito del INSS para la determinación de la responsabilidad del empleador y del porcentual a él impuesto, incluso porque esa fijación por el Director Provincial del INSS está sujeta a re-examen por los juzgados sociales, que serían también los competentes para definir el valor de la indemnización por daños. También suprimiría la incoherencia del que empleador debe constituir un capital relativo al recargo de un beneficio inexistente, como en los casos en los que el fallecido no deja dependientes. Además, eliminaría toda la discusión en el ámbito de la Seguridad Social a respecto de la calificación del evento (principalmente en el caso de suicidio) como accidente de trabajo o como accidente común. El tratamiento diferenciado para una y otra situación genera innúmeros y largas discusiones en diversas esferas administrativas y judiciales, que podrían ser ahorradas si hubiese un tratamiento unificado para los infortunios, fuesen de origen laboral o no, 598

FRANÇA, Rubens Limongi. Brocardos jurídicos: as regras de Justiniano. 2. ed. São Paulo: RT, 1969. p. 104-5.

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incluso porque la cobertura de la Seguridad Social debe ser para la contingencia social, que es siempre la misma, independientemente de su causa u origen, y si para ella el trabajo dio causa, la responsabilidad del empleador es apurada por las reglas del Derecho Civil según la extensión del daño y el grado de la culpa.

IV.3.3 Responsabilidad Civil del Empleador

Las leyes civiles brasileña y española aseguran a las víctimas la reparación de los daños sufridos en razón de acción u omisión de tercero, que se aplica también a las hipótesis de suicidio (consumado o frustrado) calificado como accidente del trabajo. En España, además de la legislación laboral y de seguridad social ya referida, también el Código Civil trata de las obligaciones y de la reparación de daños, en especial en los artículos 1088 a 1155 (de las obligaciones en general) y 1902 a 1904 (de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia).599 En Brasil, el Código Civil trata de las obligaciones en los artículos 233 y siguientes, del deber de indemnizar en los artículos 927 a 943 y de la indemnización propiamente dicha en los artículos 944 a 954.600 La cuestión de la responsabilidad civil del empleador, por actos suyos o de sus supervisores, ya fue anteriormente analizada en el Capítulo III.1.2.2 con relación a los efectos del accidente de trabajo en el ámbito del Derecho Civil. Calificándose el suicidio como accidente de trabajo, deriva de allí el deber del empleador de reparar los respectivos daños, qué se aplica tanto en el caso del suicidio frustrado (daños sufridos por el propio trabajador) cuanto consumado (daños sufridos por terceros afectados por el suicidio), fijándose una indemnización reparativa o compensatoria. Cuando se trata de esa indemnización por daños, cabe destacar desde luego la diferencia entre ella y las prestaciones de la seguridad social, notoriamente en el caso 599

ESPAÑA. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/pdf/1889/BOE-A-1889-4763-consolidado.pdf. Acceso en: 16 oct. 2015. 600 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 jan. 2002. Institui o Código Civil. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm. Acceso en: 30 sept. 2015.

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de España en la que hay la figura del recargo a ser soportado por el empleador. En efecto, ocurriendo la muerte del trabajador, sus dependientes tendrán derecho a la cobertura del seguro social, mediante el recibimiento de la respectiva pensión a cargo del INSS. Deviene, sin embargo, que ese beneficio es pagado apenas a los dependientes del trabajador fallecido, en Brasil es la pensión por muerte (artículos 74 a 79 de la Ley N. 8213/91) y en España son las pensiones por viudez, orfandad y en favor de familiares (artículo 171 de la LGSS). Esos dependientes, en la ley brasileña (artículo 16 de la Ley N. 8.213/91) son apenas a) el cónyuge, la compañera, el compañero y el hijo no emancipado, de cualquier condición, menor de 21 (veintiuno) años o inválido o que tenga deficiencia intelectual o mental que lo torne absoluta o relativamente incapaz, así declarado judicialmente; b) los padres; c) el hermano no emancipado, de cualquier condición, menor de 21 (veintiuno) años o inválido o que tenga deficiencia intelectual o mental que lo torne absoluta o relativamente incapaz, así declarado judicialmente; la existencia de dependiente de cualquiera de las clases excluye del derecho a las prestaciones a los de las clases siguientes, siendo que el hijastro y el menor tutelado se equiparon a hijo mediante declaración del asegurado y desde que comprobada la dependencia económica en la forma establecida en el Reglamento. En España, la pensión por viudez será pagada al conjugue sobreviviente (artículos 174 y 174bis); la pensión de orfandad a los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo (artículo 175); y las prestaciones en favor de familiares (aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste, artículo 176). En otras palabras: así como se da con las prestaciones en general de la Seguridad Social, los beneficios por muerte son pagados a las personas que, ligadas al asegurado fallecido, dependían de él económicamente para su sobrevivencia, caracterizándose un vínculo socio-económico entre el asegurado y sus dependientes. Y es también a esos dependientes que el empleador podrá estar obligado a pagar el recargo de las prestaciones del seguro social. Pues bien, si esas pensiones son pagadas apenas a esos dependientes (cuya calificación es minuciosamente detallada en la ley, con

309

muchas particularidades), lo mismo no se da con relación a la indemnización por daños resultantes de la muerte del trabajador, los cuales podrán alcanzar a otras personas que no aquellas que se encuadren exactamente dentro de los parámetros legales de la condición de dependiente. Siendo así, podrán existir situaciones en las que alguien no tendrá derecho a la pensión por la muerte del trabajador, pero tendrá derecho a la indemnización

por

eventuales

daños

(aunque

sean

apenas

morales

o

extrapatrimoniales) consecuentes de esa muerte, como, por ejemplo, un hijo mayor de 21 años. Por lo tanto, podrá haber situaciones en las que nadie recibirá las pensiones (en este caso, en España el recargo aun así es debido, siendo revertido al Sistema de Seguridad Social) pero existirá alguien con derecho a la indemnización civil en razón del daño sufrido, a ser soportada por el empleador. En el caso del suicidio frustrado (o simplemente intentado) resultante de una causa laboral atribuible al empleador, el trabajador podrá sufrir lesiones y quedar con secuelas de varias naturalezas que igualmente

generarán

derecho

a

una

indemnización

civil

por

daños,

independientemente del recibimiento de eventuales prestaciones del seguro social por incapacidad temporal o definitiva para el trabajo.

IV.3.3.1 Daño y sus especies. Terceros perjudicados

Para Paulo Eduardo V. Oliveira, en el sentido jurídico, daño significa la “lesión (efecto) de un acto humano ilícito, comisivo u omisivo, consecuente de dolo o culpa, que hiere el interés ajeno jurídicamente protegido”.601 Fernando Noronha afirma que “el daño puede ser caracterizado simplemente como siendo el perjuicio resultante de una lesión antijurídica de bien ajeno”, aclarando tratarse de un “perjuicio, económico o no económico, de naturaleza individual o colectiva, resultante de acto o hecho antijurídico que viole cualquier valor inherente a la persona humana, o alcance cosa del mundo externo que sea jurídicamente tutelada”. Interesante es la distinción que ese autor hace, para la caracterización del daño, entre el propio daño, el bien lesionado y el interés lesionado. Para él, bienes “son cosas del 601

OLIVEIRA, Paulo Eduardo V. O dano pessoal no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 29.

310

mundo externo, corpóreas o incorpóreas, y son aún cualidades internas de las personas, de naturaleza biológica, espiritual o afectiva”, mientras que interés “es la relación que liga una persona a los bienes, la cual puede estar ligada a objetivos económicos (esto es, patrimoniales), pero puede también ser de naturaleza ideal”, resaltando que en uno y otro caso, ese interés sea legítimo, y, por fin, daño “es el perjuicio generado en un bien, esto es, en una cosa, o en el cuerpo o alma de una persona”. Resalta el autor, sin embargo, que en la relación del daño con el bien violado “aquél no es propiamente la violación de este, y sí la consecuencia prejudicial resultante de esa violación”, en la medida que la violación del bien en sí mismo configura el hecho antijurídico. Concluye aseverando que “la circunstancia de que el daño es proveniente de un acto o hecho antijurídico es que le da la condición de lesión antijurídica (o injusta)” y “solamente esta lesión generará responsabilidad civil”.602 Parece claro, pues, que cuando el suicidio (intentado o consumado) resulta de causas laborales imputables al empleador, estará presente el daño a la persona del propio trabajador o de terceros a él ligados (especialmente los dependientes) a exigir la debida reparación o compensación. Según Rui Stoco, el daño es “elemento esencial e indispensable para responsabilizar el agente, sea ese deber originado de acto ilícito como de incumplimiento contractual, independiente, incluso, de tratarse de responsabilidad objetiva o aquiliana”,603 afirmando también que el daño es supuesto del deber de reparar pero que “no se admite el daño incierto, improbable o eventual, el daño condicional y ni siquiera el daño hipotético”.604 Con efecto, el perjuicio sufrido debe ser cierto y efectivo para generar el derecho a la indemnización. Tanto la doctrina como la jurisprudencia muestran una evolución en el tratamiento de la cuestión del daño, que inicialmente, en el modelo tradicional de la responsabilidad civil, tenía una visión meramente patrimonialista (daños materiales o a cosas), hasta el punto de negarse el derecho a una reparación por el daño dicho moral.

602

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. V. I: Fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 555-6 (grifos do original). 603 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 123. 604 STOCO, Rui. Op. cit. p. 1181.

