UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS FISICAS Y MATEMATICAS DEPARTAMENTO DE INGENIERIA INDUSTRIAL

La Mediación en Chile: Desarrollo, Resultados y Desafíos TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE MAGISTER EN GESTIÓN Y POLÍTICA PÚBLICA

VIVIANA ANGÉLICA REBOLLEDO SALAZAR

PROFESOR GUIA: JUAN ENRIQUE VARGAS VIANCOS MIEMBROS DE LA COMISION: MACARENA VARGAS PAVEZ MARIA ANGÉLICA PAVEZ GARCÍA

SANTIAGO DE CHILE SEPTIEMBRE- 2009

RESUMEN _______________________________________________________________________________________

Desde la década de los años ’90, en Latinoamérica se han venido gestando movimientos pro reformas a la Justicia. En este marco se ha introducido la mediación, método de resolución de conflictos, alternativo a los utilizados judicialmente, en el cual un tercero, imparcial (el técnico), facilita el diálogo entre las personas en disputa, para que puedan resolverlo por sí mismas, lo que puede arribar en un acuerdo jurídico. El objetivo de este estudio es analizar como se ha desarrollado la mediación en Chile, cuáles han sido sus resultados y que desafíos siguen pendientes. Para ello, describe y analiza los Sistemas de Mediación Familiar, en Conflictos Laborales Colectivos y en Salud. La metodología que se utilizó fue revisión documental, entre las que se encuentran, historia de la ley, bases de datos de los organismos que administran la mediación, estudios y publicaciones realizados por ellos, entre otros. Posteriormente, se entrevistaron actores relevantes en la materia: técnic os, sociales, académicos y mediadores. El estudio revela que la mediación se ha organizado sobre la base de modelos de prestaciones públicos y privados, considerando quienes producen los servicios y quienes los financian. De ahí la importancia de describir a sus prestadores, su cobertura y sus principales procedimientos de atención. Sus resultados fueron analizados bajo cuatro variables: (i) calificación de los prestadores; (ii) demanda real versus la potencial; (iii) nivel de acuerdos y (iv) calidad del servicio. Se descubrió que el modelo de prestación se relaciona con la formación de los prestadores, así como con el equilibrio o desequilibrio existente en el “Mercado de la Mediación” y por ende con el rol que ha jugado el Estado. Se observa que este mercado es imperfecto, presentando barreras de acceso y entrada, así como monopolios. Se concluye que la eficiencia y eficacia de los sistemas de mediación no son influidas por el modelo de prestación, sino que se relacionan con elementos tales como el diseño, la falta de competitividad y criterios adecuados en la selección de sus prestadores. En ese sentido, se cree que una buena práctica sería un sistema de selección por perfiles, basado en competencias. Los desafíos para el desarrollo de la mediación son: (i) mejorar los mecanismos de mediación de la calidad de los servicios; (ii) acceso a la información y coordinación interinstitucional para que aumente la demanda y, (iii) un modelo basado en competencias. Para ello el Estado tiene que invertir en el entrenamiento práctico y asumir su rol en los siguientes ámbitos: regulación, generación de incentivos, coordinación, aseguramiento en cobertura y mejoramiento de los mecanismos de exigibilidad. Ello permitirá mitigar las fallas que se están produciendo en este nuevo mercado y se justifica por las externalidades positivas que se producen tales como mayor acceso a la justicia, el abordaje o disminución de los grados de conflictividad, la transformación de las relaciones y paz social.

Dedico esta tesis a mi Familia, Daniel, Colombina y Anaís, quienes me han acompañado

en

esta

empresa,

apoyándome en todo momento con su paciencia. Quiero agradecer al Señor, siempre ha estado a mi lado, acompañándome. Y permitió que comprendiera desde otro prisma la mediación. También quiero agradecer a mis profesores, Juan Enrique, Macarena y Angélica, quienes en forma muy pedagógica me orientaron para que le sacara el mejor provecho a esta experiencia.

Por último, se agradece a los encargados de la mediación, en cada una de los Sectores, quienes tuvieron muy buena disposición a entregar información, ser entrevistados y realizar muchas otras peticiones.

INDICE DE CONTENIDOS _____________________________________________________________________________ CAPITULO I CAPITULO II

“INTRODUCCION AL ESTUDIO DE CASO”

Página 1

“MARCO CONCEPTUAL”

II.1. La Mediación

Página 4

II.2. Origen y Regulación de los Sistemas de Mediación

Página 10

II.2.1. Mediación Familiar

Página 10

II.2.2 Mediación en Salud

Página 17

II.2.3. Mediación Laboral

Página 22

II.3. Producción y Financiamiento de la Mediación CAPITULO III

Página 28

“DESARROLLO DE LA MEDIACION”

¿CÓMO SE HA IDO ORGANIZANDO LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS” III.1. Modelo Privado: Mediación Familiar

Página 34

a) Oferentes: Registro Privado

Página 34

b) Formación

Página 39

c) Cobertura y Proceso de Atención

Página 41

III.2. Modelo Mixto: Mediación en Salud

Página 51

Mediación Privada administrada por la Superintendencia de Salud a) Oferentes: Registro Privado

Página 51

b) Formación

Página 55

c) Cobertura y Proceso de Atención

Página 57

Mediación Pública, administrada por el Consejo de Defensa del Estado a) Oferentes: Prestadores Públicos

Página 61

b) Formación

Página 62

c) Cobertura y Proceso de Atención

Página 63

III.3. Modelo Público: Mediación en Conflictos Laborales

CAPITULO IV

a) Oferentes: Prestadores Públicos

Página 68

b) Formación

Página 70

c) Cobertura y Proceso de Atención

Página 71

“RESULTADOS DE LOS SISTEMAS DE MEDIACIÓN”

IV.1. Oferta

Página 74

a) Barreras de Entrada a Más y Mejores Oferentes

Página 74

b) Formación

Página 76

c) Entidades Formadoras

Página 77

IV.2. La Demanda y Principales Problemas

Página 81

a) Problemas de Acceso a la Información

Página 87

b) Problemas de Descoordinación de Actores

Página 89

c) Problemas Culturales

Página 91

d) Problemas de Diseño

Página 92

e) Problemas de Focalización

Página 94

IV.3. ¿Cómo Terminan las Mediaciones y Factores Asociados?

Página 96

IV.4 Calidad de la Atención

Página 105

a) Reclamos

Página 105

b) Estudios de Satisfacción

Página 106

c) Supervisiones

Página 110

CAPITULO V

“CONCLUSIONES Y DESAFÍOS

a) Gestación y Desarrollo de la Mediación

Página 114

b) El Modelo de Prestación

Página 115

c) Calificación de los Mediadores

Página 122

d) Calidad de los Servicios

Página 124

e) Eficiencia y Eficacia de los Sistema de Mediación

Página 127

ANEXO “PAUTA DE ENTREVISTA A LÍDERES DE OPINION EN MEDIACIÓN”

Página 130

BIBLIOGRAFIA

Página 132

I.

INTRODUCCIÓN

________________________________________________________________________________ Actualmente, se concibe el derecho de Acceso a la Justicia mediante soluciones que van más allá del campo judicial. Es así como surgen los Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos (SARC), “Los que han sido una opción institucional de mejoramiento de la Equidad” (OEA; 2002). Éstos buscan complementar los procedimientos tradicionales que ha desarrollado la Judicatura, mediante mecanismos auto compositivos, en que las partes llegan a acuerdo por sí mismas o con la ayuda de un tercero. Se consideran como parte de los SARC la mediación, la conciliación y el arbitraje. Los SARC son parte de un movimiento mayor de reformas vivido en Latino América. Lo que buscan estas reformas, “desde el ámbito gubernamental, es la descongestión de los tribunales, la mayor celeridad en el conocimiento, resolución de las contiendas y el necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las poblaciones, con protagonismo ciudadano y democratización”. (OEA, 2002). “Las reformas a la Justicia han ingresado con fuerza en la agenda política latinoamericana, pero las mejoras que desean provocar, han quedado en lo interno de las instituciones, no siendo percibidas por los ciudadanos”. (CEJA, 2007). De ahí, la necesidad de introducir avances aparejados con mecanismos de prestación de servicios, acordes con el bienestar social, la eficiencia y eficacia. En ese sentido, “los SARC la producen, a un costo relativo menor y con una ampliación de la cobertura”. (Peña, 1996). El objetivo de este estudio es “Analizar la implementación de la mediación en los sistemas de Salud, Familia y Trabajo, con el fin de generar propuestas de política pública que fortalezcan su desarrollo”. Quiere indagar en: ¿Cómo el Estado chileno ha dado origen a la mediación?, ¿Cuál ha sido la forma de organizar la prestación a la ciudadanía?, ¿Cuáles han sido sus principales resultados, después de algunos años de implementación?. A partir de ello, visualizar desafíos y realizar propuestas de mejoras. Está circunscrito a los ámbitos de salud, familia y laboral ya que han sido los sectores donde se han producido los arreglos institucionales suficientes para conformarla en un sistema organizado.

1

El estudio se desarrolla con un enfoque descriptivo-analítico, para lo cual utiliza además de la revisión documental, informaciones secundarias de estudios realizados1 anteriormente por los sistemas en comento así como base de datos elaborados por las mismas instituciones en estu dio. También se recurrió a la historia legislativa y a entrevistas semi - estructuradas con actores relevantes, tales como los Jefes de Unidad de los Servicios (4), representantes del Colegio de Mediadores de Chile A.G. y de la Red de Centros de Mediación A.G.(2), mediadores propiamente tal (operadores) (3), y formadora de mediación(1). Comienza con la descripción de algunos conceptos importantes de ser considerados al momento de hablar de mediación, abordando los orígenes y normativa que regula cada Sistema. A partir de una definición básica de lo público y privado, describe como se ha ido instalando la mediación en Chile. Cabe enfatizar que llama la atención la gama de posibilidades del modelo privado de prestaciones, desde aquel en que el Estado no interviene y todo lo deja a manos de ellos, hasta aquel en que se impone la obligación de proveerla (artículo 114 de la ley 20.286), pero ello no significa que su producción sea de su exclusividad, sino que la delega al mercado o la licita. De ahí, la importancia de describir la oferta, quienes son sus prestadores y cuál es su calificación, así como su cobertura y procedimientos de atención, indagando si existe algún tipo de dificultad. En cuanto a sus resultados, el estudio constata la desinformación existente respecto a la demanda potencial y presupone que ésta es baja, descubriendo algunos factores relacionados. Revela también que, cada sistema tiene su propio comportamiento de cómo terminan las mediaciones, pero que son comunes los componentes relacionados con su eficacia. Con respecto a la calidad del servicio, verifica que existen mecanismos tales como los reclamos, las supervisiones y los estudios, pero en general, son débiles.

En el Sistema de Mediación en Conflictos Laborales Colectivos, se encuentra la encuesta anual de Satisfacción del Usuario, respecto del servicio. En el Sistema de Mediación Familiar, se encuentran 4 estudios: el primero realizado por la Universidad de Concepción sobre satisfacción de usuarios; el segundo y tercero, de la U. Diego Portales y U. de Chile, respectivamente, quienes evaluaron los modelos de licitación utilizados y el último fue una auditoria externa realizada por la consultora ORION, respecto del desempeño de los mediadores. 1

2

El estudio concluye lo siguiente: -

Lo público y privado, moldea el tipo de calificación de sus prestadores, la relación oferta y demanda y el rol jugado por el Estado, pero que no es un factor determinante de la eficacia, eficiencia y calidad del mismo.

-

Un modelo de prestación basado en competencias, como el utilizado en la mediación laboral puede ser un factor clave para mejorar los resultados de la mediación (entendida como nivel de acuerdos).

Por último, lo desafíos y propuestas de mejoras están basados en el mercado imperfecto que se origina, fruto de la asimetría en la información, barreras de entrada en la oferta - demanda y monopolios que se producen en aquellos territorios donde sólo existe un privado interesado en ejercer la mediación o el Estado es el único en suministrarla. Por ello, se propone modificación en algunos criterios de selección para constituirse como mediador(a); mayor acceso a la información (la que incluye difusión) de forma tal que la ciudadanía conozca y consienta ir a mediación, la coordinación interinstitucional para que la implementación sea lo menos burocrática posible y aumente la demanda real; la inversión en instancias de adiestramiento práctico y la evaluación de competencias, como estrategias que permitan mejorar la eficacia. Por su parte, en la medida que exista un modelo de prestación mixto al interior de cada sistema de mediación, se lograría una mayor competitividad entre los prestadores y por ende con un mejoramiento en la eficiencia y eficacia de los mismos.

3

II.

MARCO CONCEPTUAL

________________________________________________________________________________ II.1. La Mediación Existe “una nueva conformación y expresión de necesidades sociales, enmarcadas en problemáticas de vulneración de derechos, en que se suscitan nuevos grados de conflictividad. De ahí, la existencia de respuestas distintas a las del

órgano judicial” (Álvarez, 2001). Los Sistemas

Alternativos de Resolución de Conflictos (S.A.R.C.), son uno de ellos, entendiéndolos como “procedimientos que buscan abordar una disputa entre partes de una manera dialogante para llegar a un acuerdo, en lo posible” (Álvarez y Higthon; 2001). Estos sistemas “confluyen en varios métodos o procedimientos jurídicos, que van cambiando de nombre, de un país u otro” (Cox, 2003). Según el rol que juegue el tercero, ajeno al conflicto, sus procedimientos, técnicas, concepción teórica y configuración dentro del espacio jurídico, se estará utilizando la negociación, la mediación, la conciliación o el arbitraje. Para efectos de este estudio se analizará la mediación. “La mediación es un mecanismo de resolución de conflictos, donde un tercero imparcial ayuda a las personas a buscar por sí mismas una solución a su disputa por la vía del acuerdo mutuo, de modo que se satisfagan recíproca y equitativamente las necesidades e intereses de cada una de ellas” (Vargas, M.; 2001). “El mediador(a) estimula a las partes a identificar los puntos de la controversia, a reconocer sus intereses por encima de las posiciones, a explorar las necesidades, los temas y las fórmulas de acuerdo, que trasciendan el nivel de la disputa y a concebir ésta con una visión productiva para ambas; todo ello con el fin de que las partes conserven el poder de decisión y participen activamente en la búsqueda de una solución. El consejo y la opinión, no son parte de un mediador(a). Éste sólo conduce el procedimiento, reestableciendo la comunicación entre las partes para que estén en condiciones de negociar”. (Álvarez y Higton, 2001).

4

La mediación, como técnica sistematizada, surge desde los países anglosajones y europeos (Revista La Trama, 2004) y en el transcurso de su historia se han organizado, principalmente, en tres modelos teóricos (Soleto y Otero,

2007).

El modelo de Harvard, busca transformar las

posiciones de las partes en intereses y así resolver, en base a las necesidades de ambos. El modelo Circular-Narrativo, tiene como transfondo mejorar la comunicación entre las partes, redefiniendo la historia y contenidos del conflicto y a partir de ello buscar la resolución al mismo. El tercer modelo denominado Transformativo busc a fomentar el cambio humano, en dos aspectos, como empoderamiento (estar más capacitado y et ner más posibilidades de triunfo al enfrentarse a cualquier problema) y como recognición (preocupación por el entorno, retorno a las ideas de comunidad y del bien común, como vía de resolución de los conflictos). La mediación es un proceso, que se desarrolla en fases, con una cantidad de sesiones y en un período de tiempo. Para efectos de este estudio, a continuación se describen las etapas adaptadas de un proceso propuesto por un grupo de mediadores (Gianella, Viveros y otros, 2008), para la realización de una auditoría de evaluación de competencias de mediadores familiares, el que se grafica en el siguiente cuadro: Tabla Nº1: Etapas del proceso de mediación2 I

Premediación: se informa de las características, se identifican a los participantes, se evalúa la mediabilidad del caso, se nivelan expectativas y despejan dudas.

II

Primera Sesión: Se realiza el encuadre a través del discurso inicial, se concensúa con los participantes el encuadre de la mediación, se generan las primeras confianzas hacia el proceso y hacia el mediador(a).

III

Fase exploratoria: Se explora la definición de la disputa desde la perspectiva de cada participante; se exploran las preocupaciones, temores, deseos, esperanzas y/u objetivos involucrados en la disputa, se consensúa con ambos una definición de preocupaciones, temores, deseos, esperanzas y/u objetivos, en forma priorizada; además de una definición del problema/disputa. Se acuerda con ellos una agenda de trabajo.

2

Auditoría al Sistema Licitado de Mediación, Consultora ORION, Ministerios de Justicia, 2007.

5

IV

Etapa generativa: Se conduce a los participantes desde el logro de las reestructuraciones (de la construcción del problema/disputa, de las relaciones y/o de las personas involucradas) útiles y suficientes, hacia soluciones posibles de mutuo acuerdo; se los lleva a un proceso de generación de posibles soluciones de mutuo beneficio.

V

Cierre: Se conduce a los participantes a la construcción de la viabilidad de las soluciones previamente seleccionadas. Es el cierre normal del proceso abierto, en la medida que su evolución lo requiera. Es el cierre de significaciones individuales y relacionales del proceso de mediación abierto.

Los modelos conlleva n como soporte estructural un conjunto de principios, tales como la voluntariedad, el protagonismo, cooperación y respeto mutuo, la imparcialidad yconfidencialidad por parte del mediador(a). “Son principios rectores, de carácter ético, sobre los cuales se sustenta la mediación y están referidos al proceso, al desempeño profesional del mediador(a) y a las partes, como a otros participantes” (Vargas, M.; 2001). Esto no es menor, “por cuanto la obligación estatal en los modelos de organización de la resolución de conflictos de relevancia jurídica, necesariamente plantea el tema de los principios garantistas de los derechos del individuo, que el poder público, ampara, bajo su institucionalidad. Esta obligación de garantizar un sistema de mediación transparente y respetuoso de los derechos individuales comparte el mismo fundamento en que se apoya el debido proceso como garantía en el acceso a la jurisdicción” (Fernández, 1999). “Esta necesidad surge del riesgo que implica identificar a este mecanismo de resolución de conflictos como una justicia alternativa que desprovista de los límites legales que impone el debido proceso, configure al mediador(a), en los hechos, en un detentador de una jurisdicción paralela” (Fernández, 1999).

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Estas nuevas formas deben estar amparadas en los principios que sustentan los SARC, sino se desvirtúa el fin último por el cual fueron creados, otorgándose medidas que vician el Acceso a la Justicia. Considerando este marco anterior (respeto a los principios rectores), el Estado le conviene propiciar la mediación, por la serie de ventajas que produce: un menor costo económico y emocional; un mayor nivel de especialización; soluciones más sostenibles, trascendiendo éstas incluso, al plano legal, participación activa de las personas en la resolución de su disputa; mayor flexibilidad en sus soluciones, con procesos menos formalistas y ritualizados. “Mitiga las barreras que impiden el acceso a los sistemas institucionales de resolución de conflictos, en tanto acoge a todo ciudadano sin exclusión, teniendo una cobertura territorial y de accesibilidad, con simpleza en los trámites y con la subsidiariedad suficiente” (Vargas, J.; 2007). En efecto, la mediación como política pública cumple con los requisitos que debe preocuparse el Estado al momento de construirla. Debe garantizar una cobertura territorial extendida o que los sistemas de resolución se desplacen a los ciudadanos. Así también, que el contenido de las leyes y reglamentos sean con procedimientos simples, que les permita n a los ciudadanos, en forma fácil, conocer cómo proceder en el ejercicio de sus derechos. “También implica la capacidad de subsidiar, por parte del Estado, los costos de la utilización de los mecanismos de tutela y brindarles mecanismos de asistencia jurídica gratuita”. (Vargas, J.; 2007). Existen tres grandes motivaciones a nivel del macrosistema para el establecimiento de las SARC por parte del Estado (Vargas, J.; 2001): a) Mayor acceso a la Justicia: Están quienes promueven los mecanismos para aumentar el acceso a los sistemas de resolución de conflictos, en tanto permiten acceder a una solución para problemas jurídicos que de otra manera no la tendrían. Los sistemas judiciales, son engorrosos, lejanos y más caros, por lo que muchas personas, en especial los de menores recursos, se ven excluidos de ellos. La marginación que ello genera lleva, en general, a solucionar en forma deficiente el conflicto o, simplemente, se deja sin resolver, 7

quedando en estado de vulnerabilidad, los derechos en cuestión, y por ende en una situación de injusticia. Ello, a largo plazo conllevará a que los conflictos se vuelvan, potencialmente, más radicales, complejos y violentos. b) Descongestión de los tribunales: Para aquellos asuntos de relevancia jurídica, los SARC son mecanismos eficientes para descargar a los tribunales de la enorme cantidad de trabajo que los abruma y con la cual no pueden lidiar eficientemente. Los SARC permiten un encauzamiento de aquellos casos que sí logran llegar a los tribunales, pero donde la demanda es mayor a la oferta, en tanto son más eficientes, más flexibles y más baratos para solucionar los conflictos. Por su parte el Estado no tiene por qué ser siempre el único ente que resuelva los conflictos. El fundamento es que no se justifica que el Estado deba intervenir resolviendo todo tipo de conflictos, cuando hay algunos cuyas consecuencias no trascienden a la comunidad, tratándose de conflictos esencialmente privados y que, por lo tanto, debieran ser, personalmente los interesados quienes debieran cargar con la tarea y los costos de su resolución. c) Mejor calidad de las soluciones: Hay un tercer grupo de promotores de estos sistemas que los justifican ya no por ser una alternativa más barata, ni por constituir los mecanismos con que cuentan los privados para resolver conflictos en los que al Estado no le interesa intervenir. La razón es muy distinta, es sustantiva, porque las soluciones que en ellos se alcanzan son de mayor calidad que las judiciales. “La participación activa y protagonismo de las personas en la resolución de sus conflictos, promueve la responsabilidad social, con un menor costo emocional” (Peña, 1996), tanto por su concepción de las relaciones entre los seres humanos, como por los métodos comunicacionales utilizados. En ese sentido, “la mediación también contribuye a la paz social” (Dupuis, 2002).

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Sin embargo, dependiendo de la óptica con que se mire el concepto de administración de Justicia, se concebirán las soluciones cooperativas. “Estas diferentes concepciones, a la hora de impartir y administrar justicia por los funcionarios del aparato judicial (Juzgados específicamente) son las que influyen en la utilización de los SARC, como alternativa procedimental o de excepción. Existe controversia conceptual dentro de las distintas corrientes del derecho. Desde el punto de vista de la dogmática procesal, se reconoce que los SARC optimizan los niveles de eficiencia en la resolución de disputas, pero esta herramienta debiera ser la excepción, por cuanto el derecho procedimental se construye (…) sobre la base de un modelo adversarial y heterónomo, representado por la figura de la jurisdicción, tal como ella aparece en el Estado moderno” (Peña, 1996). Lamentablemente, hoy en día los SARC no logran consolidarse totalmente dentro de las reformas más potentes que se intentan sobre nuestros sistemas de justicia, debatiéndose aún en un ambiente de marginalidad o de resultados limitados. “Si bien son varios los países de la región que han dictado legislaciones que expresamente introducen estos mecanismos, es un porcentaje muy menor de los conflictos que se solucionan a través de esta vía, en relación a los tribunales” (Vargas, J.; 2001). Así también existen países de la región donde “no es tarea fácil su masificación pues sufren diversos problemas de definición e implementación” (Cox, 2003). Se observa cierta contradicción por cuanto, por una parte, se reconoce y valida a los SARC y por otra, existen nudos, de diversa índole, que impiden su utilización. A la base está la diversidad de concepciones y objetivos que tienen diversos grupos de opinión (Vargas, J.; 2001) y por la no existencia de información suficiente capaz de demostrar que la aplicación de ol s SARC hayan provocado un cambio profundo en la manera de dirimir los conflictos (OEA; 2003). De ahí la importancia de analizar la evidencia empírica, ¿Cómo ha sido la experiencia, en nuestro país sobre la implementación de la mediación?, ¿Existe una cobertura suficiente o esta es marginal?, ¿Cuáles son los resultados que se han venido obteniendo, qué factores influyen?, ¿Existe n diferencias entre la implementación de modelos públicos o privados?, ¿Cuáles son los principales desafíos para que la mediación se desarrolle adecuadamente?. Éstas son algunas de las preguntas que este estudio de caso respondió.

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II.2. ORIGEN Y REGULACION DE LOS SISTEMAS DE MEDIACION II.2.1. Mediación Familiar Origen

Los primeros indicios surgen a principios de los noventa a través de seminarios y cursos de capacitación en técnicas de mediación dictados por docentes extranjeros, para más tarde dar paso a la realización de algunas experiencias pilotos, principalmente asociadas al ámbito de la asistencia jurídica gratuita. “La mediación familiar adquiere mayor expansión con la entrada en vigencia de la ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia, lo que se manifiesta principalmente a través de una amplia oferta de cursos de formación familiar a nivel de post-grado” (Vargas, M.; 2007). Cabe destacar que se produjeron una gran gama de sistematizaciones, investigaciones y estudios.3 En este proceso paulatino, contribuyeron actores sociales y técnicos, tales como Universidades, Centros de Pensamientos Jurídicos, Corporaciones de Asistencia Judicial, y Asociaciones Gremiales. Con respecto a estas últimas, destaca el rol jugado en la tramitación de la Ley de Tribunales de Familia. A continuación presentaremos cronológicamente alguno de los hitos más importantes en los que contribuyó el Estado, a través del Ministerio de Justicia (MINJU), a la creación del Sistema de Mediación Familiar: -

“1996 se financia y apoya la creación de los 2 primeros Centros de Mediación” (Correa, Paula: 1999) en Santiago y Valparaíso, dependientes de las Corporaciones de Asistencia Judicial.

3

A modo de ejemplo, se encuentran la Sistematización de la I Jornada de Mediación y Políticas Públicas realizada en el

año 1999 por el Centro de Promoción Universitaria en convenio de la Fundación Adenauer, la Sistematización en Mediación realizada por el Programa de Resolución de Conflictos anexo a Tribunales (2000), la Sistematización realizada por la Corporación de Asistencia Judicial (2001) y el Programa Acceso a la Justicia (2004), entre otros.

10

-

1997, se crea el “Programa de Resolución de Conflictos anexo a Tribunales”, en Santiago y Valparaíso como experiencia piloto. Permitió, entre otras cosas, “evaluar acerca de la aplicación de este mecanismo, su receptividad y resultados. También aportó conocimiento y valiosa experiencia para lo que sería la futura implementación”. (Gómez, José; 2001)

-

1997 al 2002, el MINJU asignó presupuesto a las 4 Corporaciones de Asistencia Judicial, existentes en el país, para la creación de un Centro de Mediación en cada región. Así también fue potenciando la Solución Alternativa de Conflictos en los consultorios judiciales existentes a nivel comunal, a través del Programa “Acceso a la Justicia”.

-

Noviembre de 1997, ingresa a trámite legislativo el proyecto de Ley que crea los Tribunales de Familia (Ley 19.968), entrando en vigencia en Octubre 2005. Se decidió que fuera el MINJU y no el poder judicial, quien se hiciera cargo de la administración del Registro Único de Mediadores, de su fusión con el creado meses anteriores, producto de la Ley de Matrimonio Civil y, de proveer una adecuada oferta de mediación a nivel nacional, a través de procesos de licitación (Congreso Nacional, 2003).

Cabe recordar que el legislativo hizo una serie de modificaciones al proyecto original, dentro de las que se destacan el cambio del principio de obligatoriedad a voluntariedad y la exigencia de vulnerabilidad económica y social para la atención gratuita, por parte de los mediadores licitados. Hubo tantos problemas en la implementación de la Reforma, que a los 10 meses de su entrada en vigencia se presentó una nueva modificación. -

Agosto, 2006 ingresó el proyecto que modifica la Ley de Tribunales de Familia y con fecha 15 de septiembre de 2008 entró en vigencia (Ley 20.286) introduciéndose cambios en la tramitación de asuntos de Familia y en la Mediación.

