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RESUMEN
El notariado en el ecuador pese a ser una rama muy importante dentro de la practica profesional los señores abogados no le dan la categoría que se merece, puesto que su practica la relegan a planos no estelares, olvidándose
que
esto
puede
significar
para
los
intervinientes en un acto contrato o negocio jurídico cuya validez se perfecciona con la Actuación
del Notario, un
grave conflicto jurídico en caso de no cumplirse con los requerimientos legales.
El
notario esta al servicio del interés publico o
general, puesto que mediante su acción y al producir los efectos mencionados, asegura la paz social, coadyuva al mantenimiento del orden jurídico, a la tranquilidad en el campo de la negociación, garantiza la seguridad en la contratación y ofrece a si una invaluable e irremplazable garantía de afirmación del derecho, como savia vivificante de los negocios y operaciones contractuales razones estas `por las que el notario debe ser una persona honesta, proba de formación profesional integra y calidad moral inquebrantable.
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El estado como supremo guardián de este orden, como protector del derecho de sus súbditos y de la paz social a quien corresponde, como uno de sus deberes primordiales, ofrecerles los medios idóneos para que en el desarrollo de su vida jurídica sus operaciones jurídicas gocen de medios que produzcan esos efectos. y la persona en quien el Estado ha delegado esa facultad, atribuyéndole la capacidad de dar fe, de atribuir certeza de conferir autenticidad, respaldada con la autoridad del Estado, es el notario. INDICE INTRODUCCION
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CAPITULO I DERSCHO NOTARIAL HITORIA DEL DERECHO NOTARIAL EL ESCRIBA HEBREO EL ESCRIBA EGIPCIO EL ESCRIBA GRIEGO EL ESCRIBA ROMANO EL NOTARIO EN LA ANTIGÜEDAD DERECHO NOTARIAL EN EL ECUADOR CAPITULO II EL NOTARIO PUBLICO EL NOTARIO CONCEPTO Y REQUISITOS PARA SER NOTARIO PUNTAJE REQUISITOS NOMBRAMIENTO CLASES DE NOTARIO
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COMPETENCIA Y ATRIBUCIONES DEL NOTARIO DEBERES Y PROHIBICIONES DEL NOTARIO PERSONAS QUE INTERVIENEN CAPITULO III DOCUMENTOS NOTARIALES DOCUMENTOS PUBLICO Y PRIVADOS GENERALES INSTRUMENTO PRIVADO DOPCUMENTO PUBLICO CLASES DE DOCUMENTOS PUBLICOS EL PROTOCOLO CONCEPTO Y CONSIDERACIONES GENERALES REQUISITOS PARA LOS PROTOCOLOS PROTOCOLO MATRIZ Y COPIA COPIAS Y COMPULSAS NULIDADES Y SANCIONES NULIDAD POR DEFECTO DE FORMA CAPITULO IV LA ESCRITURA PUBLICA CONCEPTO Y CONSIDERACIONIES GENERALES DE LA ESCRITURA P. ASPECTO MATERIAL ESCRITURA PUBLICA REDACCION DEL DOCUMENTO FORMAS DE INTERPRETACION REQUISITOS Y FORMAS DE OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA P. EXIGENCIAS DE LOS NOTARIOS PARA CELEBRAR ESCRITURAS P. ESCRITURA DE COMPRA VENTA EN PREDIO URBANO ESCRITURA DE COMPRA VENTA EN PREDIO RUSTICO ESCRITURA DE DONACION ENTRE VIVOS ESCRITURA DE MUTUO HIPOTECARIO PROTOCOLIZACION DE DOCUMENTOS PUBLICOS Y
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PRIVADOS TESTAMENTOS TESTAMENTOS CERRADOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS CADUCIDAD DEL TESTAMENTO PRIVILEGIADO CIRCUNSTANCIAS QUE LEGITIMAN EL TESTAMENTO VERBAL CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL TESTAMENTO MILITAR CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES NOTAS BIBLIOGRAFIA
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO
TEMA ESCRITURA PÚBLICA Y LEY NOTARIAL ECUATORIANA
Monografía previa a la obtención del titulo de Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los tribunales de Justicia de la Republica del Ecuador
Director.- Dr. Blasco Alvarado
Autor.- Carlos Oswaldo León Vintimilla
Cuenca – Ecuador
2006
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INTRODUCCIÓN
El papel que desempeña un Notario es muy importante según nos manifiestan distinguidos doctores en Jurisprudencia y Notarios ya que este garantiza todo el desenvolvimiento de los negocios jurídicos por ellos intervenidos y que se sigue por disposiciones, diversas constantes en nuestras leyes.
También se puede observar que en el resto de países del mundo ha alcanzado mucha trascendencia ya sea en lo económico, social
o científico ya que cuando un acta,
contrato, o negocio jurídico se perfecciona siguiendo sus formalidades y solemnidades especificas puede significar evitar
grandes
conflictos
jurídicos
de
graves
consecuencias para los intervinientes en el acto, contrato o negocio jurídico autorizado, autenticado o elevado a escritura publica, por un Notario.
En el tema que sé a escogido para el desarrollo de esta tesis que es la Escritura Ecuatoriana,
Publica y la ley Notarial
iremos investigando la Ley Notarial, sus
orígenes, su evolución, su inmersión en nuestro pías y su
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actualidad así como su importancia y el verdadero valor de la Escritura Publica ya que aun los propios abogados, profesionales del derecho, la van relegando a planos no estelares dentro de lo que ejercen durante sus labores diarias y en caso de necesidad se la limita a una simple redacción de la minuta, olvidándose que ella encierra la esencia del Negocio Jurídico, propiamente dicho y al contrario es un tema que a cobrado mucha importancia, sobre todo cuando la palabra del hombre ya no tiene tanta validez como era en la antigüedad, en la que tan solo bastaba que dos o más personas se pusieran de acuerdo para celebrar un contrato daban su palabra que así sucedería y eso era suficiente.
Sin embargo con el pasar del tiempo la palabra de las personas fue perdiendo credibilidad justamente por que las personas ya no cumplían con sus contratos como lo hacían antes. Al darse todos estos hechos, las personas fueron ideándose diversos modos para que los contratos que se efectuaban sean cumplidos así como los contratos empezaron a celebrarse en presencia de los testigos, los mismos que daban fe de que tal o cual hecho así se suscito.
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Pero ni siquiera esto fue suficiente para que las personas cumplieran sus obligaciones, por lo que entonces los contratos se plasmaron en diferentes tipos de escritos en los que firmaban las partes y algunos testigos de honor que solemnizaban el hecho. Pero como es lógico cuando celebramos un contrato queremos que este se cumpla y tratamos de que este rodeado del mayor numero de garantías de ahí nace la Escritura Publica como un documento autentico, autorizado por el Notario en el que constan las relaciones jurídicas de los participantes para que sirvan de ley entre los mismos.
De ahí que la
Escritura es el mejor modo de expresión del pensamiento y del querer ser de un individuo es el mejor medio para dar autenticidad, credibilidad y legalidad del acto.
En nuestro país a raíz de la reforma del 8 de Junio de 1998, a la Ley Notarial Ecuatoriana, expedido originalmente el 11 de noviembre de 1956 y publicada en el R.O. No. 158 a concitado la atención de profesionales y estudiantes del derecho así como de la colectividad en general razón por la que a sido materia de estudio, debates judiciales y académicos pues su conocimiento incumbe a todos.
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Dentro de la legislación notarial, el notario es el funcionario publico autorizado para dar fe conforme a las leyes de los contratos y demás actos judiciales y entre sus funciones esta la de legalizar el instrumento de forma que haga fe publica (autorización), en escrituras contentivas de actos y contratos como, compra ventas, hipotecas, daciones en pago, constitución de compañías, donaciones, poderes
generales
y
especiales,
capitulaciones
matrimoniales, testamentos, etc., así mismo tiene facultad de protocolizar documentos auténticos, practicar diligencias de reconocimiento de firmas, autenticar firmas y levantar actas a rogación de parte.
Al
tratarse
de
este
tema
no
se
puede
ser
absolutamente original, por que muchos tratadistas de valor han enfocado este aspecto y por otra el trabajo mismo se limita a investigaciones realizadas en una bibliografía determinada.