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Actualmente no se cuestiona más el carácter indemnizable del daño anímico o inmaterial y ya se presentaron nuevas modalidades de daños resarcibles, orientadas a la persona, como el daño a la salud psicofísica, el daño existencial, el daño estético y el daño a la vida de relación, modalidades más difíciles de ser encasilladas en la clasificación tradicional de daño patrimonial y daño no patrimonial y que en la doctrina a veces son llamados de nuevos daños. Como dice Carlos Fernández Sessarego, se pasó “del individualismo patrimonialista al personalismo solidario”, es decir, “de la protección de las cosas a la tutela del ser humano en cuanto tal”.605 Bajo la óptica de la inmediación, se tiene la clasificación conforme a la producción del efecto con dos modalidades: el daño directo (que es un “efecto inmediato del hecho lesivo”) y el daño indirecto (“aquél en que el hecho, no habiendo provocado el mismo el daño, 'desencadena otra condición que directamente lo suscite'”), además una categoría especial de daños indirectos, el denominado daño por rebote o daño reflejo, entendido como tal “aquél que alcanza otras personas, por estar ligadas a aquella que es víctima de un determinado hecho lesivo: esas otras personas serán víctimas mediatas”.606 Incuestionable que esos tipos de daño pueden estar presentes en el caso del suicidio de causa laboral, alcanzando directa o indirectamente no apenas la persona del trabajador (suicidio frustrado) como también terceros (suicidio consumado y eventualmente el apenas intentado). También es digna de referencia, por su posible aplicación a los casos de suicidio, la clasificación de los daños presentada por Matilde Zavala de González, que adopta varios criterios. Inicialmente, la maestra argentina habla de las lesiones en el cuerpo (que “perturban la composición anatómica del sujeto”) y en el daño en la salud (que “afecta su normal funcionamiento”). Después, alude a lesiones físicas o síquicas (“si bien el ser humano es una unidad somática y síquica, existen lesiones que afectan principal o exclusivamente su salud anímica, sin relación necesaria con el perjuicio físico derivado del hecho”). En seguida, considerando la subjetividad anímica de la víctima enumera las lesiones simuladas (que “no existen, sino que se aparentan 605

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. Disponible en: http://personaedanno.it?CMS/Data/articoli/007100_resource1_orig.doc. Acceso en: 24 ene. 2011. 606 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. V. I: Fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 577-8.

312

maliciosamente”), las sobresimuladas (“cuando la sintomatología subjetivamente manifestada por la víctima es más grave que la que racionalmente puede serle atribuida, concurriendo el factor exageración”), las imaginarias (“las que resultan fruto de la fantasía del sujeto, que considera de buena fe sufrir la perturbación”, siendo que ese daño imaginario “puede obedecer a una verdadera enfermedad síquica”) y las disimuladas (que “existen pero se ocultan o disfrazan deliberadamente”). Siguiendo, la autora cita las lesiones instantáneas (“las sobrevenidas en el lugar y durante el tiempo de trabajo, sino también las que se manifiestan en un tiempo próximo o cercano”) y las diferidas (ocurridas “con un intervalo temporal con respecto a las circunstancias de lugar y tiempo de trabajo”). Menciona en seguida las lesiones transitorias y las permanentes, que toman en cuenta su duración, recordando que “no existe una coincidencia absoluta entre lesiones transitorias e incapacidad transitoria, ni entre lesiones permanentes e incapacidad permanente”. La autora examina incluso las lesiones de acuerdo a la forma en la cual sus efectos se exteriorizan, clasificándolas en estables (“cuando el menoscabo no arroja mayores diferencias en el curso del tiempo”), episódicas (“si tienen algunas exteriorizaciones ocasionales”) e intermitentes (cuando “las secuelas lesivas se presentan con intervalos, regulares o no”). Más adelante y con base en su evolución, son referidas las lesiones consolidadas o inalterables (aquellas que “quedan definidas luego de la etapa terapéutica inicial, de modo que los eventuales vestigios ulteriores son más o menos estables o constantes”) y las variables o alterables (“que después de su curación han experimentado o previsiblemente experimentarán en el futuro alguna modificación, sea benigna o desfavorable”). Otra clasificación, que la autora considera más relevante para el Derecho Penal que para el Civil, lleva en cuenta el grado de las lesiones: son las leves, las graves y las gravísimas, siendo que “no existe relación necesaria entre la magnitud de las lesiones y la de las repercusiones económicas (daño patrimonial) que acarrean”. Por fin, indica la autora las lesiones subsanables (“que curan sin vestigios luego de la etapa terapéutica” o que dejan secuelas insignificantes o irrelevantes) y las incapacitantes (“cuando no puede corregirse la integridad del menoscabo y subsiste cualquier tipo de aminoración con repercusión vital).607 La simple lectura de tan claras explicaciones 607

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. V. 2a: Daños a las personas (integridad

313

permite desde luego concluir que muchos de los efectos del suicidio de causa laboral pueden ser encasillados en más de una de esas modalidades de daño, por tanto generando derecho a la respectiva indemnización. Utilizando el criterio de tener habido o no un perjuicio patrimonial, Rui Stoco divide el daño en dos grandes categorías: daños patrimoniales o materiales (tienen un valor económico) y no patrimoniales o extrapatrimoniales (destituidos de valor económico), añadiendo que según la naturaleza del bien alcanzado, el daño se clasifica en daño a cosas y daño a personas y este último puede ser daño físico o corporal y daño moral o anímico.608 Por cierto, el daño a la persona física puede tener también un componente estético, cuando la lesión física acarree alguna deformidad, cicatriz, desarmonía física o pérdida de un miembro o función, a veces provocando la repulsa por parte de terceros, pero siempre causando malestar a la víctima que puede llevar al aislamiento social y así generar otro tipo de daño, que es el daño a la vida de relación. El daño es patrimonial si el resultado es antieconómico y es moral si el resultado es anti espiritual, dice Matilde Zavala609, explicando que el primero alcanza lo que el sujeto tiene y el segundo daña lo que el sujeto es.610 El daño dicho patrimonial puede ser cuantificado en dinero, haciendo más fácil su reparación; ya el daño moral (o extrapatrimonial o personal) no puede ser representado económicamente y su reparación pecuniaria tiene por objetivo apenas permitir que la víctima pueda así lograr alguna satisfacción personal que alivie su dolor (pretium doloris), como una compensación por los sentimientos heridos. Considerándose el bien jurídico alcanzado, se puede clasificar los daños en daños personales (o a la persona o aún subjetivos) y en daños materiales (o a cosas o objetos). Los daños a la persona, por su vez, pueden ser de orden físico (o corporal), psíquica y moral, según alcance la integridad física, la salubridad psíquica o las cualidades y sentimientos del individuo. Se puede hablar también sobre daño biológico

sicofísica). 2. ed. ampl. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 60-70 (grifos del original). 608 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. y ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 1179-80. 609 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. V. 2a: Daños a las personas (integridad sicofísica). 2. ed. ampl. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 32 (grifos del original). 610 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Op. cit. p. 38 (grifos del original).

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para referirse a aquel que alcanza la integridad psicofísica de la persona. Fernando Noronha afirma que los daños corporales, a la salud o biológicos, son aquellos que alcanzan el soporte vivo, la integridad físico-psíquico de la persona, abarcando desde las lesiones corporales hasta la privación de la vida, pasando por las situaciones en las que las personas se ponen incapaces de experimentar sensaciones, o de entender y querer, debido a que lesiones en el sistema nervioso central (patologías neurológicas y psiquiátricas). Los daños anímicos, o morales en sentido estricto, por su turno, serán todos los agravios que alcancen a las personas en los aspectos relacionados con los sentimientos, la vida afectiva, cultural y de relaciones sociales; se traducen en la violación de valores o intereses puramente espirituales o afectivos, ocasionando perturbaciones en el 611 alma del agraviado.

La doctrina se refiere aún al daño existencial y al daño a la vida de relación, construcciones doctrinarias y jurisprudenciales oriundas de Italia, en el primer caso tratándose de actos que modifican para peor (modificazione peggiorativa) las condiciones personales del individuo y en el segundo (danno in rapporto alla vita di relazione) se trata de alcanzar el ser humano como miembro de la sociedad, como también se alude al daño al proyecto de vida que puede, por ejemplo, interrumpir o desvirtuar una carrera profesional. Son modalidades aún no muy exploradas en Brasil, donde solo en los últimos años se desarrollaron estudios al respecto y empezaran las manifestaciones jurisprudenciales. El daño a la vida de relación es una contribución del Derecho italiano “para el perfeccionamiento de la teoría del resarcimiento de daño a la persona”, dice Antonio Lindbergh C. Montenegro, significando “el complejo de las repercusiones económicas desfavorables, derivadas de la reducción a la integridad personal, no atinente a la pérdida de la capacidad laboral en el sentido estricto”.612 Para hablar de daño al proyecto de vida es imprescindible invocarse las lecciones de Carlos Fernández Sessarego, comenzando con su idea sobre el papel del ser humano en la Tierra:

611

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. V. I: Fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 559-60 (grifos del original). 612 MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Montenegro. Ressarcimento de danos: pessoais e materiais. 6. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 97.