11

Estas modificaciones incorporaron nuevamente el principio de obligatoriedad para las materias de alimentos, cuidado personal, relación directa y regular, respecto de la asistencia a la primera sesión de mediación antes de la interposición de la demanda. Así también se definió que fuera proveída en forma gratuita, a través de mediadores licitados. El resto de materias susceptibles de ser mediadas, será voluntad de las partes participar de un proceso de mediación y, por lo general será a costa suya. Salvo estos dos aspectos, el resto de los artículos son similares, entre ambas leyes, por lo cual sólo en aquellos artículos de mediación en que existan diferencias entre ambos cuerpos normativos, se hará la mención específica, sino, se considerará la normativa actual. La mediación familiar, además se encuentra normada en el reglamento con carácter de decreto Nº763, con fecha 14 de Noviembre de 2008, el cual incorpora en forma más detallada, los requisitos para acreditarse como mediador, en qué consiste la administración del registro, el control y sanciones a los mediadores, el financiamiento de la mediación gratuita, a costa de las partes, y los mecanismos respecto de la licitación de los servicios de mediación. Respecto a este último punto, las licitaciones, además cuentan con una regulación especial, el Decreto 904 del 18 de Febrero de 20094 , el cual elaboró las Bases Tipo de Licitación de los Servicios de Mediación, estipulando los requisitos para la selección técnica y económica de sus prestadores,

así

como

los

criterios

de

calificación.

Existió un Decreto Exento anterior, N° 993 del 08 de Septiembre del 2005, el cuál reguló el primer proceso de Licitación. 4

12

Tabla Nº2: Descripción Normativa de la Mediación Familiar, según Ley 19.968 de Tribunales de Familia y Ley 20.286 que introduce modificaciones. Dimensión

Artículo

Concepto

103,

Ley

Descripción 19.968

modificada. Principios

106

Ley

modificada

Aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador(a), ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.

19968

Igualdad: El mediador(a) se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, adoptará, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación. Voluntariedad: Los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento (…) desde el momento en que alguno de los participantes manifiesta su intención de no seguir adelante, ésta se tendrá por terminada. Interés superior del niño, niña y adolescente: Por el cual, en el curso de la mediación, el mediador(a) velará siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediación. Consideración al interés de terceros no citados a audiencia: El mediador(a) velará para que se consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes también podrá citar. Confidencialidad: O bligación del mediador(a) de guardar reserva respecto de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación, encontrándose amparado por el secreto profesional consagrado en la ley. De igual forma, sanciona la violación de este deber, haciéndole aplicable la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal. Quedará exento de este deber en aquellos casos en que tome conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de niños, niñas, adolescentes o discapacitados. Antes (Ley 19.968) no habían excepciones.

13

Dimensión

Artículo

Principios

106

Descripción Ley

modificada

19968

Protagonismo de las partes: el mediador(a) no tiene poder decisorio sobre las partes y su función es exclusivamente facilitadora en cuanto a la comunicación de los intervinientes en lo referente a la búsqueda de acuerdos. Imparcialidad: en relación con los participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condición. Si tal imparcialidad se viere afectada por cualquier causa, deberán rechazar el caso, justificándose ante el juzgado que corresponda. Los involucrados podrán también solicitar al juzgado la designación de un nuevo mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra comprometida.

Materias

106 Ley 19968

La regla general es que todo tipo de materia sea mediable, salvo aquellas relacionadas con el estado civil de las personas, al filiación, adopción,

susceptibles

modificada

declaración de nulidad o divorcio, declaraciones de interdicción y maltrato de niños y niñas

106 Ley 19968

La mediación previa a entablar un juicio procede cuando se desea regular las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al

modificada

derecho de padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de

de

ser

mediadas En

que

momento procede

la

una acción de divorcio o separación judicial. Las otras materias susceptibles de ser mediadas pero que no han sido mencionadas es voluntad

mediación

de las partes mediarlas. El personal podrá ofrecerles este procedimiento, al momento de interponer la demanda o 5 días antes de la audiencia de Juicio. Con la Ley 19.968, procedía al momento de entablar la demanda o 5 días antes de la Audiencia.

duración de la

110 , Ley 19968

mediación

modificada

Término de la

111 , Ley 20.286

mediación

La duración del proceso en total es de 60 días, desde que se haya realizado la 1° sesión, ampliable por 60 días más, si lo acuerdan las partes.

Existen 4 causales de término de la mediación: Por haber alcanzado acuerdo total o parcial: Por no concurrir alguno de los participantes a primera sesión, habiendo sido citado dos veces; Por manifestar voluntad de no perseverar en la mediación, habiendo concurrido a las sesiones y por adquirir el mediador(a) la convicción de que no se llegará a acuerdo.

14

Dimensión

Artículo

Descripción

Efectos de los

111

acuerdo

modificada.

Requisitos para

112

ser mediador(a)

modificada.

Ley

Ley

19968

Una vez logrado el acuerdo de mediación, ante un mediador(a) habilitado, debe ser sometido a la aprobación del tribunal. Luego de ser aprobado por el tribunal tiene mérito ejecutivo.

19968

1. Título profesional idóneo (carrera con 8 semestres de duración), otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste. 2. No haber sido condenado o haber sido objeto de una formalización de investigación criminal de ciertos delitos, 3. Formación académica en mediación y/o en materias de familia o infancia (180 hrs. Teóricas, dentro de las cuales 80 son en téc nicas de mediación y 40 hrs. de práctica efectiva), impartida por alguna universidad o instituto. Con la Ley 19.968 sólo podían ser entidades de Educ. Sup. 4. Disponer de un lugar adecuado para desarrollarla “en cualquier comuna de jurisdicción del tribunal” que cuente con las condiciones que permitan un expedito y reservado desarrollo del proceso.

Control y

113

supervisión

modificada.

Ley

19968

El control de los mediadores acreditados en el Registro está a cargo de las Cortes de Apelaciones. El Ministerio de Justicia tiene la capacidad de controlar y supervisar aquellos mediadores que estando inscrito en el registro, además prestan servicios de mediación familiar licitada, en tanto establecieron un contrato con el Ministerio de Justicia. Las causales para eliminar a alguien del registro son por incumplimiento de obligaciones y abuso en el desempeño de sus funciones. Ello puede provocarse a petición del interesado que reclamare contra los servicios prestados; la institución o persona jurídica a que pertenezca el mediador(a); cualquier juez con competencia en materias de familia del territorio jurisdiccional donde ejerce el mediador(a) o la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Justicia. Las sanciones posibles son amonestación, suspensión hasta 6 mes es, debiendo continuar con los asuntos que se le hubieren encomendado previamente y cancelación, no pudiendo requerir nueva inscripción y sin posibilidad de continuar con los casos previamente encomendados. La autoridad competente para sancionar es la Corte de Apelaciones respectiva y resolverá con audiencia de los interesados y agregando los medios de prueba que estimare conducentes.

15

Dimensión Costo

de

Mediación

Artículo la

114

Descripción Ley

modificada.

19968

Será gratuito para las partes, en aquellas 3 materias previas a la interposición de la demanda. Excepcionalmente podrá cobrarse por el servicio, total o parcialmente, cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos para financiarlo, privadamente. Para aquellas materias voluntarias de asisti r a mediación, antes de interponer la demanda, los servicios de mediación serán de costo de las partes y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que anualmente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia, a menos que las partes, cuenten con el privilegio de pobreza otorgado por las Corporaciones de Asistencia Judicial u otra entidad que brinde asistencia jurídica gratuita. Antes (Ley 19.968), sólo ameritaban gratuidad quienes contaran con un Informe Favorable, independiente de la materia, otorgado por un entidad que brinde Asistencia Jurídica gratuita, tales como las Corporaciones Judiciales o las Clínicas Jurídicas.

16

II.2.2. Mediación en Salud Orígen5 : La mediación por daños en salud surgió durante los debates, en la Comisión de Salud del Senado del proyecto que devino en la Ley 19.966, sobre Régimen de Garantías en Salud, lo quehoy se conoce como plan AUGE. Por primera vez, el Estado aseguraba derechos de acceso, en tiempos determinados, con garantías de calidad y de protección financiera a ciertas prestaciones de salud. “Algunos senadores manifestaron su preocupación respecto al posible aumento de demandas contra el Estado por daños en salud y a que los desembolsos presupuestarios por sentencias desfavorables hicieran inviable el proyecto de garantías explícitas”6 (Barría; 2007). Aunque con menor énfasis, en la citada comisión también se manifestó la inquietud por la insatisfacción de los demandantes, que debían esperar largos años para obtener una reparación por algún daño en salud, traba para el acceso a la justicia que la mediación podría resolver. En los debates parlamentarios se concibió la mediación como mecanismo tendiente a desjudicializar los conflictos por daños en salud, limitar los montos indemnizatorios y brindar a los afectados acceso expedito a la justicia. Con esos fines, se estableció un sistema de mediación prejudicial, obligatorio, rápido y gratuito (salvo para prestadores privados), con topes indemnizatorios para cada tipo de daño. La propuesta original del Poder Ejecutivo encomendaba la mediación a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud respectivas, designando cada una de ellas a un(a) funcionario(a) como mediador(a). Sin embargo la Comisión de Salud del Senado estimó que le restaría independencia e imparcialidad a la acción, dado que los daños reclamados se imputaban precisamente a establecimientos de esa área. Fue así como se optó por el Consejo de Defensa del Estado (CDE), entidad que por su carácter legalmente autónomo, podía garantizar la imparcialidad que requiere el procedimiento.

Esta información se extrajo, en su mayor parte del artículo “Mediación por Daños en Salud del Consejo de Defensa del Estado: aporte a la cultura de la paz” escrito por Pedro Barría, jefe del Centro de Mediación Nacional dependiente del Consejo de Defensa del Estado. 6 Para entonces (agosto 2004), el Ministro de Salud calculaba que el monto total demandado por daños en salud acaecidos en establecimientos públicos, ascendía a 40 mil millones de pesos. 5

17

Para la mediación de los reclamos por daños en salud relacionados con prestadores privados, se estableció que la mediación se realizara en forma privada, a costa de las partes, mediante un registro administrado

por

la

Superintendencia

de

Salud

(SIS).

Ambas unidades de mediación entraron en funcionamiento en Marzo del 2005. El CDE media en forma directa para aquellos reclamos realizados a instituciones públicas de salud y la SIS, administra un registro de mediadores, quienes atienden reclamos contra prestadores privados y aseguradoras (FONASA e ISAPRES) 7. Todo ello está regulado tanto en la Ley N° 19.966 como el Reglamento Nº 47 del Ministerio de Salud. Respecto al Decreto N° 47 del Ministerio de Salud, éste profundiza ciertos conceptos establecidos en la Ley, además de fijar el arancel por parte de la Superintendencia y el proceso de nombramiento de las partes al mediador(a). En el caso del CDE, existe una normativa especial sobre topes indemnizatorios, dictados en Resolución conjunta por los Ministerios de Hacienda y Salud ( Res. 142 EX, DO. 08.04.2005), el cual establece el proceso de autorización de los montos indemnizatorios. Con montos inferiores a 1.000 UF, basta con la resoluc ión del respectivo Servicio de Salud, con toma de razón a la Contraloría General de la República, pero si es superior a 1.000 UF, debe ser aprobado por el CDE. En cambio si el pago es superior a 3.000 UF, tras la aprobación del Consejo, deberá ser aprobado por el Ministerio de Hacienda.

La mediación en salud privada se establece en dos normativas. La Ley Nº 19.937 regula las controversias entre los cotizantes o beneficiarios y sus Aseguradoras. Es voluntaria y ambas partes deben estar de acuerdo en solicitarla. Hasta la fecha en que se elaboró esta tesis, no existían casos que la hayan utilizado. La Ley N º 19.966 que regula la mediación con prestadores privados. Es obligatoria y previa a una acción judicial. Se aplica en reclamos contra prestadores privados (clínicas, médicos y centros médicos) que se funden en la alegación de haber sufrido daños en el otorgamiento de prestaciones asistenciales. En ambos casos, la mediación es realizada por Mediadores Privados, acreditados e inscritos en la Superintendencia. 7

18

Tabla Nº 3: Descripción normativa de la Mediación en Salud, de acuerdo a la Ley 19.966 sobre prestaciones en Salud

Dimensión

Artículo

Descripción

Concepto

43

Procedimiento no adversarial, que tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador(a), ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia.

Principios

49 y 50

Igualdad: El mediador(a) se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuera así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. Celeridad de la mediación: El procedimiento de mediación se realizará de oficio en todos sus trámites, el mediador(a) y los funcionarios públicos, que de cualquier modo intervengan en él, deberán actuar por propia iniciativa, salvo las actuaciones que correspondan a las partes, haciendo expedito los trámites del procedimiento y removiendo todo obstáculo que pudiera afectar su pronta y debida solución. Gratuidad: Sin costo para las partes, sólo en el caso de la mediación con prestadores públicos. Confidencialidad: el mediador(a) deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. Imparcialidad: El mediador(a) deberá actuar con objetividad, cuidando de no favorecer o privilegiar a una parte en perjuicio de la otra y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación. Voluntariedad: Cualquiera de las partes podrá, en todo momento, expresar su voluntad de no perseverar en el procedimiento, el que se dará por terminado, dejándose constancia en una acta que deberá ser firmada por las partes y el mediador(a). Probidad: Consiste en observar una conducta intachable y desarrollar un desempeño honesto y leal de la función del mediador(a), con preeminencia en el interés de las partes y de la sociedad por sobre el particular.

19

Dimensión

Artículo

Descripción

Materias

43

No se clasifica por materias sino por criterio de acceso. Serán susceptibles aquellos reclamos deducidos por los interesados en contra de los

susceptibles

prestadores públicos de salud o sus funcionarios o de prestadores privados de salud, cuando ellos se funden en la alegación de haber sufrido daños

de ser

en el cumplimiento de sus funciones de otorgamientos de prestaciones de carácter asistencial.

mediadas Plazos

45

60 días corridos a partir del tercer día de la primera citación al reclamado; previo acuerdo de las partes, este plazo podrá ser prorrogado hasta enterar 120 días, como máximo. Durante el plazo que dure la mediación se suspenderá el término de prescripción, tanto de las acciones civiles como de las criminales a que hubiera lugar.

Efectos de los

53

acuerdos

Surtirán los efectos de un contrato de transacción (obligaciones exigibles incluso judicialmente). En ella, se deja constancia de las reparaciones y forma de cumplirlas y que los establecimientos de salud y/o sus funcionarios nada adeudan por los hechos que motivaron el reclamo y que no existe otro motivo de queja por el periodo en que se otorgaron las prestaciones. En los acuerdos las partes deberán dejar expresa su renuncia a demandas posteriores relacionadas con el asunto acordado. Para el caso de la Superintendencia, el efecto del acuerdo es un contrato de transacción, libre entre las partes y los montos acordados no requieren aprobación de ningún organismo.

Requisitos

54

Estos requisitos son para ejercer en el Registro de Mediadores Privados, administrado por la Superintendencia de Salud

para ser

1. Tener un título profesional de una carrera de, a lo menos 10 semestres de duración, otorgado por una institución de educación superior del Estado

mediador(a)

o reconocida por éste. 2. Tener un mínimo de cinco años de experiencia laboral. 3. Acreditar conocimientos o habilidades en el ámbito de la mediación, presentando un título, diploma o certificado que demuestre la realización de estudios teórico-prácticos en esa materia. 4. No haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal por delito que merezca pena aflictiva. 5. Disponer de una oficina dotada de las condiciones que permitan un adecuado, expedito y reservado desarrollo del procedimiento de mediación.

20

Dimensión

Artículo

Descripción

Control y

Ley de Estatuto

El CDE se rige por el estatuto administrativo que gobierna al aparato público, sobre el comportamiento de los funcionarios públicos.

Supervisión

Administrativo

En el caso de la Superintendencia, ésta tiene la potestad para realizar supervisión y control a los mediadores. Éstos tienen la obligación de informar

Nº 18.834 y sus

respecto de su gestión, a través de informes periódicos, los que pueden ser objetados por la Superintendencia. Los mecanismos con los que cuenta,

posteriores

son los informes, las inspecciones y los reclamos de las partes. En este último caso la Superintendencia puede tomar las medidas necesarias para

modificaciones.

realizar la inv estigación e incluso tiene la potestad de eliminar al mediador(a) del registro en caso de dictaminar algún grado de responsabilidad.

Título

IV

del

reglamento de mediación, Decreto 47 del M. de Salud

21

II.2.3. La Mediación Laboral Origen En el año 1990, se dispuso nuevamente, el funcionamiento del Departamento de Negociación Colectiva en la Dirección del Trabajo. Junto con ello y teniendo en consideración las facultades otorgadas por la Ley Orgánica Institucional8 , mediante Orden de Servicio Nº 32 , se instruyó lo siguiente: “Producido un conflicto, en cualquiera de sus instancias, y muy especialmente durante la huelga, las Inspecciones del Trabajo, por intermedio del encargado de la correspondiente Unidad de Negociación Colectiva o del funcionario que el jefe respectivo designe, deberán ofrecer a las partes su participación oficiosa, con la finalidad de cooperar, desde una perspectiva fundamentalmente técnica, en la búsqueda de fórmulas que puedan conducir a un pronto y feliz término del conflicto”. Igualmente, dicha instrucción hizo mención a la paralización que se produjera por cualquier tipo de problema laboral, que afectara a un colectivo de trabajadores fuera del contexto de la negociación colectiva, como también aludía a la necesidad de tomar contacto con los empleadores y trabajadores de aquellas empresas en que se presumiera un futuro conflicto, asumiendo una actitud preventiva al respecto. En este marco, a partir del año 1998, comienza “una diversificación de los servicios y líneas operativas de la institución” (Feres, María Ester; 2003). Fue así como un grupo de profesionales conocieron la experiencia de la Oficina Federal de Mediación y Conciliación de Estados Unidos, a través de un proyecto de Organización de Estados Americanos, mediante un taller de capacitación dictado por ellos.

Art. 1º letra e del DFL Nº 2 de 1967, indica que le corresponderá al Servicio, “la realización de toda acción tendiente a prevenir y resolver los conflictos de trabajo”. 8

22

En el año 2000, el Departamento de Relaciones Laborales, se encargó de poner en funcionamiento una comisión que se preocupara de estudiar y elaborar las bases técnico administrativas, que permitieran la gestación e instalación de un sistema alternativo de solución de conflictos.9 “Ello significó un cambio de mirada desde el rol fiscalizador a uno nuevo, la mediación” (Arroyo, Bolívar y otros; 2003). Luego de ser aprobado el “Sistema de Solución Alternativa de Conflictos Laborales Colectivos”, el proceso de institucionalización de la mediación en la Dirección del Trabajo, tuvo como hitos más relevantes, los siguientes: - La definición de perfiles efectuado por profesionales especializados, teniendo en consideración la necesidad de garantizar que la naciente mediación pudiese desarrollarse adecuadamente, con la suficiente independencia y con el respeto a los principios o valores fundamentales que la guían. - Convocatoria a concurso interno, para la selección de mediadores donde participaron funcionarios(as) de los escalafones de fiscalizadores y profesionales, los que fueron sometidos a pruebas de conocimientos y exámenes sicológicos, para determinar sus competencias técnicas y habilidades para desempeñar el cargo. Se seleccionaron 28 funcionarios(as). - Proceso de capacitación al equipo completo de mediadores consistente en una formación inicial de 85 hrs. en materias relativas a los sistemas laborales, teoría y manejo de conflictos, sistemas relacionales, liderazgo y proceso de mediación, desde una perspectiva sistémica y constructivista. - Creación de 3 Centros de Mediación y Conciliación en las regiones Metropolitana, de Valparaíso y Concepción, en los cuales fueron distribuidos el cuerpo de profesionales mediadores. Hoy, la mediación en conflictos laborales está regulada por la Ley 19.759 (Diciembre de 2001) que en su artículo 374 bis, instaura la opción de las partes dentro una negociación colectiva, para abrir un procedimiento de Buenos Oficios dentro de las 48 horas siguientes de acordada la huelga, la que se suspende en su ejecución por 5 días hábiles, renovables, previo acuerdo de ambas partes, por otros 5 días más, esta vez con el carácter de corridos. Orden de Servicio Nº 1 del 30 de enero de 2002, que crea y ordena un sistema de solución alternativa de conflictos laborales colectivos, en la Dirección del Trabajo, denominado Mediación Laboral. 9

23

A partir de este nuevo marco jurídico, la Dirección del Trabajo, impulsó también la Mediación no reglada y voluntaria, cuyo objetivo es “contribuir a modernizar y hacer más equitativas las relaciones laborales, velando por el cumplimiento normativo, promoviendo la capacidad de las propias partes para regularlas sobre la base de la autonomía colectiva y el desarrollo de las relaciones de equilibrio entre los actores, favoreciendo, de tal modo, el desarrollo del país”(Orden de Servicio Nº1, enero 2002) Así también, con la aprobación de la Ley N° 20.087, en el año 2006, la que “sustituye el procedimiento laboral contemplado en el libro V del código del trabajo”, incorpora en forma expresa y obligatoria instancias de mediación y conciliación dentro de su propia regulación interna, para la protección de la violación de los derechos fundamentales de los trabajadores.

24

Tabla Nº4: Descripción Normativa de la Mediación Laboral, según a Orden de Servicio Nº 1 y Dictamen de la Dirección del Trabajo, Nº 91/0001, 2002 Dimensión

Artículo

Descripción

Concepto

Dictamen

Un sistema alternativo de resolución de conflictos, en la cual un tercero neutral acerca las posiciones de las partes para que estas voluntariamente

de la

logren un acuerdo

Dirección del Trabajo, Nº 91/0001, 11 de Enero 2002)

Principios

Ídem ant.

Integralidad: La mediación surge como una herramienta alternativa al tratamiento del conflicto colectivo, quedando siempre las partes facultadas para activar la línea inspectiva en caso de no obtener resultados favorables Voluntariedad: Las partes deciden libremente su incorporación y permanencia en el proceso Flexibilidad: Principio que viene dado por las características del procedimiento a emplearse, que salvo preceptos legales básicos aconsiderar, permiten al(a) mediador(a) y a las partes tener absoluta libertad para establecer las reglas del proceso, cuya dinámica recoge las particularidades de las partes y del conflicto. Equidad y Gratuidad: El sistema garantiza el acceso igualitario, sin costo económico alguno para las partes. Buena fe: La actuación y participación de las partes debe encontrarse determinada por la buena fe, entendida ésta como el compromiso y disposición para con los principios y propósitos del sistema en el marco de la controversia que activa el proceso.

25

Dimensión

Artículo

Descripción

Principios

Ídem ant.

Inmediación de las partes: Se expresa en el rescate que hace el sistema de la capacidad de las partes para negociar un acuerdo con su intervención activa, sin una delegación de autoridad en el mediador(a) o cualquier tercero ajeno a ellas mismas. Confidencialidad: En este aspecto importa la conveniencia y necesidad de que la información proporcionada por las partes al mediador(a) no llegue a conocimiento de la contraria, y ésta pueda usarla en su propio beneficio. Se refiere además este principio, a la garantía que obliga al mediador(a) a guardar reserva de la información y documentación a la que se tuvo acceso durante el desarrollo del proceso. Imparcialidad y neutralidad: Por imparcialidad se entiende la falta de prejuicio a favor o en contra de alguna de las partes involucradas en el proceso, y como neutralidad, el no inclinarse a favor de las posturas de una de las partes guardando equidistancia de los contenidos tratados. Auto composición: El sistema permite el protagonismo de los actores laborales en la búsqueda de la solución de sus propios problemas a través de su exclusiva voluntad, por tanto la incorporación de la mediación debiera interpretarse no solamente como una manera de proporcionarle al ciudadano una alternativa, sino como un mecanismo de participación activa. Legalidad: La mediación como Sistema Alternativo de Solución de Conflictos, se inserta en el amplio ámbito de la institucionalidad del trabajo y forma parte de las responsabilidades misionales del Servicio. Por ello, se basa en las normas vigentes del derecho laboral, con estricta sujeción a estos marcos, y ateniéndose a los valores de la justicia, la equidad y el bien común.

Tipos de Mediación

Ídem ant.

Mediación a petición de parte: La actuación puede ser solicitada por cualquiera de las partes involucradas en el conflicto en cualquier momento, y sobre cualquiera materia laboral que sea motivo de controversia. Mediación de oficio: La Dirección del Trabajo le ofrece a las partes, ante la posibilidad de un conflicto, o cuando éste se ha hecho manifiesto. Bajo esta modalidad se distinguen la mediación programada y la mediación reactiva. La mediación programada, es aquella que ofrece la Dirección del Trabajo por iniciativa propia, como una forma de contribuir a la prevención de conflictos o mejorar el clima laboral. La mediación reactiva es aquella que ofrece la Dirección del Trabajo frente a un conflicto o controversia manifiesta. Buenos Oficios, artículo 374 bis: si bien esta figura que la ley contempla, no es una mediación propiamente tal, especialmente porque establece plazos para su desarrollo y por la forma en que se produce la incorporación de las partes al proceso, la Dirección del Trabajo le ha dado el mismo tratamiento que a la mediación, al utilizar mediadores profesionales y un procedimiento similar.

26

Dimensión

Artículo

Descripción

Materias

Ídem ant.

En sus distintos procesos en que se aplique (Buenos Oficios, mediación pura) abarca la más amplia gama de materias y contenidos que las partes

susceptibles

decidan poner en mesa, teniendo eso sí, como límite natural de los acuerdos, el principio de legalidad, según el cual ninguno de ellos podrá

de ser

transgredir o vulnerar, de ninguna manera, los derechos legalmente consagrados en la ley laboral sobre todo en el periodo de irrenunciabilidad que

mediadas

ella les consagra.

Efectos de

Ídem ant.

- Se formalizan en un acta, que tiene mérito ejecutivo (art. 462 C. del Trabajo)

los

- El contenido del acta debe además incorporarse en un instrumento, que puede ser, contrato o convenio colectivo de trabajo o contrato individual de

acuerdos

trabajo.

Control y

Ley

Orgánica

Al ser el sistema de mediación laboral de carácter exclusivamente público, los sistemas de control y supervisión al efecto se rigen por la normativa

supervisión

de la Dirección

común que regula el funcionamiento de la Dirección del Trabajo, y, en cuanto a los procedimientos de reclamo, por los recursos y procedimientos

del sistema

del

contenidos en el Estatuto Administrativo, así como aquéllos constitucionales que, en el particular de cada caso, pudiesen proceder.

Trabajo

(DFL Nº 2 de 1967). Ley

de

Estatuto Administrativo Nº 18.834 y sus posteriores modificaciones.

27

II.3. PRODUCCION Y FINANCIAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Los SARC, como se han mencionado anteriormente, se enmarcan dentro de más y mejores estrategias de Acceso a la Justicia, por cuanto implican que los(as) ciudadanos(as) puedan ejercer sus derechos y dar solución a sus conflictos adecuada y oportunamente. “Este concepto presenta una visión amplia de cómo debe producirse, financiarse y concebirse, en el sentido de su administración. Participan variados sectores sociales, y desde luego, no sólo la judicatura, sino también el sector privado”(PNUD, 2006). En ese sentido, la experiencia chilena y la internacional han intentado una “mixtura de modelos para proveer servicios de mediación” (Bayá, 2005). Tanto es así que, incluso existen aquellos modelos basados en el voluntariado, donde líderes de comunidades cumplen en forma potestativa el rol de Juez de Paz en los conflictos comunitarios de sus miembros, siendo reconocidos por éste y el poder judicial (Ibañez, 2006). En Chile, la mediación surgió primeramente al alero de Centros Académicos, tales como Universidades y Organismos no Gubernamentales, quienes la sustentaban con objetivos formativos y/o de prestación social, como parte de sus programas de inserción en la comunidad. “También existieron privados, quienes a partir de la prestación de servicios terapéuticos en familia y formación en esta nueva herramienta, confluyeron a ampliar la gama de servicios ofrecidos” (Vice-Presidente, Colegio de Mediadores, 2008).