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CAPITULO I
DERECHO NOTARIAL
1.1. HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL.
El
Derecho
Notarial,
conforme
lo
encontramos
actualmente, es el resultado de una lenta evolución histórica que debió aparecen en una forma más elemental cuando la comunidad dispuso de algún medio de escribir, es casi seguro que el arte de escribir lo practicaron personas de especiales condiciones por sus conocimientos, su honradez, su responsabilidad y que sobresalieron entre sus congéneres, razón por la cual los menos instruidos y capacitados debieron acudir a ellos para que lo guiaran en la insipiente vida jurídica y elaboraran escritos sobre sus convenios, ajustándoles a sus costumbres o a las leyes para identificarlos y darles seguridad.
En la Ciudad de Susa, la misma que limitaba con la ciudad de Babilonia hace 2000 A. C. fue descubierta una gran piedra en que se encontraba inscrita los que hoy se
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conoce como Código de Hamurabi; el mismo que posteriormente reino en la Ciudad de Babilonia, donde tanto lo social, como lo jurídico y religioso se encontraban íntimamente
ligadas
y
los
jueces
y
escribanos
administraban justicia junto a las puertas de os templos, en donde se notaban gran cantidad de personas que servían de testigos y celebraban verdaderos contratos que en la actualidad serian instrumentos públicos.
Al estudiar estos antecedentes históricos veremos que en las distintas civilizaciones y épocas el Notario a variado mucho a saber:
1.1.1.
EL
ESCRIBA
HEBRERO.-
Tal
como
aparece en la Biblia era un amanuense que tenia conocimientos especiales de la ley. Es cierto que redactaba el documento y este tenia valor científico y legal según el grado de conocimiento, credibilidad y forma de escriba.
Entre ellos existían varias clases de “scribae”, escriba del rey, escriba de la ley, escriba del pueblo, y escriba del estado; que ejercían fe publica aunque no por su propia autoridad, sino por autoridad de quien el escriba dependía,
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pero como se los usaba pos sus conocimientos caligráficos, se consideraba que estos escribas no eran Notarios sino amanuenses.
1.1.2. EL ESCRIBA EGIPCIO.- Este era más redactor que el escriba Hebreo, se afirma que existieron escribas sacerdotales encargados de la redacción de los contratos y que era un magistrado, el funcionario que autenticaba el acto imponiendo su sello, sé a dicho también que es en Egipto donde encontramos una muestra más antigua de la forma de nuestros documentos.
1.1.3 EL ESCRIBA GRIEGO.- Es un hecho histórico que existieron oficiales públicos encargados de redactar documentos de los ciudadanos. Se habla de Singrapleos y Opógrafos, de un registro publico llevado por los primeros; se habla de un funcionario conocido como Mnemán, Griego (atento, cuidadoso, memorioso), que era un profesional que prestaba su servicio a lado de los jueces, muy parecidos a la de los secretarios actuales y que tomaba por escrito de los tramites y decisiones con todo cuidado, fundado en su momento con la mayor exactitud, registrando los tratados públicos así como las convenciones y contratos privados.
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1.1.4 EL ESCRIBA ROMANO.- Es en Roma donde se encuentra mas claramente el germen del Notario, en la organización de ciertas personas que ejercían cargos públicos, que ya se adivinaba un principio de "dar fe publica", tales como: los escribas, los tabularios, los tabuliones, los Notarios, los amanuenses, etc. con lo que se demuestra que la función estaba dispersa. Tres famosos documentos pueden considerarse antecedentes romanos del notariado:
- La constitución de Justiniano. - La constitución de león él filosofo. - La constitución de Maximiliano I.
1.2 EL NOTARIADO EN LA EDAD MEDIA
En todos los países Europeos se nota una tendencia encaminada a que los escribanos refuercen su papel de fedatarios, y aunque es difícil para los autores precisar la historia del notariado en esta época, es indudable que va en aumento el prestigio del instrumentum extendido y escrito por notario, pues ya en el siglo XIII aparece el
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notario como representante de la fe publica. Así se llega a la edad media, época en la cual, al decir de Ávila Álvarez va surgiendo "al lado de los escribanos del rey, de los nobles ( especies de secretarios que registran y dan fe de los hechos actos y disposiciones del señor), los escribanos comunales, del pueblo o del consejo, que redactan las cartas de los particulares y se constituyen en testigos privilegiados del contenido de aquellas". Y es precisamente en la edad media cuando comienza a usarse él termino notario; pero a de tenerse en cuenta que entre el notario del derecho romano y el de la época medieval, lo único en común es él termino o palabra usada, sin que pueda hablarse de uno o de otro en el mismo sentido.
Para
el
estudio
más
profundo
de
estos
antecedentes, conviene llamar la atención acerca de la constitución de MAXIUMILIANO I. de Alemania dictada en el año de 1512, que contiene disposiciones fundamentales para el notario moderno, hasta el punto de haber dicho decir al maestro argentino José Maria Mustapich, que " con la Constitución de Maximiliano I. De Alemania se asientan los principios fundamentales del notariado moderno". Ahí
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comienza a perfilarse la figura del notario como alguien que esta investido de la fe publica en el ejercicio de sus funciones.
Dentro de este aspecto es imprescindible citar como antecedentes importantísimo la denominada Escuela de Bolonia, a la cual muchos tienen como madre del notariado moderno por la extraordinaria estructuración de los principios que bajo su amparo se realizaron y por la influencia que tuvo en los estudios notariales en toda Europa. Formaron parte de esta escuela muchos juristas glosadores del Digesto, quienes en las escuelas de derecho lo explicaban a sus alumnos. Pero quien brilla con luz propia es el famoso Notario de Bolonia (1234), ROLANDINO PASSAGERIO o ROLANDINO RODULFO, como
también
se
le
conoce,
quien
como
notario
sapientísimo y doctor en derecho, en sus lecciones publicas de notariado llevo al mas alto grado de prestigio la Escuela de Bolonia, habiéndose extendido su fama por toda Europa.
La característica más interesante que debe resaltarse en este momento es le dé que por dicha época se invistió al
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notario de poder jurídico, de la capacidad legal, de la potestad de dar fe de certeza y autenticidad y con respaldo en la autoridad del estado mismo, del poder publico y con obligatoriedad para todos. El notario paso de ser un dador de fe privada a ser un dador de fe publica, por así decirlo; el valor y eficacia de su actuación dejo ya de basarse en sus condiciones personales únicamente, para fundarse en la investidura que el Estado le daba.
Se paso así del oficio privado de escribano al oficio publico de notario, como se ve, el primero fue el antecedente del segundo, o ambos, dos momentos diferentes en la evolución de una misma función: exclusivamente privada al principio, sin obligatoriedad; después, legalmente obligatoria, a lo menos para ciertos casos, bien para darle vida jurídica plena y completa al acto, o sea: como elemento indispensable para la existencia del negocio o para crear el medio adecuado de prueba, o ara satisfacer el deseo de seguridad".
1.3. DERECHO NOTARIAL EN EL ECUADOR
En nuestro país la historia del notariado surge en la
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colonia y podemos decir que los primeros escribanos llegaron con las expediciones procedentes de España; fueron ellos quienes con toda claridad en las actas respectivas describen la forma como se llevo acabo la ceremonia de la fundación de las ciudades. En esa época era el cabildo quien ejercía la superintendencia sobre los escribanos y presentaban ente el, los títulos habilitantes.
Otro hito importante en la evolución de notariado, lo marca la sanción de la ley española de 1862 dictada por Isabel II, comienza con ella la actuación del notario como funcionario publico y profesional del derecho, que trata de los requisitos para obtener y ejercer la fe publica; del gobierno y disciplina de notarios y de los derechos de estos.
El Notario como funcionario de la fe publica, lo ejercía como se manifestó anteriormente bajo las atribuciones de la época, la concedían las leyes Españolas, pero ahora tenemos que tomar en cuenta que dentro del territorio del Ecuador, aparece el escribano con funciones y calidades para este funcionario, podemos a su vez manifestar que en el año de 1592 existieron dos escribanos llamados Mariano
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Santiago Navarrete y Gaspar de Aguilar y que luego de pasar el tiempo por el año de 1646 aparece otro escribano y que luego continuaron muchos mas, los mismos que van a pertenecer a diferentes notarias de reciente creación y que en el año de 1822 aparece la Notaria regida por el escribano José Montero y así muchos otros notarios, hasta la actualidad, en casi todas las ciudades ecuatorianas.