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Tenemos el derecho a vivir con libertad, paz social, solidaridad y seguridad para proyectar nuestra fluida y breve existencia. Para vivir hay que imaginar cómo queremos que sea nuestro discurrir en y por el mundo. Tenemos que proyectar libremente nuestro existir. Cada ser humano, consciente o inconscientemente, 613 cumple en su vida – o debería cumplir – una misión, un proyecto de vida.

Destaca Fernández Sessarego que “la importancia que para el ser humano tiene el daño al proyecto de vida radica en que compromete su propio ser”, refiriéndose también a la libertad que “hace viable que el ser humano decida, en un primer momento y a través de la íntima y subjetiva vivencia de valores, su proyecto de vida” y concluyendo que “el daño a la libertad fenoménica, expresado en la frustración del proyecto de vida, es el más grave daño que se puede causar al ser humano”.614 El autor señala además que la realización o concreción en la realidad de la vida del ‘proyecto de vida’ del ser humano está condicionada ya sea por las posibilidades, oportunidades u opciones que le ofrece su particular situación como por las resistencias que le ofrecen tanto su mundo interior, su propia unidad psicosomática, como por aquéllas del mundo exterior. No sólo el cuerpo o la psique pueden frustrar, menoscabar o retardar el proyecto de vida sino también los obstáculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la acción de los demás seres humanos en el 615 seno de la sociedad.

Aun releva destacar las palabras de Fernández Sessarego sobre la importancia del proyecto de vida y sobre las consecuencias devastadoras de su frustración, la cual retira de la persona la capacidad de concretar sus sueños y aspiraciones, de alcanzar sus metas personales, de vivir sus opciones, de seguir su vocación, de plantear su destino, de buscar su felicidad, y, peor, retirando el propio sentido de su vida: Es imposible para el ser humano, en cuanto ser libre y temporal, dejar de proyectar. Esta es la importancia del ‘proyecto’ para nuestras vidas. Ello, 613

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La muerte en el Código Civil: conceptos y efectos legales. Propuestas de modificación. Publicado en 17 jun. 2013. Disponible en: http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=43032&catid=115. Acceso en: 14 nov. 2013. 614 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. Disponible en: http://personaedanno.it?CMS/Data/articoli/007100_resource1_orig.doc. Acceso en: 24 ene. 2011. 615 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”. Publicado en la revista "Foro Jurídico", año 1, n°. 2, jul. 2003. Disponible en: http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_6.pdf. Acceso en: 30 set. 2008.

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también, nos permite fácilmente comprender la gravedad de las consecuencias de los daños que se le pueden causar al ‘proyecto de vida’ y que han generar frustraciones o menoscabos que, a menudo, acarrearán vacíos existenciales difíciles o imposibles de colmar. La total frustración del ‘proyecto de vida’ 616 acarrea la pérdida del sentido de la existencia, la razón de ser del vivir.

Y con el mismo autor se puede concluir el tema con la cuestión que él plantea y enseguida responde: […] ¿Cuál otro daño puede superar las consecuencias devastadoras para la vida de una persona que la frustración de su propio destino, la pérdida de sentido de su vida? Truncar, en mayor o menor medida, el ‘proyecto de vida’ supone crear un vacío existencial que puede conducir a la persona a una profunda depresión, a una aguda e irreparable postración anímica. Y, lo que es más grave, es posible que se genere en la persona adicción a las drogas y, en 617 un caso límite, puede ser hasta causa del suicidio.

En efecto, dentro de lo que la persona proyecta para su futuro, pueden existir planes de hacer una carrera, de aprender un oficio, de realizar ciertos estudios, de practicar un deporte o un arte u otras aspiraciones que exigen una dedicación, una preparación, un dispendio de tiempo, de energía y de dinero, todo eso pudiendo naufragar por un suicidio de causa laboral, creando una frustración y un vacío existencial, se puede perder el sentido de la vida y, entonces, ¿por qué vivir? La relación entre el trabajo (también la falta de él, o desempleo) y el proyecto de vida del trabajador ya fue analizada en el Capítulo II.2.4.6, donde quedó demostrado que el ambiente y/o las condiciones de trabajo pueden afectar substancialmente el proyecto de vida del empleado e incluso llevarlo al suicidio, siendo que su muerte, por otro lado, ciertamente se reflejará en las personas próximas, allegadas a él, que igualmente sufrirán un estremecimiento en su proyecto de vida, que podrá quedar totalmente frustrado por la muerte del padre, del compañero, del hijo o de la persona con quien mantenga lazos más estrechos. Asimismo, si el suicidio no se consuma es muy grande la probabilidad de que el trabajador vea caer su propio proyecto de vida por 616

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”. Publicado en la revista "Foro Jurídico", año 1, n°. 2, jul. 2003. Disponible en: http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_6.pdf. Acceso en: 30 set. 2008. 617 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al “proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Colegio de Abogados de Lima. Disponible en: http://cal.org.pe/Archivos/FernándezSessarego.doc. Acceso en: 1°. oct. 2008.

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causa del intento frustrado – si no lo lleva a intentar nuevamente ponerle fin a su vida. No se puede olvidar el alcance del daño al proyecto de vida, que se proyecta en el tiempo más allá del momento en el que se verifican las reacciones (dolor, angustia, aflicción, sufrimiento, estrés, depresión, etc.) resultantes del hecho dañoso. Pero hay que considerarse, también, otra hipótesis pasible de ocurrencia, que se entrelaza con la lesión al proyecto de vida y que corresponde a lo que la doctrina denomina de pérdida de una oportunidad, como, por ejemplo, en la hipótesis en la que en la muerte por suicidio del trabajador (o las secuelas que quedaron después su intento fracasado) interrumpió su promisoria carrera, obstando su promoción a nuevas funciones o la expectativa de recibir premios o ciertas ventajas laborales específicas. La cuestión ya fue examinada en la literatura jurídica en la búsqueda de respuesta a la siguiente indagación: ¿debe haber indemnización cuándo, como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la práctica de un acto ilícito, el acreedor o la víctima se ven privados de lograr una ganancia probable o de impedir un perjuicio evitable?618 Se trata de la figura que la doctrina llama de pérdida de una chance, o pérdida de una oportunidad, que son aquellas situaciones en las que, por acto de otros, alguien pierde el oportunidad de lograr una ventaja, de competir por un algo, de intentar obtener una ganancia, de concretar la probabilidad de un lucro etc., o incluso de evitar un daño o una situación desfavorable. Para Fernando Noronha, por oportunidad se entienden aquellas “situaciones en las que está en curso un proceso que propicia a una persona la oportunidad de venir a lograr en el porvenir algo benéfico” y se da la pérdida de oportunidad, para efectos de responsabilidad civil, cuando ese proceso es “interrumpido por un determinado hecho antijurídico y, por eso, la oportunidad se quedó irremediablemente destruida”.619 Hay, en esos casos, una cierta dosis de aleatoriedad, pues ni siempre se puede saber, con certeza absoluta, si los hechos irían o no ocurrir, y si eso se daría o no si no hubiese ocurrido el acto suicida. A ese respecto, Bustamante lanza otra indagación: ¿la pérdida de una oportunidad es un daño cierto e indemnizable o debe ser calificado cómo eventual y no indemnizable? Dice él que en Francia y en 618

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. 9. ed. ampl. atual. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. p. 178. 619 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: Vol.I. Fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 665.

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Argentina se considera que se trata de un daño actual y cierto, por tanto indemnizable. Destaca, sin embargo, que la eventualidad está apenas en la probabilidad de lograr la ganancia o evitar el perjuicio; pero que la oportunidad de lograr la ganancia o de evitar el perjuicio, ésta sí, fue perdida, destacando que si la probabilidad tenía bastante fundamento, entonces la pérdida debe ser indemnizada.620 Para Fernando Noronha, “la determinación de la verosimilitud de la ventaja esperada depende del grado de probabilidad que había en obtenerla en el porvenir” y “la situación ventajosa que el lesionado podría desear, si hubiese aprovechado la oportunidad, es siempre de naturaleza más o menos aleatoria”, pero hay siempre un daño real que es la propia pérdida de la oportunidad.621 Es verdad que el hecho frustrado por el suicidio (consumado o intentado) era más o menos incierto, dotado de alguna variación, y podría o no ocurrir, y que, por tanto, la cuestión del daño queda sujeta al examen de la probabilidad de que el hecho ocurra o no. Sin embargo, una cosa es cierta: hubo la pérdida de la oportunidad, que, por sí solo, ya es una lesión a los derechos de personalidad. Como dice Matilde Zavala de González, lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si ésta se habría realizado: nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos 622 donde reposaba la esperanza del afectado.

Esta hipótesis es menos probable cuando el suicidio llega a término, sin embargo es más plausible en los casos en los que el evento fatal no se concreta y el empleado prosigue trabajando después del intento, con o sin secuelas que dificulten el ejercicio normal de sus actividades. Otra modalidad de daño que viene ganando espacio en la doctrina y en la jurisprudencia es el llamado daño a la vida de relación, precisamente porque el hombre no vive sólo, pero, sí, convive con otras personas. Para Jorge Mario Galdós, este es un daño “que altera – minorando o suprimiendo –, la aptitud relacional del sujeto en su vida 620

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. 9. ed. ampl. atual. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. p. 178-9. 621 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: Vol.I. Fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 665-6. 622 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. V. 2a: Daños a las personas (integridad sicofísica). 2. ed. ampl. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 359.