Esta gama privada de prestación, aún existe en

la actualidad, principalmente para las materias de familia, donde los prestadores no tienen ningún grado de dependencia con el Estado, teniendo su propio marco orientador y en que el costo de la producción puede ser financiado por él mismo (Fundaciones, Universidades) o por el usuario(a) (Centros Terapéuticos o privados de atención). Aproximadamente, en la segunda década de los 90, la mediación comenzó a institucionalizarse bajo el paragua estatal (1996), a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial, entidades de Derecho Público que constituyen Servicios relacionados, pero no dependientes del Ministerio de Justicia. En la actualidad, con la promulgación de la normativa por la que funcionan los Sistemas de Mediación en comento, el Estado Chileno ha optado en su provisión y financiamiento por dos modelos principalmente, el público y privado. 28

Respecto al modelo público, es aquel tradicional, en que el servicio es proveído por un órgano del Estado, con funcionarios(as) contratados(as) por éste. Su financiamiento puede ser compartido con el usuario(a), pero en el caso chileno, está absolutamente a cargo del aparato estatal. “Los gobiernos, por diferentes motivos, suelen asumir la financiación y prestación de servicios sociales básicos, al ser considerados bienes públicos y que por lo tanto su precio de mercado no refleja por sí solo, su valor intrínseco y los beneficios sociales que generan. Una segunda razón es que, permiten asegurar el acceso equitativo a estos servicios sociales básicos. Normalmente, los pobres carecen de estos servicios; si tienen que pagar por ellos no los utilizan, lo que dificulta su salida de la pobreza”. (Informe sobre Desarrollo Humano, 2003). Uno de los pocos estudios sobre la conveniencia o no de servicios de Asistencia Jurídica10 públicos resalta como ventaja: “contar con una institucionalidad que entrega orientaciones y directrices generales y permite la continuidad del servicio. A su vez, permite alcanzar territorios que no son cubiertos por los privados y genera mayores vínculos con la comunidad, lo que potencia la orientación hacia la solución de problemas y otorga al servicio un rol preventivo y promocional”. (Rhudy, 1999) También existe la modalidad privada. Desde la década de los 80 que en Chile, la tendencia fue privatizar y focalizar la prestación de los servicios sociales más que seguir acrecentándolos. Fueron las políticas de ajuste estructural, donde el argumento de la eficiencia económica que produc ía la privatización prevaleció. A ello se sumaron problemas de recursos que existían, en esos momentos, para realizar una administración pública extensa y el reconocimiento de que el Estado no tenía la capacidad de respuesta a problemas complejos y diversos (Fernández, 2008) Con respecto a la privatización de los servicios de mediación por parte del Estado, se visualizan dos submodalidades utilizadas en la organización del servicio, de los 4 mecanismos11 existentes (Fernández, 2008)

10

La asistencia jurídica es un concepto amplio que incluye servicios de orientación, representación ante diversas instituciones,

mediación de conflictos y servicios de representación judicial en acciones civiles y criminales. 11

Los otros dos mecanismos han sido las franquicias monopólicas, donde el sector público designa a una empresa privada

para que entregue el servicio en cuestión, con estándares y tarifas prefijadas o convenidas; la empresa es dueña del servicio y realiza las inversiones que sean necesarias la otra son los “Vouchers” o bonos, donde el ciudadano obtiene bienes y servicios

29

a) La Externalización: Donde el Estado busca aunar recursos para fines sociales y/o aumentar la eficiencia de lo que hace. Se vincula con distintos segmentos del sector privado, empresas lucrativas, organismos sin fines de lucro, la comunidad y las familias. En esta modalidad cabría la producción privada de los servicios de mediación, en que el Estado tiene una función reguladora en la acreditación de sus prestadores, pero éstos son los que la realizan en forma autónoma (mientras no contradigan la normativa) y su costo es de responsabilidad de quienes ocupan el servicio. En Chile se han denominado Registros Privados de Mediadores, administrados en su acreditación por el Ministerio de Justicia (Familia) y por la Superintendencia de Salud (Salud). b) Establecimiento de contratos con privados: El sector público es dueño y mantiene la propiedad y responsabilidad por un servicio, pero entrega su administración a manos privadas. En este mecanismo de privatización cabría la mediación licitada, en tanto el Estado establece con privados, un contrato, para que bajo ciertos cánones, provea de servicios de mediación y para ello establece mecanismos de control. A cambio de ello, cancela un precio fijado por el Estado. La literatura que postula la prestación privada indica que al Estado le permite acceder a la expertiz de éstos (Fernández, 2008), ni corpora beneficios asociados a la lógica económica en la entrega de prestaciones sociales, tales como la eficiencia y calidad de al s prestaciones además de generar competencia entre los ejecutores (González, 2008). “Por otra parte, existe una mejor relación con los beneficiarios, en tanto las instituciones privadas tienden a estar más enraizadas en el medio local y tienen mayor capacidad para identificar con precisión a los grupos necesitados, por lo mismo llegan a los clientes de la política social en forma más expedita” (Fernández, 2008).

de modo gratuito o subsidiado por el gobierno (con co-pago) y tiene libertad de elección respecto a donde adquirir el bien o servicio.

30

Otro factor asociado a la eficiencia se refiere a la mayor rapidez de intervención, la fuerza laboral es menos rígida, existe mayor capacidad de innovación y son menos burocráticas En el caso de la defensa penal pública, se incluye la ventaja de ser proveída por abogados privados, “su independencia frente a las autoridades públicas y a los intereses de la Fiscalía, lo que evita que los resultados del juicio se deriven de arreglos institucionales entre agentes del Estado. Sin embargo, los reparos que se han hecho desde comunidades jurídicas y organizaciones es que no atienden el problema jurídico de forma más integral”. (Letelier, 2005). A continuación se representa en un esquema, la conformación de lo Público y Privado a la realidad de la Mediación Chilena. Esquema N°1: “Producción y Financiamiento de la Mediación en Chile”

PRIVADOS

Producción y Financiamiento Privado

Centros Universitarios

ESTADO

Producción Privada y Financiamiento Público

Mediación Licitada

Producción y Financiamiento Público

Mediación Laboral

Centros Terapéuticos Mediación en Salud Pública Registro de Mediadores Fuente: Elaboración propia

31

En síntesis, lo público y lo privado funcionan con dos lógicas distintas. Por ejemplo, el Estado prioriza la cobertura por sobre la calidad de los resultados. Su responsabilidad es asegurar estándares mínimos de equidad atendiendo a su mandato de universalidad. Mientras que el privado le agrega valor a la prestación por su especificidad, su responsabilidad es para con el cliente y posee los conocimientos especializados para realizar intervenciones complejas (Foxley, 2004). Cuando el Estado delega la provisión de un servicio al privado, manteniendo su financiamiento, corre el riesgo del despilfarro de fondos públicos con una mala calidad de las prestaciones, por ello la necesidad de establecer buenos mecanismos de regulación, control y exigibilidad. Estas alternativas de seguimiento pueden ir desde la supervisión de estándares mínimos hasta generar un control estricto sobre las acciones de los ejecutores. Sin embargo, existe una gran dificultad de medir el desempeño de las instituciones cuando se trata de la prestación de servicios humanos, en tanto los indicadores no dan cuenta real de los resultados o logros de las intervenciones. (Hardy,1998) Sin embargo, el éxito de un sistema, su diseño y forma de implementación dependen de factores de índole institucional y cultural de los países. Por eso, no es posible calificar a priori la ventaja o desventaja de un sistema en comparación con otro. Su eficiencia, eficacia y calidad va a depender de la calificación que tengan los prestadores y del funcionamiento de los sistemas de supervisión de los servicios jurídicos. La elección de uno u otro modelo, o sea, “la prestación por parte del sector público o en contraposición, la prestación por parte del mercado (privado), deben surgir considerando, las espeficidades de cada país y el sector de la materia” (Bayliss y Ben Fine, 2007)

32

III.

DESARROLLO DE LA MEDIACION

__________________________________________________________________________ ¿CÓMO SE HA IDO ORGANIZANDO LA PRESTACION DEL SERVICIO EN CHILE? A la luz de la nomenclatura expuesta en el capítulo anterior, donde se describieron algunas características de lo público y privado, a continuación se referirán a los tipos de prestación que han asumido los sistemas, de acuerdo a su producción y financiamiento.

Ø Modelo Privado de Prestación de Servicios: Sistema de Mediación Familiar, administrado por el Ministerio de Justicia (MINJU), el cual asume una función de acreditación con sus prestadores, para que éstos funcionen directamente con los usuarios, en su producción y financiamiento. También existe la posibilidad de que el MINJU, como ente responsable de proveer la mediación, se haga cargo de su financiamiento pero no de su producción. Para ello establec e contratos con los mediadores registrados. Ø Modelo Mixto de Prestación de Servicios: Sistema de Mediación en Salud, el cual está subdividido en dos subsistemas, con procedimientos y administración diferentes. El Consejo de Defensa del Estado (CDE), quien produce y financia la prestación del servicio y la Superintendencia de Salud (SIS) quien entrega su producción y financiamiento a privados, acreditándolos en un registro. Ø Modelo Público de Prestación de Servicios: Sistema de Mediación en Conflictos Laborales, administrado por la Dirección del Trabajo (D.T.). Tanto su producción como su financiamiento están a cargo del Estado. A continuación, se caracterizará a cada uno de ellos en relación a sus prestadores, su calificación, cobertura, y procedimientos de atención.

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III.1. Modelo Privado: Sistema de Mediación Familiar Si bien, dentro del Sistema Privado de Mediación debiera considerarse a todas aquellas entidades que están mediando en materias de familia, como son los Centros de Mediación Universitarios, para efectos de este estudio, comprende lo referido a la acción estatal. El Sistema de Mediación Familiar es aquel que atiende los conflictos jurídicos de Familia, relacionados con los temas derivados de un divorcio o separación, entre los que se cuentan Alimentos, Cuidado Personal y Contacto Directo y Regular. Actualmente, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 20.286, pueden acudir a solicitar servicios de mediación licitada, quienes hayan sido derivados de los Juzgados de Familia, de Letras, de las Corporaciones de Asistencia Judicial o en forma espontánea. La oferta se organiza sobre la base de prestadores privados, quienes cuentan con una acreditación12 por parte del Ministerio de Justicia (MINJU), conformando de esta manera un Registro de Mediadores. Pueden desempeñarse como mediadores privados licitados o no licitados. a) Oferentes: Registro Privado Para ser parte de este registro se debe contar con una calificación profesional y en mediación, además de otros requisitos, de índole administrativo. El Registro de Mediadores, se creó en noviembre del 2004 con la aprobación de la Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil. En esa oportunidad, se establecieron requisitos de calificación, menores a los actuales, siendo posible ingresar a éste con sólo 80 hrs. teóricas de formación en mediación y con una experiencia práctica idónea y suficiente13 . Luego, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.968 sobre Juzgados de Familia, el 1º de Octubre del 2006, se modificaron los requisitos respecto de la oficina y la calificación. Sólo podrían mantenerse quienes contaran con una oficina en la comuna asiento de tribunal y quienes cumplieran con las horas de formación definitiva (180 hrs.).

12 El que les permite actuar, como ministros de Fe, en caso de firmar un acuerdo. 13 Entendida como, “ejercicio profesional, durante un mínimo de 6 meses, continuos o no, o la acreditación de 40 hrs. De desarrollo en calidad de mediador(a), en un programa ofrecido por alguna institución pública o privada sin fines de lucro, o de educación superior del Estado o reconocida por éste, en forma continua o discontinua”.

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Ambos requisitos entraron a regir en forma paulatina, el primero a contar de Octubre del 2006 y el segundo a contar de Enero del 2007. Ello fue el motivo que se eliminaran 290 personas primero, donde un 80% provenía de la Región Metropolitana14 y 860 inscritos después. Es así como, de un total de 1953 mediadores registrados, quedaron en forma definitiva sólo 1093, que es lo representado en el siguiente gráfico: Gráfico Nº1: Situación del Registro de Mediadores con su traspaso de la Ley de Matrimonio Civil (Junio 2004) a la Ley de Tribunales de Familia (Octubre 2006 y Enero 2007)

(a) Traspasados Ley 19947 a Ley 19968

(c) 860; 38% (a) 1093; 49% (b) Eliminados por no contar con oficina comuna asiento tribunal (b) 290; 13% (c)Eliminados por no contar con hrs. de formación

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de la Unidad de Mediación /MINJU

El gráfico muestra que un 51% de los mediadores fueron eliminados del registro y aún así el número de inscritos siguió siendo vasto, considerando la cantidad de personas que realmente comenzaron a ejercer en mediación, como se verá más adelante. Esta masiva eliminación se debió a que los acreditados, a ese momento, no quisieron seguir invirtiendo recursos en estudios o en gastos operacionales por cuanto sus expectativas laborales no habían sido cumplidas (no les llegaban casos). En ese sentido, la introducción de la mediación en el marco legislativo, provocó expectativas laborales en un importante número de profesionales, la cual no coincidió con el movimiento circunstancial de la demanda.

Ello se debió a que en la Región Metropolitana, los 4 Juzgados de Familia se instalaron en la comuna de Santiago, lo que obligó a los mediadores que contaban con oficina en comunas comerciales y de alta afluencia de público, trasladarse al centro cívico. 14

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“Años atrás, el interés era conocer otras metodologías de intervención en familia, para aplicarlas en sus lugares de trabajo. Después con el boom de que la mediación iba a ser un campo ocupacional más o menos importante, que incluso sería grito y plata, mucha gente se incorporó con la idea de hacer su propio negocio o de tener su actividad laboral en esto”. (Docente en mediación familiar desde 1997).

El gran interés por parte de profesionales a ejercer en el rubro con una calificación especializada intermedia (80 hrs.), permitió por una parte, mitigar posibles frenos a la oferta, incluso generando competencia y por otra, asegurar una cobertura mínima en todas las jurisdicciones de los tribunales de primera instancia del país15. Luego, como parte del proceso de implementación progresiva, de la Política de Familia, la mayor calificación y las modificaciones en la modalidad de cobertura, se convirtieron en incentivos de egreso de la industria. Aun así, la oferta existente seguía siendo de magnitud. En la actualidad, el Registro de Mediadores de Familia está compuesto por 1.310 personas de las cuales un 85% son del sexo femenino. Por cierto, que en su mayoría están registrados en la Región Metropolitana (46%). En segundo lugar está la Región de Valparaíso con un 14%, en tercer lugar la Región del Bío-Bío con un 10% y cuarto lugar la Región de la Araucanía con un 5%. En conjunto, estas regiones, concentran el 75% del total del Registro. A continuación se muestra un gráfico que refleja la distribución regional de los mediadores acreditados.

En los inicios de la Ley 19968 las jurisdicciones que no contaban con mediadores registrados eran solo 4, en todo el país, según informativos emanados de la Unidad de Mediación del MINJU. 15

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Gráfico Nº2: “Distribución registro de medidores familiares a nivel regional” (al 30/06/2008)

700 603 600 500 400 300 185 200 100

22

32

58

21

65

36

91

70

42

19

38

4

24

0 XV

I

II

III

IV

V

VI

VII

VIII

IX

XIV

X

XI

XII

RM

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de la Unidad de Mediación /MINJU

Ahora bien, no se puede saber con exactitud la magnitud de mediadores que ejercen como tal (licitados y no licitados), pero son escasos. Hay que considerar que en promedio 245 mediadores han trabajado para el Sistema de Mediación Licitada 2006-2008, lo que representa un 17% del total de inscritos. Ello ha produc ido, como efecto, que dicho registro no se halle actualizado, es decir, que existan personas que estando inscritas no cuenten con las condiciones para atender (conocimientos desactualizados, falta de experiencia, cierre de oficina, trabajando jornada completa en otra parte, etc.). Respecto a la profesión idónea, el registro cuenta con asistentes sociales (39,6%); abogados(as) (15,75%) y profesores(as) (12,35%), los que en total suman el 65% de los mediadores inscritos, como lo muestra el gráfico siguiente.

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Gráfico Nº3: Profesión de los mediadores familiares (al 30 de Junio de 2008)

licenciado(a) 3%

otras profesiones 10%

educador(a) de párvulo 3% asistente social 38%

orientador(a) familiar 5%

psicologo(a) 14% profesor(a) 12%

abogado(a) 15%

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de la Unidad de Mediación /MINJU

Considerando que la Ley no discrimina por tipo de profesión sino por cantidad de semestres, cualquier disciplina no relacionada con Familia, Ciencias Humanas o Ciencias Sociales, puede postular. A Junio del 2008, fueron 118 personas de otras disciplinas las que postularon, lo que representa un 13%. En ese sentido existiría cierta coincidencia c on las expectativas de las Asociaciones Gremiales, en cuanto a las personas que ejerzan deben estar familiarizadas con familia y sistemas. Es interesante destacar que, sin haber puesto restricciones, la tendencia natural de los inscritos ha sido una profesión relacionada con el área. “Tengo la impresión que las personas que pueden desarrollar mejor este trabajo, son aquellas que han trabajado en intervenciones sistémicas familiares, los cuales tienen mejores recursos para trabajar después de haber hecho su formación” (ex directora del Colegio de Mediadores y formadora desde 1999)

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b) Formación

En cuanto al requisito de formación especializada en mediación, se tiene que el promedio de formación es de 276 hrs. La mayoría de los prestadores la han realizado en un sólo diplomado (41%), pero también hay un porcentaje considerable que las ha realizado en dos o tres instancias, con un 32 y 12%, respectivamente. El riesgo de ello, es que se pudieran estar repitiendo los contenidos de formación. A continuación se verá el promedio de horas de estudio, por región, de los mediadores registrados y la cantidad de cursos realizados.

Tabla N5º: Horas promedio de formación de los mediadores familiares (Al 30/06/2008)

Región Arica

Nº hrs y

Región

Nº hrs

Región

Nº hrs

Valparaíso

259

Los Ríos

209

Parinacota

290

Tarapacá

400

O'Higgins

198

Los Lagos

329

Antofagasta

271

Maule

320

Aysén

204

Atacama

276

Bío-Bío

244

Magallanes y la

295

Antártica Chilena Coquimbo

368

Araucanía

260

Metropolitana

224

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de la Unidad de Mediación /MINJU

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Gráfico Nº4: “Cantidad de cursos promedio realizado por los mediadores familiares”

más de 5 cursos 4% 5 Cursos 2% 4 Cursos 5% 3 Cursos 13%

1 Curso 45%

2 Cursos 31%

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de la Unidad de Mediación /MINJU

Se puede apreciar que las horas de formación son mayores a las exigidas por el Registro de Mediadores, sin embargo éstas han sido realizadas solo al inicio del ejercicio profesional y se desconoce si realizan formación continua. Otro aspecto de la formación, importante de destacar, es el componente práctico exigido. Si bien el reglamento para ser mediador(a) estipula 40 hrs. de práctica efectiva, existe un alta heterogeneidad respecto de éste, con regiones como Temuco y Metropolitana, con 439 y 480 hrs., respectivamente y otros que cuenta tan sólo con 40. Así también, se puede observar que producto de las normas reglamentarias transitorias entre la Ley de Matrimonio Civil y la Ley sobre Tribunales de Familia se generaron dos grupos de profesionales en relación a su práctica (Informe Comisión de Expertos, MINJU; 2006): - Mediadores de práctica efectiva con artículos transitorios, pudieron acreditar como pasantía ejercicios de simulación, ejercic io profesional previo, etc. En estos casos, no necesariamente hubo trabajo con casos reales bajo supervisión docente.

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- Mediadores inscritos bajo artículos definitivos, quienes pudieron acreditar con pasantías supervisadas por un cuerpo docente. Al interior del segundo grupo por el tipo de profesores que supervisaron las pasantías (si éstos son o no mediadores, si tienen experiencia, si son docentes); por la metodología utilizada (sala espejo, videos, simulación, supervisión docente, etc.) y, por el sistema de evaluación de la práctica, existieron grandes diferencias entre una instancia de formación y otra. Con respecto a las entidades formadoras, entre el 2005 y 200616 existieron veintitrés instituciones que ofrecieron programas de formación. Diez de ellas impartían más de un plan de estudios, lo que significó a lo menos 38 programas de Mediación (Vargas, M.; 2008). Ahora bien, el rol que jugó el MINJU al respecto fue de promoción y persuasión hacia dichas entidades, debido a que no contaba con las fac ultades para hacer mayores exigencias a las establecidas en la Ley. Para ello, generó instancias de encuentros con las entidades formadoras, elaboró material de difusión, dio directrices orientadoras sobre la malla curricular general y especializada17 . c) Cobertura y Procedimientos de Atención:

Como se ha expuesto anteriormente, los mediadores privados que prestan servicios de mediación, deben contar con una oficina en cualquier comuna de jurisdicción del Tribunal18 . Ésta tiene una cobertura correspondiente a dicha jurisdicción (conjunto de comunas, aledañas entre sí).

Años en que entraron en vigencia la Ley de Tribunales de Familia, con la apertura del Registro de Mediadores , y que fue el Boom de estudios en mediación. 17 En el año 2006 se publicó una revista elaborada en conjunto con el Colegio de Mediadores, sobre principios y rol del mediador(a). Ese mismo año, la Unidad de Mediación, envió dos oficios a las entidades formadoras sobre los principios orientadores, objetivos y contenidos teóricos y prácticos de un diplomado. En 2007 realizó un seminario nacional con entidades de educación superior, sobre el perfil de competencias de un mediador(a) y los contenidos especializados que demandaban los Sistemas de Mediación Familiar, Salud y Laboral, organizado por el Ministerio de Justicia y la Red Multisectorial de Mediación. 18 Con la promulgación de la Ley Nª 20.286, el requisito de la oficina volvió a modificarse, pudiéndose ahora instalar en otras comunas diferentes a donde estaba ubicada el Tribunal (comuna asiento), pero que pertenezca a su jurisdicción. 16

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En general una jurisdicción de un tribunal de 1ª instancia (familiar o de competencia común) abarca no más de 5 comunas, salvo en el caso de los Tribunales de Rancagua, San Miguel y Santiago, donde abarcan, 7, 9 y 19 comunas respectivamente. Por ende, la cobertura territorial que abarcan los mediadores, son un conjunto de comunas, por cada oficina de mediación Los mediadores pueden funcionar bajo dos modalidades: - Mediación no Licitada: Podrá ser realizada por profesionales que atienden directamente a las personas que lo soliciten. Para ello deberán estar acreditados en un Registro de Mediadores, debiendo ajustar sus honorarios de acuerdo al arancel fijado por el MINJU19 , en forma anual y con aceptación de las partes. Con la puesta en marcha de la Ley 20.286, en caso de que se entable una demanda en materias susceptibles de ser mediadas, pero que no sean alimentos, cuidado personal, o relación directa y regular, en forma voluntaria, las partes podrán acudir a los mediadores no licitados, a resolverla. Ahora bien, no se tienen mayores antecedentes de la cantidad de atenciones realizadas por los mediadores no licitados en el desempeño en sus labores, por cuanto la Ley de Tribunales de Familia eliminó la obligación de que informen en estos aspectos al órgano control (Corte de Apelaciones). Por ello, de ahora en adelante sólo se describirá la mediación licitada. - Mediación Licitada: Aquel prestador que estando inscrito en el Registro de Mediadores, suscribe un contrato con el Ministerio de Justicia, previa licitación pública, para atender en forma gratuita a los usuarios derivados de los Tribunales de Familia o con competencias en asuntos de Familia, Corporaciones de Asistencia Judicial y demanda espontánea. La elección del mediador(a), lo realizan en forma directa las partes, en caso de haber llegado en forma espontánea y en forma distributiva si son derivados por el Juzgado o las Corporaciones Judiciales.

19

Al 31 de Diciembre de 2008, este ascendía a $44.000 por sesión.

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Los costos de los servicios están a cargo del Estado basado en un arancel de pago (Decreto N° 993 de la Ley N°19.968) o de acuerdo a un precio establecido por el mediador(a) licitado (Decreto N° 904 de la Ley 20.286). El servicio se organiza por zonas, lo que corresponde a un conjunto de comunas pertenecientes al territorio jurisdiccional de uno o varios juzgados con competencia en asuntos de familia. Existen 109 zonas de licitación a lo largo del país. Éstas han producido contratos y convenios directos entre el MINJU y personas naturales o jurídicas. Dicho proceso de licitación ha sido dinámico, en tanto se han producido zonas donde no ha existido el interés de licitar, por parte de los privados o han renunciado durante la ejecución del contrato, por diversos motivos. La tabla que se muestra a continuación es una comparación entre la primera (Febrero 2006) y última etapa (Febrero 2008) del mismo proceso de licitación.

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Tabla Nº 6: “Características de la primera licitación de servicios de mediación Periodo 2006-2008”

Contratos -personas jurídicas

I Periodo 2006 143 44

V Periodo2008 134 58

-personas naturales

72

76

Mediadores

260

233

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de la Unidad de Mediación /MINJU

La diferencia de contratos entre uno y otro periodo, se debió a las renuncias o términos de tratos directos, donde los prestadores no tuvieron interés de renovarlos. Las razones de disminución de la cantidad de mediadores pudo ser por el aumento de territorios sin cobertura o por el aumento de jornadas laborales y disminución de cantidad de prestadores, cuestión que escapa a los objetivos de este estudio. Respecto al alcance en cobertura que se ha tenido (cantidad de jurisdicciones cubiertas), ésta es menor en la mediación licitada que en la no licitada, correspondiendo un 80% y 90%, respectivamente. A continuación se aprecia como en la licitación 2006-2008, fueron aumentando las zonas sin cobertura:

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Gráfico Nº 5: Zonas sin oferta de mediadores licitados, periodo 2006-2008 25

22 20

19 15

15

10

10

5

6

0 I etapa (en-jun 2006)

II etapa (jul-dic 2007)

III etapa (en-jun 2008)

IV etapa (jul-dic 2008)

V etapa (en-junio 2009)

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de la Unidad de Mediación /MINJU

En el gráfico se aprecia como, a medida que avanzaba el proceso de ejecución de la mediación licitada, iban aumentando las zonas sin prestadores. La principal razón era el alto costo de mantención de los proyectos (gastos de operación, inversión y personal), versus la baja derivación de casos desde Tribunales, que en esa época era la única vía de acceso. Con respecto a los procesos de atención, el sistema de mediación licitada ha tenido dos etapas, la primera con la vigencia de la Ley N° 19.968 donde la mediación era voluntaria y sólo se aceptaban casos derivados de los Tribunales y la segunda con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.286, donde a partir del principio de obligatoriedad a asistir a la primera sesión de mediación enlas 3 materias obligatorias se comenzó a aceptar casos derivados de las Corporaciones Judiciales, los Tribunales de Familia y por procedencia espontánea. En términos generales, las fases del proceso de atención son similares en ambas leyes, salvo la procedencia de la derivación, la aceptación de la mediación por cada una de las partes y la evaluación socio-económica. Es por ello que el flujo de atención se esquematiza para ambos casos. Aquellos cuadrantes de color representan los nudos que han existido dentro del proceso de atención, los que serán descritos a medida que se vayan enumerando las etapas: 45

Flujograma Nº1: Procedimiento de Atención – Mediación Familiar, Ley 19.968

Fuente: Elaboración propia

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Flujograma Nº2: Procedimiento de Atención – Mediación Familiar, Ley 20.286

Fuente: Elaboración propia

- Acceso a la Mediación: Con la ley sobre Tribunales de Familia (19.968), sólo aquellos usuarios que iban a interponer una demanda podían acudir a mediación licitada, puesto que la mediación se insertaba dentro del proceso judicial, en forma voluntaria, para demandante y demandado. En cambio con la mediación previa, la parte requirente de una demanda tendrá que asistir antes a mediación, en aquellas materias de carácter obligatorio. Este hecho ha permitido que los(as) usuarios(as) acudan en forma espontánea o derivados de otras instituciones, entre las que se cuentan las Corporaciones Judiciales. El acceso a la mediación era uno de los nudos problemáticos que se veían en la Ley N° 19.968 y que fue modificado por la Ley N° 20.286, ya que era un bajo número de personas las que expresaba su voluntad de asistir. “Es baja, la cantidad de casos que ingresan a mediación, nosotros llevamos este año (2008) como un 11% y efectivamente el MINJU debe hacer difusión de la mediación, promocionar de alguna manera en la ciudadanía, el servicio, en qué consiste y que las personas sepan”. (Jefa Unidad de Mediación, MINJU)

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- Promoción de la mediación: Ambas leyes consideraron, un(a) funcionario(a) especialmente calificado(a), para la promoción de la mediación. En la Ley N° 19.968 esa figura nunca se constituyó. “A cambio fue realizada por los propios mediadores licitados y los consejeros técnicos, quienes muchas veces intervenían como conciliadores del caso, en vez de derivarlo” (Informe Comisión de Expertos, MINJU; 2006). Con la entrada en vigencia de la mediación previa a la interposición de la demanda, los centros y oficinas de mediación tienen un rol vital en esta fase, sobretodo para que se genere un flujo de demanda espontánea o derivadas de otras instituciones. - Aceptación de ir a mediación, para ambas partes: En la primera etapa, la parte demandante aceptaba o no, directamente, con el funcionario(a) que le había informado de la mediación. En caso de no aceptarla, el juicio seguía su curso con la primera audiencia. Con respecto a la parte demandada, a veces era citada directamente por el juzgado para manifestar su voluntad y en otras, la hacía frente al mediador(a), en la primera sesión. Con la Ley N° 20.286 no será necesario manifestar la voluntad por ninguna de las partes en los juzgados, sino que ante el mediador(a), en la primera sesión. Si la parte requirente no quiere participar del proceso, el mediador(a) emitirá un certificado de frustración de dicha instancia, luego de haber realizado la primera sesión. Si la parte requerida es quien no desea mediar su conflicto, puede dejar de acudir a la primera sesión. Mientras estuvo en vigencia la Ley N° 19.968, esta fase también fue considerada un nudo por cuanto, ambas partes debían explicitar su voluntad de participar ante el Juzgado, lo que dilataba los procesos. “Al no existir estrategias y acciones concretas de promoción de la mediación, tales como campañas de difusión, negativa del poder judicial a que mediadores u otro personal externo promocionara la mediación en los juzgados y la inexistencia del funcionario especialmente calificado, establecido en la Ley, la gente no sabía lo que era y por lo tanto no la aceptaba” (VicePresidente del Colegio de Mediadores)

- Evaluación socioeconómica: Es muy importante para el usuario(a), ya que determina la gratuidad o no de la prestación. En la Ley N° 19.968, los(as) usuarios(as) debían tramitar un certificado ante las Corporaciones Judiciales, denominado “Informe Favorable”. En algunos casos se hacía antes de proceder a mediación y en otros durante el proceso. Con la derogación de la mediación voluntaria, dependerá de la materia a mediar, si debe tramitar una evaluación socio-económica o no.