El notario en nuestro país se regia por disposiciones en diversas leyes y cogidos, sin que exista una ley propiamente de la materia, hasta que en el gobierno interino de Don Clemente Yerovi Indaduro, se expide la ley Notarial, publicada en el Registro Oficial numero 158 de 11 de Noviembre de 1966. A partir de entonces la actividad notarial tiene su propia ley, a la que se sujetan todas las actuaciones relativas a este ejercicio, que con algunas reformas se halla vigente hasta la actualidad, dentro de las principales reformas tenemos: En orden cronológico:
Ley 134 (Registro oficial 250, del 27 de junio de 1969) Decreto supremo 2386 ( Registro Oficial 564, de 12 de abril de 1978) ley 35 (R.O. 476, del 10 de julio de 1986) Ley 97 (R.O. 975, del 11 de julio de 1988)
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Ley S/n (Suplemento del R.O. 64, del 8 de Noviembre de 1996) Ley reformatoria a la ley Notarial (Suplemento del R.O. 356 del 8 de julio 1998)
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CAPITULO II
EL NOTARIO PÚBLICO
2.1 EL NOTARIO
El Notario es un funcionario público en el ejercicio de funciones específicas y también es un profesional del derecho.
El Notario es también consultor de las partes, orienta la voluntad de las personas aconsejando lo que deben hacer. La correcta actuación evita los juicios y las contiendas.
Es funcionario público por que desempeña una función pública, una función del estado.
El estado como tutelar del orden en que la vida social de un pueblo se desenvuelve y desempeña, ha debido reglar los derechos de las personas y sus bienes, y en
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efecto ha creado registros del estado civil de las personas, de las transferencias y operaciones sobre bienes inmuebles y, también un sistema formal, capaz de garantizar la real expresión de las voluntades de las partes, etc., cumpliendo así su misión de ordenación y seguridad jurídica, pero esta intervención del estado no podría ejecutarse y por lo mismo no seria posible obtener el propósito desead, sin el propio estado
delegando
funcionarios
no
su
diera
soberanía a
estos
en actos
determinados de
registro,
inscripciones, etc. el carácter de Autenticidad, la fuerza de prueba y de ejecutividad.
Es así como el notario recibe del Estado la facultad de dar fe, haciendo públicos los actos en los que interviene de la misma manera que cuando el jefe del Registro Civil hace la inscripción de un acto o hecho cualquiera y confiere copia certificada de la misma o cuando un magistrado de justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley dicta una sentencia.
El Notario es un profesional del Derecho, si así no lo fuera la profesión del Notario seria la de un amanuense calificado o especializado dentro de las funciones publicas,
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su función histórica ha sido y es precisamente la de auxiliar a la parte en la exteriorización de sus voluntades reglándolas conforme a la ley y a la moral, a fin de que tengan ellas la eficacia jurídica tenida en vista, o el de tener la capacidad jurídica suficiente a fin de conocer la legalidad del acto que con su firma va a autorizar.
Que el ejercicio de la profesión de Abogado es fundamental a imprescindible en la recta y eficaz administración de justicia y que por ello, es urgente solucionar los problemas que vienen a afectar tal ejercicio. Es esto entre otros uno de los considerando con que se expidió en decreto No. 201-A, de 20 de febrero de 1974, que contiene la ley de Federación de Abogados del Ecuador.
Esta ley que es defensa profesional y de protección a los abogados de la Republica en el ejercicio de su elevada misión dice en su Art. 49: " Todo acto o contrato que se celebre por escritura publica será autorizado por el notario, previa presentación de la correspondiente minuta, firmada por un abogado, en papel sin timbre alguno; minuta que será archivada en la misma notaria, para el solo efecto de
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comprobación periódica del cumplimiento de este requisito por parte del respectivo Colegio de Abogados.
En caso de contravenciones a lo dispuesto en el inciso anterior, la Corte Superior, a pedido del colegio respectivo destituirá al Notario infractor.
Se exceptúen de lo dispuesto en el inciso anterior los actos de familia y los de ultima voluntad; los actos y contratos
celebrados
por
personas
domiciliadas
en
cantones donde no hubiese abogados establecidos, o ante los cónsules del Ecuador en el ejercicio, de su función notarial.
Claro esta que con aquella, se le ha limitado al Notario sus tradicionales funciones, mas no por eso el Notario dejara de ser un profesional del derecho, tanto por el contrario su responsabilidad será a un mayor cuando tenga que autorizar actos y contratos que en su forma de minuta la lleguen elaborados por abogados. El Notario no se estará obligado a aceptar toda minuta aún mas las que contengan actos contrarios a la ley.
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Para ello el notario esta obligado a conocer la ley que permita la celebración de tal o cual contrato a fin de no cometer una irregularidad o producir una nulidad.
2.2.
CONCEPTO
Y
REQUISITOS
PARA
SER
NOTARIO
Al fin lo que debe considerarse como notario vale la pena esclarecer que "Notario y Escribano" son sinónimos.
También
se
denomina
al
notario:
Autorizante,
fedatario, funcionario público auténticamente, etc. que en la practica significan lo mismo.
"Ser el profesional del derecho encargado de una función publica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos
adecuados
a
ese
fin
y
confiriéndoles
autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido.
En su función esta comprendida la autenticación de
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hecho".
"Funcionario Publico autorizado para dar fe, conforme a las leyes de os contratos y demás actos extrajudiciales" (Art. 1 de la ley especial del Notariado).
"Para Jiménez Arnau, El Notario es el profesional del Derecho que ejerce una función publica para robustecer, con una presunción de verdad, los actos que interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia, solo por razones históricas, están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria".
Este vocablo procede como la mayoría de los vocablos jurídicos del latín
"De nota", que significa
titulo, escritura o cifra, porque se estilaba en la antigüedad escribir con signos, cifras o abreviaturas los contratos, documentos o actos en los cuales debían intervenir los notarios, los mismos que los autorizaba con su cifra, signo o ello, como en la actualidad.
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La ley Notarial Vigente en su Art. 6, inciso primero define al notario así: "Notario son los funcionarios investidos de fe publica para autorizar, a requerimientos de parte, los actos contratos y documentos determinados en las leyes".
De este concepto podemos deducir que los notarios al estar conferidos de FE PUBLICA, que según Guillermo Cabanellas significa "veracidad, confianza o autoridad legitima atribuida a
notarios, secretarios
judiciales, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y
otros
funcionarios
públicos
o
empleados
y
representantes de establecimientos de igual índole, acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tiene por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad".
Por lo
que se deduce que FE PUBLICA, es la confianza que la sociedad
y
es
estado
ha
depositado
en
algunos
funcionarios entre ellos los notarios, que equivale a asegurar que el acto o contrato celebrado ante los es autentico; de ahí la necesidad de que el notario sea una persona honesta, proba, de formación profesional integra y calidad moral inquebrantable. Ya que quienes acuden ante un notario lo hacen con la convicción de que con su Carlos Oswaldo León Vintimilla
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intervención las cosas, actos, contratos, etc., van a producirse dentro del marco de legalidad y adquieren una fuerza probatoria de gran importancia.
Los notarios son nombrados previo concurso de oposición, por las respectivas cortes Superiores de cada distrito, en el numero establecido en base al informe estadístico elaborado anualmente por la Federación Ecuatoriana de Notarios sobre el numero de actos y contratos realizados en cada jurisdicción cantonal; el numero de Notarios en cada cantón, podrá ser disminuido o aumentado cada año según sea necesario.
La Corte Suprema de Justicia por resolución del 25 de julio de 1985; publicada en el Registro Oficial No. 273 del 17 de Septiembre del mismo año, dicta las normas para la designación de Notario y registradores de la Propiedad, mercantil y prenda especial de comercio, y en atribución del Art. 17 de la ley Orgánica de la Función Judicial, dispone:
Art. 1.- Las Corte Superiores para proceder a la designación de Notarios, convocaran a concurso de oposición, por la prensa y por carteles, con el plazo de 30
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días, lo cual se hará saber a los jueces de primera instancia del cantón cuya notaria se trate de proveer.
Art. 2.- En los Cantones donde existan dos o más Notarios, el espirante precisara en el escrito de oposición la notaria ala que se opone.
Art. 3.- Vencido el plazo, el Presidente de la Corte Superior concederá un termino de prueba de seis días, para que el aspirante justifique los requisitos establecidos en los primero y tercero del Articulo 9 de la ley Notarial. El opositor podrá acreditar otros meritos, como su experiencia profesional,
académica
y
administrativa,
estudios
realizados, obras publicadas y distinciones recibidas.
Art. 4.- El término de prueba se abrirá con notificación a las partes y al Ministro Fiscal Provincial, cuando la corte estimare conveniente la intervención de este funcionario; puede ser simultaneo para todas las notarias o para determinado numero hasta completar la totalidad.
Por cada notaria se formara el expediente respectivo.