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cotidiana, individual y social” y que “se refiere al ser y hacer del hombre ‘para afuera’, en su interacción con los otros (su ‘otredad’), que igualmente estará influenciada e incidida por factores laborales, de pertenencia comunitaria social, de integración y participación en entidades de bien común, por la actividad deportiva, cultural, artística, etc. de cada uno.” Dice más que en el derecho italiano este daño tiene una noción amplia que, según Aída Kemelmajer de Carlucci, comprende múltiples aspectos: la reducción de la capacidad de expansión y de afirmación en las relaciones socioeconómicas, de la posibilidad de ubicarse, o sea, de reinsertarse en las relaciones sociales y aún de mantenerlas en un nivel normal a causa de la disminución sufrida; de adquirir determinada posición social; de la actividad psicofísica del sujeto en el desarrollo de sus actividades 623 complementarias, etc.

Fernández Sessarego, por su vez, invoca a Xavier Zubiri para recordar que “existir es existir con”, “existir es existir con cosas, con otros, con nosotros mismos” y esta co-existencialidad “es uso de los supuestos existenciales del proyecto de vida”, pues “si bien el proyecto de vida es una decisión libre, sólo se puede realizar con la contribución de los demás seres en el seno de la sociedad”.624 Para Matilde Zavala de González, “hay una dimensión social o interpersonal de la vida no separable sino en vinculación dialéctica con la dimensión individual” y esa dimensión social “no se circunscribe al ámbito productivo o laboral, pues las relaciones humanas se desenvuelven en planos inagotables: recreativos, deportivos, artísticos, culturales, etcétera”.625 Sin embargo, hay reflejos también en la actividad laboral, pues “hay aspectos de la vida de relación que, aunque de forma mediata y a veces difusa, repercuten en lo productivo”. De hecho, puede un trabajador

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GALDÓS, Jorge Mario. Nuevos daños a las personas. Daño a la vida de relación, daño biológico y daño sexual. Disponible en: http://www.personaedanno.it/danni-non-patrimoniali-disciplina/nuevos-danosa-las-personas-dano-a-la-vida-de-relacion-dano-biologico-y-dano-sexual-jorge-mario-galdos. Acceso en: 14 nov. 2013. 624 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”. Publicado en la revista "Foro Jurídico", año 1, n°. 2, jul. 2003. Disponible en: http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_6.pdf. Acceso en: 30 set. 2008. 625 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. V. 2a: Daños a las personas (integridad sicofísica). 2. ed. ampl. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 375. (grifos del original)

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conservar aparentemente intacta su aptitud de generar bienes o servicios y, no obstante, observarse una mutilación de ciertos aspectos de su existencia que no dejarán de afectarlo económicamente, en cuanto menoscaban su vida de relación, como en la hipótesis de afecciones síquicas que no privan de 626 capacidad para el trabajo.

Con respecto a “la incidencia de la lesión a la vida de relación en lo productivo cuando el sujeto mantiene prima facie intacta su capacidad de trabajo”, dice Zavala de González, “se presenta de manera diluida o aún a largo plazo, sea por aminoración del rendimiento, desgaste existencial, menor fortaleza ante eventuales enfermedades, acortamiento del período útil de vida, etcétera.”627 Por eso, es posible suponer que factores como la carga excesiva de trabajo, el burn out, el estrés, el acoso psíquico, la depresión y otros afecten la vida de relación del trabajador, pudiendo llevarlo al aislamiento social y con eso a la agravación del cuadro depresivo y por fin al suicidio. O, en sentido inverso, el suicidio derivado de causas laborales, consumado o apenas intentado, por cierto, afectará sensiblemente la vida de relación de las personas vinculadas a lo suicida y al del propio trabajador sobreviviente, incluso en razón del estigma social que aún rodea el autocídio. Ya en cuanto al daño existencial, su característica es de que él no tiene una connotación patrimonial, que pueda ser de pronto contrastada económicamente, y también no se presenta como daño moral puro que, por ser un dolor interno y personal de la víctima, no puede ser evaluado, todavía sus efectos son visibles en el tiempo y en el espacio de la víctima que se ve alcanzada en su libertad de ser, de actuar y de desarrollarse como ser humano. No causa propiamente una lesión económica, pero modifica para peor su estilo de vida y sus costumbres. El daño existencial es, pues, o un tercer género, o la suma de los daños patrimoniales y morales. Para José D. Mendelewicz, “el daño existencial no tiene nada que ver con las lágrimas, los dolores, los padecimientos del alma.” Mientras “el daño moral es esencialmente un sentir, el daño existencial es sobre todo un no hacer, es decir, un no poder más hacer, un deber actuar de otra forma, un relacionarse de manera diferente.” Según ese autor, este daño se traduce como “imposibilidad de acceder a actividades 626

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. V. 2a: Daños a las personas (integridad sicofísica). 2. ed. ampl. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 377-8. 627 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Op. cit.. p. 379.

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que hacen a la realización del ser humano y que redundan en lo que se conoce como calidad de vida” y es una especie de daño “que viene a cubrir aquella pérdida de la calidad de vida, la renuncia a la fuente de bienestar, en otras palabras, una modificación in peius de la personalidad del lesionado y que se relaciona con la actividad cotidiana, el ambiente en el cual se desarrolla o el contexto social en el que se inserta.628 En esa modalidad de daño se puede incluir el ejemplo del trabajador que, después el suicidio apenas intentado, presenta secuelas que le causan un dolor físico crónico, en mayor o menor grado, pero que por la constancia afecta en gran cantidad su calidad de vida. Se trata, pues, de un daño a la calidad o al modo de vida, que no se configura como un daño a la salud psicofísica ni como un daño patrimonial. Para Ovaldo R. Burgos, “si el daño al proyecto de vida es la privación del futuro propio, manifestada en la realidad del presente […], el daño existencial es un menoscabo cierto, manifestado en un tipo de presente permanente.” Su caracterización “no requiere de la determinación de un proyecto en particular, sino que discurre en el devenir diario del sujeto dañado, interfiriendo con su generación, en el común, básico y necesario proyecto compartido de vivir.”629 Amaro Alves de Almeida Neto así se pronuncia sobre esta modalidad de daño: El daño existencial se revela perfectamente delineado cuando comparamos sus características con aquellas de los demás tipos de daño a la persona: al contrario del daño biológico, subsiste independiente de una lesión física o psíquica; comparado con el daño moral, no se reduce a un sufrimiento, a una angustia, pero si a una renuncia de una actividad concreta; diversamente del daño patrimonial, ni siempre causa la reducción de la capacidad de obtener 630 rendimiento.

Por lo tanto, en caso de suicidio de causa laboral, reconocido, así, como accidente de trabajo, podrá ser caracterizado el daño existencial, sea en cuanto al 628

MENDELEWICZ, José D. El daño existencial: alcances de la doctrina y jurisprudencia italiana. Disponible en: http://www.personaedanoo.it/danno-esistenziale/el-dano-existencial-alcances-de-ladoctrina-y-jurisprudencia-italiana-jose-d-mendelewicz. Acceso en: 18 nov. 2013. 629 BURGOS, Osvaldo R. El daño al proyecto de vida y el daño existencial. Disponible en: http://www.personaedanno.it/danoo-esistenziale/el-dano-al-proyecto-de-vida-y-el-dano-existencial-drosvaldo-r-burgos. Acceso en: 18 nov. 2013. 630 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial – a tutela da dignidade da pessoa humana. Disponible en: http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2005/dano_existencial_.doc. Acceso en: 18 nov. 2013.

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propio trabajador (suicidio intentado) en razón de las posibles secuelas que afecten su modo de vida, sea por las personas a él ligadas (en caso de muerte) que por vía refleja igualmente podrán sufrir alteración prejudicial a su modus vivendi. Incuestionable, por otro lado, la existencia del daño patrimonial (o material) en caso de suicidio consumado, pues la muerte del trabajador traerá perjuicios de orden pecuniario a sus familiares y dependientes económicos en razón de la supresión de la fuente de ingresos caracterizada por el salario recibido, pérdida ésta que no es suplida por la concesión de los beneficios de la seguridad social. Se trata aquí de daño que alcanza intereses financieros o económicos de la persona afectada, causándole un perjuicio financiero, y que pueden ser estimados en dinero para fines de indemnización, comprendiendo no apenas el daño emergente (el perjuicio económico inmediato) como también el lucro cesante (privación de ingresos futuros). También no queda dudas que la muerte del trabajador va a causar igualmente dolor y sufrimiento a las personas a él directamente ligadas, implicando el derecho a una compensación financiera (pretium doloris) en razón de la pérdida irreparable de la persona querida, a título de daño moral. Los terceros afectados por las consecuencias del suicidio, por tanto, tienen legitimidad, por derecho propio, de postular en juicio la indemnización reparativa de esos daños. Si el intento de suicidio no se concreta, podrán existir daños patrimoniales al trabajador sobreviviente, tanto inmediatos cuanto futuros, como la eventual pérdida del empleo o cambio de función con reducción salarial, además de gastos terapéuticos para su convalecencia y cura, prótesis, órtesis etc., además de eventuales daños morales, incluso estéticos. En efecto, en la hipótesis de fallecimiento del trabajador, tendrán derecho a la pensión de la Seguridad Social sus dependientes, como tales designados en la legislación propia (LGSS y Ley n°. 8.213/91), quién es tendrán derecho también al recargo de esa prestación, ahora como carga del empleador, como ya expuesto. Pero, como también ya dicho, hay personas que, sin ser dependientes en los términos del seguro social (y, por eso, no beneficiarios de esa modalidad de pensión), podrán sufrir daños varios (patrimoniales o no) con la muerte del suicida. En este sentido es también el magisterio de Sebastião Geraldo de Oliveira: “los titulares del derecho a la indemnización por daños morales no siempre serán los mismos que tendrán derecho a

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la pensión, ya que los supuestos para aprobación de uno y otro son diferentes.”631 Entre éstos terceros pueden ser incluidos, como lo hace el autor citado, los hijos mayores y los padres del fallecido, desde que demostrada la dependencia económica, “de modo que aquel núcleo familiar pueda mantener la misma calidad de vida que era asegurado, hasta entonces, por los rendimientos de la víctima”, así como “otros parientes o incluso terceros podrían estar recibiendo auxilios regulares de la víctima, que por obligación legal, quiere por sentimiento de fraternidad”.632 En otras palabras, tienen legitimidad para postular la pensión civil, todas aquellas personas que quedaron dañadas por la muerte del trabajador. De todo lo expuesto, se concluye que el suicidio perpetrado por causas laborales y, por tanto, calificado como accidente del trabajo, podrá generar daños patrimoniales y extrapatrimoniales tanto a la propia víctima (si frustrado) como a terceros a él vinculados (si consumado).