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En las materias obligatorias, en general serán gratuitas, salvo situaciones excepcionales. Las materias facultativas, las personas deberán tramitar un privilegio de pobreza en las Corporaciones de Asistencia Judicial, para ser atendidas gratuitamente. El Informe Favorable fue otro de los aspectos que producía un “cuello de botella” en los procesos de mediación, ya que dependía de una tercera institución (Corporaciones Judiciales) para su otorgamiento. “El famoso informa favorable, eso sí fue una traba. ¿Por qué la gente no realiza la calificación de forma automática y que no tenga que hacer trámites para eso?. Nos llenamos de papeles, que la mandan para acá, que nosotros la mandamos al MINJU, que el MINJU chequea y vea. Antes era más engorros, cuando la persona tenía que ir y ella solicitar el informe, yo lo encontraba indigno” (mediadora familiar licitada).

Este podría ser también un nudo en la mediación previa, en tanto, también, se debe justificar la situación socioeconómica de los usuarios. Será la oficina de mediación, la encargada de llevarlo a cabo, lo que puede producir conflicto de intereses (U.D.P., 2008). - Convocatoria a la primera sesión de mediación: En ambas normativas, siempre ha sido responsabilidad del mediador(a) realizarla. Lo han hecho por teléfono, carta o e-mail. Este primer contacto ha sido crucial para que los(as) usuarios(as) se informen y motiven en participar. - Primera sesión: En ésta, las partes tienen que manifestar su voluntad de seguir participando, luego de conocer la naturaleza, principios, objetivos y relevancia jurídica que tienen los acuerdos, en esta primera sesión. Con la entrada en vigencia de la mediación previa a la interposición de la demanda, las partes, de seguir adelante, tienen que firmar un documento ante el mediador(a) donde se exprese dicha voluntad. Con la mediación facultativa , ésta fase también constituía un nudo, ya que un 33% de los casos no asistía. Ahora, at mbién podría constituir un obstáculo, de no contar con dispositivos de promoción, información previa, además de una adecuada coordinación entre las entidades derivadoras y las oficinas de mediación.

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- Otras sesiones individuales y conjuntas: Legalmente (en ambas normativas) las partes tienen un plazo de 60 días para resolver su conflicto, ampliables por 60 días más. En esta fase pueden ser convocadas otras personas involucradas en los conflictos, como abuelos, hijos, entre otros. De acuerdo a las entrevistas realizadas y a un seguimiento de los primeros casos mediados, en Agosto del 2007, los procesos en promedio duraban entre 1,5 a 2 sesiones, con tiempos de duración entre 30 minutos a 2 horas (Universidad de Concepción, 2007). - Término de la Mediación: Los(as) usuarios(as) tienen dos posibilidades, llegar a acuerdo y firmar un acta la que se tramita para su homologación ante el juez, o no. Cuando no existe acuerdo, también se debe llenar el Acta de Término y con ello, las partes están facultadas para iniciar la demanda. Otra razón de término puede ser porque el mediador(a) lo considera necesario debido a que no existen las condiciones para allanarse o porque no se cumplen el principio de igualdad. - Homologación del Acuerdo en Tribunales: La aprobación judicial es realizada por los Tribunales correspondientes a la jurisdicción donde se desempeña el mediador(a) y se preocupa de que el Acta de Acuerdo sea acorde a derecho. Con la vigencia de la Ley N° 19.968, los tiempos de tramitación eran muy variables dependiendo del Tribunal, exigiendo algunos la comparecencia de las partes a ratificar el acuerdo. En un principio se constituyó en un nudo, pero con la adecuada coordinación en la implementación del Sistema, fue superada. En síntesis los grandes nudos que tuvo la Ley N° 19.968 fueron en la puerta de entrada al servicio, en lo que respecta a conocer, acceder, y realizar la primera sesión, así como la evaluación socioeconómica. Se considera que muchos de estos obstáculos serán superados con la mediación previa, salvo la asistencia a la primera sesión y la consecución del privilegio de pobreza.

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III.2. MODELO MIXTO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS: MEDIACION EN SALUD Respecto a la mediación por prestaciones de salud, el legislativo determinó subdividir la mediación, en pública y privada, en función de la entidad que realizó la prestación, siendo el CDE el encargado para los reclamos públicos y la SIS para los reclamos privados. A continuación se describirá a cada uno por separado, en tanto, en la práctica funcionan así. Ø Mediación Privada administrada por la Superintendencia de Salud a) Oferentes: Registro Privado Puede ser realizada por profesionales, elegidos por ambas partes, dentro de un listado, una vez interpuesto el reclamo ante la Superintendencia. Para ello, deberán estar acreditados en un Registro y ajustar sus honorarios de acuerdo al arancel fijado, anualmente, por la institucionalidad20 . Éstos son cancelados directamente por las partes en conflicto. Al 30 de Junio de 2008, el registro contaba con 137 mediadores y al 30 de Marzo del 2009 con 133. En todos los años de funcionamiento se han producido 15 renuncias, lo que representa un 4% del total de postulaciones. Éstas son un indicador del proceso que ha tenido la mediación privada: “Yo te digo, los mediadores que han renunciado es por desmotivación. No han recibido ningún caso y tienen que, mes a mes, mantener una oficina” (Jefa Unidad de Mediación, SIS)

También ha existido un porcentaje considerable de postulaciones rechazadas, debido a la falta de experiencia laboral y a no contar con un título profesional, de una carrera de 10 semestres21 . De 378 personas que han postulado, 150 han sido rechazados por una de estas causas, lo que corresponde a un 39.7% A continuación se muestra un cuadro de la situación del Registro: 20 El

arancel establecido es de $150.000 por el proceso de mediación con una duración de 60 días y $50.000 adicionales, de dictarse una prórroga.(Res. Exenta 269, del 13 de Abril de 2006) 21 Estas son las dos razones por las cuales la unidad de mediación de la Superintendencia ha rechazado postulaciones.

51

Tabla Nº 7: Resultados de la p ostulación al Registro de Mediadores Superintendencia de Salud (Diciembre 2008) Tipo de Situación

Nº

%

Mediadores Vigentes

133

35,2

Postulantes rechazados

150

39,7

Desistidas

22

5,8

En tramitación

58

15,3

Renuncias

15

4,0

Total de Postulaciones

378

100

Fuente: Superintendencia de Salud

Cabe destacar, que 69 personas inscritas en este Registro también lo están en el de Familia, o sea, más de un 50% de los mediadores vigentes. El Registro cuenta con 74 mediadoras (56%) y 59 mediadores (44%). La distribución regional de los inscritos tiene una alta concentración en la Región Metropolitana (51%), para luego descender rápidamente a segundo lugar las Regiones del Bío-bío y Valparaíso (9%) y en tercer lugar se encuentran los mediadores inscritos en la Región de Los Lagos (8%).

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Gráfico Nº6: “Distribución registro de medidoresprivados en Salud, a nivel regional” (al 30/06/2008) 80

75

70 60 50 40 30 20 10

12 5 1

3

1

2

10 1

3

13 8 0

1

2

0 XV

I

II

III

IV

V

VI

VII VIII IX XIV

X

XI

XII RM

Fuente: Unidad de Mediación, Super Intendencia de Salud

Con respecto a la magnitud de la fuerza laboral que está ejerciendo, a Junio del 2008, del total de inscritos a esa fecha (137), 74 personas habían mediado, al menos un caso, lo que representaba un 55,6% del total de registrados. De este universo, la mayor cantidad de mediaciones por prestador, han sido 20, pero la mayoría ha mediado entre 1 a 3 casos.

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Tabla Nº8: Cantidad de Casos atendidos por Mediador(a) (al 30/06/2008) Nº de Casos

Nº de Mediadores

1 a 3 casos

52 mediadores

4 a 6 casos

9 mediadores

7 a 9 casos

4 mediadores

10 a 12 casos

3 mediadores

13 a 15 casos

2 mediadores

Más de 16 casos

4 mediadores

Total

74 mediadores Fuente: Elaboración propia

Esta baja demanda por mediación, produce el mismo efecto que en el Registro de Familia, no se encuentra actualizado, es decir, habiendo personas que estando inscritas no cuentan con las condiciones para atender (conocimientos desactualizados, falta de experiencia, cierre de oficina, trabajan jornada completa en otra parte, etc.). Respecto a la profesión se cuenta con un 34% de Abogados, un 18% de Trabajadores Sociales y un 14% de Pedagogos.

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Gráfico Nº 7: “Profesión de los m ediadores privados de Salud”

(al 30 de Junio de 2008) Enfermero(a)/matrón(a) 3% Periodista 1% ingeniero(a) 6% Médico(a)-cirujano(a) 7%

Administrador(a) Publico(a) 1% Otras profesiones 6% asistente social 18%

psicologo(a) 10%

profesor(a) 14% abogado(a) 34%

Fuente: Unidad de Mediación, Super Intendencia de Salud

En este registro, las profesiones son variadas, y no tienen una relación directa con el área de la salud o de las ciencias exactas. b) Formación: Con respecto al requisito de la formación especializada, este registro no exige cantidad de horas, sino que “acreditar conocimientos o habilidades en el ámbito de la mediación, presentando un título, diploma o certificado que demuestre la realización de estudios teórico-prácticos en esa materia”22 . “Ello significa que puede acreditarse como mediador(a) “una

persona que haya estudiado 20 o 200 hrs.” ”(Jefa Unidad de Mediación.

SIS).

22

Ley 19.966, sobre prestaciones médicas

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La formación en mediación es la siguiente: Gráfico Nº8: Tipo de formación en mediación realizada por los mediadores privados en salud (al 30/06/2008) Social 5%

Internacional 2%

Salud 27%

Mediación familiar 66%

Fuente: Superintendencia de Salud

Se observa que un 66% de los inscritos en el Registro de Salud ha realizado su formación en mediación familiar, luego, un 27% se ha especializado en cursos de mediación en salud. Considerando que, un 50% de estos mediadores también están inscrito en el Registro de Familia y que éste exige contar con 180 hrs. de formación especializada en Mediación y40 hrs. de práctica efectiva, existe un número considerable de registrados que cuentan con una cantidad importante de horas de formación. Con respecto a los cursos de mediación en salud, existen al menos dos diplomados en Chile que lo imparten, uno tiene una duración de 160 hrs. y el otro de 180 hrs. Por lo tanto un 93% de los mediadores registrados en la Superintendencia, al menos cuentan con 160 hrs. de formación en la materia. Se puede apreciar que la formación en mediación, se da al momento de entrar al registro pero no hay exigencias para la permanencia.

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c) Cobertura y procedimientos de atención:

Los mediadores privados que prestan servicios de mediación, deben contar con una oficina en cualquier comuna de la región en que se inscribieron. Por lo tanto la cobertura es regional. Como se observó en la distribución del registro en regiones, se encuentran todas cubiertas con mediadores inscritos. En este sistema, el Estado no subsidia ni financia la mediación gratuita, aún cuando sean personas de escasos recursos. La función del Estado es intermediar entre ambos actores, al momento de establecer el reclamo, recepcionándolo y notificándolo. Luego sistematiza la información del resultado obtenido y también emite el certificado de “rechazo de la mediación”, en caso de que la mediación no fructifique. A continuación, se describirán los procesos de atención. Ello con el objetivo de indicar aquellos aspectos que a la luz de la bibliografía y opiniones de los entrevistados, son nudos del procedimiento que influyen insatisfactoriamente en los(as) usuarios(as) y resultados del mismo, lo que será destacadocon color en el flujograma y explicado en la descripción del flujo

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Flujograma Nº3: Procedimiento de Atención – Mediación Salud Privada

Fuente: Elaboración propia

- Establecimiento del reclamo y análisis de admisibilidad: Es posible realizarla en cualquiera de las oficinas regionales. Se hace en forma escrita, directamente por el afectado o quien lo represente. Dicho reclamo le llega al encargado(a) en cada región, analiza la admisibilidad y si corresponde, se efectúa la notificación al(os) prestador(es) reclamado(s). La dificultad que se produce es el desconocimiento de su existencia. Sumado a ello, al estar al alero del espacio judicial, aquellos usuarios(as) que no tienen los recursos para interponer una demanda o que estando insatisfechos con los Servicios de Salud, no han pensado demandar, no acuden a esta instancia.

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“Hay mucha gente que no sabe que existe esta instancia, pero como también esta instancia está ligada al tema judicial como un trámite previo y obligatorio antes de ir a tribunales, mucha gente la deja así ligada. Lo que muchas veces debemos aclarar es que independiente de si tu quieras ir o no a tribunales está la instancia de mediación sí o sí, te fijas, pero como la tienen ligada, si no quieren o pueden ir a tribunales ¿para qué ir a mediación?”(Jefa Unidad de Mediación, S. de Salud)

- Selección de una nómina de 5 Mediadores: Una vez que se le informa al reclamante que es admisible su reclamo se le consulta por la nómina de los mediadores que desea proponer a la otra parte. Se tiende a elegir a aquellos que han atendido mayor número de casos, ya que es una información con la que cuenta el registro. - Notificación al reclamado: Se realiza por los medios formales permitidos (carta certificada) y se refuerza por medios complementarios (e-mail, teléfonos, etc.) - Aceptación o rechazo de la mediación por parte del reclamado: La normativa establece que el reclamado tiene un plazo de 3 días para contestar en forma explícita o tácita. Este plazo en sí es un nudo, porque muchas veces el médico asiste una vez a la semana a la clínica o a la consulta, no ve todos los días los e-mails. Existe una preocupación por parte de la Superintendencia de que este rechazo sea explícito y hace seguimiento de los reclamos, contactándose con el médico y solicitándole que responda por escrito. Es la etapa más difícil ya que existe un número importante de prestadores que no responden o rechazan el proceso de mediación (52%). Súmese a ello, que la aceptación es voluntaria y que no existen los mecanismos de exigibilidad para que el reclamado acepte. - Emitir certificado de rechazo de la mediación o falta de respuesta por parte del reclamado: Es una función realizada por la Superintendencia para que el reclamante inicie el juicio. - Derivación del caso al mediador(a): Luego que la parte reclamada acepta, la Superintendencia deriva el caso al mediador(a) seleccionado(a), en forma electrónica.

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- Convocatoria a la primera sesión: Aunque la normativa establece que debe hacerse por carta certificada, incluso en dos oportunidades, los mediadores complementan con otros medios (teléfonos, e-mails, carta simple). Se considera que es una etapa importante para establecer contacto con ambas partes, orientar en que consiste y motivarlos. “Si una cosa hago bien, soy exitoso es que nadie ha dejado de venir a mis mediaciones, eso me tiene tranquilo, en primer lugar porque no formalizo la instancia, no obstante hay un reglamento que indica enviar carta certificada, yo agarro teléfono, agarr o mail, agarro carta, converso con ellos, o sea yo nunca cometo el error de mandar una carta certificada y decirle Ud. está citado sin haber conversado antes con ellos. El contacto directo del mediador(a) en términos de empatizar con su problema, en términos de asumir que acá van a conversar, me ha dado buenos resultados” (mediador privado en salud)

- Primera sesión: A ésta pueden acudir las partes directamente afectadas o sus representantes. Esta posibilidad de ser representado en el espacio de la mediación constituye un nudo, por cuanto no es lo mismo trabajar con las partes en conflicto que con terceros. Ello conduce a no seguir participando del proceso y a un bajo nivel de acuerdos. - Sesiones conjuntas o individuales: Éstas pueden producirse dentro de los 60 días posteriores a la primera sesión y prorrogable por 60 días más. De acuerdo al seguimiento de los tiempos de duración de los procesos de mediación realizado para efectos de este estudio se observó que entre la 1ª sesión y el término del proceso, como promedio pasan 39 días. - Término del Proceso: Ya sea porque hubo acuerdo o no. El nudo de esta fase es el bajo nivel de acuerdos (34%) - Elaboración de un contrato de transacción: De llegar a acuerdo, este es el instrumento que se utiliza y se aprueba en notaría. - Informe del mediador(a) a la Superintendencia: El mediador(a) tiene acceso a un sistema en línea que le permite informar de los hitos más importantes del proceso, fechas de realización de las sesiones, tiempo de duración, asistentes y resultados. De esta forma la Superintendencia tiene información actualizada. En aquellos casos en que los plazos están vencidos o no ha habido movimiento del caso, la SIS se contacta con el mediador(a), para saber qué sucede. 60

En síntesis los nudos están concentrados en que los usuarios reclamen, y que los reclamados acepten ir a la primera sesión. Ello trae como consecuencia altos niveles de deserción. Otra área importante de dificultades es la falta de acuerdos, debido a que se permite que sean los representantes de las partes y no ellos directamente, los que asistan.

Ø Mediación Pública, administrada por el Consejo de Defensa del Estado: a) Oferentes: Prestadores Públicos Se organiza sobre la base de funcionarios públicos (Abogados litigantes), pertenecientes a las 17 procuradurías que tiene el Consejo de Defensa del Estado a lo largo del país. Es decir, cumplen funciones, principalmente judiciales, de alegato en la Corte y mediación, cuando se les requiera. Los(as) usuarios(as) acuden a estas procuradurías a entablar sus reclamos y en el caso de la Región Metropolitana al Centro de Mediación creado para estos efectos. La selección del mediador(a) no la realizan las partes, sino que depende de la carga de trabajo de cada funcionario(a), a quien se le designe el caso, por parte de la jefatura. En cuanto a las exigencias para ser mediador(a), no se definen requisitos de entrada, sino que se les propone a aquellos funcionarios(as) en que se aprecian habilidades y motivación por participar de la medición. Esta designación es acordada entre los Abogados Procuradores Fiscales y el Jefe de la Unidad de Mediación. “Me preguntaron si quería trabajar en esto, aun cuando no se consideraba como carga de trabajo y era ad-honorum. Dije que sí, porque quería activar mi vocación social dormida como abogada litigante del CDE hace 11 años. Me encantó, por la satisfacción que se produce cuando uno abre una oportunidad a una persona de ser tratada dignamente al escuchar la explicación de un médico, que éste le pida disculpas, aún cuando, no se llegue a un acuerdo” (mediadora del CDE).

Respecto de la profesión de origen, en su mayoría son Abogados, pero también existen algunas Asistentes Sociales y una persona no profesional que ejerce labores de mediador(a).

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b) Formación: Con respecto a la formación en mediación, se realiza de la siguiente manera: un periodo de entrenamiento, observando mediaciones, luego se realizan co-mediaciones hasta que se implementa la Escuela de Capacitación anual, donde se participa. Éstas han consistido, principalmente, en conocer los modelos de mediación existentes a nivel mundial y en el adiestramiento en técnicas de atención de público, mediación y autocuidado. En total, los mediadores cuentan con 132 hrs. de formación. A continuación se muestra un cuadro resumen de la formación que se ha brindado en forma permanente a través de las Escuelas de Capacitación, las que se han sido diseñadas, organizadas y financiadas por el Servicio, recogiendo las necesidades de los prestadores: Tabla Nº 9: Resumen Horas de Formación en Salud, Mediación Pública (al 31/12/2008) Año

Entidad Capacitadora

Contenidos

Hrs. de Capacitación

2005

Instituto

Técnicas de Atención de

40 hrs.

2006

de

Terapia

Familiar

público y Mediación

Profesional del Centro

Técnicas de Mediación y

de

Autocuidado

Mediación/C.A.J.

12 hrs

Valparaíso 2007

Centro

Sistémico

de

Terapia

1ª

Escuela

Mediadores:

de

40 hrs.

Modelo

Transformativo 2008

Centro Terapia

Sistémico

de

2ª

Escuela

de

40 hrs.

Mediadores: Modelo de Harvard

Fuente: Elaboración propia a partir de datos proveídos en entrevista con Jefe Unidad de Mediación

Haciendo una evaluación de la política de formación que se ha tenido, se considera que ha permitido internalizar aprendizajes, que ha sido contundente, pero que faltó un diseño al inicio.

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“Ha sido contundente, fuerte, pero un poco dispersa, producto de la inexperiencia, o sea si nosotros pudiéramos rebobinar con la experiencia que tenemos hoy día la haríamos con otro esquema. Se recibieron muchos contenidos pero no con una planificación general, bueno también hay que entender que nosotros tenemos ciertas limitaciones como entidad pública (…), ahora el resultado ha sido más positivo que negativo, cada mediador(a) ahora cuenta con 120 hrs. de capacitación, las últimas capacitaciones eminentemente prácticas. Tenemos limitaciones, porque como los mediadores enfrentan juicios, no podemos sacar a los mediadores de sus funciones y traerlos a una capacitación durante dos semanas”. (Jefe Unidad de Mediación, CDE)

En síntesis, no existen grandes exigencias para ser mediador(a), salvo las de pertenecer al Servicio y la motivación por parte del funcionario(a). En ese sentido no hay un proceso de selección por parte de la autoridad. De hecho cumplen una doble función, el litigio y la mediación. El entrenamiento se va desarrollando durante el proceso el cual culmina con cursos de capacitación. Existe una preocupación por contar con una formación permanente en mediación, además de generar otro tipo de planes de intervención como la prevención en desgaste laboral. c) Cobertura y procedimientos de atención:

Por cuanto son las procuradurías del Consejo de Defensa del Estado, quienes reciben los reclamos de prestaciones de salud pública, la cobertura que tiene la mediación está organizada en base a la que tienen estos organismos. Ellas funcionan por territorio jurisdiccional de las Cortes de Apelaciones. En general, la Cortes abarcan como jurisdicción todo el territorio que abarca una región, salvo la Región Metropolitana y Bío- Bío, en las que se encuentran dos cortes, en cada región, por lo tanto tienen una cobertura regional y provincial. Existen personas designadas con la función de mediación, en todas las procuradurías del país, por ende no habría territorio sin cobertura. De existir alguna sin mediador(a), se toman las medidas del caso para que alguien asuma el reclamo correspondiente: “Ha habido cambios en los equipos, por ejemplo en regiones hay 3 abogados y entonces quien hace de mediador(a) tienen tantos juicio que no puede tomar mediaciones y es ahí donde tenemos que tomar medidas extremas, dependiendo del momento. (Jefe Unidad de Mediación, CDE)

En este sistema, el Estado brinda la atención en forma gratuita.

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A continuación, se analizan los procesos de derivación y atención que viven los(as) usuarios(as) que han utilizado el servicio, cuestión esencial, dentro de toda política pública enmarcada en una óptica de calidad y mejoramiento continuo. Ello con el objetivo de indicar aquellos aspectos que a la luz de la bibliografía y opiniones de los entrevistados, son nudos del procedimiento que influyen insatisfactoriamente en los(as) usuarios(as) y en los resultados del mismo.

Flujograma Nº4: Procedimiento de Atención – Mediación Salud Pública

Fuente: Elaboración propia

- El usuario(a) establece el reclamo: Existe la posibilidad de realizarla en forma telefónica por la línea 800, a través de la WEB, o en forma directa en las Procuradurías existente en el territorio. En la Región Metropolitana, se puede también reclamar directamente en el Centro de Mediación.

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- Análisis de Admisibilidad: Es realizado por la jefatura o Abogado especializado en el tema. Si bien, al principio, esta fase era un nudo porque existía un gran porcentaje de reclamos inadmisibles, ello ha ido cambiando en el tiempo, teniendo en el 2008 sólo 10 solicitudes inadmisibles. - Elaboración de carpeta y designación mediador(a): Se solicitan todos los antecedentes al reclamado, se elabora carpeta y designa al mediador(a). Desde ese momento, es el mediador(a) quien se hace cargo del caso. - Citación a 1ª audiencia: El mediador(a) cita, a través de distintos medios a las partes involucradas en el conflicto. Cuenta con el plazo de 1 mes para realizarlo. En general, la citación es realizada al jefe del servicio con copia al médico tratante. Se considera que este es un nudo, por cuanto de acuerdo a las estadísticas consultadas, hay casos que terminan porque los plazos de citación expiaron. Ello no es por mala voluntad, sino por la doble función que realizan los(as) mediadores(as) y las gestiones reiteradas que se deben realizar para poder ubicar a la parte reclamada. A veces no se puede contactar, otras no está ubicable y pasan los días donde el mediador(a) debe dedicarse a la litigación y luego retomar la mediación. “El mediador(a) tiene la mejor intención para mediar, mandó la citación y el médico no vino, sale con la intención de contactarlo pero al otro día tiene 5 alegatos en la Corte, al día subsiguiente dos, al tercer día contestar una demanda, ya la mediación quedó súper, súper olvidada” (mediadora en salud, CDE)

- Realización de 1ª audiencia: En esta instancia debieran llegar ambas partes, sin embargo se producen dificultades, por cuanto, el representante del Servicio (Abogado) explica que se acaba de enterar del reclamo y solicita una segunda audiencia. Por su parte, el reclamante, al no contar con una instancia de pre-mediación, viene desorientado, con una emocionalidad muy negativa, con expectativas altas, entonces, se tiene que realizar un trabajo de contención y orientación con éste.