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Art. 5.- Es obligación del Presidente verificar de oficio que los opositores reúnan los requisitos legales y no se encuentren incursos en las prohibiciones contempladas en el inciso primero del articulo 175 de la Ley Orgánica de la Función Jurisdiccional y en los apartados a), c) y d) él articulo 21 de la ley Notarial. En ejercicio de esta facultad, podrá repreguntar los testigos, solicitar los certificados respectivos o glosas confirmadas por la contraloría y por el ministerio de Finanzas. Igualmente pedirá que la secretaria de la Corte Superior del Distrito y la Secretaria General de la Corte Suprema, así como del ministro Fiscal provincial, certifiquen sobre las quejas o denuncias que en el desempeño de cargos en la función judicial se hubieren presentado contra los opositores la resolución dictada, estado de la tramitación pertinente.
En el expediente
quedara constancia de estas instigaciones.
Si resulten
negativas para algún aspirante, el Tribunal lo declarara excluido del concurso.
Art. 6.- Vencido el término de prueba se señalara el día y hora en que los opositores se someten aun examen teórico practico, a lo menos de una hora, sobre las materias
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inherentes a la función Notaria, examen que será recibido por el pleno de la Corte Superior o por la comisión que este designe.
Están exentos del examen los Notarios que
hubieran servido en virtud de oposición anterior, los doctores en jurisprudencia y los abogados.
Art. 7.- El pleno de la Corte Superior, o su caso, la comisión que este designe, valorara el examen teórico y practico, aprobándolo o reprobándolo.
Art. 8.- El Presidente constatara que el notario en ejercicio que espirara a su reelección haya cumplido con lo preceptuado en la letra h) del artículo 19 de la ley Notarial y que no tenga cargo en su contra.
Art. 9.- El Presidente convocara a sección ordinaria o extraordinaria del pleno, con el objeto de calificar la idoneidad de los opositores y proceder a la valoración de los meritos a que se refiere el segundo párrafo.
Art. 10.- Los meritos de los opositores sobre un máximo de veinte puntos de calificaran de la siguiente
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manera:
1.
Un punto por cada periodo de desempeño
anterior como Notario, sin queja formalmente comprobada,, hasta un máximo de cuatro puntos.
2.
Dos puntos sobre cada obra sobre materia
jurídica relacionada con el cargo a que se opone, hasta un máximo de cuatro puntos.
El opositor debe representar
declaración jurada de ser el autor de la obra o de las obras.
3.
Un punto por cada dos años en el desempeño de
la cátedra universitaria, en asignaturas que tengan relación con el cargo a que se opone, hasta un máximo de cuatro puntos. 4.
Un punto por cada titulo universitario, conferido
por las facultades de jurisprudencia del país o del extranjero, hasta un máximo de cuatro puntos.
5.
Un punto por cada cuatro años de ejercicio de
carga en la Función Jurisdiccional, hasta un máximo de cuatro puntos. No comprende el caso del numeral 10.
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Art. 11.- El cargo se otorgara al opositor que alcanzare el mayor puntaje; de haber empate se dictara por mayoría de votos de os ministros asistentes y de subsistir el empate, se dictara por la suerte.
Art. 12.- La designación se comunicara a la Corte Suprema
de Justicia y el nombramiento se extenderá
como lo dispone el Art. 10 de la ley Notarial.
Art. 13.- Si el Pleno Considerare que ningún aspirante es idóneo, declarara desierta la oposición y convocara a un nuevo concurso.
Art. 14.- Para designar Registradores de la Propiedad, Mercantil y de Prenda Especial de Comercio, además de las respectivas disposiciones legales, se aplicaran las regulaciones que anteceden en cuanto fueren pertinentes.
DISPOCICIONES TRANSITORIAS:
PRIMERA.- Si no se hubiere cumplido una o más disposiciones de este instrumento, en los concursos de
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oposición actualmente iniciados, las Corte Superiores las cumplirán previamente a proceder a la designación; así si los opositores no hubieren indicado el numero de la notaria a la que aspiran, lo harán en él termino de cuatro días que concederá el Presidente del Tribunal.
SEGUNDA.- En los concursos de oposición en que ya hubiere decurrido un termino de prueba no inferior a cuatro días, no será aplicable lo previsto en el articulo 30.
La presente resolución entrara en vigencia desde su publicación en el Registro Oficial.
Dado en el salón de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, en Quito, a los veinticinco del mes de junio de mil novecientos ochenta y cinco.
Este instrumento debió cumplirse, sin embargo en la ley reformatoria a la ley Notarial
de 1996, del Registro
Oficial No. 64, se cambia la forma como se debe calificar el puntaje de los aspirantes, los requisitos necesario y el procedimiento para optar por el cargo.
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2.2.1. PUNTAJE.-
Quienes aspiran a ser notario se los calificara de acuerdo al siguiente puntaje:
Un punto por cada dos años de haber obtenido el titulo de Abogado de los Tribunales de Justicia de la Republica del Ecuador hasta un máximo de cuatro,
Un punto por cada año de ejercicio de la función de Notario hasta un máximo de cuatro.
Un punto por tener el titulo de Licenciado en ciencias Políticas y Sociales o en Jurisprudencia.
Un punto por tener el titulo de abogado de los Juzgados y Tribunales de Justicia.
Un
punto
por
tener
el
Titulo
de
Doctor
en
Jurisprudencia.
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Un punto por cada dos años en el desempeño de la cátedra universitaria en asignaturas vinculadas con la ciencia Jurídica hasta un máximo de tres.
Un punto por cada obra publicada sobre materias relacionadas con la actividad notarial hasta un máximo de tres.
Un punto por cada cuatro años de haber ejercido algún cargo en la Función Judicial, hasta un máximo de cuatro.
Si los opositores a una misma Notaria acreditaren igualdad de puntaje, la Corte Superior de Justicia nombrara al Notario en ejercicio.
2.2.2 REQUISITOS.-
Para ser Notario se requiere le nominación de la respectiva Corte Superior del Distrito y se deben cumplir con los siguientes requisitos ( Art. 9 Ley Notarial).
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A.
Ser ecuatoriano por nacimiento
B.
Estar en el Ejercicio de la ciudadanía
Para justificar estos requisitos, el aspirante a notario publico debe presentar el documento que acredite su nacionalidad y el goce de los derechos de ciudadanía, esto es la cedula de ciudadanía y certificado de votación.
C.
Gozar de buena reputación y acreditar idoneidad
ante un Tribunal integrado por un Ministro Juez delegado por la Corte Superior. Un delegado por el colegio de Notarios y un delegado por el colegio de Abogados; los delegados por los colegios de Abogados y Notarios deberán ser miembros de honor de sus respectivos colegios.
Para poder probar que goza de buena reputación, puede presentar certificados de honorabilidad y honradez de personas e instituciones serias, así como puede presentar testigos. En cuanto al examen de idoneidad, se exonera de este a los notarios que hubieren servido en
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oposición anterior, pero deben acreditar los demás requisitos o calidades por lo que los únicos exonerados del examen son los Notarios,
y
no
los
abogados
y
Doctores
en
Jurisprudencia que aspiran por primera vez a ser Notarios, quienes si deben rendir el prenombrado examen para acreditar idoneidad.
D.
Tener titulo de Abogado o de Doctor en
Jurisprudencia
Con esta reforma es indispensable que quienes aspiran a ser notarios deben tener el titulo de Abogado o Doctor En Jurisprudencia, generalmente quienes ejercían o pretendían ser Notarios no eran profesionales del derecho, esto sucedía en la principales ciudades ecuatorianos, así como en cantones pequeños, quienes según la segunda transitoria de la ley, pueden seguir en el ejercicio de su cargo hasta que finalice su periodo para el que fueron elegidos, pero si desean seguir en el cargo deberían cumplir con el requisito del titulo profesional.
No obstante luego de haberse impuesto el requisito Carlos Oswaldo León Vintimilla
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del titulo de Abogado o Doctor en Jurisprudencia la función legislativa, produjo una reforma publicando en el Registro Oficial No. 356 de fecha 8 de julio de 1998 que prescribe.