IV.3.3.2 Reparación del daño: la indemnización y su cuantificación

Caracterizado el daño, sea patrimonial, sea no patrimonial, nace para el empleador el deber de hacer la debida reparación mediante el pago de la respectiva indemnización – sin perjuicio, en España, del pago del recargo con relación a las prestaciones de la Seguridad Social (INSS o Mutua). El derecho a la indemnización requiere cumplir tres requisitos: el daño (de cualquier orden), el nexo de causalidad y la culpa (en sentido amplio) del empleador. El Código Civil de España deja claro que “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado” (artículo 1902). La referencia genérica de daño, sin especificar su naturaleza, permite interpretar que la regla se aplica a cualquier tipo de lesión. Estipula más el Código que “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los 631

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. rev., ampl. atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 237. 632 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit. p. 242-5.

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que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas” (artículo 1101) y también que “la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”, con algunas excepciones (artículo 1106).633 El Código Civil brasileño establece que quien, por acto ilícito, cause daño a otros, queda obligado a repararlo (artículo 927) y que “salvo las excepciones expresamente previstas en ley, las pérdidas y daños debidas al acreedor abarcan, además de lo que él efectivamente perdió, lo que razonablemente dejó de ganar” (artículo 402). Tales disposiciones deben ser aplicadas en conjunto con los artículos 186 (“Aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viole un derecho y cause daño a otros, incluso exclusivamente moral, comete acto ilícito”) y 187 (“También comete acto ilícito o titular de un derecho que, al ejercerlo, excede manifiestamente los límites impuestos por su fin económico o social, por la buena intención o por las buenas costumbres”) del mismo Código. Por tanto, en ambos los países la indemnización comprende tanto los daños extrapatrimoniales (o morales en sentido amplio) como los patrimoniales, en éstos considerados el daño emergente y el lucro cesante. Pero se debe resaltar que las indemnizaciones por daño patrimonial y no patrimonial (o moral en sentido amplio) son también compatibles entre sí, dada la diversidad de los bienes jurídicos afectados y de los objetivos de la reparación, y, por tanto, igualmente acumulables. Según Pontes de Miranda, “daño material es el daño patrimonial que consiste en pérdida, destrucción, deterioro o tergiversación, o pérdida parcial” y que “daño inmaterial es el daño que no consiste en disminución del patrimonio, porque concierne a la libertad, al honor, al nombre, a la felicidad”, aclarando el autor después: “Todavía, hemos de advertir que el mismo hecho puede causar el daño material y el daño inmaterial. De allí la patrimonialidad y la no patrimonialidad, acumuladas”.634 Dice Carlos Alberto Bittar que es común “la interpenetración entre daños morales y patrimoniales, exactamente porque de bienes patrimoniales resultan satisfacciones 633

ESPAÑA. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/pdf/1889/BOE-A-1889-4763-consolidado.pdf. Acceso en: 16 oct. 2015. 634 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 1. ed. atual. por Vilson Rodrigues Alves. T. XXVI. Campinas: Bookseller, 2003. p. 51 (grifos del original).

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morales y, por otro lado, de la respectiva salubridad sicosomática depende la obtención de nuevas utilidades económicas”635 En ese sentido la materia ya es pacífica en la jurisprudencia brasileña, conforme el Precedente N. 37 del Superior Tribunal de Justicia: “Son acumulables las indemnizaciones por daño material y daño moral oriundos del mismo hecho.”636 El Código Civil del Perú deja eso claro al determinar (artigo 1985°.) que “la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”637 y el de Argentina establece (artigo 1078) que “la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”.638 Matilde Zavala de González bien aclara que “valuar el daño supone aclarar su contenido intrínseco, su composición material, con las posibles oscilaciones que haya podido tener o que previsiblemente ocurrirán en el futuro”, es decir, se trata de “estimar el perjuicio mismo, como tal”. En cambio, prosigue la autora, “determinar el valor del daño es definir su entidad económica o significación pecuniaria, a fin de precisar la medida justa en que debe ser indemnizado.”639 En el caso de los daños de orden estrictamente material o patrimonial, la fijación del quantum de la indemnización no ofrece mayores dificultades, en la medida en la que esa modalidad de pérdida es más fácilmente perceptible y valorable económicamente, pudiendo ser expresada en dinero, aunque en la práctica judicial ni siempre sea muy fácil fijar el quantum de su reparación. Generalmente, corresponde al perjuicio o disminución patrimonial que la víctima sufrió por causa del comportamiento del autor del 635

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. Atual. por Eduardo Carlos Bianca Bittar. 3. ed. rev. atual. ampl. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 54. 636 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 37. “Son cumulables las indenizaciones por daño material y daño moral oriundas del mismo facto.” Disponible en: http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn&&b=SUMU&p=f alse&l=10&i=520. Acceso en: 7 nov. 2015. 637 PERU. Código Civil. Disponible en: http://mta.hu/data/cikk/13/60/78/cikk_136078/Codigo_Civil__Ministerio_de_Justicia_(1)_(1).pdf. Acceso en: 7 nov. 2015. 638 ARGENTINA. Código Civil. Disponible en :http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_ Civil_de_la_Republica_Argentina.pdf. . Acceso en: 7 nov. 2015. 639 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. V. 2a: Daños a las personas (integridad sicofísica). 2. ed. ampl. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 385.

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daño (emergente), pudiendo aún comprender aquello que la víctima dejó de ganar o lucrar (lucro cesante). El problema mayor surge con la cuantificación de la indemnización debida en razón de un daño moral o extrapatrimonial. Según el Código Civil brasileño, la indemnización se mide por la extensión del daño, pero, si hay excesiva desproporción entre la gravedad de la culpa y el daño, podrá el juez reducir, equitativamente, la indemnización (artículo 944, caput y párrafo único) y si la víctima haya concurrido culpablemente para el evento dañoso, su indemnización será fijada teniéndose en cuenta la gravedad de su culpa en confrontación con la del autor del daño (artículo 945). En el caso del daño emergente se adopta el principio de la restitutio in integrum, en el sentido de que la reparación pecuniaria debe comprender todas las pérdidas financieras sufridas por la víctima, a fin de restablecerse el status quo ante y restituir la víctima a la situación económica anterior a la lesión. Se comprenden aquí, entre otros, los gastos con hospitalización, remedios, aparatos ortopédicos, terapias en general y, en caso de muerte, remoción del cuerpo, funeral, sepultura etc. Como dice el Código Civil brasileño, “en el caso de lesión u otra injuria a la salud, el ofensor indemnizará al agraviado por los gastos del tratamiento y por los lucros cesantes hasta el fin de la convalecencia, además algún otro perjuicio que el agraviado pruebe haber sufrido” (artículo 949) y en el caso de homicidio, la indemnización consiste, sin excluir otras reparaciones, en el pago de los gastos con el tratamiento de la víctima, su funeral y el luto de la familia y en la prestación de alimentos a las personas a quienes el muerto les debía, llevándose en cuenta la duración probable de la vida de la víctima (artículo 948), criterio que la jurisprudencia también adopta en el caso de muerte por accidente del trabajo. Puede ser aun añadido el daño moral emergente, en su sentido amplio, incluyendo el daño estético, el daño a la vida de relación, la lesión al proyecto de vida y el daño existencial. Por su parte, el lucro cesante es considerado como la privación de rentas futuras, dejar de recibir valores que serían razonablemente proyectados y esperados. Según José Affonso Dallegrave Neto, este daño involucra “el perjuicio futuro, lo cual puede manifestarse bajo doble forma: como continuación del daño actual o como daño futuro propiamente dicho”, ejemplificando, en el caso de accidente del trabajo, con los gastos