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“El factor cultural incide bastante en la primera audiencia, ya no tanto los servicios de salud porque han venido a varias mediaciones sino por los reclamantes los que vienen con una cultura litigiosa, entonces si van a la mediación, están pensando que es una especie de juicio, donde le mediador(a) va a dictar una sentencia, entonces el que habla más gana, el que lleva más documentos gana, el que prueba más cosas gana, el que interrumpe más gana, entonces no se crea un ambiente de diálogo”” (Jefe Unidad de Mediación, CDE)

- Otras sesiones y/o gestiones: Los mediadores pueden realizar sesiones privadas o conjuntas, con un plazo tope de 6 meses. También se realizan gestiones tales como constituirse en el Centro Asistencial, solicitar documentación complementaria, etc. Es esencial para la realización de éstas contar con una buena coordinación con los Centros de Salud. A veces esta fase constituye un nudo. “ Hay que tener mayor capacidad para relacionarnos con los servicios de salud, porque en el contexto de que la mayoría de los mediadores son personas que además llevan juicios, no siempre tienen tiempo para hacer la mediación de una forma propositiva: ir al hospital, conversar con el médico, llamarlo por teléfono” (Jefe Unidad de Mediación, CDE)

- Término de la Mediación: La que puede ser por que se llegó a acuerdo o no. Existen serias dificultades para llegar a acuerdo, ya que los Centros Asistenciales de Salud, no cuentan con los recursos para realizar compensaciones económicas. Por su parte, al llegar a acuerdo en otro tipo de materias y no la pecuniaria, los reclamantes tienen que desistirse de acciones legales futuras, por lo que dicho acuerdo se hace inviable. - Análisis de los montos pecuniarios, acordados: De acuerdo al monto acordado, éste debe ser consultado a instancias superiores, como el propio Consejo de Defensa del Estado (CDE) o el Ministerio de Hacienda. Para ello se han establecido tres tramos: -

Menor a 1000 U.F. no es necesario consultar

-

Entre 1001 y 3000 U.F. se consulta al CDE

-

Mayor a 3000 U.F. se consulta al Ministerio de Hacienda

Se considera, por parte de los operadores que la consulta sobre el monto pecuniario, afecta la imparcialidad y que debieran ser un órgano independiente del CDE. “Debiéramos ser un organismo totalmente independiente, porque teniendo que consultar si el acuerdo a la que llegaron las partes, corresponde o no, quita autonomía e imparcialidad”(mediadora CDE)

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- Aprobación de la Resolución por parte de la Jefatura: La jefatura analiza que todos los acuerdos estén conforme a derecho. - Firma de contrato de transacción: En caso de llegar a acuerdo. Es en este acto cuando el reclamante renuncia a acciones legales posteriores. - Solicitud de aprobación del acuerdo: Por parte del CDE o Ministerio de Hacienda, dependiendo del monto del acuerdo. En síntesis, las dificultades no se encuentran en la puerta de entrada de acceso al servicio, sino durante el proceso, como la convocatoria, el logro de acuerdos, sobretodo de tipo pecuniario y el monto de éste.

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III.C. MODELO PÚBLICO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS: MEDIACIÓN EN CONFLICTOS LABORALES COLECTIVOS Es aquel que atiende los conflictos laborales colectivos que se originan entre sindicatos de trabajadores y sus empleadores, ya sea dentro de un proceso de una negociación colectiva reglada como de conflictos que surgen fuera de ella, en el contexto propio de la relación laboral y que puedan afectar a un grupo de trabajadores no organizados. Para que se inicie un proceso de mediación, se requiere que los interesados de manera voluntaria soliciten el Servicio de Mediación Laboral a la Dirección del Trabajo, en el caso de que sea por voluntad de las partes. Si se programó como parte de un trabajo de promoción, la mediación es ofrecida. En el caso de los buenos oficios, cualquiera de las partes podrá solicitar al Inspector del Trabajo competente la interposición de buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas. Lo anterior, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de acordada la huelga, sin que se haya recurrido a mediación o arbitraje voluntario. Esta actuación por una decisión institucional es abordada mayoritariamente por funcionarios(as) mediadores(as). a) Oferentes: Prestadores públicos Se organiza sobre la base de prestadores públicos, pertenecientes a la Dirección del Trabajo, los que atienden de manera gratuita. Está constituido por un cuerpo de 44 mediadores distribuidos a los largo del país, los que se han venido integrando durante tres procesos de promoción. Las exigencias de calificación para ser mediador(a) son: Pertenecer al servicio de la Dirección del Trabajo, conocimientos en derechos colectivos e individuales, antecedentes académicos y contar con un conjunto de habilidades y destrezas según un perfil del cargo, construido por el servicio. Un elemento interesante, dentro de la selección, es la capacidad que ha tenido el Programa de Mediación para aplicar similares criterios e instrumentos a las distintas generaciones que han ingresado a la mediación.

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Es un equipo constituido por una diversidad de profesiones, pero también existen personas que sólo cumplen con el 4° año de enseñanza media (14%). A continuación se grafica el tipo de profesiones existentes, siendo la primera mayoría, profesores (29%) e ingenieros (19%)

Gráfico Nº 9: “Profesión, Mediadores Laborales”

(al 31 de Diciembre de 2008)

Con Enseñanza Media Completa 14% Técnicos Universitarios 5%

Profesores 29%

Parvularias 5%

Egresados de Derecho 5% Abogados 5% Administrador Públic 2%

Ingenieros 19%

Contadores Auditores 7% Trabajadores Sociales 9%

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b) Formación: Con respecto a la formación, ésta fue asumida por el Servicio, con un curso inicial de principios, modelos y técnicas de mediación de 85 horas, las cuales fueron realizadas por una consultora externa. Fue impartido una vez seleccionado(as) el equipo de mediadores(as) y antes de que iniciaran sus funciones. La institución ha enfatizado la formación permanente realizando talleres anuales y encuentros nacionales con los(as) funcionarios(as), organizados por la División a cargo de la mediación (Relaciones Laborales). En éstos se ha reflexionado sobre la práctica, se han compartido experiencias, se han aunado criterios y directrices de acción. También se han adquirido conocimientos técnicos sobre la mediación y temas laborales específicos, los que en total suman 171 horas, aproximadamente, desde que se creó el Programa, de acuerdo al cuadro que se muestra a continuación:

Tabla Nº9: Resumen horas de formación en mediación laboral (al 30/06/2008) Nombre de curso

Tipo de formación

Entidad capacitadora

horas de capacitación

Año

Técnicas y modelos de Mediación. Capacitación Mediadores: equilibrio de poderes Capacitación Mediadores

Curso

Centro terapia Sistémica/D. del Trabajo

85

2001

Talleres

Dirección Trabajo

24

2002

Talleres

Dirección trabajo

24

2003

Capacitación Mediadores Capacitación

Talleres

Dirección Trabajo

24

2004

Taller

Dirección Trabajo

14

2004

Total horas. formación

171

Fuente: Elaboración propia

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c) Cobertura y Procedimientos de Atención: A la fecha, en el país existe un solo sistema público de mediación laboral colectiva, otorgado por la Dirección del Trabajo a través del “Programa de Solución Alternativa de Conflictos Laborales Colectivos”. Se ha instalado a nivel regional al amparo de las Direcciones Regionales del Trabajo. Sin embargo, existen también, 4 Centros de Mediación y Conciliación, a lo largo del País: en la Región Metropolitana (con 6 mediadores); Valparaíso (con 1 mediador(a)), Concepción (con 4 mediadores) y Temuco (con 2 mediadores). Este último financiado con Fondos de Desarrollo Regional. En el resto de las regiones, es una función desempeñada por un(a) funcionario(a) dedicado(a) exclusivamente a la mediación y buenos oficios. A continuación, se quiere analizar los procesos de derivación y atención que viven los(as) usuarios(as) que han utilizado el Servicio, cuestión esencial, dentro de toda política pública enmarcada en una óptica de calidad y mejoramiento continuo. Ello con el objetivo de indicar aquellos aspectos que a la luz de la bibliografía y opiniones de los entrevistados, son nudos del procedimiento que influyen insatisfactoriamente en los(as) usuarios(as) y resultados del mismo.

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Flujograma Nº4: Procedimiento de Atención – Mediación en Conflictos Laborales

Fuente: Elaboración propia

- Solicitud u ofrecimiento de la Mediación: Esta puede ser realizada por algún grupo de trabajadores, sindicato o empresario que ha conocido de este procedimiento, para ello tienen que acudir directamente a la oficina o Centro de Mediación. También existe la posibilidad de que la Dirección del Trabajo la programe, producto de alguna denuncia o anomalía reiterada, detectada por las Unidades de Fiscalización. También, la mediación programada puede ser fruto de un plan promocional de la Dirección del Trabajo. La dificultad, en esta etapa, está referida a la expectativa de mayor demanda. Por ello se han creado distintas estrategias de promoción dentro de las cuales se cuenta, la coordinación con las Unidades Fiscalizadoras quienes derivan casos o informan de situaciones laborales, consideradas conflictivas. También los propios centros realizan difusión en la comunidad. “Nosotros tuvimos muchas dificultades para difundir la mediación laboral, porque no hubo recursos asignados específicamente para esa tarea. Y eso tuvo como resultado, que hasta hoy día exista cierto desconocimiento de esta nueva herramienta que la dirección pone a disposición de los usuarios” (Jefe Unidad de Mediación, Dirección del Trabajo).

72

- 1ª entrevista de promoción y explicación de la mediación: Esta se realiza a ambas partes o a una de ellas, dependiendo de cómo se originó la solicitud a mediación. En ella se explica en qué consiste, su naturaleza, ventajas, procedimientos y se responden inquietudes de los(as) usuarios(as). - Aceptación de la Mediación: Los(as) usuarios(as) pueden rechazar o aceptar el procedimiento. En caso de aceptarlo se organizan las fechas para asistir a la primera sesión. - Realización de 1ª sesión: Se realiza con ambas partes presentes, los que acuden en forma grupal, todos los dirigentes del sindicato y/o varios miembros de la gerencia. - Realización de otras sesiones: Siempre se realizan con ambas partes, las que vienen con un sinnúmero de actores (sindicato, gerencia, etc.). - Término de la Mediación: Ya sea porque se logró o no acuerdo. En general, el gran porcentaje llega a acuerdos. En síntesis no existen grandes nudos, salvo la expectativa de que haya una mayor demanda.

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IV.

RESULTADOS DE LOS SISTEMAS DE MEDIACIÓN

____________________________________________________________________________________ Luego de haber descrito como se han organizado los sistemas en la prestación del servicio de mediación familiar, laboral y salud, se analizarán cuáles han sido sus resultados, bajo las siguientes categorías: Ø Oferta: Ø Demanda Ø Eficacia entendida como la capacidad de llegar a acuerdos y que éstos se cumplan. Ø Calidad del Servicio. IV.1. Oferta Se observa que existen barreras de entrada al ingreso de más y mejores prestadores y que su formación tiene distintas características, no tanto en la cantidad de horas, sino en las instancias y entidades formadoras. Ello ha influido en la heterogeneidad de la prestación, en los sistemas privados, lo que redunda en la calidad, de acuerdo a la percepción de sus actores y estudios realizados al respecto. a) Barreras para el ingreso de más y mejores oferentes: Cada sistema, si bien cuenta con criterios comunes para exigir la calificación: título profesional, experiencia, formación especializada, utilizan distintos parámetros. Los sistemas privados ponen el acento en la cantidad de horas de formación, profesión y/o experiencia laboral y los públicos se orientan a las motivaciones, habilidades y pertenencia al mundo público. En distintos grados, en todos los sistemas, dichos criterios se han convertido en barreras para el ingreso de más y nuevos profesionales. En seguida, se analizarán dichas barreras agrupadas por modelo:

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- Modelo privado: El criterio de una profesión idónea, entendida como la cantidad de semestres de estudio, ha impedido el ingreso de mediadores al Registro de Salud y no al de Familia, ello debido a la diferencia de semestres de estudios exigidos en uno u otro. En el caso de Salud es una vara alta de exigencia, en tanto “las profesiones se organizan en su mayoría en 8 semestres, no así los grados académicos” (funcionario de la División de Educación Superior, Ministerio de Educación; 2006). La normativa de La Educación Superior Chilena, establece que “sólo la pueden impartir Universidades (otorgando grado académico); Institutos Profesionales (otorgando título profesional) y Centros de Formación Técnica (otorgan títulos técnicos). De éstas solo se encuentra regulada la duración de los cursos para obtener el título técnico de nivel superior con 1.600 hrs., las que en promedio se distribuyen en 400 horas por semestre, aproximadamente. Por ello, dichas profesiones tienen una duración de 4 semestres. Al no existir una normativa respecto a la duración de las carreras profesionales, en la práctica éstas se han normado con un plan de estudio promedio de 3.200 horas (8 semestres). Este estándar es el que aplica la Universidad de Chile y es seguido por otras universidades”. (Informe Comisión de Expertos, MINJU; 2006). Si bien la especialización en mediación no es una barrera de entrada, ya que existe oferta a nivel nacional, si se mira la historia del Registro de Mediadores en Familia, por su puesto, que a menor exigencia de horas de formación mayor cantidad de oferentes. En la mediación en salud, no constituye una barrera, en tanto exige cualquier actividad de capacitación o formación en mediación. Este debiera ser un aspecto a modificarse, en tanto no pone en riesgo la oferta y aumentaría la calidad23 . Respecto a la experiencia laboral, exigida, solamente en salud privada (5 años) constituye una importante barrera, sobretodo para aquellos prestadores que ingresan a este mercado laboral con la expectativa de inserción, buscando trabajo por primera vez.

Recuérdese que existe un porcentaje considerable de mediadores bi-registro y por ende no se pondría en riesgo la prestación. 23

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Desde la óptica de una política pública de calidad, el criterio de la experiencia laboral es pertinente establec erlo, pero debiera ser entendido desde otra óptica: “algún grado de familiaridad con la problemática social en la que se va a mediar” (formadora en mediación y Vice-Presidente del Colegio de Mediadores ).

Ello coincide con la

opinión sostenida por la D. del Trabajo, la cual considera como una fortaleza haber incluido dentro del perfil la experiencia y conocimiento de los actores laborales. - Modelo Público: El único elemento que constituye una barrera de entrada, en ambos sistemas es la pertenencia a la propia organización para poder ser mediador(a), o sea, que provengan del mundo de al fiscalización (Dirección del T rabajo) o del litigio (Consejo Defensa del Estado). En otras palabras no existen concursos abiertos de selección. Se considera que ésta es una barrera monopólica. No da oportunidad de ingreso a prestadores con un perfil más adecuado, incluso donde los costos de formación pudieran ser asumidos por ellos mismos y no por el Estado. Específicamente en el Sistema Laboral, se produciría un ahorro, siendo más eficiente seleccionar en forma mixta que, solamente interna, ya que disminuiría el costo de tener que extraer fiscalizadores (con una cierta expertiz en el área) para que se conviertan en mediadores. b) Formación: Otro criterio de exigibilidad, interesante de analizar, es la formación. Sus características, también se pueden agrupar, por tipos de modelos. En los sistemas privados se requiere antes del ejercicio profesional, mientras que en el público ex_ante (laboral) y durante. En relación a la cantidad de formación, si bien sólo el Sistema de Familia lo establece, en general supera las 100 horas, con Rangos entre 120 y 180 hrs. Se considera pertinente que los sistemas públicos, una vez seleccionado el mediador(a), se le capacite dosificada y permanentemente. Este puede ser un aspecto que mejora el ejercicio de la mediación. (Informe Comisión Expertos, MINJU; 2006) 76

Otro elem ento a tener en consideración, es el adiestramiento práctico. Tan sólo el Sistema de Mediación Familiar lo exige. En ese sentido, los sistemas públicos cuentan con una experiencia mucho mayor. Esta dimensión, es uno de los grandes problemas existentes, faltan prestadores con adiestramiento práctico, lo que influye en la efectividad de los acuerdos, en la falta de cobertura, en la falta de competencia al momento de licitar servicios de mediación, entre otros. “Con estas 40 hrs. tú no terminas siendo mediador(a), sin embargo, no hay espacios para aprender, para hacer la continuidad de los estudios, para mantenerte y sostenerte. Cuando los programas son pioneros, estamos enfrentados a una serie de desafíos, porque el ideal sería contratar o asignar servicios de mediación, sobre la base de experiencia acreditada y donde fallamos es en eso, en la experiencia acreditada. Mientras no exista una masa crítica suficiente de mediadores, tanto en instituciones públicas como privadas, que quieran contratar mediadores para lo que sea, que puedan regodearse entre un currículum y otro, vamos a tener que trabajar sobre la base de la inexperiencia del mediador(a), o sea no es que tengamos mediadores malos, sino que nos falta mediadores fogueados” (Vice-Presidente del Colegio de Mediadores )

c) Entidades formadoras: Un tercer elemento a considerar son las entidades formadoras. En los sistemas públicos, éstos han podido contratar la formación, lo que ha significado una fortaleza diseñar sus contenidos bajo principios orientadores. Así también, al ser trazada a requerimiento de las necesidades del servicio, se ha producido una relación muy nutritiva entre teoría y práctica. “La formación de los mediadores laborales ha marcado una diferencia con la formación que han tenido los mediadores de familia, que han quedado sujetos a distintas instancias de formación. Aquí todos los mediadores han recibido una misma formación, lo que ha permitido una cierta homogeneidad básica y que combina a mi juicio en forma muy equilibrada, la formación teórica con la formación práctica. Esta ha sido muy sólida, un trabajo en conjunto entre la consultora y la unidad de mediación de la D del T. La consultora aporta su parte técnica y nosotros aportamos la experiencia práctica de conflictos laborales colectivos”. (Jefe Unidad de Mediación, Dirección del Trabajo)

En cambio en los sistemas privados esta formación ha sido satisfecha por el mercado, existiendo una gran cantidad de Programas de Mediación catalizados por las señales que manifestaba el Estado con la creación de Registro de Mediadores, exigencia progresiva de los requisitos y la autoimposición de provisión

de

servicios

de

mediación

familiar

licitados.

77

Lamentablemente, como era necesario responder en forma rápida al boom de la formación en mediación, se produjeron falencias, tales como: “Cada programa tenía su propio plan de estudios, a veces sin mucha expertiz o trayectoria de la entidad formadora en el área (eran consultoras subcontratadas por la Universidad); con un cuerpo docente de gran diversidad, desde aquellos con formación y experiencia en mediación hasta aquellos con un staff de profesionales con conocimientos básicos en mediación, pero sin experiencia práctica como mediadores”. (Informe Comisión de Expertos, MINJU; 2006). Así también, las entidades formadoras, no aplicaban un sistema de selección de alumnos(as), salvo aquellos requisitos formales (título profesional, currículum) y tampoco aplicaban criterios de evaluación que implicaran reprobarlo, salvo por inasistencia a clases. Se hace necesario mencionar en este punto, la propuesta inicial que tuvo el ejecutivo cuando presentó el Proyecto de Familia, en el año 1997. Le otorgaba facultades para acreditar a las entidades formadoras, como un mecanismo que permitiera velar por la calidad. (Historia de la Ley 19.968)24 , Sin embargo, en la historia de la Ley muestra que se discrepó con “contar con normas adicionales de acreditación para organismos que formen mediadores, ya que cumplirían con los requisitos para ser universidad y no se apreciaba la necesidad de repetirlos en la Ley” (Diputado Cubillos, Historia de la Ley N°19.968). Por su parte, el principio de libertad de enseñanza, consagrada en la Constitución, hizo rechazar dicha propuesta. Hoy, el control de calidad de los programas de formación por parte de la autoridad, son meramente formales y declarativos, es decir, sólo analizan el cumplimiento de la cantidad de horas establecidos en el marco jurídico (Ley y Reglamento) sin que existan instancias de control de la calidad de dichos programas.

24

Página 670 del Informe “Historia de la Ley 19.968, discusión del artículo 101 por la Sala, en primera etapa de tramitación.

78

Este es un dilema a resolver por el Estado, en caso de seguir desarrollando programas y políticas en torno a la mediación privada, ya que debe ser capaz de instalar posteriormente, un mecanismo de exigibilidad confiable de la calidad de la formación. (Letelier, 2005 y Mesa de Expertos, MINJU; 2008). En ese sentido, si bien la propuesta inicial del ejecutivo de contar con acreditación en formación en mediación era inviable por la normativa educacional y constitucional existente, tampoco ha sido muy certera la no regulación a ese respecto, ya que ha quedado demostrado la gran heterogeneidad existente. Es necesario considerar mecanismos complementarios de acreditación, como sucede actualmente con las Entidades de Educación Superior. Una alternativa posible es la medición de habilidades y competencias, por parte de los organismos administradores de dichos registros, a través de instrumentos, técnicamente, adecuados. Más aún cuando la formación en mediación familiar, hoy se amplió no sólo a entidades de educación superior, sino que “a organismos capacitadores en general, siempre y cuando desarrollen docencia, capacitación o investigación en materias de mediación” (Ley 20.286, 2008). A continuación se realiza una síntesis en torno a la calificación de los mediadores, comprendida en los criterios de selección, experiencia y estudios:

79

Tabla Nº10: “Criterios de Selección y formación de los prestadores para la calificación” MEDIACION PRIVADA Criterios

Sistema de Mediación Familiar

Sistema

MEDIACION PUBLICA de

Mediación

Salud Privada

Sistema

de

Mediación

Sistema de Mediación en Conflictos Laborales

Salud Pública

Profesión de Base

Requisitos

de

Cantidad de Semestres

Cantidad

de

No

se

No se determina

Semestres

determina

Ex_ante

Ex_ante

Durante

Durante

- 180 hrs. teóricas para inscribirse

Horas de Mediación,

No establece

No establece

en el registro.

indeterminadas

- no se exige

- no se exige

- no se exige

3 años

En

formación Cantidad de Horas

- Incentivo en puntaje por horas adicionales en los procesos de licitación. Experiencia

en

mediación

- 40 hrs. de práctica efectiva para el registro de mediadores. - Incentivo en mayor puntaje por casos mediados en familia y otras materias, en los procesos de licitación.

Experiencia laboral

- No exige

la

En la institución.

institución. Otros requisitos

- Contar con oficina

- Contar con oficina

-Ser

-

Conocimientos

en

funcionario del

Derechos colectivos e

Servicio.

individuales -Perfil de habilidades. - Ser funcionario del Servicio.

Procedencia

Externa al servicio

Externa al servicio

Interna

Interna

Entidad formadora

Según el mercado a elección del

Según el mercado a

Contratada por

Contratada

prestador

elección del prestador

el Servicio

Servicio

40 hrs.

No exige

Progresiva

Progresiva

Práctica

por

Fuente: Elaboración propia

80

el

IV.2. La Demanda y sus Principales Problemas Este acápite tiene el objetivo de conocer, en términos cuantitativos, la demanda atendida en cada sistema de mediación, los factores relacionados a ello y si ésta ha sido suficiente con respecto a la potencial. A continuación se muestra la demanda que ha ingresado a mediación en cada uno de los sistemas, comprendiendo los casos derivados (familia)25, actuaciones en mediación de conflictos laborales colectivos26 y reclamos ingresados al sistema de salud pública y privada. Tabla N°11: “ Cantidad de mediaciones derivadas o ingresadas a los respectivos sistema”

Sistemas de

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Totales

13741

20308

24002

692

864

1008

377

628

810

1063

2.878

67

205

247

359

878

Mediación Mediación familiar Mediación laboral

268

Mediación en salud

430

480

58.051 4.751

1009

pública Mediación en salud privada Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos en cada una de las instituciones

Esta tabla muestra en términos absolutos, la cobertura que han tenido los distintos sistemas en sus años de funcionamiento. Por ello entre los años 2002 y 2004, el único que tuvo mediaciones fue el sistema laboral. Los otros sistemas nacieron a partir del año 2005-2006. A simple vista se observa que la cantidad de mediaciones familiares supera con creces al resto de los sistemas con un total de 58.051 casos, versus 4.751 (mediación laboral); 2.878 (mediación en salud pública); y 878 (mediación en salud privada), sin embargo, metodológicamente, es incorrecto compararlas en términos absolutos, ya que cada sistema es totalmente distinto en tamaño y recursos, así como en modalidad de atención. Estas cifras no consideran las demandas ingresadas en Tribunales de Letras o con Competencia Común.. 26 La actuación implica que las partes aceptaron mediar el conflicto laboral. 25

81

Parece más pertinente analizar su tasa de crecimiento, en la trayectoria que cada sistema ha seguido. Gráfico Nº 10: Tasa de crecimiento de la atención en mediación, en los Sistemas de Familia, Salud y Laboral” 2,5

mediación salud privada; 2,3 2,1

2

1,5

1,5 1,3

1,5 1,3 1,1

1

1,0

mediación laboral

0,6

0,7

0,5

mediación salud pública

mediación familiar; 0,7

0,7 0,5

0 2002-2003

2003-2004

2004-2005

2005-2006

2006-2007

2007-2008

Fuente: Elaboración propia

La demanda por mediación ha tenido un crecimiento paulatino, siendo año a año, por lo general, mayor en 0.2 puntos respecto de la demanda atendida en el año anterior. En los 4 sistemas, el segundo año de vida fue donde se dio el pick de la demanda con crecimientos sobre 0,5 puntos. Al analizar la tasa de crecimiento de cada uno de los sistemas, se tiene que la mediación en salud pública, es quien mayor tasa de crecimiento ha tenido, con 0,3 puntos anuales. La mediación privada en familia y salud, ha tenido un crecimiento constante en 0,2 puntos y la mediación laboral ha sido más fluctuante. El primer año creció 0,1 punto, luego creció 0,4 puntos; posteriormente, en dos años consecutivos creció en 0,2 ptos, para mantenerse sin crecimiento, en el último periodo. Ahora bien, lo importante sería comparar esta demanda atendida con una potencial, pero lamentablemente los sistemas de mediación, salvo el de Familia, no cuentan con un referente que pueda ser utilizado como universo de la demanda potencial.

82

En salud, toda persona que desee reclamar sobre una prestación, tiene que dirigirse a las organizaciones que administran la mediación. Hasta la fecha (Diciembre 2008), dichos organismos han tenido capacidad de respuesta para todos los reclamos que se han presentado. Si se observa el número de atenciones realizadas en la red asistencial de Sistemas de Salud y se considera además la percepción que ha tenido la opinión pública sobre la salud27 , es factible postular que existe una demanda latente no detectada. Si se comparan las cifras de reclamos mediados con la cantidad de atenciones otorgadas por la Red Asistencial de Salud, corresponde solo al 0,0015% de las prestaciones realizadas.

Tabla Nº 9: Prestaciones realizadas por M. de Salud Tabla: Prestaciones realizadas por M. de Salud 2006

2007

Atención Médica otorgada por servicios SNSS

38.839.885

38.925.816

Atención Médica de Urgencia en hospitales y en establecimientos de Atención Primaria

14.883.823

15.774.564

Total

53.723.708

54.700.380

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del MINSAL

Entre el 2008 y 2009, han surgido varios casos de denuncia en contra de la Red Asistencial de Salud, de connotación pública, dentro de los que se destacan al menos tres: La denuncia contra el Hospital de Iquique, por la falta de notificaciones a pacientes que tenían el virus VIH, de los cuales algunos fallecieron sin estar en conocimiento de su enfermedad (Octubre, 2008); el segundo ha sido el hospital de Talca, entre Mayo y Agosto ha recibido 3 denuncias por fallecimiento de 2 menores y la quema de los pechos de una mujer en maternidad; la tercera crisis está sucediendo actualmente en el Hospital Félix Bulnes por la mala administración de medicamentos a madres parturientas. Actualmente, la Contraloría de la República está investigando la realidad de 6 hospitales, entre los cuales se encuentran los ya mencionados. 27

83

En la mediación laboral, los conflictos colectivos que se generan entre trabajadores y empleadores, son dinámicos y emergentes y quien quiera solicitar la asesoría de la mediación para resolverlo por esa vía, puede hacerlo. Sólo aquellos grupos que no conocen el sistema o no confían en éste, quedarían sin posibilidad de atención, pero se desconoce aquello. En ese sentido no cuentan con un parámetro mayor que les indique cuánto es la magnitud de conflictos laborales colectivos, en tanto no hay otras instancias que lo recojan. Solamente se podría establecer una relación entre los buenos oficios realizados (un subcomponente de los centros de mediación) y las huelgas aprobadas. El gráfico que a continuación se muestra, refleja que un porcentaje considerable de huelgas aprobadas fueron tratadas posteriormente mediante buenos oficios, la proporción es sobre un 47%. Gráfico Nº11: Proporción de buenos oficios en relación a huelgas aprobadas

90,0 80,0

81,0

70,0 60,0 50,0 40,0

57,5

65,8

58,8

75,0

70,6

47,4

30,0 20,0 10,0 0,0 2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Elaboración propia a partir de los datos proveídos por la D. del Trabajo

Por ende en materia laboral, existe una demanda potencial referida a las huelgas de los trabajadores que están siendo atendidas por sistemas alternativos de resolución de conflictos, pero se desconoce la demanda potencial de conflictos colectivos laborales.