Podrán también ser Notarios los ciudadanos que acrediten notoria probidad y conocimientos suficientes en materia notarial, dándose preferencia a aquellas personas que hayan ejercido esa función. Para el efecto, en los respectivos concursos de merecimientos de oposición para proveer las vacantes, podrán participar los ciudadanos que acrediten estas cualidades conforme a la ley. 2.2.3. NOMBRAMIENTO.-
El nombramiento será expedido de conformidad con lo dispuesto en el Art. 4 de la ley reformatoria, que reforma el Art. 10 de la ley Notarial;
El nombramiento del notario designado será firmado por el presidente de la Corte Superior de Justicia, quien discernirá la investidura de la fe pública al momento de tomar el juramento de la ley
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Luego de esto el presidente de la Corte Suprema de Justicia, ordenara publicar la autorización legal en el Registro Oficial por una sola vez y el nombramiento se inscribirá en la Contraloría General del Estado y el Notario Rendirá fianza personal o hipotecaria que podrá ser de cinco a cincuenta salarios mínimos vitales que debe ser fijado por la Corte Superior de Justicia respectiva.
El notario ya nombrado e investido, debe registrador su firma, rubrica y sello oficial en la secretaria de la corte del Distrito, así como la dirección donde funcionara la notaria.
No puede ser Notario:
Los parientes del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y el o la cónyuge de los ministros de la Corte Suprema de Justicia o la Corte Superior del respectivo Distrito, salvo los casos que hubieren sido designado con anterioridad. Quienes hayan sido remido o destruidos de sus cargos y no hayan sido rehabilitados conforme a la ley
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Los notarios duraran en sus funciones 4 años, pudiendo sin embargo la Corte Superior de Justicia o Corte Suprema destituirlos o removerles conforme a la ley o suspenderles temporalmente por causas debidamente justificadas.
Cualquier reclamo debe tramitarse a través de la Comisión de Quejas de la Corte Superior de Justicia respectiva.
El periodo de Funciones del Notario comenzara desde su posesión en el Cargo y a la cesación del cargo debe entregar al sucesor por inventario el archivo de la notaria dentro de 8 días. previo
inventario,
Si al verificar la entrega del Archivo luego
de
30
días
sin
ningún
inconveniente, ni reclamo en contra del antecesor, el presidente del tribunal deberá cancelar las cauciones rendidas para el desempeño del cargo.
2.3. CLASES DE NOTARIOS.-
Encontramos las siguientes clases de Notarios:
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TITULAR.-
El que esta a cargo de una
Notaria.
SUPLANTE.- Designado por el titular para que lo reemplace en caso de enfermedad, vacaciones, etc. (Art. 13 de la ley Notarial).
INTERINO.- Nombrado por la Corte Superior cuando hay falta del Notario titular por fallecimiento, renuncia o destitución. (Art. 16 de la ley Notarial).
AD HOC.- Cuando en un cantón faltan o no pueden actuar los Notarios. Es nombrado por un juez de lo Civil para un determinado asunto (Art. 17 ley Notarial).
EL NOTARIO.- Titular también puede estar encargado de otra notaria, por designación del titular de aquella (cuando no ha nombrado un Notario suplente, o no quiere que este actué), o cuando le a encargado la Corte Superior por falta del principal y hasta nombrar al interino (Art. 16 Ley Notarial).
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2.4.
COMPETENCIA
Y
ATRIBUCIONES
DEL
NOTARIO
"La competencia es la facultad que tiene el Notario para actuar dentro de un ámbito territorial determinado, en el que es idóneo y apto para autorizar los actos, contratos y documentos que le fueren presentados; pues, tiene la capacidad otorgada por la ley para hacerlo y con esa potestad puede atribuirse la incumbencia de los asuntos que requieran ser autorizados.
El Artículo 7 de la Ley Notarial dice al respecto: Cada notario Ejercerá su función dentro del Cantón para e que haya sido nombrado cualquiera sea el domicilio de los otorgantes, la ubicación de los bienes materia del acto o contrato o el lugar del cumplimiento de las obligaciones.
Entonces el Notario tiene competencia CANTONAL, y por ningún concepto pude ejercerla fuera de los limites territoriales del catón para el que ha sido nombrado, pues si lo hace estaría actuando sin competencia y al hallarse en esta situación, se encuentra desposeído de la potestad que la ley le confirmo para ejercer su cargo.
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No puede entonces el Notario de un cantón realizar escritura en otro diferente al de su competencia, pues seria un claro desafío a lo que la ley prohíbe expresamente, con consecuencias muy graves; pues, si en el texto de la escritura consta que las partes comparecen en un lugar cuando en realidad se la suscribe en otro, el instrumento adolece de FALCEDAD, y en caso de controversia se puede probar que en realidad, el documento se lo realizo en un lugar diferente al que se hace constar en el, estableciéndose acciones civiles y penales tremendamente graves para el Notario que permitió que este ilícito se produjera pues esta avalizando un documento falso como autentico y esa es una actuación reñida con la ética profesional que tan profundamente debe tener cimentada un funcionario depositario de la fe publica.
En lo demás, casi no existen limitaciones para el ejercicio Notarial pues como hemos visto, pueden acudir ante un notario personas domiciliadas en un cantón diferente
al
de
su
competencia
y
que
se
halle
ocasionalmente allí; igualmente un bien que se encuentra ubicado en un cantón diferente al del notario puede ser objeto de un cacto o contrato otorgado ante el sin ningún problema, ósea que cualquier persona, indistintamente de Carlos Oswaldo León Vintimilla
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su domicilio puede comparecer ante cualquier Notario de la Republica del Ecuador y realizar Actos y Contratos relativos a bienes cuya ubicación no importa. La escritura puede realizarse ante cualquier Notario, pero la inscripción corresponde hacerla en el Registro de la Propiedad del Cantón al que pertenece el bien materia del contrato.
Las atribuciones de los notarios están constantes en la ley Notarial y en otras leyes entre las que podemos establecer como principales:
1. Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escritura, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo.
2. Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho.
3. Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de foto
copias
procedimientos
y
de o
otras
sistemas
copias técnicos
producidas mecánicos,
por de
documentos que se les hubiere exhibido, conservado una de ellas con la nota respectiva en el libro de Diligencias que
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llevaran al efecto.
4. Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagares a la orden particularizando
el
acto
pertinente
conforme
a
las
disposiciones legales aplicables actuación que no causara impuesto alguno. 5. Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal.
6. Autenticar
las
firmas
puestas
ante
el
en
documentaos que no sean escrituras publicas.
7. Dar fe de as supervivencia de las personas naturales.
8. Incorporar al libre de diligencias, actas de remates, sorteos,
y de otros actos en que hayan intervenido a
rogación de parte y que no requieren de las solemnidad de la escritura `publica.
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9. Conferir contratos en los casos previstos en la ley.
10. Practicar reconocimientos de firmas.
Existen otras constantes en la ley y el Art. 18 de la ley Notarial de las cuales se puede deducir aspectos importantes dentro de las atribuciones de los notarios:
1. La principal función del Notario es autorizar los actos y contratos que se soliciten, es decir actuar a petición de parte y realizar escritura públicas.
2. Practicar documentos solicitados. Se agrega al protocolo las diligencias que deben ser protocolizadas y puede ser protocolizado cualquier documento excepto los prohibidos expresamente por ley.
2.5.
DEBERES Y PROHIBICIONES DEL
NOTARIO
El Art. 19 de la Ley Notarial establece claramente en
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sus once incisos cuales son los deberes del Notario.
La actuación del notario debe ser personal y directa para el otorgamiento de acto o contrato, así como los contratantes testigos y más personas que por ley daban intervenir en el acto. Así como el notario esta obligado a exigir la presentación de la minuta con la firma de abogado matriculado en el Colegio de Abogados; minuta que será transcrita al protocolo según lo prescribe el Art. 48 de la ley de Federación del Abogado del Ecuador; de lo contrario el notario podrá ser destituido de su cargo. Se exceptúan de este requisito formal los actos de familia y los de última voluntad; los actos y contratos celebrados en cantones donde no existen abogados o ante los cónsules del Ecuador en ejercicio de su función notarial y los de cuantía menor a 5 mil sucres.
El notario debe exigir el pago de los impuestos correspondientes para cada acto o contrato, es preferible que dichos impuestos sean pagados antes de realizar el acto o contrato (Ej. Impuesto de Alcabalas, Plusvalía, Predial, etc.) los comprobantes deben entregarse a las escrituras publicas correspondientes.
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El
Notario tiene funciones y deberes muy
importantes como: Incorporar diariamente en el protocolo las escrituras publicas y documentos que deben ser protocolizados, llevar el libro de diligencias; organizar él índice de testamentos; afiliarse al Colegio de Notarios; Exhibir y regirse a las Tablas Notariales, entre otros deberes.
En la actualidad el organismo que regula
y
establece los montos a cobrarse por los actos, contratos o diligencias que lleva a cabo el notario es el CONSEJO NACIOAL DE LA JUDICATURA, resolución que fue promulgada en el Registro Oficial 218 del 13 de junio de 1999, luego sustituida por la resolución publicada en el Registro Oficial No. 254 del 13 de Agosto de 1999 que actualmente se encuentra en vigencia.