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con la permanencia del tratamiento (daños futuros continuados) y con el perjuicio oriundo del período en el que la víctima estará impedida de trabajar (daño futuro propiamente dicho).640 En este caso, por tanto, la indemnización debe igualmente comprender todos los dispendios financieros futuros y que razonablemente se dejará de ganar, a fin de que el accidente de trabajo no venga a causar la disminución o impedir el aumento del patrimonio de la víctima. En la hipótesis de muerte, las ganancias cesantes comprenden también aquello que el trabajador ganaría a lo largo del tiempo en su actividad laboral, considerándose criterios como su remuneración, su posición en el cuadro de carrera de la empresa y posibilidades de promoción, su edad y expectativa de vida, sus encargos familiares etc., siendo que en el caso de supervivencia al suicidio pueden ser añadidos factores como eventuales pérdidas salariales por cambio de función o imposibilidad de ascensión funcional derivada del grado de la lesión física o de la pérdida funcional, la aptitud para desarrollar las mismas u otras tareas y otros perjuicios que las secuelas causen. Muchas veces esa privación de ganancias futuras no puede ser definida matemáticamente, por falta de elementos concretos que posibiliten una fijación precisa,641 teniendo el juez que arbitrar un valor dentro de criterios de buen sentido, probabilidad y razonabilidad. Según el Código Civil brasileño (artículo 950), si del agravio resulta defecto por el cual el agraviado no pueda ejercer su oficio o profesión, o se le disminuya la capacidad de trabajo, la indemnización, además de los gastos del tratamiento y ganancias salientes hasta al fin de la convalecencia, incluirá pensión correspondiente a la importancia del trabajo para el que se inhabilitó, o de la depreciación que él sufrió, facultada a la víctima la opción de exigir que la indemnización sea arbitrada y pagada de una sola vez (párrafo único). Para el cálculo de esa reparación, es común tomar como base los últimos ingresos recibidos por la víctima antes del accidente, proyectándolos a futuro, en especial cuando se trata de trabajador con renta fija y regular, siendo más difícil el cálculo cuando la renta es irregular o inconstante. En este caso, Zavala de González propone utilizar “un promedio 640

DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 166. 641 Salvo, quizá, en el caso de empresas que tengan cuadro organizado de carrera con garantía de promoción por tiempo de servicio, cuando se podría proyectar la ascensión funcional del trabajador según su expectativa de vida y conforme ese parámetro fijarse la prestación de alimentos a las personas a las que el muerto los debía.

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que comprenda un cierto período inmediatamente anterior al suceso (el último año, los últimos seis meses…), de suerte que las diferencias en más o en menos resulten compensadas dentro de la extensión del período a considerar” y, además, “sin perjuicio do que deban tenerse en cuenta en cuánto podrían haber aumentado tales ingresos, si las condiciones personales de la víctima tornaban expectable algún progreso o mejoramiento en su situación económica.”642 Por cierto, en la fijación de la remuneración que servirá de base para el cálculo de la pensión, deberán ser consideradas otras parcelas que, aunque no fijas, sean habituales, como, por ejemplo, las horas extraordinarias. Interesante también, en este aspecto, la orientación firmada por el Supremo Tribunal Federal: “La pensión correspondiente a la indemnización oriunda de responsabilidad civil debe ser calculada con base en el salario-mínimo vigente al tiempo de la sentencia y ajustarse a las variaciones ulteriores” (Precedente n°. 490 643), lo que es saludable en cuanto a la previsión de los reajustes (hasta en razón de la inflación que corroe el poder adquisitivo de la pensión), fijándose la indemnización en número de salarios-mínimos mensuales. En el caso de la indemnización por daños no patrimoniales (o morales en sentido amplio), la cuestión de la fijación del valor de la indemnización es bien más compleja porque no hay parámetros objetivos, razón por la cual ese valor es arbitrado subjetivamente por el juez, según “la extensión del daño” y criterios equitativos (como dice el Código Civil brasileño, artículos 944 y 945 arriba referidos). También para la fijación del recargo de las prestaciones de la seguridad social, la ley española no apunta criterios objetivos, quedándose su determinación al prudente arbitrio de la autoridad del INSS o, si es el caso, del juez laboral, en el marco de su discrecionalidad basada en los parámetros del “hombre medio” o del bonus pater familias. Y así debe ser, pues el objetivo de esta indemnización no es propiamente reparar el daño o resarcir un perjuicio, pero, sí, ofertar a la víctima una compensación pecuniaria destinada a aliviar su sufrimiento derivado de las pérdidas (de distinta naturaleza:

642

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. V. 2a: Daños a las personas (integridad sicofísica). 2. ed. ampl. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 431. 643 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n°. 490. D isponible en: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_401_500. Acceso en: 9 nov. 2015.

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compañía del fallecido, frustración del proyecto de vida, daño existencial etc.) sufridas. Como dice José Affonso Dallegrave Neto, ese pago “debe representar una alegría o un lenitivo a la víctima, con el propósito de recompensar el sufrimiento del dolor, la cual es presumida por la simple violación del derecho de personalidad”.644 Por lo tanto, no elimina el perjuicio sentimental sufrido, como se da con la indemnización del daño material, reponiendo la situación anterior, pero, al contrario, se proyecta al porvenir para conceder al lesionado una compensación financiera que pueda darle algún placer o satisfacción que neutralice su sufrimiento. En las palabras de Zavala de González, la ley no puede convertir lágrimas en sonrisas, ni tampoco restablecer la disvaliosa alteración de la subjetividad del damnificado, pero sí imponer una indemnización, haciendo jugar la función de satisfacción que el dinero tiene, 645 como medio de acceso a bienes o servicios, materiales o espirituales.

Pontes de Miranda enseña que “quien sufre dolor o tristeza fue agraviado en su integridad física o psíquica, y tal vez necesite que se le proporcione algo que llene el blanco que el dolor o tristeza dejó en la felicidad”.646 Añade ese jurista que “lo que se colima es la sustitución del ritmo de vida, de placer, de bienestar psíquico, que desapareció, por otro, que la indemnización permite”.647 La compensación financiera serviría, pues, para anestesiar el dolor del alma. Se puede también decir que además de esa función anestésica, la indemnización del daño moral tiene también un carácter sancionador o punitivo, a fin de desalentar al autor del daño a persistir en su conducta ilícita causadora de daños a la persona. Esa indemnización, como destacado, tiene que ser fijada de forma prudente y razonable por el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, pero de forma a no permitir que con ella la víctima enriquezca ni el culpable empobrezca. También por eso no puede ser pre-tarifada, como se hizo en Brasil con la antigua Ley

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DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 177. 645 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. V. 2a: Daños a las personas (integridad sicofísica). 2. ed. ampl. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 481. 646 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 1. ed. atual. por Vilson Rodrigues Alves. T. XXVI. Campinas: Bookseller, 2003. p. 61. 647 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit. p. 60 (grifo del original).

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N. 5.250, de 9 de febrero de 1967 (llamada de “Ley de Prensa”, artículos 49 a 57648), del período dictatorial, ya teniendo el Superior Tribunal de Justicia fijado el entendimiento de que la indemnización por daño moral no está sujeta a la tarifación prevista en esa ley (Precedente N. 281).649 En el ámbito del Derecho del Trabajo existe una indemnización pre-tarifada, que es aquella debida en caso de despido del trabajador y que, por eso, ya es la reparación del daño de la pérdida del empleo, obstando así la incidencia de indemnización del Derecho Civil para este facto. No obstante, incluso en el caso de daño de causa exclusivamente moral, podrán existir elementos objetivos (incluso si no mensurables económicamente) que deberán ser llevados en cuenta más allá del propio dolor psíquico, como el posible dolor físico, el miedo, la ansiedad, las terapias y remedios, el daño estético, la restricción para algunas actividades laborales, deportivas y recreativas etc. La compensación por las lesiones morales, por otro lado, es independiente de la indemnización por daños patrimoniales, tanto con relación a su valor como a su propia existencia, pues el dolor anímico puede existir sin que haya ocurrido una lesión de naturaleza económica. Situación más compleja se da en caso de muerte, como en el suicidio, en que los daños en general serán sufridos por los familiares o personas directamente ligadas al fallecido, siendo claro que esos tipos de daño pueden estar presentes en el caso del suicidio de causa laboral. Como ya expuesto, la doctrina alude al llamado daño por rebote o daño reflejo, lo que alcanza a otras personas ligadas a la víctima directa y que, así, se constituyen en víctimas indirectas o mediatas y legitimadas a pleitear las debidas indemnizaciones por los daños tanto materiales (como por la vía de la pensión) como morales en sentido amplio. ¿Pero, cuánto vale la vida humana? Evidentemente, ella no tiene un valor per se que pueda determinar el montante de la indemnización, pero apenas un valor representativo del detrimento económico sufrido por las personas alcanzadas por el

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BRASIL. Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. Regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5250.htm. Acceso en: 9 nov. 2015. 649 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 281. Disponible en: http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn&&b=SUMU&p=f alse&l=10&i=271. Acceso en: 9 nov. 2015.

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suicidio del trabajador y legitimadas a pleitear la indemnización. Carlos Alberto Ghersi cita, a respecto, algunas decisiones de la justicia argentina, entre ellas la siguiente: El rubro ‘valor vida’ carece de entidad económica per se, por lo tanto, para determinar el quantum indemnizatorio – tarea librada a la exclusiva prudencia judicial – debe seguirse un criterio flexible, que permita visualizar todos los componentes del caso, como los relativos a la edad, expectativas de vida útil, conformación e ingresos de su grupo familiar y posible aporte que razonablemente podía esperarse. (CFed San Martín, Sala I, 31/7/91, LL, 1993B-66, con nota de Wierzba, Reflexiones acerca del ‘valor vida’, y DJ, 1992-1650 37).