84

En la mediación familiar existe una demanda potencial que ha sido medida y es la que acude a los Tribunales de Familia o con Competencia en Asuntos de Familia cuya materia es susceptible de ser mediada. A continuación se muestra la magnitud de este fenómeno. El gráfico considera la demanda que ingresa a Tribunales, las materias susceptibles de ser medidas28 y las realmente derivadas a mediación:

Gráfico Nº12 Causas ingresadas a Tribunales de Familia, susceptibles de ser mediadas y derivadas a mediación"

400000 352822 350000

345477

(a)

337776 (a) causas ingresada a tribunales (CIT)

300000

250000

200000 151342

145143 139371

(b)

(b) causas susceptibles de ser mediadas (CDM)

150000 © causas derivada a mediación (CDM)

100000

50000

(c)

13770

20431

24002

0 2006

2007

2008

Fuente: Elaboración propia, a partir de los datos proveídos por el MINJU

El gráfico muestra como las causas ingresadas a Tribunales y susceptibles de ser mediadas corresponden a 100.000 más sobre aquellos que son derivados a mediación, en los 3 años analizados. Es decir del promedio de causas ingresadas a los Tribunales de Familia, que corresponde a 345.358 casos, un 42% de ellas son susceptibles de ser mediadas. De éstas, lo que ha sido derivado a mediación es en promedio un 12,3% de la demanda total. Así se puede apreciar en el gráfico siguiente:

28

Relacionadas exclusiv amente a los alimentos, cuidado personal, contacto directo y regular.

85

GráficoNº13: “Relación entre la demanda atendida y la demanda potencial, en mediación familiar”

20,0 17,2 15,0

14,1

10,0

9,1

5,0 0,0 2006

2007

2008

Fuente: Elaboración propia, a partir de datos MINJU

Este gráfico muestra que la proporción de causas derivadas a mediación de las susceptibles de ser mediadas han fluctuado entre un 9 y 17%, en crecimiento, sin embargo aún sigue siendo de envergadura la demanda potencial. En definitiva la literatura confirma, en la experiencia chilena, una cobertura marginal en mediación (Vargas, J.; 2001) para Salud y Familia. Ahora bien cuáles son los factores de riesgo que juegan en contra de la demanda, este estudio de caso descubrió 5 factores: a) Problemas de acceso a la información. b) Coordinación interinstitucional. c) Aspectos culturales. d) Problemas diseño. e) Problemas de focalización.

86

a) Problemas de acceso a la información: La información, es un concepto de gran relevancia para el diseño efectivo de la Política Pública (Lahera, 2005). Es un aspecto con el que debieran contar los(as) usuarios(as), si se quiere aumentar la demanda, en tanto sus principales grados de insatisfacción con la mediación “se deben a la poca información proveída al momento de ser derivados” (U. de Concepción, 2007). Igual diagnóstico concluyó la Comisión de Expertos encargados de precisar las principales falencias al capítulo de mediación, en el 2006: Ellos evaluaban que una de las razones por las cuales existía lentitud y excesiva burocratización en la derivación era la falta de promoción, debido a la inexistencia del funcionario(a) calificado(a) que instruyera, convenientemente, acerca de la mediación a la parte demandante. “En la última etapa de la tramitación parlamentaria se eliminó la figura del oficial de mediación”. ( Informe de Expertos, MINJU, 2006). Otras políticas públicas exitosas, como la reforma procesal penal, consideraron dentro de sus componentes, la difusión. “Esta línea de trabajo informó a los operadores del sistema, tanto autoridades que pudieran transformarse en aliados como a la ciudadanía en general, sobre los fundamentos y óptica en que se basaría la reforma”. (Vargas, J.; 1997) La desinformación pudo apreciarse en todos los flujo gramas de procedimientos en la atención, presentados en el capítulo anterior, siendo muy común que, los obstáculos en el ingreso a los sistemas fuera por problemas asociados a la información. El acceso a la información, en los sistemas de mediación, comprende varias dimensiones, una de las cuales

son

las

campañas

de

difusión

en

medios

de

comunicación

de

masas.

87

En general, salvo en la mediación familiar, los sistemas no han podido desarrollar campañas de difusión, por falta de recursos presupuestarios. Por lo cual, han realizado una difusión acotada y de carácter artesanal. En estos casos, es interesante recoger su percepción de que, el aumento en el acceso, ha sido posible por los mismos mediados, como sucede en la información arrojada por las encuestas de satisfacción de usuario, del Sistema de Mediación Laboral y que también se constató en el año 2003, en un estudio de evaluación de los SARC en la sustentabilidad de los acuerdos (Ibañez, Andrea y Ortiz, Carolina, 2003). “Los propios usuarios de la mediación, son los mejores difusores. La encuesta recoge como la persona se enteró de la mediación y por años se repiten dos tipos de respuestas, supe por la propia Inspección del Trabajo y, otro usuario me comentó de la existencia de este mecanismo”. (Jefe, Unidad de Mediación de la D. del .T.)

Estas campañas masivas de difusión también comprenden relacionarse con los actores locales, municipios, organizaciones de base, Consultorios de Atención Primaria, etc. Es decir todas aquellas entidades que tienen un vínculo en forma directa con la ciudadanía demandante. Otra dimensión del acceso a la información es la orientación técnica que necesitan los(as) usuarios(as) que ya han acudido a la institucionalidad para la resolución de su conflicto. Las personas necesitan contar con un espacio de orientación más detallada sobre la mediación (una pre-mediación), para despejar dudas, nivelar expectativas, conocer ventajas, etc. Este requerimiento, fue muy palpable en la primera etapa de la mediación familiar donde además de nunca constituirse el funcionario(a) especialmente calificado(a), “se entregaba una información heterogénea y de diversa calidad acerca de ella, sin uniformidad de criterios ni material informativo, complementario”. (Informe Comisión de Expertos, MINJU; 2006) Esta figura, la pre-mediación, también se hace relevante en la Salud Pública, en tanto “Hay un desequilibrio tremendo de poder, entre los servicios de salud y la persona que se atiende. Es un desequilibrio que no sólo existe en la medi ación sino que existe en la prestación médica, con muy poca participación del paciente y eso en la mediación se refleja”. (Jefe Unidad de Mediación, CDE)

88

Otra dimensión de la desinformación está enfocada a la comunidad técnica, quienes no tienen muchos incentivos para promoverla, entre éstos destaca el abogado litigante y los médicos. De acuerdo a las entrevistas, todos los actores manifestaron que los abogados litigantes perciben a la mediación, como un riesgo a “la merma de ingresos”

(mediadores familiares y de salud, Dirigente y Jefe de Unidad).

médico hay dos desincentivos, “la

Respecto del

falta de persuasión de su asesor jurídico y porque los seguros médicos cubren

indemnizaciones sobre juicios y no sobre instancias pre-judiciales ” (Jefa Unidad de Mediación ,SIS) .

b).- Descoordinación de Actores: Es un aspecto que se presenta de manera transversal a los sistemas y que atenta contra la implementación. T ambién es un elemento fundamental de la puesta en marcha de la política pública. En palabras de Douglas, estos sistemas no han querido asumir los costos de transacción propios de la producción de cualquier bien o servicio nuevo (Douglas, 1978), en el siguiente sentido, para que este nuevo servicio llamado mediación llegue al cliente, la promoción, derivación, ingreso y desarrollo de mediaciones debe sustentarse en una red coordinada de actores involucrados. Uno actor común para los sistemas privados es la figura del abogado litigante. La dificultad se centra en que ellos visualizan la mediación como una amenaza a sus fuentes de ingresos laborales, desconfiando de ella y por ende resistiéndose y deslegitimándola. La des-coordinación ha imposibilitado mostrar incentivos tales como la aparición de nuevas funciones legales (asesorías ante el acuerdo y seguro médico, orientación en derechos, economía de tiempo) o un retorno del ingreso a corto plazo. “Los prestadores de salud tienen mayor y mejor asesoría jurídica que los reclamantes, lo que hace que el abogado que esté representando al médico o a la institución médica esté pensando más en el juicio, por razones de conveniencia, tal vez, porque va a tener que prestar un servicio de más largo alcance y ello afecta a sus honorarios” (mediador(a) en salud privada) “Todavía hay algunas demandas que andan dando vuelta o que ya vienen con el patrocinio de abogados. El caso queda suspendido pero como viene con el patrocinio del abogado, el abogado rechaza la mediación, que es un pero, que el abogado rechace la mediación, antes de conocer, antes de venir, antes de todo (mediadora familiar, licitada).

89

En la mediación familiar son 4 los actores que tienen que estar muy coordinados, porque son parte integrante del modelo: El Ministerio de Justicia, los mediadores (licitados), los Tribunales de Familia y las Corporaciones de Asistencia Judicial. La dificultad existente es la doble dependencia que tienen los mediadores licitados, los cuales establecen un contrato con el MINJU, para la provisión del servicio, pero está en manos de los Tribunales y las Corporaciones, la demanda. En un principio, cuando se inició la mediación licitada, existía una desconfianza natural de los Juzgados de Familia hacia los mediadores, la cual paulatinamente fue desapareciendo a partir de la gestión y resultados mostrados por ellos. Con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.286, donde se establece el patrocinio judicial, aparecen las Corporaciones de Asistencia Judicial. Ellas son las encargadas de patrocinar a las personas de escasos recursos, por lomismo son las que tiene que derivar a mediación en forma previa. En ambos casos, el MINJU ha tenido que gestionar la coordinación para que dichas derivaciones sean efectivas. Con respecto a los sistemas de mediación pública, la coordinación se da principalmente con los Servicios de Salud, en el sentido de optimizar la gestión en la tramitación de los casos (que acudan con toda la documentación a la primera audiencia, incluida los uf ncionarios(as) tratantes) como en los recursos indemnizatorios. Muy pocas veces se puede llegar a un acuerdo pecuniario, ya sea porque el prestador no lo ha planificado o no cuenta con los recursos para ello. La Ley no contempló un fondo indemnizatorio específico, ni la forma de obtenerlo. En ese sentido falta, también establecer una coordinación más de diseño con el Ministerio de Hacienda “Los servicios de salud, no tienen presupuesto, o no lo quieren gastar, o no quieren desfinanciarse, o lo que fuere, como no hay un ítem especial acordado para la mediación y como todos los servicios de salud se basan en la autogestión, donde tienen que mantener un equilibrio presupuestario, los incentivos para llegar a acuerdos monetarios es ni uno. El sistema tiende a decirle a los servicios vaya y no pague ningún peso (...) Lo otro es tener una capacidad mayor para relacionarnos con los servicios de salud y los hospitales, porque en el contexto de que la mayoría de los mediadores son personas que además llevan juicios, no siempre tienen tiempo y realizan la mediación de una forma reactiva. ” (Jefe unidad de Mediación, CDE)

90

Con respecto al Sistema de Mediación Laboral, la coordinación es a nivel interno, con el área inspectiva, en varios aspectos, tales como el traspaso del personal de un área a otra luego de los procesos de selección, derivación de casos, programación de visitas a empresas, entre otras. Ha sido un proceso paulatino, donde progresivamente se ha observado la sinergía de dicha coordinación. “Costó mucho posicionar la mediación laboral al interior de la Dirección del Trabajo. En un comienzo se pensó que la mediación iba a competir con el área inspectiva, de fiscalización, que tendía a reemplazar esa otra línea, ese otro brazo de la dirección, pero nunca fue así, siempre lo hemos en tendido como que la mediación es una alternativa más, dentro de los múltiples servicios que la dirección ofrece a sus usuarios (...) Una desventaja de que sean funcionarios de la misma instituc ión y que pasen a ser mediadores, es que nos ha traído problemas con el área inspectiva, porque el área inspectiva, al hacer nuestros concursos de selección, ellos resienten su trabajo, porque pierden inspectores en terreno. Si se mira que esto es una institución en su conjunto, se aprecia que esos conflictos que se abordaron con mediaciones y las que llegaron a acuerdo no van a rebotar, no van a derivar a fiscalizaciones”. (Jefe Unidad de Mediación Laboral, D. del Trabajo)

c) Aspectos culturales: Por cierto que, los cientos de años de historia judicial contribuye n que las personas resuelvan sus conflictos a través de un juicio. Pero también tienden a no resolverlos. Diversos autores proponen que la sociedad chilena, idiosincrásicamente, tiende a no solucionarlos. “Los problemas que presenta la sociedad se originan en una de sus principales características: no ser directa. Es una sociedad en donde los problemas que se manifiestan (…), no se hablan, facilitando el desarrollo de conflictos no resueltos” (Araos, 2005). Algo similar sucede en los conflictos de gobernabilidad,“ las causas que en diferentes momentos se han dado para amnistiar, perdonar y olvidar conflictos y pugnas sociales, ha sido para correr un tupido velo, como vía chilena a la reconciliación política” (Lira y Loveman, 2000). En este marco cultural, existen dos grupos de opiniones vertidas por los(as) líderes de opinión, entrevistados(as). Por una parte, algunos consideran que al insertar los procesos de mediación al alero judicial, restringen las motivaciones para acudir a ella, por parte de la ciudadanía. “Esta instancia está ligada al tema judicial como un trámite previo y obligatorio antes de ir a tribunales, mucha gente la deja así ligada y por ello, no la utiliza” (Jefa unidad de Mediación Superintendencia de Salud).

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Por su parte, el otro grupo considera que al encontrarse la mediación al interior de la administración de la Justicia, le otorga mayor legitimidad a esta nueva herramienta de intervención social, lo que facilita la confianza de la comunidad para acudir a ella. “Que exista dentro de la ley, la oferta de mediación, como un mecanismo alternativo ayuda a que las personas tengan la posibilidad de acudir a ella. Es uno de los temas que trabajamos acá. Este es un procedimiento que está contemplado en la Ley de los Tribunales de Familia donde Ud. libremente puede acceder” (mediadora familiar licitada).

d) Problemas de diseño: Los problemas de diseño que afectan a la baja atención de casos se observan principalmente en los sistemas de mediación privados (familiar y salud) y se relaciona con el dilema de establecer el principio de voluntariedad u obligatoriedad. En el primer sistema, el familiar, durante la primera tramitación del proyecto de Ley de Tribunales de Familia, el legislativo se opuso a que la mediación fuera previa a la interposición de la demanda, fundamentándolo en dos razones, la primera para que existiera coherencia con la voluntariedad de la mediación estipulada en la Ley de Matrimonio Civil y la segunda, para no provocar un atochamiento que demoraría el acceso a la jurisdicción , en la medida que no se podía garantizar mediadores suficientes al gran volumen de casos derivados, de ser la mediación, obligatoria29 (Congreso Nacional 2004) Sin embargo, en las modificaciones establecidas en la Ley N° 20.286 sí se reestableció la mediación previa, en tres tipos de materias, el Derecho de Alimentos, el Cuidado Personal y el Derecho de padres e hijos(as) que viven separados a mantener una Relación Directa y Regular. Es decir la mediación se transformó en obligatoria, entendiendo esta obligatoriedad limitada a la asistencia a la primera citación. Este cambio legislativo ha provocado en forma rápida cambios en la cantidad de demanda. Es así como desde un promedio de un 13,4% de derivación a mediación registrado durante la primera etapa de vigencia de la Ley de Tribunales de Familia se elevó a casi un 90% de derivaciones, en aquellas regiones donde está funcionando la mediación obligatoria.

29

Página 1.156 del Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Historia de la Ley N°19.968.

92

El Sistema de Salud contempla la obligatoriedad para el reclamante, pero no para el reclamado, pudiendo desistir de ésta si en tres días no responde la notificación realizada por la Superintendencia de Salud. La SIS considera que esa es una de las razones por las cuales hay tanta deserción de casos antes de que produzca la primera sesión (sobre un 50%). Ahora bien, la obligatoriedad, por sí sola, no tiene efectividad para aumentar la demanda, por varias razones. Una de ellas es que, mientras no existan mecanismos de exigibilidad para que las partes tengan que asistir a la primera sesión, no tiene sentido regular en esa línea. En ese sentido, en ninguna de las legislaciones analizadas, donde se establece la obligatoriedad de asistir a la primera sesión, se han establecido mecanismos para que ello se haga efectivo. Es más, en la mediación familiar, desde que se comenzó a practicar la obligatoriedad hubo un aumento de deserciones a la primera sesión. Entonces, la obligatoriedad, por una parte, es más bien un principio formal y, por otra, no tiene sentido establecerla con mayor rigurosidad, ya que iría en contra el espíritu de los sistemas. Más bien, la barrera de la baja demanda, se resolvería generando los mecanismos de difusión y de información (campañas por medios masivos, organizaciones de bases, actores focalizados, orientación personalizada, etc.), además de la coordinación entre los actores interinstitucionales. Por su parte, como contra partida el modelo de mediación laboral en conflictos colectivos, quien utiliza el principio de la voluntariedad desde sus inicios, tiene un considerable nivel de asistencia a la primera sesión y al parecer con niveles aceptables de cobertura de la demanda potencial.

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e) Problemas de focalización: La gratuidad, es una ventaja para que los(as) usuarios(as) puedan ingresar al servicio. De hecho existen algunas personas que no podrían “Acceder a la Justicia”, en su concepto amplio, sino fuera por estos mecanismos gratuitos, en tanto no tendrían la capacidad de pago para interponer una demanda en Tribunales. En ese sentido, la mediación es la única herramienta jurídica a su alcance. Este principio de gratuidad se encuentra tanto en los sistemas privados, como en los públicos, pero, en este último se realiza en forma equitativa para todos sus usuarios sin establecer condiciones socioeconómicas. “La mediación laboral es gratuita y eso para el 60% de las empresas, que son pequeñas y medianas en Chile, tiene un tremendo valor”(Jefe Unidad de Mediación, D.T.)

En cambio en los sistemas privados, existen restricciones respecto al pago o gratuidad de la mediación, dependiendo del tipo de materia, en la mediación familiar y del tipo de prestador, en la mediación en salud. A partir de ello, existen dos modalidades de financiamiento: - A costa de las partes, como es el caso de los mediadores familiares no licitados y los mediadores privados del Registro de Salud. - A costa del Estado, como es el caso de la mediación familiar licitada. Se producen problemas de focalización en el caso del financiamiento a costa de los mediados(as) para los reclamos en salud contra prestadores privados. Si bien la normativa que se estableció, parece coherente con que sea cancelada por las partes en tanto su reclamo se realizó contra un privado, existe un segmento de la población, que acudió a Centros de Atención Primaria, administrados por al s Corporaciones de Salud Municipal, pero que, por su carácter legal no integran la Red de Servicios de Salud, a la cual tienen derecho la mediación gratuita. O sea un problema anterior de carácter legal impide que estos usuarios con problemas económicos cuenten con mecanismos de Acceso a la Justicia. “El tema de cobertura también se restringe por el pago, porque las persona pobres atendidas por la atención primaria organizada en Corporaciones, no tiene derecho a ir al Consejo de Defensa del Estado” (Jefe de la Unidad de Mediación de la Superintendencia de Salud)

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En el sistema de mediación familiar, la gratuidad se otorga contra evaluación socioeconómica de los usuarios. Durante la implementación de la Ley N° 19.968, era necesario la obtención de un “Informe Favorable”, los cuales podrían ser otorgados por cualquier entidad que brindara asistencia jurídica, entre ellas las Corporaciones Judiciales. Como se mencionó en el tópico de los procedimientos, esta fase se constituyó en un nudo que burocratizó el proceso de derivación a mediación desde los Tribunales, lo que afectó la cobertura. En la actualidad, con la entrada en vigencia de la Ley N°20.286, donde se establece la mediación obligatoria y voluntaria según el tipo de materias, el espíritu del legislador fue que “la mediación gratuita fuera para todos (…) y que como regla general los costos fueran asumidos por el Estado, en caso de la mediación obligatoria, siendo la excepción el cobro del servicio total o parcial, cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos para financiarlo, privadamente” (Congreso Nacional de Chile, historia de la Ley 20.286). En cambio, en la mediación voluntaria, por regla general “será de costo de los interesados, de acuerdo a los valores máximos que contempla el arancel, fijado periódicamente por el Ministerio Justicia La excepción de gratuidad se tiene que cumplir con quienes gocen de privilegio de pobreza o estuvieren patrocinados por alguna Corporación de Asistencia Judicial o alguna entidad pública o privada que preste asistencia jurídica gratuita” (Congreso Nacional de Chile, historia de la Ley 20.286). Si se compara la gratuidad equitativa existente en el sistema público (cuando también podría ser segmentada) con la gratuidad focalizada que hay en la mediación privada, queda la inquietud ¿Cuáles son los parámetros que fundamentan que en un modelo rija el principio de universalidad y en el otro la focalización, en especial, cuando existen dificultades en su acceso a la justicia, con un segmento de la población,?.

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IV. 3. ¿Cómo Terminan las Mediaciones y Cuáles son los Factores Asociados? A continuación, se analizará el comportamiento que han tenido los sistemas respecto a las mediaciones terminadas. El gráfico muestra que, cuando un caso ingresa a mediación puede finalizar por 3 motivos; se llega a acuerdo, no se llega a acuerdo en el transcurso de las sesiones; o nunca se asistió a la 1ª sesión de mediación, por una o ambas partes, a pesar de haber sido convocados, en dos oportunidades. Éstas últimas se considerarán mediaciones o casos frustrados.

Gráfico Nº 14: “ Tipo de término de los casos mediados, según sistema”

Con acuerdo; 13%

Mediación; 52%

Sin acuerdo; 67%

10

No asistió a Mediación; 16%

20

Con acuerdo; 18%

30

No asistió a Mediación; 10%

40

Con acuerdo; 73%

50

Sin acuerdo; 17%

60

Sin acuerdo; 17% No asistió a Mediación; 33%

70

Con acuerdo; 50%

80

Sin acuerdo; 34% No asistió a

(medido en promedio)

0 Mediación

Mediación

Mediación

Mediación

Laboral Fuente: Elaboración Familiar propia, a partir de los datos proveídos Salud por Pública los Sistemas Salud Privada

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Se puede apreciar que en algunos sistemas, los casos más predominantes son aquellos con acuerdo (familiar y laboral), mientras que en otros (Sistemas de Salud), la tendencia es que no se realice la mediación o que no se llegue a acuerdo. El promedio de casos con acuerdos es de un 73% y 50%, para laboral y familia, respectivamente, mientras que en salud privada los casos se frustran, con un 52% y en salud pública, no se llega a acuerdo, con un 67%. A continuación veremos el comportamiento para todo el periodo, en cada sistema: Gráfico Nº 15: “Tipo de término de los casos mediados” (medido en porcentaje)

100% 90% 80%

No se produjo la Mediación

70% Sin Acuerdo

60% 50% Con acuerdo

40% 30% 20% 10% 0% 2006 2007 2008 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2005 2006 2007 2008 2005 2006 2007 2008

Mediación familiar

Mediación laboral

Mediación salud privada

Mediación salud pública

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Se observa que, en general, el Sistema de Mediación Familiar tiende a aumentar los casos frustrados y a disminuir los casos con acuerdo, que en el Sistema de Mediación Laboral, el comportamiento se ha mantenido entre los casos con acuerdo, sin acuerdo o frustrados y que en los Sistemas de Salud, ha habido pequeñas fluctuaciones entre casos frustrados o sin acuerdo. Si se analiza, en forma más detallada, las aseveraciones anteriores se tiene que: - El comportamiento de la mediación familiar, aumento de las frustraciones y disminución de los acuerdos: De un 16% de casos frustrados que hubo en el primer año, creció a un 31 y 38%, en el segundo y tercer año, respectivamente. En cambio del 71% de casos con acuerdo que hubo en el primer año, disminuyó a un 53 y 43%, en los años siguientes. Los casos sin acuerdo se han mantenidocon una pequeña variación porcentual, entre un 12 y 18%. Gráfico Nº 16: Comportamiento de los Casos de Mediación Familiar Terminados Periodo 2006-2008 (medido en porcentaje)

80,0

70,0

70,7 mediaciones con acuerdo

60,0 52,9 50,0 43,4 40,0

30,0

38,5 31,0

mediaciones frustradas

20,0 16,9

16,1

18,1 mediaciones sin acuerdo

12,3 10,0

0,0 2006

2007

2008

Fuente: Elaboración propia, a partir de los datos proveídos por el MINJU

98

- Comportamiento estable de la mediación laboral, en la medida en que sus fluctuaciones se mantienen en un rango no superior al 10%: Los casos con acuerdo han ondulado entre un 69 y 76%, los casos sin acuerdo han oscilado entre un 23 y 14% y los casos frustrados han permanecido dentro de un 8 y 13% Gráfico Nº1 7 Comportamiento de los Casos de Mediación Laboral Terminados, Periodo 2002-2007 (medido en Porcentaje)

80,0 mediaciones con acuerdo

70,0

69,8

67,2

74,0

75,7

14,2 11,8

14,4 10,0

74,3

67,5

60,0 50,0 40,0 30,0 mediaciones sin acuerdo

20,0 10,0

22,0

8,2

22,6

10,2

20,2 12,3

mediaciones frustradas

17,4 8,3

0,0 2002

2003

2004

2005

2006

2007

Fuente: Elaboración propia a partir de los datos proveídos por los Sistemas

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- Comportamiento cambiante en la mediación privada en salud, en lo que respecta a las frustraciones y faltas de acuerdos y comportamiento estable en relación al logro de cuerdos: Entre el primer y segundo año se disminuyó de un 56 a un 47% de frustraciones a cambio del aumento de un 34 a un 39% de casos sin acuerdo, para luego volver a sus porcentajes iniciales, en el tercer año. En cambio las mediaciones con acuerdo se han mantenido entre un 10 y 14% Gráfico Nº 18: Comportamiento de los Casos de Mediación en Salud Privada Terminados, Periodo 2006-2008 (medido en porcentaje)

60,0 55,9

55,2 mediaciones frustradas

50,0 46,8 40,0

39,0 34,3

mediaciones sin acuerdo

30,0

30,4

20,0 14,1 10,0

10,4

13,8

mediaciones con acuerdo

0,0 2006

2007

2008

Fuente: Elaboración propia, a partir de los datos proveídos por la SIS

100

- El comportamiento en la mediación pública en salud, es al aumento de casos sin acuerdo a cambio de la disminución de casos frustrados y una estabilidad en el logro de acuerdos: De un 33% de casos sin acuerdo, el primer año, se ha aumentado a un 69% en el último año; mientras que de u 53% de frustraciones se ha reducido a un 20% en el tercer año. Los acuerdos se han mantenido entre un 10% y 15%, en el total del periodo. Gráfico Nº19: Comportamiento de los Casos de Mediación en Salud Pública Terminados, Periodo 2005-2008 (medido en porcentaje)

80

70

69

60 57 50

mediaciones sin acuerdo

48

40

38 33

30

49

36

mediaciones frustradas

20

20 14

10

10

15

15

mediaciones con acuerdo

0 2005

2006 2007 Fuente: Elaboración propia, a partir de los datos proveídos por el CDE.