Pasemos ahora a lo que la ley prohíbe a los notarios que este regulado en el Art. 20 de la ley Notarial:
Se prohíbe a los Notarios:
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Ser depositario de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda al valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato.
Permitir que por ningún motivo se saque de sus oficinas los protocolos archivados.
Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Otorgar a sabiendas, escrituras simuladas.
Ejercer o admitir otro destino o cargo publico remunerado. Al respecto de este numeral debemos manifestar que se halla reformado mediante el Art. 10 de a ley Reformatoria a la ley Notarial que expresa Art. 10.Sustitúyase el numeral quinto del Art. 20 por lo siguiente: Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o privado remunerado a excepción de docencia universitaria.
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Permitir que mientes viva el testador alguien se informe de sus disposiciones testamentarias, si no fuere el mismo testador.
Autorizar escrituras e que no se determine la cuantía de acto o contrato, o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados.
2.6 PERSONAS QUE INTERVIENEN
Las personas que intervienen en una escritura son las siguientes:
Los Otorgantes, el Notario, dos testigos, y un
interprete nombrado y juramentado por el notario cuando alguna de las personas que intervienen ignora el idioma castellana.
En cuanto a la capacidad de los otorgantes, la libertad con que proceden, el conocimiento con que se obligan aun que esta sujeto al acto o contrato. La Ley notarial en su Artículo 27 señala que antes de redactar una escritura pública debe examinar el notario su contenido.
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La capacidad de los otorgantes esta es fundamental, es básico que el notario examine, antes de nada esta capacidad. Es prohibido al notario autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales. Hacerlo significa que la escritura es nula y que el notario debe ser destituido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiese lugar.
Por defecto en la forma son nulas las escrituras publicas que no tienen las designación del tiempo y el lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de testigos en el acto y la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de las otras formalidades no anulara las escrituras; pero los notarios podrán ser penados por sus omisiones con multa que no pase de mil sucres.
La nulidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes, quedare cumplida siempre que ellos agreguen originales al registro del notario, o que se inserten en el texto de la escritura. Respecto de las escrituras otorgadas
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antes del 24 de diciembre de 1895, podrá subsanarse la omisión
protocolizándose
dichos
documentos
o
procuraciones.
La capacidad a la que se refiere la ley notarial es la capacidad de ejercicio esto es, a la facultad que concede la ley a las personas naturales o jurídicas.
Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
De conformidad con el Código Civil en el que enumera a aquellas personas que, por excepción no son capaces y las distingue a su vez, en absolutamente incapaces y relativamente incapaces.
Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no surten ni aun
obligaciones naturales y no admiten caución.
Son relativamente incapaces los menores adultos, los
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que se hallan en interdicción de administrar sus bienes y las personas jurídicas.
El notario por
la trascendencia y efectos de la
capacidad deben asegurarse por los medios legales del que interviene a la celebración de una escritura publica sea absolutamente capaz.
Estos medios legales son documentos. Si el que interviene a la celebración de una escritura publica es absolutamente incapaz, vicia de nulidad absoluta a la escritura publica de acuerdo a lo establecido en el Código Civil.
Como ejemplo pongamos que si interviene en el otorgamiento de un poder un demente, este acto, da como resultado la nulidad absoluta del poder y sin efecto jurídico positivo, dando como consecuencia que las cosas vuelvan al estado original en que se encontraban antes de la celebración de la escritura de poder.
Y si el que interviene es un relativamente incapaz la
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nulidad no es absoluta
y el acto puede tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos aspectos determinados por la ley.
Como ejemplo de lo dicho tenemos el caso de un menor adulto, sujeto a la patria potestad, con l a simple ratificación del padre autorizado judicialmente se subsana la nulidad existente en un acto en que intervino el menor adulto.
Otro caso de incapacidad es el de los menores de edad que están sujetos a la patria potestad o sujetos a "Guarda".
Si la venta de los bienes en que sea solo codueño un menor u otro incapaz, se hace necesaria para la partición, que el juez ordene la subasta sin otro requisito.
En términos generales ningún menor de edad puede comparecer libremente ala celebración de una escritura pública sino por medio de un representante legal, Sea este su padre, en ejercicio de su patria potestad, sea su tutor o
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curador, cuando se trata de menores de edad, que no están sujetas a la patria potestad.
La patria potestad es el conjunta de derechos que tiene los padres legítimos sobre sus hijos no emancipados.
El código Civil define o que son las Guardas puesto que también son de incapacidad los de aquellas personas que están sujetas a tutelas o cúratelas o en términos generales.
Definiendo lo que son las guardas diremos: "Son las tutelas, curadurías o curatelas, son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden gobernarse a si mismos o administrar competentemente sus negocios y que no se hallan bajo potestad del padre, madre, marido, que puedan darle la protección debida.
Es decir que toda persona incapaz sea absolutamente o relativamente incapaz y que no se halla bajo a patria potestad deberán necesariamente tener un guardador tutor o curador para que la representen en todos los actos en
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que se requiere su intervención.
Lo dicho es como regla general, pero también hay ocasiones en que la representen en todos los actos en que se requiere su intervención. Lo dicho es como regla general, pero también hay ocasiones
en
que
no
obstante
tener
el
incapaz
representante legal, por estar sujeto a patria potestad necesita de guardador para determinado asunto, cuando aquel no puede representarlo, como cuando habiendo oposición de interés del menor, sujeto a la patria potestad hay lugar al nombramientos de un guardador.
Están sujetos a la tutela los impúberes.
El adulto que se halla en estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lucidos.
La curaduría del demente puede ser testamentaria, legitima o dativa, también se nombrara curador en el caso de un sordomudo.
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Para los demás casos de incapacidad se deberá nombrar curador. Por lo tanto el notario para proceder a la celebración de una escritura publica en que intervienen personas
sujetas
a
tutela
o
curatela
exigirá
la
comparecencia a su representante legal tutor o curador quien lo hará exhibiendo el correspondiente documento habilitante cual es, en ciertos casos una sentencia ejecutoriada.
En el caso de que algunas de las personas que intervienen ignora el idioma castellano se le nombrara un interprete es decir que sepa el idioma español que es nuestro idioma oficial.
En cuanto a la escritura pública otorgada por sordomudos es muy rara la autorización de dicha escritura porque precisamente es muy raro un sordomudo que sepa leer y escribir. Pues si encontramos u mudo o sordomudo que no sepa escribir no podrá otorgar ninguna clase de escritura publica por no ser capaz.
Estos son absolutamente incapaces y sus actos no surten ni aun obligaciones naturales.
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Sin embargo la ley notarial en su Art. 30 ha previsto que si las partes fuesen sordomudos que sepan escribir, la escritura deberá hacerse en conformidad a la minuta que den los interesados, firmada por ellos y reconocida la firma ante el notario, que dará fe del hecho. y esta minuta deberá ser protocolizada.
De todos modos creemos que el notario al tratarse de escrituras de estas personas deben dejar en forma clara de como se han procedido a dar cumplimiento de los preceptos legales que reglan la autorización de tales escrituras.
Así mismo es rara, rarísima la autorización de escritura pública de un ciego. Sin embargo la ley notarial en su Art. 31 ha previsto el caso.
Dicho Articulo Dice: “Cuando alguno de los otorgantes sea ciego, por la persona que indique tal otorgante y la segunda por el notario autorizante quien hará mención especial de tal solemnidad en el documento.
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Supongamos una escritura publica en la que la una persona es normal y la otra es ciega.
Esta escritura
necesariamente, debe intervenir dos testigos.
La terminación de la escritura seria en esta forma:
Y leídos que les fue esta escritura a los otorgantes de principio a fin en alta voz dos veces, primera por el Sr. NN indicado por el otorgante ciego y la segunda por el suscrito Notario a presencia de los testigos de este vecindario mayores de edad e idóneos, señores NN y XX a quienes
igualmente
de
conocerles
doy
fe:
Dichos
otorgantes la aprobaron, se ratificaron y el otorgante ciego ZZ por no poder firmar debido a su ceguera, a que firme por el rogó al mismo testigo NN quien aceptando el ruego firmo en unidad de Acto, con el otro otorgante, el otro testigo y conmigo.
De todo lo cual doy Fe. Firma del un otorgante, firman los testigos, firma del Notario.
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CAPITULO TERCERO
DOCUMENTOS NOTARIALES
3.1.