En el caso brasileño, el art. 944 del Código Civil determina que la indemnización se mide por la extensión del daño, criterio justo y lógico pero que da de frente con el subjetivismo que rodea el examen de los daños morales: ¿cómo evaluar su extensión? El dolor, el sufrimiento, la vergüenza, la tristeza, la humillación, el desaliento, a amargura, la aflicción, la angustia, la vergüenza, el disgusto, la depresión, la frustración y tantos otros sentimientos que alcanzan a la víctima son, por cierto, sentidos de forma diferente por cada persona y una no puede medir lo que la otra siente. Para la fijación del quantum, por cierto, habrá que llevar en consideración criterios de proporcionalidad, razonabilidad y ponderación. Conviene destacar, por otro lado, que no son pasibles de indemnización los meros enfados naturales de la vida en sociedad ni los trastornos del día a día, tampoco los meros caprichos individuales. Se puede concluir, pues, que por la naturaleza y características de esa modalidad de daño, la delicada cuestión de su cuantificación monetaria, para fines de resarcimiento, acaba resolviéndose por el criterio del prudente arbitrio del juez. Prudente arbitrio, por cierto, significa no una arbitrariedad, sino la libre estipulación (sin padrones previos establecidos en ley) por el juez dentro de ciertos criterios y observando determinados principios consagrados por el Derecho, incluso el del no enriquecimiento sin causa por el acreedor de la indemnización, pues ésta no puede ser fuente de ganancia o aumento del patrimonio de la víctima ni llevar al ofensor a la ruina, como también debe el magistrado ponderar el nivel económico de la víctima y la capacidad económica del ofensor. 650

GHERSI, Carlos Alberto. Valor de la vida humana. 3. ed. atual. e ampl. Buenos Aires: Astrea, 2002. p. 174.

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Por fin, se resalta que es de la justicia laboral la capacidad jurisdiccional para decidir las acciones involucrando las indemnizaciones por daños de origen laboral, incluso que la materia sea regulada por el Derecho Civil y no del Trabajo. En España, el Tribunal Supremo “ha declarado en reiteradas ocasiones la competencia del orden jurisdiccional para conocer las reclamaciones de daños y perjuicios”, dicen Eduardo Alemany Zaragoza y María Paz Martín López, que añaden: […] puede afirmarse que es competente el orden social para conocer los daños causados el trabajador por todas las conductas del empresario en que éste actúa como tal empresario con imputación de culpa, bien se plantee ésta como contractual, bien se plantee como extracontractual, que sea causa del daño producido. En cambio, serían competencia del orden jurisdiccional civil aquellas conductas o acciones del empresario que sean plenamente asimilables a las conductas y acciones de terceros ajenos a la empresa y que produzcan daños 651 en el trabajador.

Por tanto, las reclamaciones de indemnizaciones de cualquier especie derivadas de daños de origen laboral deberán ser propuestas por las víctimas (empleado o terceros legitimados) en los Juzgados de lo Social, con recursos para las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores. En Brasil, desde 2004, por fuerza de la Enmienda Constitucional n°. 45, pasó a ser de la Justicia del Trabajo la competencia para procesar y juzgar “las acciones de indemnización por daño moral o patrimonial, consecuentes de la relación de trabajo” (Constitución de la República, artículo 114, VI), sean ellas propuestas por el trabajador victimado, sea por sus dependientes legitimados.

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ALEMANY ZARAGOZA, Eduardo; MARTÍN LÓPEZ, María Paz. La responsabilidad de daños y perjuicios en el orden laboral. Aranzadi Social, Pamplona, n. 18/2000, 2000. Disponible en: http://www.alemanyabogadosasociados.com/pdfs1/2.%20RESPONSABILIDAD%20DE%20DANOS%20Y %PERJUICIOS%20EN%20EL%20ORDEN%20SOCIAL.pdf. Acceso en: 3 nov. 2015.

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CONCLUSIÓN

El suicidio es un fenómeno siempre presente en la historia de la Humanidad, desde la época bíblica, pasando por la Antigüedad Clásica Greco-romana, por el período medieval, por la Edad Moderna y aún hoy (o quizá más hoy) en la contemporaneidad, habiendo ejemplos célebres en todos esos períodos. Pero fue principalmente desde la Edad Media que se empezó a estudiar ese fenómeno de forma más científica y por diversos ángulos, como el religioso, el sociológico, el médico, el psiquiátrico, el filosófico y hasta el jurídico, porque el Derecho tuvo que regular sus efectos y consecuencias en la sociedad y en las diversas relaciones jurídicas. Con frecuencia la intención suicida se desconoce porque el propio acto de sacarse la vida está camuflado o disimulado, como un tabú, evitándose hablar al respecto en razón del estigma social que aún cerca el suicidio. Con relación a las causas del suicidio (a veces disimuladas y de difícil constatación), los distintos estudios han demostrado que ellas son múltiples, derivadas de las condiciones personales de naturaleza biológica, genéticas, sociológicas, filosóficas, culturales y psíquicas del individuo, pero resultan también de trastornos mentales, del abuso del alcohol o de la dependencia de drogas. Situaciones como frustración, desesperanza, depresión, enfermedad grave, tristeza profunda, ausencia de un proyecto de vida factible y falta de sentido para la vida, entre otros conflictos existenciales, pueden llevar a la persona a tener pensamientos suicidas, o aun conducirla a intentar y/o consumar el acto de por fin a la propia vida, o simplemente dejar de vivir para dejar de sufrir. En épocas más cercanas fueran expuestas teorías relacionando el trabajo como uno de los factores desencadenantes de la idea suicida y más recientemente la repercusión internacional de diversos suicidios practicados por causas relacionadas al trabajo prestado por cuenta ajena, especialmente en Francia, fueran desarrolladas investigaciones y teorías relacionando el suicidio a las condiciones del trabajo subordinado y tratando de sus consecuencias jurídicas en el marco de las relaciones empleado-empleador y también ante la Seguridad Social. Se ha incluso debatido si las personas tienen o no el derecho de poner fin a su vida y en qué circunstancias. Son muchos los factores sociales que influyen en la salud mental del individuo, como, por

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ejemplo, los cambios sociales súbitos, la fatiga crónica, las malas condiciones de trabajo, el desgaste profesional, la discriminación, la exclusión social, el modo de vida poco saludable y el desprecio a los derechos humanos básicos, a lo que se suman las características personales de cada uno. Una de las principales causas del suicidio es la depresión, originada de causas de orden personal interna o externa, entre estas las de naturaleza laboral, porque muchas veces en el ambiente laboral el trabajador se enfrenta con sufrimiento, angustia, inseguridad, miedo, incumplimiento del contrato psicológico, frustración de sus planes, pesimismo con respecto a su futuro profesional, acoso psíquico y otras formas de presión, enfermedades de diversas etiologías y otros tantos trastornos físicos y mentales, como el estrés y el burn out, que no raro el trabajo lleva a la enfermedad psicofísica, al retiro de la actividad y hasta la muerte, incluso por mano propia. El ambiente de trabajo presenta, pues, muchos factores de riesgo a la salud psicofísica del trabajador, los llamados a riesgos psicosociales, que pueden causar daños psicológicos, sociales o físicos en razón de la forma como el trabajo esté organizado y administrado y como se presenta el ambiente laboral, cargado de tensión delante del recelo de desempleo y de la competitividad entre los propios trabajadores. En este escenario no se presenta improbable la ideación suicida por parte de lo trabajador. Hay que definirse es si el suicidio (o su mero intento) puede o no ser considerado como accidente y, en caso afirmativo, si puede o no ser calificado como accidente de trabajo. O sea, inicialmente se debe saber si en determinada situación concreta el evento es resultado de un acto deliberado, consciente y exclusivo de la propia víctima, sin cualquier ayuda externa, o si, al revés, es producto de un trastorno mental que haya obnubilado, reducido o anulado la libre manifestación de la voluntad del suicida. Se puede concluir que, excepto en las hipótesis en las en que el acto suicida tenga por fin dolosamente generar ventajas indebidas o que el propósito de morir deriva del cansancio de vivir o para huir de una enfermedad terminal, degenerativa y dolorosa (suicidio asistido, por ejemplo), en los demás casos el suicidio no resulta de una manifestación libre y consciente de la voluntad pero, al revés, es producto de un trastorno mental que caracterízalo como una enfermedad mental porque en estos casos el acto no es, necesariamente, una decisión voluntaria, pero está viciada por factores