2008

Si se asumiera que la capacidad de llegar a acuerdos es un componente de la eficacia30 (Mendías, 2007) -y la otra es la capacidad de que se cumplan los acuerdos, en el tiempo,- se aprecia que en este primer nivel, el sistema laboral y de familia son eficaces, no así los dos sistemas de mediación en salud.

En tanto se entiende la eficacia, desde la óptica de la política pública como la capacidad que tiene el acuerdo de resolver necesidades sociales, que motivaron a los usuarios a acudir a este servicio y no a otro. 30

101

Así también, si se asumiera la eficiencia como la capacidad de los sistemas para ingresar demanda derivada sin que se pierdan en el camino, o sea que, no dejen de asistir a mediación, se observa que el sistema de mediación laboral, nuevamente, aparece como eficiente y que la mediación familiar viene disminuyendo sus grados de eficiencia. En la mediación en salud pública, de ser un sistema ineficiente en el prim er año, ha pasado a tener mejores indicadores en el último tiempo. En cambio el Sistema de Salud Privada en mediación, sigue siendo poco diestro. En definitiva, se observa que cada sistema tiene su propia trayectoria respecto al forma como terminan las mediaciones, por lo tanto no influye la variable modelo de prestación pública o privada. Es interesante darse cuenta que los sistemas de mediación laboral y familiar son los que generan, mayormente , acuerdos y que al mismo tiempo son los que utilizan el principio de voluntariedad (a la fecha en que se sistematizó esta información). A partir de las tendencias en cada sistema, se decidió indagar los factores asociados a ellas y se obtuvo que: - Para que se llegue a acuerdo, es necesario que los mediadores cuenten con habilidades, así como adiestramiento en el manejo de técnicas y destrezas de mediación. Otro factor es la comparecencia de ambas partes y no sus representantes, específicamente para el caso de salud privada. “Tiene que ver con la habilidad del mediador(a) para transformar el conflicto, redefinirlo, ser capaz de rescatar realmente cuales son las necesidades comunes de las personas y no quedarse con sus posiciones, tomarlos y trabajarlos y por supuesto que no son los que aparecen en la primera sesión”(formadora en mediación)

- Para que no se llegue acuerdo, como sucede en salud, además de las habilidades de los mediadores, se encuentran aquellas relacionadas con el diseño: la comparecencia de representantes de las partes, la imposibilidad de llegar a acuerdos parciales o que no consideren lo pecuniario, en tanto al momento en que se llega a un consenso se renuncia a toda acción legal, posterior. Por su parte, también influye, para la mediación pública, las limitaciones de recursos por parte de los servicios, para indemnizar.

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- Para que la mediación se frustre, como sucede principalmente en los sistemas de salud privada, si bien se pudiera considerar que se debe a la falta de mecanismos de exigibilidad para que asista la parte reclamada, principalmente ello se debe a la ausencia de una estrategia de promoción, es decir, en vez de ocupar la coerción, se utilice la persuasión. Ahora bien, a continuación se quiere ahondar en la relación existente entre nivel de acuerdos y el manejo de técnicas de mediación, entendida como un conjunto de habilidades y destrezas con las que debe contar el mediador(a), por cuanto se ha demostrado que la productividad y calidad en los distintos rubros económicos, tanto de bienes y servicios, mejora utilizando un modelo de competencias laborales (Bitrán, 2004). Desde el punto de vista de la economía laboral, un mecanismo para disminuir el riesgo que se produce por parte del empleador para seleccionar a aquel trabajador más calificado y no a otro es, midiendo sus destrezas en años de estudios (Spence, 1974). Sin embargo, el enfoque que se está utilizando actualmente , por empresas e instituciones líderes es la Gestión por Competencias (Memoria Fundación Chile, 2004). La Gestión por Competencias se orienta a rentabilizar la inversión en las personas e impactar de modo más directo en los resultados de la empresa. Esto se logra gestionando al personal en base a la definición de perfiles de cargo y la medición de sus destrezas y conocimientos, de forma tal de atraer, desarrollar y mantener el talento de las personas y equipos de trabajo. Se ha convertido en una herramienta que permite alinear las estrategias empresariales de desarrollo de su capital humano con los esfuerzos por estandarizar y profesionalizar sus procesos internos en base a normas internacionales (OIT,s/fecha). En ese sentido, se considera que no sería casual el hecho de que el Sistema de Mediación Laboral, quien seleccionó a su personal en base un perfil de habilidades, tenga ese nivel de resultados en los acuerdos. En el otro extremo se podría colocar a los mediadores del sistema de mediación en salud pública, quienes además de no aplicárseles ninguna medición a priori respecto de su calificación, tienen que cumplir una doble función, litigio y mediación. Ello podría estar mermando su capacidad de lograr acuerdos, en tanto el mediador(a) debe desdoblarse en dos funciones, las que además son contradictorias (Correa, 2003).

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En el punto intermedio, se encontrarían los sistemas de mediación privada en familia y salud, quienes sólo consideran los conocimientos, como años y horas de estudios, en la selección y acreditación, lo que se piensa como una antigua práctica. Por su parte, el manejo de técnicas de mediación, entendida como la puesta en práctica de determinadas destrezas para obtener un adecuado nivel de acuerdos, tiene coherencia con lo indicado por los operadores de mediación en salud privada, quienes manifiestan que su formación ha sido débil, tanto en horas como en el componente teórico/práctico. “En cambio aquí en Chile como hubo una formación interna, con mediadores internos que dentro de su clase de mediación no podían entregar mucho, sino más bien que era una amalgama de ramos de cátedras y de repente traían a extranjeros. Uno mira hacia atrás y dice, claro se aprendió la ley, se aprendió de procedimientos, se aprendió de psicología, pero yo pienso que fue una especie de coctail que no sé si era el apropiado, porque de ese coctail que aprendí y de lo que tuv e que aplicar, hubo una gran distancia” (mediador privado en salud)

Los factores relacionados con el diseño, la presencia directa de las partes, hace referencia a que el diálogo es necesario que se produzca entre las personas afectadas, quienes vivieron el conflicto, y no sus representantes, quienes tienen una actitud negociadora. Este factor, de diseño, en el caso de la salud privada, afecta la disposición al diálogo. Sin embargo, los cambios se producen cuando el operador realiza esfuerzos especiales en contactarse con las partes, realizando acciones de promoción y de orientación hacia ellas. En tres casos de operadores que realizaban esta actividad, manifestaron haber superado este tipo de conflicto al poner acento en la promoción: “Yo siempre trato de que venga, al menos el paciente, y le explico porque razón lo cité, porque cuando están las personas y no solamente los representantes, son los casos en que se puede mediar. Lo ideal es que esté el paciente y el médico que lo atendió, porque logran verse, de lo contrario no se da ese acercamiento. Ahí tú nivelas mucho más el poder (…). Existe mucha más posibilidad de acuerdo cuando están las partes en forma directa y el dedicarme a llamarlos, a ambos, conversar con cada uno, sobre sus dudas, me ha servido”. (Mediadora privada en salud).

El otro factor relacionado con la falta de recursos por parte de los servicios para aceptar un acuerdo, o la imposibilidad de generar acuerdos parciales, son elementos de diseño a ser considerado en las futuras modificaciones a realizarse en la Ley.

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IV. 4. CALIDAD DE LA ATENCION Se detectaron 3 mecanismos por los cuales se puede obtener información sobre la calidad de la atención, entendida como el grado de satisfacción o insatisfacción que tienen los(as) usuarios(as) con respecto al servicio recibido, considerando sus expectativas y necesidades. Estos mecanismos son: a. Reclamaciones. b. Estudios de Satisfacción del usuario y auditorías externas para la mediación de competencias. c. Supervisiones directas a los mediadores y lugares donde funcionan. A continuación se describirá cada uno de estos indicadores, de forma transversal a los sistemas de mediación en estudio. a) Reclamos: Existe un bajísimo volumen de reclamos. En los sistemas de mediación pública no se han establecido y en los sistemas de mediación privada, han sido marginales, 2 en el caso de salud lo que representa un 0,22% y 13 casos en mediación familiar, lo que representa un 0.02%. En el caso de salud, se realizaron las visitas inspectivas y solicitud de informe a los mediadores en cuestión, que es lo permitido por la Ley. La SIS determinó como resultado que dichos reclamos eran“sin justificación” por parte de los usuarios. En el caso de mediación familiar de los 13 reclamos, 9 casos apelaban a la imparcialidad e igualdad del mediador(a) (no escuchar, descalificar, sugerir, presionar). Respecto al origen del reclamo, 5 provenían de la mediación no licitada y 8 de la mediación licitada. Respecto de sus resultados, hubo 4 amonestaciones establecidas por las correspondientes Cortes de Apelaciones y 9 sin acusac ión ni sanción, por falta de antecedentes.

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En general, los reclamantes presentaron en los tribunales correspondientes su inconformidad con la atención. Luego el Juzgado emitió un informe, incluyendo una evaluación propia y derivándolos a la Secretaría Regional Ministerial de Justicia (mediación licitada) o a la Corte de Apelaciones (mediación no licitada). Los reclamos que han sido derivados a las Secretarías Regionales Ministeriales de Justicia, éstas los han remitido a la Unidad de Mediación, en tanto es su función dentro de la administración de los contratos. La Unidad de Mediación ha solicitado informar por parte del mediador(a) y ha resuelto que, por falta de antecedentes más precisos, el reclamo queda sin efecto31 . No se ha cursado ninguna multa, como medida de amonestación. En síntesis, se observa que este mecanismo no es utilizado por la ciudadanía y tampoco tienen buen asidero los reclamos que se han hecho, en tanto las instituciones responsables declaran la insuficiencia de antecedentes para resolverlo favorablemente a una u otra parte. Ello condice con los resultados de una evaluación realizada al Sistema Integrado de Atención a la Ciudadanía, el cual concluye que, “si bien existen las instancias para que las personas puedan reclamar sobre sus derechos, no se difunde su existencia ni se cuenta con los instrumentos suficientes para que la ciudadanía pueda cursarlos” (Córdova, 2008). b) Estudios de Satisfacción de Usuarios: Es un mecanismo que ha sido utilizado por dos sistemas, el familiar yel laboral. En mediación familiar se realizó el año 2007, una encuesta a 531 usuarios(as) de 4.600 casos ingresados a nivel nacional. Estas encuestas se implementaron en las regiones de Maule, Bío-bío y Metropolitana, las que ponderaron mayor número de ingresos.

Ha sido imposible dirimir si una u otra parte tiene la razón en cuanto a la descalificación, a la imparcialidad, la neutralidad, etc. 31

106

Se evaluaron 8 dimensiones: calidad de la información; del proceso; del mediador(a); de la información que la ley estableció como obligatoria de entregar; de la atención; de las actas y su cumplimiento; del servicio, y el aprendizaje. Dentro de sus principales conclusiones estuvo que el grado de satisfacción es alto, en general, con un 48% de los(as) encuestados(as), pero tuvo un índice bajo la dimensión “proceso de mediación”, en cuanto a los tiempos involucrados, desde el contacto con el mediador(a), la duración de las sesiones y el costo en traslados (nota:4.9). Otro aspecto que tuvo deficiencias es la información dada por el Tribunal (2,2), por cuanto no dio cuenta de los objetivos y procedimientos. La información dada por el mediador(a) fue mejor evaluada, alrededor de nota 6 para todos los temas, salvo lo relativo a la consideración de los intereses de terceros y el valor jurídico de los acuerdos, donde un 19% consideró que no se estableció. Cerca del 79% de los encuestados, consideró que el(a) mediador(a) logró incorporar sus propias necesidades, aportes y propuestas de solución. En este sentido, la metodología utilizada por el mediador(a) fue calificada con notas superiores a 6,0. Se detectó que el proceso no duró más de tres sesiones para la mayoría de los casos (74%). La duración de las sesiones fue adecuada para todos los tipos de causas mediadas y en promedio fue de 1 hora 15 minutos. Un 40% de los casos aseguró que los acuerdos estaban siendo cumplidos totalmente y un 80% recomendaría la mediación a otros. Se calculó la satisfacción neta, correspondiente a la diferencia entre los satisfechos, con nota igual o superior a 6 (nota global promedio de todos las variables) y los insatisfechos, con nota inferior o igual a 4. El resultado final fue que un 47.9% de las personas encuestadas estaban satisfechas con el servicio. Con respecto a la mediación laboral, los Centros de Mediación de la Dirección del Trabajo, desde sus inicios, han aplicado una encuesta de satisfacción al usuario(a) participante de la mediación en conflictos laborales y buenos oficios. Esta encuesta de satisfacción es respondida por todos los participantes, tanto de la parte empleadora como trabajadora. 107

Esta encuesta es aplicada al fin de cada proceso de mediación y fue validada por la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, la que hizo algunas observaciones que fueron incorporadas en su momento. De las 1.754 personas encuestadas, un 80,8% quedó satisfecho con el servicio, mientras que un 14,7% se declaró medianamente satisfecho y tan solo un 1,9% insatisfecho. De los(as) encuestados(as), un 59% correspondió a trabajadores(as) y un 40,3% a los empleadores. Sin embargo no existió una gran diferencia entre el grado de satisfacción de ambos, quienes mayoritariamente se enc ontraban satisfechos(as) con los resultados obtenidos en la mediación. El 80,8% de los(as) usuarios(as) consultados(as) recomendarían la mediación como la mejor forma de resolución de conflictos. Las principales recomendaciones que hicieron al sistema de mediación ut vo que ver con el rol que cumplió el mediador(a) en este proceso, en este sentido, se le pidió mayor poder resolutivo y conocimiento de la realidad de la empresa, lo cual se traduce en visitas en terreno y entrevistas separadas a las partes. Otro aspecto importante, ut vo ver con el conocimiento de la mediación y con las recomendaciones y sugerencias que los(as) mismos(as) usuarios(as) le hicieron. El 39,3% de los(as) usuarios(as) declararon haber tenido conocimiento de la mediación por la Inspección del Trabajo, sin embargo fueron los(as) mismos(as) usuarios(as) los que pidieron que existiera más difusión de ésta dados sus buenos resultados. Así mismo se sugirió que esta instancia fuera conocida con antelación a que la huelga fuera votada. Por lo anterior sería recomendable realizar estrategias de difusión de la mediación con el fin de actuar en una etapa previa a que el conflicto llegue a Buenos Oficios. La Mediación Laboral fue evaluada y percibida como un proceso inclusivo y democrático, donde ambas partes, tanto trabajadores(as) como empleadores, fueron tratados de igual manera por el mediador(a), a participar en la búsqueda de soluciones al conflicto.

108

Las fortalezas que tiene cada uno de los estudios descritos es que en el caso de mediación laboral es una herramienta que se aplica en forma permanente a casi la totalidad de los(as) usuarios(as), sin recursos adicionales sino como parte de las funciones del servicio. En ese sentido, durante los 06 años de vida del sistema, se cuenta con información sistematizada al respecto. Es una herramienta que fue analizada por auditores externos, pertenecientes al Ministerio de Hacienda y la consideraron válida, como instrumento de recolección. Su debilidad es que sea aplicada inmediatamente al término del proceso e implementada por los mismos funcionarios que realizan la mediación, lo que le resta grados de independencia (Marcel, 2007). Sería interesante realizar un estudio externo, tanto para medir satisfacción o para la validación metodológica del instrumento ocupado, de forma tal, que siga aplicándose en forma interna. Con respecto a la mediación familiar, sus fortalezas son la evaluación externa de los servicios de mediación, donde ha pasado un lapso de tiempo entre la realización de la mediación y su posterior evaluación. Así también considera varios aspectos o dimensiones a evaluar, las que se incluye la ejecución de los acuerdos en el tiempo. A partir de este conjunto de dimensiones se construye un índice de satisfacción. Su debilidad, es que existe un solo estudio, por ende la información es acotada a los inicios del sistema. Ahora bien, los instrumentos de evaluación desde la óptica de los(as) usuarios(as) como indicador de medición de satisfacción es un instrumento validado por la comunidad técnica. La calidad relevante a considerar en procesos de mediación es aquella que en la literatura es conocida como calidad percibida, es decir, aquella que internalizan los(as) usuarios (as) producto del ejercicio del mediador(a) (U. de Chile, 2008). La calidad percibida se determina a partir de encuestas directas a los(as) usuarios, (as) y se mide a partir de una escala simple (nota) sobre las actuaciones y resultados del mediador(a) en la causa correspondiente. En ese sentido, se considera válidos los instrumentos ocupados en los Sistemas de Mediación Laboral y Familiar.

109

c) Supervisiones: Los sistemas que han implementado un sistema de supervisión son el familiar y el laboral. La mediación familiar cuenta con un equipo de supervisores, quienes anualmente han implementado un plan de supervisión al Sistema Nacional de Mediación Licitada. En términos generales, este modelo ha estado encaminado a efectuar el examen a las dependencias físicas, de acuerdo a lo compremetido en la oferta que se adjudicó y a sus aspectos administrativos, como la organización de la información deducida de los casos, seguridad, etc. No se han supervisado cuestiones relativas a los procesos de mediación. La supervisión realizada ha calificado y cuantificado el nivel de cumplimiento de los contratados, recolectándose la información en terreno y entrevistando a una variedad de actores, mediador(a), administrador(a), representante legal, personal administrativo y funcionarios(as) judiciales. La evaluación se realiza en base a la siguiente escala: - Pleno cumplimiento: En operación el 100% de lo ofertado. - Alto cumplimiento: En operación al menos con el 80% de lo ofertado. - Mediano cumplimiento: En operación entre el 50 y 79% de lo ofertado. - Bajo cumplimiento: En operación menos del 50% de lo ofertado. A continuación se muestran los resultados obtenidos: Tabla Nº 10: Nivel de cumplimiento de los mediadores familiares licitados en los procesos de supervisión realizados Nivel de cumplimiento

Año 2006

Año 2007

Pleno cumplimiento

1

4

Alto cumplimiento

6

29

Mediano cumplimiento

4

11

Bajo cumplimiento

0

1

Total

11

45

Fuente: Elaboración propia

110

Respecto a la Infraestructura, el promedio es de alto cumplimiento. En general las oficinas se ubican cerca de las zonas comerciales y cercanas a los Juzgados. Los espacios de secretaría y sala de espera están claramente separados de las salas de mediación. Cuentan con mesa redonda, con sillas de atención, con sillones o sitiales los que proporcionan un ambiente de acogida y de mayor informalidad en la atención. Se encuentran disponibles los equipos computacionales y de conectividad. Respecto a la gestión, también presenta un alto cumplimiento. Ello se observa en el total cumplimiento del personal ofertado, encontrándose mediadas la cantidad de causas ofertadas originalmente. En cuanto a los horarios de atención, se han respetado los ofertados, existiendo flexibilidad para atender días sábados y domingos. Existe presencia de la secretaria en una jornada completa, lo que admite contar con un servicio permanentemente abierto a la comunidad. Quienes han tenido mayor demanda por su asesoría han sido los abogados. Con respecto a los sistemas de registro, también tiene un alto cumplimiento, aún cuando existe heterogeneidad en el nivel de desarrollo y complejidad. Donde se presentaron mayores dificultades son con las medidas de privacidad y seguridad de la información y los sistemas de evaluación de la mediación, tales como la encuesta de satisfacción, los libros de reclamos y sugerencias, los cuales no se encuentran identificados con claridad. Se observa que el sistema de supervisión realizado en familia es en torno a cuestiones más bien administrativas y de equipamiento, aledaño al proceso mismo de la mediación, que sería lo más importante de evaluar, tales como competencias del mediador(a) y proceso de mediación En el Sistema laboral, se han generado dos instancias que permiten un acompañamiento y supervisión desde los niveles directivos a los equipos operativos. Uno de ellos son los encuentros técnicos anuales, en los cuales se abordan distintos aspectos, intercambiándose experiencias, analizándose casos y/o procedimientos. Es una instancia donde se discute técnicamente lo que ha sucedido durante el año, en la línea de Buenos Oficios y Mediación. La segunda modalidad, corresponde a visitas técnicas a cada región con el objeto de verificar y recabar información de como se está trabajando en el área, si se siguen los procedimientos establecidos en circulares y ordenes de servicio internas. 111

Se aplica un instrumento de recolección de información que consiste en revisar los procesos de mediación en sus distintas modalidades, contrastando lo que se hace con lo que debería hacer, observando deficiencias, corrigiendo si es necesario, de acuerdo a la realidad regional. Posteriormente se confecciona un informe que se remite al Director Regional de cada región visitada. Se observa que en la mediación laboral se generan procesos conversacionales en torno a la mediación (principios y criterios), los que permiten por una parte, reflexionar en torno a la acción para mejorarla y, por otra, contar con directrices técnicas que les permitan saber cómo proceder. Luego de haber analizado los tres mecanismos elegidos para medir la calidad de los Servicios de Mediación, a continuación se quiere realizar una síntesis del nivel de desarrollo de cada uno de ellos. Se utilizó una escala de Liker, con 4 opciones (no hay, bajo, mediano, y alto desarrollo) y fueron aplicadas por la autora de este estudio de caso, de acuerdo a los antecedentes reunidos.

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Tabla 11: “Nivel de desarrollo de los mecanismos de calidad de la atención en los sistemas de mediación” Sistema de

Reclamos

mediación

Estudios de

Supervisiones

Satisfacción

Salud pública

No hay

No hay

No hay

Salud privada

Bajo

No hay

No hay

Familia

Bajo

Mediano

Bajo

No hay

Mediano

Mediano

Conflictos

laborales

colectivos Fuente: Elaboración propia

Este cuadro muestra que ninguno de los mecanismos de medición de la calidad tiene un alto desarrollo y que la modalidad estudio de satisfacción del usuario sería aquel instrumento más avanzado hasta el momento. Luego seguirían las supervisiones a los prestadores. Por lo tanto, los reclamos son los que se encuentran en un estado más precario. Ahora bien, si se observa cada uno de los sistemas, se puede aprec iar que los de salud no cuentan con instrumentos que permitan medir la calidad, que en el caso de familia, dos mecanismos se encuentran en un bajo desarrollo y que en el caso de la mediación laboral, dos instrumentos se encuentran en un estado de desarrollo mediano. Realizando una síntesis de la variable calidad de la atención, existe un panorama de escasa y heterogénea información sobre la calidad de los servicios, aunque los mecanismos seleccionados son los adecuados (Letelier, 2005)32 , pero falta que sean instalados e implementados en forma consolidada, sobretodo para los Sistemas de Mediación en Salud. Por ello, aún cuando los estudios de satisfacción indiquen lo contrario, se considera que falta una mayor práctica y acumulación de información que permita reflejar cuáles son los niveles de calidad de la mediación entregada.

Letelier, en su estudio “La Licitación de Defensa Penal Pública en el Nuevo Proceso Penal Chileno”, cuando describe los mecanismos de control de la calidad de la Defensoría Penal, menciona 6 aspectos, dentro de los cuales se cuentan 3 de los seleccionados para este estudio. Los otros, son propios de la Defensoría, salvo el referido a la entrega de información periódica, el cual no fue seleccionado como parte de los procedimientos aquí analizados. 32

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V.

CONCLUSIONES Y DESAFÍOS

____________________________________________________________________________________ Este estudio de caso tenía como objetivo describir y analizar el desarrollo y resultados que ha tenido la mediación en Chile, a través de: (i) el tipo de modelo utilizado en la prestación, (ii) calificación de los mediadores, (iii) calidad del servicio y (iv) eficiencia y eficacia de los sistemas (entendida como cobertura y logro en el nivel de acuerdos) Las conclusiones que aquí se desarrollan, son en torno a estas variables, pero es necesario comenzar con una reflexión respecto a su gestación. a) Gestación y desarrollo de los sistemas de mediación A partir de la décad a de los años ’90, que la mediación fue gestándose en nuestro país. Se inició con impulso de la sociedad civil, entidades académicas33 y centros de pensamientos tales como, el Centro de Promoción Universitaria y el Centro de Estudios Jurídicos para las Américas de la Organización de Estados Americanos (CEJA - OEA). Éstos, juntos a los apoyo s de los gobiernos extranjeros, entre los que se cuentan Canadá y E.E.U.U, invirtieron en la realización de programas de cooperación, cursos, encuentros, seminarios, etc. A nivel de la sociedad civil, existían entidades que contaban con programas de atención en mediación, pero sin duda la más importante fue la capacidad organizativa que tuvieron para constituirse como organización gremial a través del Colegio de Mediadores. El Estado, a partir de esta primera etapa de sensibilización, fue instalando programas pilotos de mediación, en los ámbitos de familia y laboral, como pre-ámbulo a la tramitación legislativa. El producto final de sus cuerpos normativos, en un solo caso (laboral) fue coherente con la experiencia. En los otros dos sistemas, ha existido una disonancia entre lo diseñado por el sistema político y la praxis. Ello generó

En diferentes niveles aportaron las Universidades Raúl Silva Henríquez, Pontifica Universidad Católica de Chile, Universidad Diego Portales, entre otras. 33

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implementaciones traumáticas34 , en el caso de familia o con problemas de diseño, como es el caso de salud35 . Por cierto que el desafío del Estado ha sido recoger dichas falencias y corregirlas tanto en la implementación, como en el diseño, modificando las leyes. A futuro, el desafío es que exista mayor sintonía entre ambos actores, el Sistema Político y los operadores de la Política Pública. b) El modelo de prestación Este estudio permitió dar cuenta que lo público o privado no se dan en forma pura en la mediación chilena, existiendo una mixtura. En los extremos se tiene a los absolutamente privados y públicos, es decir, que su producción y financiamiento, son de su exclusiva responsabilidad. Acá podemos ubicar los Centros de Mediación de Universidades, Organismos no Gubernamentales, Registros de acreditación de mediadores y la Dirección del Trabajo. Entre medio se intercala el sistema mixto de salud36 y el de mediación licitada en familia. Éste último, si bien en términos teóricos se inscribe en “la privatización de los servicios sociales, estableciendo contratos con privados para su provisión” (Fernández, 2008), sigue el Estado manteniendo la propiedad y responsabilidad en la entrega del servicio final. En ese sentido es un modelo que “considera la co-participación pública y privada en la provisión del servicio, de forma tal que la participación privada se define a partir de un concurso público donde, por un territorio determinado, se lleva a cabo una licitación según variables técnicas y económicas37 ”(U. de Chile, 2008), ejecutando éstos el servicio de acuerdo a las reglas determinadas por el Estado. Esta forma de entender lo privado le impone al Estado dos desafíos, “aprovechar al máximo la competencia de los prestadores en la generación de mejores niveles de cobertura y de eficiencia en la asignación de los recursos y, en segundo lugar, cómo propender a mejorar la calidad del servicio final resultante del proceso de mediación”. (U. de Chile, 2008).

No hay más que recordar que a los 10 meses de implementación de la Ley 19.968 se presentó un proyecto que le introducía importantes modificaciones, tales como que la mediación debía ser previa y de admisibilidad universal, como lo planteaban las organizaciones gremiales en sus inicios. 35 El Consejo de Defensa del Estado ha elaborado una propuesta de 23 modificaciones legislativas a la normativa que rige mediación en salud con prestadores públicos. 36 En el sentido de que los rige una misma normativa legal y reglamentaria, subdividiéndose organizativamente según el tipo de prestador. 37 Las variables técnicas son relacionadas a la infraestructura, equipamiento y calificación y las variables económicas son 34

relacionadas con el precio.