DOCUMENTO
PÚBLICO
Y
PRIVADO:
GENERALIDADES
El documento surge cuando el hombre tiene la necesidad de nuevas formas de expresión, a parte del lenguaje, gestos o mímicas; ahí nace la escritura; tomada esta como el medio mas idóneo para representar por escrito las manifestaciones de la voluntad human, así mismo por medio del documento se justifica la existencia de un hecho o un derecho, sirve a su vez para instituir una causa o es lo que conduce a averiguar la verdad.
El termino documento como instrumento tienen gran similitud, debido a que ambas palabras tienen una misma calidad dentro de la voluntad humana, es decir un acto por el cual se plasma
la BUENA FE, de las partes que
intervienen en la celebración del mismo. Según nuestro Código de Procedimientos Civil existen 2 clases de
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documentos instrumentos Públicos y Privados.
3.2. INSTRUMENTO PRIVADO.
El instrumento privado es una constancia escrita que emana de parte del que se obliga y esta firmada por aquel. El escrito puede ser y es de diversas formas o maneras incluso de acuerdo a las costumbres del lugar; puede en determinadas circunstancias lo que se conoce con el nombre de "Tarjas" en el campo, constituir un instrumento privado y que sirva de prueba. La voluntad de las partes de vida jurídica al instrumento privado.
El Código Civil Menciona al respecto:
Art. 1480
" Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o mas personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de las personas que se obligan, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
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disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia".
Art. 1481
" Contrato o convenio es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas
personas”.
Art. 195 C.P.C.: "
Instrumento Privado es el escrito
hecho por personas particulares, sin intervención de Notario ni de otra persona autorizada o por persona publica en actos que no son de su oficio”. Las características de estos instrumentos es que son otorgados por personas particulares, sin la intervención para su validez del Notario u otra autoridad.
Como ejemplo de instrumento privado tenemos, los vales, las cartas, los libros administrativos y los de caja, las cuentas extrajudiciales que sean extendidas por personas naturales o jurídicas de derecho privado.
CARNELUTI,
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señala
que
la
distinción
entre
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documento publico y privado no se funda tanto en la cualidad cuanto en la posición del documentador respecto al documento mismo; solo cuando el documento esta formado en el ejercicio de una actividad publica, pertenece a la categoría de los documentos públicos, luego distingue el documento publico en sentido estricto y dice que es aquel cuya formación representa el ejercicio de una actividad publica importa el ejercicio de la fe publica que solo el Estado puede otorgarle.
Se entiende por fe pública el aval que confiere el estado de que los documentos y otros han cumplido con todos los requisitos exigidos por a ley y los actos son verdaderos:
3.3 DOCUMENTO PÚBLICO
El Art. 168 del Código de Procedimiento Civil, prescribe como documento publico:
" Instrumento publico
o autentico es el autorizado con las solemnidades legal es por el competente empleado.
Si fuere otorgado ante
notario e incorporado a un protocolo o registro publico, se llama escritura publica".
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Para que un documento sea considerado como publico, se necesita la intervención de un competente empleado, funcionario publico o de la persona que la ley lo determine, como los Notarios.
El funcionario que esta llamado a actuar, debe hacerlo dentro de las facultades que la ley ha otorgado y dentro de la circunscripción territorial para la que ha sido nombrado, es decir, tiene que ser competente; así mismo debe observarse las solemnidades legales para la celebración del acto o contrato que la ley requiere.
Según el Art. 173 del Código de Procedimientos Civil son partes esenciales del instrumento:
Los nombres de los otorgantes, testigos, notario o secretario, según el caso. La cosa Cantidad o materia de la obligación. Las cláusulas principales para conocer su naturaleza y efectos. El lugar fecha de otorgamiento La suscripción de los que intervienen en el.
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El Art. 171 del Código de Procedimiento Civil expresa que para que los documentos auténticos judiciales, sus copias y compulsas prueben ser menester:
Que no estén diminutos Que no este alterada alguna parte esencial, de modo que arguya falsedad Que en los autos no haya instancia ni recurso pendiente sobre el punto que con tales documentos se intente probar.
LA DOCTRINA Y NUESTRA LEY SOBRE LA MATERIA.
Nuestra legislación ecuatoriana en su ley notarial Art. 26 Inc. 1 dice:
"
Escritura publica es el Documento matriz que
contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que este autoriza e incorpora a su protocolo..." Decimos que es el Documento matriz por que en el Carlos Oswaldo León Vintimilla
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esta contenido íntegramente el Valor de la escritura publica y este termino "matriz" denota la idea de fuente y base de escritura publica; es el documento original, cuyo texto será de una misma letra, en que se contiene las declaraciones de las artes y que tiene la virtud de producir efectos determinadlos.
3.3.1. CLASES DE DOCUMENTOS PUBLICOS El Dr. Wladimiro Villalba Vega las clasifica en:
1. Instrumentos públicos de orden administrativo o del sector publico en general.
Son los que emanan de las entidades del sector público como ministerios, secretaria del Congreso Nacional, Superintendencia de Bancos, Contraloría General del Estado Etc.
2. Instrumentos Públicos jurisdiccionales
Son los que resultan de la sustanciación de los procesos judiciales, dictados Carlos Oswaldo León Vintimilla
por los jueces, como 66
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decretos, autos y sentencias.
3. Instrumentos públicos Notariales
Son los otorgados ante los Notarios o quienes hacen sus veces, como los cónsules en ejercicio de su función notarial.
3.4.
EL
PROTOCOLO:
CONCEPTO
Y
CONSIDERACIONES GENERALES
El protocolo es un registro publico que el notario va formando día a día en orden cronológico.
Según el Articulo 22 de la ley Notarial:
" Los
protocolo se forman anualmente con las escrituras matrices y los documentos públicos y privados que el notario autoriza e incorpora por mandato de la ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados".
La
palabra
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protocolo
se
deriva
del
latín
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PROTOCOLUM y a su vez del griego PROTOKOLLUM que significa primera hoja encolada o pegada; de ahí podemos establecer que es una ordenada serie de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza o custodia con ciertas formalidades.
Los protocolos son propiedad del estado y el notario los forma y conserva en su poder como archivero de los mismos
y
bajo
su
responsabilidad;
en
ellos
irán
incorporados todos los actos y contratos que constituyen escrituras públicas y que autoricen
los notarios e irán
formandolos día a día, cronológicamente.
Los Documentos que no constituyan escrituras públicas entraran a formar parte del libro de Diligencias que el Notario esta obligado a llevar.
3.4.1
REQUISITOS
PARA
FORMAR
LOS
PROTOCOLOS
Según el articulo 23 de la ley Notarial, reformada el 8 de Noviembre de 1996, se entiende que los protocolos
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deben formarse anualmente y se dividirán en libros, tomos mensuales o de quinientas fojas, debiendo observarse 6 requisitos fundamentales que debido a su importancia vale la pena analizar.
La formación anual de los protocolos y su división en libros o tomos mensuales de quinientas fojas, se realizara de acuerdo con el criterio del Notario, pero persiste la obligación de llevar protocolos.
Antes de la reforma, era necesario que las fojas se numeren con letras, actualmente se puede numerar a maquina o a mano, sin necesidad de utilizar letras. Este
numeral
no
a
sufrido
variación
ya
que
rigurosamente debe observarse el orden cronológico, de modo que una escritura con fecha posterior, no preceda a otra con fecha anterior. Este numeral exige que las escrituras deben llevar el respectivo orden numérico, esto es importante para control del propio notario y control del organismo de supervisión, al momento de una inspección correspondiente. Este numeral exige que todo el texto de una escritura debe ser de un mismo tipo de letra, impidiendo de esta Carlos Oswaldo León Vintimilla
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manera que se utilicen instrumentos o maquinas diferentes en la elaboración de un mismo documento publico. Antes de la reforma se hacia referencia a utilizar una misma letra.
Antes de la reforma se exigía que todas las fojas, en el anverso y en el reverso, debían ser rubricadas por un juez cantonal, la cual era casi imposible de cumplir, ahora es el mismo notario quien debe rubricar tales fojas, imprimiendo así su propio sello de seguridad.
Este numeral es nuevo y manda que es requisito guardar por dos años las minutas presentadas para ser elevadas a Escrituras Publicas, esto es importante ya que en cualquier momento dentro de estos dos años se puede realizar una comparación entre la matriz y la minuta, así mismo para asegurar la intervención de Abogados en la actualización de las minutas como manda la ley.
Con estos requisitos se busca preservar la legalidad e integridad de los protocolos.