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psíquicos que empujan el individuo al suicidio, acto que no practicaría en circunstancias normales de la vida, hasta porque bajo determinadas condiciones él no quiere propiamente morir, quiere sólo parar de sufrir. Las leyes de España y Brasil en materia de seguridad social prevén la concesión de beneficios a los asegurados y/o sus dependientes en casos de enfermedades y accidentes, haciendo una distinción (en mayor o menor grado) entre los eventos de causas laborales y no laborales, los primeros en condiciones más ventajosas para el beneficiario. Las normativas consideran como accidente laboral no solamente aquél ocurrido en tiempo y lugar de trabajo que cause lesiones con ocasión o por consecuencia del trabajo por cuenta ajena, sino que también distintos otros eventos, lejos del lugar y horario de trabajo, pero con este relacionados y que están legalmente listados. Las mismas leyes aun determinan que las enfermedades de causas vinculadas al trabajo (las enfermedades profesionales) son equiparadas a accidente de trabajo y, por esto, la relevancia de establecerse el correcto encuadramiento del suicidio en las hipótesis de la legislación de seguridad social. Restando ya claro que en la mayoría das veces el acto suicida no es un acto voluntario, sino una consecuencia de un trastorno mental, hay que determinarse si él puede ser calificado como evento de causa laboral o no. Está evidenciado que hay una clara relación entre el trabajo y la adquisición de enfermedades profesionales (aquellas inherentes a determinada ocupación y sujetas a ciertos agentes agresores conforme el rol legal), sean ellas de naturaleza física o psíquica. Otras enfermedades, no inclusas en la lista legal, pueden ser caracterizadas como laborales si demostrado el nexo de causalidad con el trabajo. También es indudoso que los trastornos mentales contraídos en función del trabajo pueden llevar al suicidio del trabajador, tanto como causa única y determinante como por concausa o causa concurrente que contribuye para el resultado dañoso. En suma, todas las enfermedades directa o indirectamente relacionadas con el trabajo, aunque no listadas en la ley pero con en el nexo demostrado por el experto, sean ellas físicas o mentales, pueden llevar a la degradación de la vida o a la muerte del trabajador, incluso por la vía del suicidio. Entonces, si la perturbación psíquica tiene origen en causas (o concausas)

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laborales, el suicidio puede ser calificado como enfermedad profesional y, por tanto, equiparada a accidente de trabajo. Esta cualificación del suicidio como accidente de trabajo, todavía, puede presentar dificultades. Según la ley, si el suicidio es cometido durante el tiempo y en lugar del trabajo se presumirá que se trata de accidente de trabajo, con todas sus implicaciones legales, salvo prueba en contrario a cargo del interesado, INSS (o Mutua) y empresario. Es, por lo tanto, una hipótesis de presunción juris tantum (porque admite prueba en contrario) del carácter laboral del suicidio, que va a obligar los órganos de seguridad social a proporcionar los respectivos beneficios y acarrear al empleador las consecuencias civiles (a través de la responsabilidad civil) y penales (por poner en riesgo la vida o salud del trabajador) correspondientes. De otro lado, si el suicidio ocurre fuera del tiempo y lugar de trabajo, la situación es invertida y en esto caso habrá que ser probado el nexo de causa y efecto entre el trabajo y el acto suicida. Lo que no es posible en estas situaciones es de antemano y de forma generalizada excluirse el suicidio de la calificación de accidente de trabajo simplemente bajo el argumento (muchas veces falso) de que se trata de ato voluntario que rompe el nexo causal con el trabajo, porque es muy probable que el trabajador tengo puesto fin a su vida por razones vinculadas, directa o indirectamente, con su actividad profesional o con las condiciones en que estas son ejercidas. En resumo: si la génesis de la enfermedad mental es comprobadamente laboral, se configura un accidente de trabajo; al contrario, si el proceso depresivo o perturbación mental no puede imputarse directamente al trabajo (o, al menos, estimarse agravado por la situación laboral), no se caracteriza la hipótesis de accidente laboral. La cuestión, pues, hay que ser analizada en el contexto de cada situación concreta. La prueba del nexo de causalidad entre el suicidio y el trabajo a veces no es difícil, como cuando el trabajador ha dejado escritos que confirman el origen laboral del acto, otras veces se necesita de una autopsia psicológica post mortem, hecha por un experto que investiga todas las circunstancias personales del suicida anteriores a su muerte, pero, de cualquier suerte, pueden ser producidas todas las modalidades de prueba que el Derecho permite. Por determinación legal el empleador tiene la carga de promover la protección a la salud del trabajador, a través de medidas preventivas en materia de seguridad y

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medicina del trabajo con el objetivo de evitar la ocurrencia de accidentes y enfermedades ocupacionales, incluso con el deber dar al trabajador las orientaciones necesarias para evitar las lesiones y fiscalizar su cumplimiento bajo pena de imponer sanciones al empleado renitente, además de lo que esa incuria del trabajador podrá perjudicarlo en el momento de una eventual indemnización por daños sufridos por su culpa exclusiva o concurrente. El incumplimiento por el empleador de los deberes generales o específicos de protección, prevención y seguridad en relación a los trabajadores que se han puesto bajo sus órdenes y comandos, genera su responsabilidad no solo en relación al recargo de las prestaciones de la Seguridad Social sino que también a cuanto a indemnizaciones de Derecho Civil según la teoría del riesgo criado. Al revés, cuando la culpa por el evento se atribuye exclusivamente al trabajador, por dolo o imprudencia temeraria del trabajador, técnicamente no se puede decir que se trata de accidente de trabajo (sería accidente en el trabajo), por tanto no genera obligaciones resarcitorias a cargo del empleador, mientras si para el evento concurren causas imputables al empleado y a el empleador (causas concurrentes o concausas) las obligaciones legales a cargo del empleador serán valoradas según el grado de culpa de ambos. Las leyes de España y Brasil aseguran a las víctimas la reparación de los daños que tengan sufrido en razón de acción u omisión de tercero, que se aplica también a las hipótesis de suicidio reconocido como accidente de trabajo. Calificándose, pues, el suicidio como accidente de trabajo, deriva de allí el deber del empleador de reparar los respectivos daños, que se aplica tanto en el caso del suicidio frustrado (daños sufridos por el propio trabajador) cuanto consumado (daños sufridos por terceros afectados por el

suicidio),

fijándose

una

indemnización

reparativa

o

compensatoria.

Esta

indemnización por daños no se confunde con las prestaciones de la Seguridad Social ni con el recargo debido por el empleador español, que son debidos solamente a los dependientes del trabajador fallecido mientras que a las indemnizaciones tienen derecho todas las personas afectadas y dañadas. Estos daños pueden ser de distinta naturaleza y son clasificados según los variados criterios. Entre ellos, uno es el que considera los daños como patrimoniales (tienen una representación económica) y no patrimoniales o extrapatrimoniales

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(destituidos de valor económico) y otro los clasifica como daño a cosas y daño a personas, este último pudiendo ser físico o corporal y moral o anímico. Aunque los múltiples daños listados por la doctrina puedan ser clasificados dentro de esos dos criterios básicos, también merecen mención el daño estético, el daño al proyecto de vida, el daño a la vida de relación y el daño existencial, algunos de ellos interrelacionándose. Sintéticamente se puede decir que el suicidio del trabajador produce daños a las personas a él vinculadas de una forma o de otra, tanto de naturaleza patrimonial cuanto moral, en los primeros los perjuicios económicos derivados no solo del daño emergente como también de los lucros cesantes, y entre los últimos las diversas modalidades de daños anímicos como el dolor y el sufrimiento delante del vacío dejado por el muerto, la frustración del proyecto de vida, la pérdida de la vida de relación y, en suma, el daño existencial. El resarcimiento de los daños patrimoniales se hace de una forma más sencilla, pues se trata de perjuicios económico-financieros de valoración matemática que podrán ser resarcidos para se volver al status quo ante. Los daños morales (en su sentido amplio, comprendiendo el pretium doloris y las demás pérdidas anímicas), al revés, no pueden ser medidos matemáticamente y tendrán que ser reparados con una compensación financiera que traiga algún lenitivo o placer a las víctimas que neutralice su sufrimiento y el menoscabo a su modus vivendi, a ser fijada por el juez según su prudente arbitrio y atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, pero de forma a no permitir que con ella la víctima enriquezca ni el culpable empobrezca. Las distintas e innúmeras controversias que se establecen en los ámbitos administrativo y judicial a respecto de la caracterización de un evento como accidente laboral o no, resultan del tratamiento diferenciado que la ley de seguridad social otorga a estas modalidades de infortunio, más ventajoso en una que en otra situación. Parece ser más razonable igualarse el tratamiento jurídico dado por la Seguridad Social a las varias contingencias sociales, independientemente de sus causas u origen, esto es, establecerse los mismos requisitos y los mismos criterios de cálculo de las prestaciones por enfermedades comunes y profesionales y por accidentes comunes y de trabajo. Las consecuencias para las víctimas y para los beneficiarios son las mismas, como iguales son las contingencias sociales a ser cubiertas, no se justificando diversidad de

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tratamiento en la concesión de las respectivas prestaciones. De igual forma y por las mismas razones, tal vez la figura del recargo patronal podría ser suprimida, imponiéndose al infractor sólo las penalidades legales y la indemnización por los daños causados, evitándose así todo el procedimiento de cotización y principalmente las controversias que se establecen en nivel administrativo a respecto de su fijación, involucrando la víctima, el empleador, el INSS (y la Mutua, en España), con dispendio de tiempo y de recursos, porque la determinación del porcentaje del recargo por la vía administrativa no impide nueva discusión en el ámbito judicial. Es cierto que en el caso de las enfermedades profesionales y de los accidentes del trabajo las lesiones y daños son imputables al empleador, lo que no ocurre con los eventos comunes, pero en estos casos el empleador deberá ser directamente responsabilizado civil, administrativa y penalmente por su actitud antijurídica, sin implicar diferenciación en las prestaciones sociales (con o sin recargo) porque los daños sufridos han que ser resarcidos y compensados con las respectivas indemnizaciones según cada situación concreta. Por fin, quizá sea preferible que estas relaciones jurídicas se establezcan con el menor número posible de entidades involucradas, constituyéndose un vínculo solamente entre empleado,

empleador

e

INSS,

sin

otros

intervinientes,

correspondientes costes bajo los más distintos aspectos.

ahorrándose

los

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REFERENCIAS

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