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Retomando lo que plantea la literatura en relación a las ventajas y desventajas de desarrollar e implementar modelos públicos o privados de mediación, este estudio propone que sus ventajas no pasan por la eficacia, eficiencia o calidad del servicio, sino más bien por (i) el equilibrio entre la oferta y la demanda, (ii) las barreras de entrada para cada una de ellas, (iii) la focalización y (iv) la real autonomía de decisión que tienen los sistemas y sus prestadores. (i) El equilibrio entre la oferta y la demanda: Al observar el mercado de la mediación, analizando la relación entre oferta y demanda, se aprecia que existe un desequilibrio, solamente, en los sistemas privados. La sobreoferta existente, se generó a partir de las expectativas que creó el Estado sobre la mediación familiar y que ha seguido manteniéndose (en mucho menor grado) en la medida que continúa siendo una opción de política pública en las reformas y programas de intervención social38 . Ello no ha ido aparejado con un crecimiento significativo de más usuarios en la utilización de estos nuevos servicios sociales y este estudio postula que existe una demanda potencial de envergadura. Lamentablemente, faltan indicadores en mucho de los sistemas, principalmente el de salud, que pueda reflejar cuál es ésta. Ello trae como consecuencia que los privados tengan que asumir los riesgos de una demanda incierta y por ende de ingresos inciertos, con costos fijos que paliar para funcionar como tales, relacionados, a lo menos, con la mantención de la oficina. Este riesgo, asumido en forma interna, ha desincentivado la formación permanente y mejoramiento de la prestación, así como su continuidad. Ello afecta, principalmente, la cobertura de aquellas zonas menos pobladas pero que pudieran tener gran importancia como Estado, porque son zonas extremas, relevantes en términos geopolíticos. A modo de ejemplo, se encuentran Isla de Pascua, Chaitén y la provincia de Palena. Por su parte, la consecuencia para el Estado, de este desequilibrio, es la existencia de un registro de mediadores poco actualizado, en la medida que se produce un constante ingreso y retiro de personas, lo que provoca costos de administración, innecesarios. En ese sentido existe un trade – off, por un lado la normativa le impone al Estado responsabilidades respecto al registro pero que son solamente de índole administrativa, ejerciendo un rol pasivo en el desarrollo de la política pública y el impacto que pudiera tener esta.

Además de las comprendidas en este estudio, se encuentran los acuerdos reparatorios en la reforma procesal penal, el capítulo de resolución alternativa de conflictos en la reforma civil que se acaba de proponer al congreso, program as municipales y escolares de resolución no violenta de conflictos, programas de seguridad ciudadana en la intervención de conflictos vecinales, etc. 38

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En ese sentido, se quieren traer a colación dos situaciones que reflejan un rol del Estado más proactivo en el crecimiento y ágil desarrollo de la mediación privada, lo que permite una agregación de valor, más allá de lo meramente administrativo. La primera es la buena práctica que ha venido desarrollando el Registro de Mediadores de la Superintendencia de Salud, entablando ágiles sistemas de comunicación y seguimiento de la gestión, a través del uso de tecnologías de la información, en línea. La otra es la ventana de oportunidades que ha generado la nueva legislatura de familia al subdividir las causas voluntarias y focalizarlas en el sector privado de mediadores, estableciendo como regla general que sean canceladas por las partes39 . En este sentido, ha sido un acierto por parte del Estado la utilización de tecnologías de la información y el ordenamiento de la demanda, como forma de mitigar las desventajas que genera en los privados este desequilibrio del mercado. Ello pudiera aprovecharse mejor, a través de una coordinación activa, entre ambos registros, de forma tal de replicar la experiencia de salud al registro privado de familia, para que esa demanda potencial sea realmente canalizada a los privados, o se realicen acciones mancomunadas de promoción de la mediación, en el cual el Estado, necesariamente tiene que invertir recursos. En la mediación pública, las expectativas que ha venido generando el Estado en torno a la mediación han sido paulatinas, existiendo permanentemente un equilibrio entre la demanda y la oferta. Por cierto que ello no significa que exista una demanda potencial totalmente atendida, sino que al igual que en el modelo anterior, sigue latente, pero si en este caso se generaran acciones de promoción que la aumentaran, se produciría una tensión, ya sea en la capacidad de atención (mayores tiempos de espera) como en los estándares del servicio, con los cuales se trabaja actualmente. Por su parte, como los costos de inversión en calificación de los prestadores y en mantención del servicio han sido asumidos por el Estado, los riesgos por una demanda incierta no son preocupación de sus prestadores. Se apreciará más adelante que ello trae como consecuencia la ineficiencia del sistema público, en la atención. El rtade-off que se produce en este ámbito es que no hay incentivos para romper este equilibrio, aun cuando exista una demanda potencial que pudiera seguir creciendo. Esta relación, como el rol que han jugado los oferentes y el Estado se podrían esquematizar, desde la teoría de juegos, de la siguiente manera:

Haciendo un ejercicio de las materias voluntarias y obligatorias que ingresaron durante el Primer Semestre del 2008 a los Juzgados de Familia, éstas fueron 5.829 y 28.070, respectivamente. 39

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Esquema Nº2: Dilema de la Mediación Privada

Esquema Nº3: Dilema de la Mediación Pública

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(ii) Barreras de entrada en la oferta y demanda (ii.1) Las barreras de entrada en los oferentes: Los sistemas, si bien han establecido criterios más o menos similares de selección de los mediadores, sus parámetros no han sido los mismos y también se pueden agrupar por modelo de prestación. Estas diferencias han configurado algunas barreras de entrada al mercado de la prestación, lo que por cierto influye en una mejor competencia, que cuando existe, contribuye a un mejor servicio. La reflexión como política pública, respecto a las barreras de entradas es como resolver la tensión de regulación que se produc e entre la necesidad de cubrir el territorio nacional con cobertura nacional, sin despreocupar la calidad en la selección, disminuyendo las exigencias para ser acreditado como mediador(a). El estudio de caso, constata que, algunos de los criterios no son pertinentes y al convertirse en barreras, es necesario que se modifiquen, en tanto no amenaza la cobertura. Es el caso de los 10 semestres de estudio y la experiencia profesional de 5 años, para la mediación privada. Por su parte, si el Estado realizara concursos abiertos para la conformación de sus mediadores públicos, los costos asumidos por éste serían traspasados a los prestadores y disminuiría los riesgos de selección adversa, en tanto aumenta el rango de selección a los con más habilidades, sin limitarse a que sean sólo aquellos pertenecientes al servicio. (ii.2) Las barreras de entrada en los demandantes: Existe una barrera común tanto para el modelo público como el privado y es la desinformación con la que tienen que tomar decisiones los(as) usuarios(as). En el capítulo de análisis de la demanda se muestran las múltiples expresiones de desinformación en la ciudadanía en general como en los actores técnicos que puedan funcionar como stake-holders. También esta desinformación incluye la orientación y derivación responsable por parte de los servicios anteriores. Por ello los desafíos que van esta línea son:

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- La constitución real del funcionario(a) especialmente calificado(a) de difundir y orientar en la mediación, en la implementación de la Ley sobre Tribunales de Familia, es decir, que no sea letra muerta, como sucedió en la Ley original. - Crear incentivos, a través del mensaje informativo, a los actores litigantes (abogados y aseguradoras) para que redefinan su percepción de que la mediación es algo amenazador a sus ingresos. Puede considerarse como incentivo el retorno a menor plazo de los casos que patrocinen, nuevas funciones laborales como, la asesoría en derechos o previa firma del acuerdo. - Generación de instancias de pre-mediación, en la cual las personas planteen sus dudas, nivelen sus expectativas y conozcan las ventajas de este tipo de procedimiento. En esta pueden colaborar los distintos actores (Estado, Universidades, Juzgados, prestadores, otras instituciones) Existe otro elemento que imposibilita un aumento de la demanda y es la coordinación entre los actores involucrados, al momento de la implementación de la política pública. Este fue un elemento que surgió en forma reiterativa en los distintos tipos de actores entrevistados. Está reconocido por la literatura que la “implementación es un fenómeno en sí mismo” (Cortazar, 2005) y en ese sentido, en los sistemas de mediación estudiados, aparecen otros actores relevantes de involucrarse para que el sistema funcione, por ejemplo, Tribunales, Corporaciones de Asistencia Judicial, Directores de Salud, etc. El tema de la coordinación entre agentes también es reconocida por la economía institucional y teoriza que dentro de los costos de una firma, deben considerarse los costos de transacción que se producen entre los agentes (González, 2008). Muchas veces los costos de producir el cambio, aunque permitan una mejor optimización de los recursos, los agentes prefieren coordinarse de la manera tradicional, menos eficiente, pero más conocida. El cambio en la trayectoria produce costos de aprendizaje que por ser en un inicio mucho más altos a los actuales, no se asumen. En el proceso de instalación de estos sistemas, se han tenido que generar confianzas, llegar a acuerdos institucionales, aclarar roles, retroalimentar instancias jerárquicas superiores sobre la actitud de colaboración y funcionamiento del personal, entre otros, para que la mediación funcione.

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(iii) Focalización: Existe poca claridad de los criterios que ha utilizado el Estado para focalizar la Política Pública en aquellos segmentos de la población que lo necesitan, independiente de sus recursos económicos o no. En los modelos de mediación pública, no existe dicho criterio de focalización siendo universal para todo tipo de usuario(a), suponiendo que el gran segmento atendido son aquellos con problemas de recursos (pequeña empresa y usuarios(as) de segmentos bajos que acuden a la red asistencial). En familia, hubo un tiempo en que la mediación se focalizó, siendo sin costo, previa evaluación socioeconómica, lo que se tradujo en una excesiva burocratización del trámite I“nforme Favorable”. Por ello una de las modificaciones realizadas a la Ley N° 19.968 fue la gratuidad en las materias objeto de obligatoriedad y a costa de las partes, en aquellas materias de mediación voluntaria. Donde se produce un “cuello de botella” es en la mediación privada de salud, en tanto hay un segmento de la población sin derecho a la gratuidad, aún cuando pertenezcan a los primeros quintiles de ingresos. Se considera que no existió una misma lógica al momento de legislar la mediación privada en salud, porque sólo se replicaron los aspectos administrativos de la Ley de Familia (acreditación en el registro, plazos, actas, etc.) sin considerar cómo proveerla a aquellos grupos de la población que sí lo ameritaban, de hecho no fue un punto de discusión del legislativo si se analiza la historia de la Ley. En ese sentido ha sido una decisión arbitraria, en tanto para el sistema de mediación familiar, la regla general es que sea gratis, mientras que en el ámbito de salud siempre es pagada, aun cuando sean reclamos hacia la atención primaria (Consultorios de Salud). En ese sentido, sería importante que el Estado transversalizara la focalización o equidad a todos los sistemas, independiente de su modelo de prestación. Se podría crear un fondo de recursos común para el Registro de Familia y Salud que subsidiara todos los tipos de prestación en mediación independiente de la materia. Ello permitiría trabajar con economías de escala haciendo más eficiente la administración de los sistemas.

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(iv) La real autonomía que tienen los sistemas y sus prestadores: Otro tipo de desventaja, del modelo público, es más bien de tipo doctrinario y se relaciona con la desconfianza existente hacia los(as) funcionarios(as) públicos respecto a su autonomía, en tanto se presupone que hay una contradicción entre los objetivos y principios institucionales y los principios propios de la mediación. Los entrevistados consideran imposible que la Dirección del Trabajo y el Consejo de Defensa del Estado puedan ser totalmente m i parciales, preocupados del equilibrio de las partes, cuando en el primer caso, su objetivo institucional es la protección del trabajador y en el segundo, la defensa de los intereses del Estado. Sin embargo, sus operadores consideran que en ellos prevalecen los principios de la mediación, por encima de esa carga cultural – organizacional en la que están insertos. Es un aspecto que habría que profundizar, mediante la realización de algún estudio que analizara el trade-off que se produce entre objetivos institucionales y la imparcialidad del mediador(a). Por lo pronto se debiera evitar la doble funcionalidad que cumplen sus empleados, entre el litigio y la mediación, como sucede en el Consejo de Defensa del Estado. c) Calificación de los mediadores: Después de haber realizado el análisis respecto de la calificación de los mediadores se pudo apreciar que también es una variable relacionada con el tipo de modelo de prestación. Como se ha dicho anteriormente, el modelo privado crea un registro de personas habilitadas mientras que el público, más bien realiza una reconversión de funciones del personal ya contratado. El primer requisito que los diferencia es la idoneidad profesional, que en el modelo privado se establece como tal y en el público no es una condición determinante. Ahora bien, la profesión idónea ha sido un tema importante de críticas hacia el Estado, en cuanto a los parámetros utilizados. Existen los intereses gremiales que discuten el hecho de que no se discrimine por tipo de profesión, ya que al menos en cuestiones de Familia y Salud, es necesario contar con una especificidad en la formación de pre-grado.

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Se expone que la acreditación debiera restringirse a disciplinas de las ciencias humanas, sociales o de la salud, exclusivamente, rechazando profesiones del área de las matemáticas o de las ciencias. Este dilema se resolvería, considerando la experiencia laboral y conocimientos en la problemática atendida, sin que se constituya en una barrera de entrada como sucede en la salud privada, pero tampoco que se vuelva inexistente como es el caso de familia. Un segundo criterio diferenciador es la especialización en mediación. En el modelo privado se exige ex_ante la postulación y en el modelo público ex_post y durante. Con respecto a la cantidad de horas, los parámetros son bastante diferentes entre sí, independiente del modelo de prestación. La formación (tipo y cantidad) es un tópico importante de reflexionar, al momento de construir la política pública en mediación, porque al Estado se le produce la siguiente tensión. Por un parte no es un ámbito de su competencia ya que iría contra la “libertad de enseñanza” estipulada en la Constitución y además contribuiría a generar monopolios de la enseñanza en mediación, ya que al ser pocos los formadores que cuentan con una vasta experiencia en mediación, se elevarían los costos para los alumnos, pero por otra parte, se genera una producción indiscriminada de cursos sin las exigencias mínimas, tales como docentes sin mucha práctica en el área, deficiencia en el adiestramiento, entre otros. En este marco el desafío para el Estado es la búsqueda de mecanismos más certeros. La tendencia internacional indica que uno de éstos es la medición de un perfil que incluya grados de conocimientos, habilidades y competencias adquiridas, como el elemento diferenciador (Fundación Chile, 2004). En este sentido, el modelo público de mediación laboral establece requisitos que podrían estar incidiendo en sus resultados (buenos índices de calidad, efectividad en llegar a acuerdos). Se selecciona a los mediadores, midiendo su nivel de conocimientos en derechos colectivos e individuales y en base a un perfil de habilidades y competencias de los postulantes, construido por un equipo ad-hoc.

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Otros ejemplos son la mediación familiar argentina y el registro de defensores penales chileno, los cuales utilizan instrumentos de evaluación de sus postulantes. En el primero, cada 6 meses, “los mediadores registrados deben rendir una prueba de actualización de contenidos” (Suares, 2006) y en el segundo, para participar como defensor de las licitaciones a las que convoca el Estado, los abogados deben rendir una prueba habilitante, consistente en un examen escrito de evaluación técnica. Dicho examen tiene por objetivo evaluar la competencia del abogado para desempeñarse como defensor penal público Otro desafío que tiene el Estado, es jugar un rol más activo en el entrenamiento post-formación de los mediadores, independientes si son públicos o privados. Se fundamenta esta aseveración en las externalidades positivas que provoca la formación práctica, que es la que más adolecen, lo que incidiría positivamente en la prestación. El imaginario es que se construya un laboratorio social, donde los mediadores pudieran ir acumulando horas de adiestramiento, acreditadas por el Estado en convenio con alguna entidad formadora, incluso con un financiamiento de co-pago. Podría ser un proyecto que articulara a todos los sistemas de mediación. d) Calidad de los Servicios: En términos generales, los sistemas de mediación estudiados, a pesar de llevar algunos años de implementación, no cuentan con información completa y suficiente para indicar la calidad de los servicios prestados. Por cierto que algunos están más avanzados que otros, tales como la mediación en conflictos laborales colectivos y la mediación familiar. A continuación se quiere hacer hincapié en dos de ellos, los reclamos y supervisiones, para luego proponer desafíos en todos.

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Con respecto a los reclamos, en todos los sistemas sus mecanismos son débiles, limitados o formales, aún cuando existen las condiciones legales para realizarlos. El hecho de que no existan reclamos, o sean bajísimos, no significa que la ciudadanía está conforme con los servicios prestados. Estudios realizados en Chile sobre derechos ciudadanos han concluido que un porcentaje importante de la población encuestada (sobre el 70%) manifiesta que sus derechos se respetan poco o nada (GENERA, 2006). Otro antecedente interesante es que, mientras mayor es el nivel de escolaridad de las personas, mayor es su ejercicio en reclamar ante la mala calidad de los servicios recibidos. (Comisión Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, 2007 y 2008) En ningún sistema se observa supervisión a los procesos de mediación in situ, a lo más, como es el caso de la mediación laboral, se generan instancias de reflexión sobre la atención, mediante encuentros nacionales. En el caso de familia, aún cuando cuenta con la institucionalidad suficiente para supervisar la mediación licitada, ésta se ha centrado más bien en aspectos formales, de índole administrativa o infraestructura. El sistema de mediación privada en salud, si bien cuenta con la responsabilidad de supervisar ante un reclamo, está limitado de ingresar a las sesiones. En este sentido, se considera que existe un mal entendido entre el principio de confidencialidad con la supervisión al interior de las sesiones, ya que esta no imposibilita la existencia de terceros observando las sesiones, con previa autorización de las partes. Otro tópico importante de la supervisión y/o control, es lo que sucede específicamente en el caso de la mediación familiar licitada, donde existe un riesgo moral producto de la relación agente- principal, en el que Estado pasaría a ser el principal representante de la ciudadanía ante los agentes prestadores de la mediación. Para que dichos prestadores y sus empresas actúen bajo ciertos estándares mínimos de calidad, establece una serie de regulaciones en los contratos, pero sin muchos mecanismos de supervisión y exigibilidad ante su incumplimiento. Por su parte el prestador guarda una serie de información para sí del proceso de gestión realizada, en el logro de sus objetivos. En esta relación Agente - Principal, al Estado le convendría seleccionar por aptitudes, eligiendo a los más profesionales, otorgándoles criterios de autonomía y confianza y como contrapartida contar con multas severas y sanciones graves, ante conductas abusivas y contrarias a los principios en el contrato.

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Los desafíos para mejorar la calidad en forma continua son: - La generación de estándares de calidad e indicadores de medición, acorde con los parámetros internacionales de la mediación. Ello significa perfeccionar y fortalecer, al menos, los mecanismos que se han analizado. - Con respecto a la evaluación de satisfacción de usuario(a), es necesario que los sistemas cuenten con este tipo de instrumento, en forma periódica de forma tal de medir la prevalencia en los grados de satisfacción. En un comienzo puede ser medido de forma interna pero combinándolos con la contratación de estudios externos. Una forma de realizar dichos estudios, en caso de no contar con los recursos es a través de tesistas, donde necesariamente debe incluirse la satisfacción en el cumplimiento de los acuerdos, en el tiempo. - Con respecto a los reclamos, el desafío es la promoción de este mecanismo que motiven a la ciudadanía a utilizarlos. En este sentido una propuesta viable es que este mecanismo se insertara normativa y procedimentalmente en lo que en Chile, hoy se denomina Sistema Integrado de Atención a la Ciudadanía (Córdova, 2008) 40 , pues existe un camino avanzado. - Con respecto a los sistemas de supervisión, ellos deben tener la capacidad de medir, retroalimentar, orientar y/o corregir el desempeño de los mediadores en su ejercicio, más que centrarse en aspectos administrativos o de la gestión complementaria. Si no pudiera realizarse en forma directa durante el ejercicio de la mediación, debiera existir instancias indirectas, tales como reuniones para la supervisión de casos, prueba de conocimientos, entre otros.

El Sistema Integral de Atención Ciudadana (SIAC) es el que han venido implementado los servicios públicos como herramienta de gestión para facilitar el ejercicio de derechos, por parte de la ciudadanía, en aspectos tales como la identificación de autoridades y personal responsable; eximición de la presentación de documentos que ya estén en poder de los servicios públicos; ser tratados con respeto y deferencia; formulación de alegaciones; y la obtención de información sobre requisitos de los trámites, el estado de la solicitud y sus documentos. 40

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e) Eficiencia y Eficacia de los Sistemas de Mediación La eficiencia y eficacia, indicadores tan utilizados en la medición de las políticas públicas, también se pudieron apreciar en este estudio y se constató que existen ciertas señales, que pueden ser definidas como incentivos negativos, en tanto hacen a los sistemas de mediación menos eficientes. Por su parte, respecto a la eficacia, se concluye que existen algunos elementos que pueden estar contribuyendo a la eficacia de los sistemas. Antes de comenzar a desarrollar las conclusiones en estos dos aspectos, es importante recordar que la eficiencia se entenderá como la capacidad para generar mejores niveles de cobertura territorial y de atención (U. de Chile, 2008) y la eficacia será entendida como la capacidad para generar acuerdos y que éstos se cumplan en el tiempo. Se constató que los modelos privados son ineficientes en la cobertura territorial, por cuanto, no le es atractivo prestar servicios en aquellos territorios donde la demanda es marginal ya que aumenta el riesgo de asumir los costos de la producción del servicio solamente por el mediador(a), sin asegurar retornos. Por otra parte la ineficiencia se refleja en dejar de atender un número considerable de casos en que son derivados al sistema, pero que desertan antes de que se produzca la primera sesión. Las mejoras que se deben realizar al respecto son generar mediadores contratados por el Estado para que cubran aquellas zonas sin oferta a través de sus servicios dependientes o convenios con los privados con un ingreso base, independiente del número de casos ingresados o mediados. Respecto a disminuir el número de casos frustrados, la experiencia indica que ello se logra mediante instancias de promoción, de pre-mediación, difusión y orientación a los (as) usuarios(as) para que conozcan y confíen en este tipo de prestación. El modelo público es ineficiente en cobertura de atenciones ya que no tiene incentivos para aumentar la demanda, por cuanto no acrecientan los ingresos de sus prestadores, al contrario puede afectar su capacidad óptima de atención, disminuyendo los estándares que los mismos prestadores han definido. En este sentido el Estado debe generar incentivos en el modelo público para que aumente su grado de eficiencia, a través de metas de desempeño o productividad. 127

Se podría comenzar midiendo el número de atenciones a cubrir por un mediador(a), bajo cierto estándares de atención. Otro elemento que refleja ineficiencia son los monopolios que se producen en ambos modelos. En el público porque son los únicos que producen el servicio, aún cuando la ley permite, al menos en la mediación laboral, que sea producido por privados, pero se vuelve poco competitivo con la gratuidad que existe. También se producen monopolios en los modelos privados, en aquellas zonas apartadas donde hubo interés tan sólo por un oferente en participar de las licitaciones convocadas por el Estado (mediación familiar). Ello ha provocado elegir al único prestador interesado, sin poder evaluársele en comparación a otros, en sus aspectos técnicos y económicos. Posteriormente al ser el único prestador, se va transformando en el con mayor expertiz para la próxima licitación, produciéndose una relación de agente principal, en que el agente cuenta con un importante poder, en este sentido. El desafío para el Estado es destruir estas conductas monopólicas configurando sistemas mixtos de prestación y/o a través de incentivos especiales para este tipo de situaciones. Desde el punto de vista de la efectividad de la política, el estudio puede dar cuenta de un primer nivel de la efectividad, que es la capacidad de los sistemas para llegar a acuerdo, reconociendo que falta la información respecto al cumplimiento de los mismos. Considerando que es un objetivo de la Política Pública que se resuelvan las necesidades jurídicas a través de los SARC, en tanto son de menor costo que los procedimientos judiciales, se constata que en términos del logro de acuerdos, cada sistema tiene su propio comportamiento, independiente al modelo de prestación al que pertenezcan. Se descubrió que son otras las variables en juego, tales como cuestiones de diseño y destrezas del mediador(a).

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El Sistema de Mediación Laboral es una buena práctica al respecto. Se concluye que el factor estratégico que le brinda valor agregado en este aspecto es la conformación de su cuerpo de mediadores a través de un perfil de habilidades así como la medición de conocimientos en derechos laborales. Cabe recordar que este sistema utiliza el principio de voluntariedad y aún así es eficiente y eficaz, con bajos porcentajes de deserción de casos antes de ir a mediación y con un alto nivel de acuerdos. En síntesis, además de contar con elementos comunes a los otros sistemas en relación a la calificación de los prestadores, estos dos elementos diferenciadores están influyendo en sus resultados. Esto condice con la experiencia internacional respecto a selección de personas calificadas, con este tipo de instrumental más que años de estudios o tipo de profesión. Las propuestas en eficacia son realizar estudios que den cuenta de la sustentabilidad de los acuerdos en el tiempo y la mediación de competencias. Por su parte, un mayor adiestramiento en habilidades y destrezas, asumiendo el Estado un laboratorio social indicado en párrafos anteriores, así como la construcción de perfiles de competencias y su posterior evaluación, de seguro mejorarían los resultados en el nivel de acuerdos logrados y su capacidad de ejecutarse. Finalmente, al mirar en un horizonte de largo plazo, la mediación debiera ser parte de un sistema mayor donde además se incluyan otros ámbitos, como el educacional, comunitario, penal, entre otros. Tiene que existir una política transversal a los distintos sectores y con una estrecha coordinación en aquellos aspectos que los mismos definan. Contar con una visión estratégica de lo que buscan de la mediación y del rol del mediador(a). Aspectos a trabajar hay muchos, promoción de la mediación para validarla dentro de la ciudadanía y la institucionalidad existente, creación de un cuerpo de mediadores quienes en un proceso voluntario se acrediten y cuenten con el respaldo de esta institucionalidad; construcción de un perfil de competencias, creación de un observatorio social de entrenamiento. En definitiva, el Estado tiene que hacer esfuerzos para que los sistemas de mediación dejen de desarrollarse en forma compartimentada a la deriva de las decisiones particulares de cada política sectorial. Este aspecto es un tremendo desafío, sobretodo porque no es algo urgente, que impacte en forma inmediata el que-hacer de la entidad específica, es más bien una cuestión a largo plazo, de coordinación, trabajo en red y consensos, cuestión que el Estado no está acostumbrado a hacer. Se visualiza que la constitución de una mesa de coordinación donde se establezcan progresivamente criterios comunes de trabajo, podría ayudar a ir conformando una institucionalidad mancomunada. 129

ANEXO : PAUTA DE ENTREVISTA A LÍDERES DE OPINION EN MEDIACIÓN 1. DISEÑO E IMPLEMENTACIÓN 1.1. Podrías contarme ¿Cuáles fueron los orígenes de la mediación al interior de la Organización? 1.2. Desde tu percepción ¿Cuáles fueron los hitos más relevantes? 1.3. ¿Cuáles has sido sus principales fortalezas y debilidades? 2.- F0RMACIÓN 2.1. ¿Cómo consideras que ha sido la formación? 2.2. ¿Cuál debiera ser el Rol del Estado y de otros actores, tales como, las asociaciones gremiales, Universidades, operadores en la formación de los mediadores? 2.3. ¿Cuáles son para ti los principales desafíos en esta área? 3. INDAGACIÓN SOBRE LA DEMANDA 3.1. Desde tu perspectiva, ¿Cómo consideras que es el volumen de atenciones en mediación (poco, mucho, suficiente) y por qué? 3.2. ¿Cuáles son los factores que están influyendo en el comportamiento de la demanda? 3.3. ¿Consideras necesario que aumente? ¿Cuentan con la capacidad para ello? 3.4. ¿Cuáles son las acciones estratégicas para que ellos suceda? 3.5. ¿Cuáles son factibles de realizar en su ámbito de acción?

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4. ACUERDOS: 4.1 Viendo, a través de las estadísticas que manejan, la tendencia que se produce en el término de casos (con acuerdo, sin acuerdo o frustrados) ¿Cuáles son los principales factores que están incidiendo en ello?

5. EN RELACIÓN A LA CALIDAD DE LA MEDIACIÓN: 5.1. ¿Cómo considera que está siendo la calidad de los servicios? 5.2. ¿Cuáles son los principales nudos que están atentando contra la calidad de la mediación? 5.3. ¿Cuáles siguen siendo los principales desafíos para mejorar la calidad? 6. LO PÚBLICO Y LO PRIVADO 6.1.¿Cuáles consideras que son las ventajas o desventajas de la mediación pública y privada? 7. DESAFÍOS 7.1.¿Cuáles son los principales desafíos que existen para un adecuado desarrollo de la Mediación?

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