A fin de cada año el notario debe elaborar el
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INDICE ALFABETICO de los otorgantes, indicando el folio en que principian las respectivas escrituras y el objeto del acto o contrato autorizado. este índice anual debe ser colocado al final del protocolo que corresponda al año.
También forman parte del protocolo las testamentes abiertos que autoricen los Notarios y de las cubiertas del los testamentos cerrados, dejando copia firmada por el testador, los testigos y el Notario en el acto mismo del otorgamiento.
3.5 PROTOCOLO MATRIZ Y COPIA
Decimos que es documento matriz por que esta contenido todo el valor de la escritura publica, y este termino denota la idea de fuente y base de la escritura publica; es el documento original cuyo texto será de una misma letra en que contienen las declaraciones de as partes y que tienen la virtud de producir efectos determinantes.
La matriz de esta escritura publica es la
propia escritura publica, que quede en poder del notario, firmada por las partes y por el propio notario y mas intervinientes. Lo que confiere el notario a los contratantes
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es o son copias.
De acuerdo al diccionario jurídico cuyo autor es Cabanellas lo defina así:
" Matriz es la escritura o
instrumento en donde se hace celebración de un acto jurídico.
constar inicialmente la La escritura matriz queda
en poder del notario o escribano que la autoriza a fin de garantizar su conservación fiel.
Como documento
autentico, hace fe, en caso de duda o consulta sobre lo que ella dice y permite certificar la fidelidad de las copias o librarlas.
La acumulación periódica de las matrices de origen a la formación del protocolo.
GOMEZ DE MARCADO (tomado del Tratado Teórico y Practico de Derecho Notarial tomo I pagina 145) dice dando un concepto de protocolo que:
" es la colección
ordenada y cronológica de escrituras, testamentos y actas autorizadas en un año y conservadas para siempre como propiedad del estado, en uno o mas tomos, observando en la redacción y solemnidades de aquellos, las prescripciones de la ley de los referidos tomos, las disposiciones
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referentes a la conservación de los mismos".
Nuestra ley Notarial dice que os protocolos se forman anualmente con las escrituras matrices y los documentos públicos o privados que el notario autoriza e incorpora por mandato de la ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados; y que los protocolos pertenecen al Estado, debiendo los notarios conservar en su poder como archivos de los mismos bajo su responsabilidad.
3.5.1 COPIAS Y COMPULSAS
En el Capitulo III de la ley Notarial, referente a las Copias y Compulsas al Artículo 40 y siguientes manifiestan:
Art. 40: Cualquier persona puede pedir copia o testimonio de la escritura matriz o compulsa de los documentos protocolizados.
Art. 41: En la copia se traslada literalmente, todo el contenido de la escritura, confrontara el notario la copia con
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el original, rubricara cada foja de aquella, expresara al fin cuantas son las copias que se han dado y el numero que corresponde a la actual y la autorizara con su firma.
Art. 42: En las copias y compulsas mandadas a dar judicialmente se insertaran las actuaciones que el juez a solicitud de parte señalase.
Art. 43: Si hubiese alguna variación entre la copia y la escritura matriz, se estará a lo que esta contenga.
Igual regla se aplicara a las compulsas con relación a la copia respectiva.
La copia puede ser simple o certificada.
SIMPLE: Es aquella que no lleva impresa la firma original y el sello del notario que la otorga, sino que simplemente se ha obtenido sin la avalizacion del notario.
CERTIFICADA: Es aquella en la que consta la firma y
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el sello original del Notario, que de esta forma certifica o avaliza que la escritura cuya copia confiere, se otorgo ante el.
Para que una copia haga fe (Pruebe) es necesario que sea certificada.
LA COMPULSA: En cambio es el testimonio de la copia (en otras palabras es la copia de la copia) de cierto documento que se celebro ante un notario y esta incorporado e su protocolo; por ejemplo un poder, una declaración juramentada, una autorización judicial, etc.
Tanto en la copia como en la Compulsa mandadas a dar judicialmente se insertaran las actuaciones que el juez a petición de parte señalare.
Así mismo la copia y la
compulsa deben ser exactamente iguales en su forma y contenido a la escritura matriz o documento original del que se esta otorgando tal copia o compulsa ( en la actualidad se la extiende mediante fotocopia, debiendo certificar el notario con su firma y sello, indicando el numero de copia y fecha en que se confiere).
Si hubiera alguna variación
entre la copia y la escritura matriz o entre la copia y la
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compulsa, se estará a lo que contenga la escritura matriz y la copia respectiva.
3.6. NULIDADES Y SANCIONES
La nulidad de la escritura pública puede darse por dos defectos: De fondo y de Forma; cuando en su otorgamiento se han omitido ciertas solemnidades legales requerida en cada caso.
3.6.1. Nulidad por defecto de fondo
a.
" Las escrituras autorizadas por el notario en as
que hayan intervenido personas incapaces, sin los requisitos legales o aquellas en las que tengan interés directo los mismos Notarios; así como también en las que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
b.
Cuando se halla otorgado a sabiendas, escrituras
simuladas, en estos dos casos la sanción consiste en la destitución del Notario infractor, sin perjuicio de las
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responsabilidad civiles o penales a que hubiere lugar.
c.
También es nula una escritura publica por
defecto de su Fondo, cuando se la autorizado sin que se determine la cuantía del acto o contrato en el que se estipule la alteración de ellas po0r cartas o documentos privados. Estas no tendrán valor alguno si no se pagan los impuestos respectivos sobre el verdadero valor del acto o contrato.
Si en esto hubieren intervenido extranjeros,
serán ellos los que pagaran tales impuestos además de los daños y perjuicios.
"La Dirección General de Rentas y la
Contraloría General de la Nación fiscalizaran lo que se hubiese hecho o hubiere contravenido la prohibición de este ordinal y en lo sucesivo pedirán la destitución del Notario a la respectiva Corte Superior"
d.
El Art. 46 Dice: La omisión de la formalidad
establecida en el Art. 25 de la ley Notarial para los
e.
testamentos cerrados segar penada con la
destitución del Notario, quien además será responsable de los perjuicios.
Esto se refiere
a que los notarios
obligatoriamente cuando se otorguen testamentos cerrados
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de sus cubiertas, deberán dejar una copia en el protocolo a su cargo, firmada por el testador, los testigos y el notario, en el mismo acto del otorgamiento.
f.
Por ultimo es nula por defecto en su fondo, la
escritura que no se halle en la pagina del protocolo donde, según el orden cronológico debía ser hecha.
3.6.2 Nulidad por Defectos de Forma.
Las escrituras que son nulas por defectos en su forma, se hallan detalladas en el Art. 48 de a ley Notarial, cuyo texto es el siguiente:
Art. 48por defecto en la forma son nulas las escrituras publicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes o de su testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes,
la
presencia
de
dos
testigos
cuando
intervienen en el acto y la del notario o del que haga sus veces.
La inobservancia de las otras no anulara las
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escrituras; pero los notarios podrán ser penados por sus omisiones con multas que no pasen de mil sucres.
La formalidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes, expresadas en el inciso anterior, quedaran cumplidas siempre que de ellos se agreguen originales al registro del Notario, o que se inserten en el texto de la escritura. Respecto de las escrituras otorgadas antes el 24 de Diciembre de 1895 podrán subsanarse la omisión
protocolizándose
dichos
documentos
o
procuraciones.
Recordemos una vez mas que no existen otras razones o causas que no sean las anteriormente anotadas, es decir los defectos en el fondo y forma de las escrituras, para poder alegar su nulidad y que sean declaradas en sentencia como tales.
Ya
que
hemos
conocido
varios
aspectos
importantes de lo que es el Notario y lo que contiene la ley Notarial, su ámbito de acción, sus responsabilidades, el que de sus actuaciones; es decir todo lo que este funcionario es y puede hacer.
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CAPITULO CUARTO
LA ESCRITURA PUBLICA
4.1 CONCEPTO
Y
CONSIDERACIONES
GENERALES DE LA ESCRITURA PUBLICA
Una definición de escritura publica la encontramos en la ley notarial, en el Art. 26 que prescribe: ¨Escritura Publica es el documento matriz que contiene los actos o contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que este Autoriza e incorpora a su protocolo¨.
De esta definición legal se desprende que es indispensable que para que un documento o instrumento sea considerado escritura publica debe ser otorgado por Notario, con
las solemnidades legales y que se a
incorporado al protocolo. Se otorgan por escritura publica las actas y contratos o negocios jurídicos ordenados por la ley o acordados por voluntad de los interesados.
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Muchas veces en la practica se confunde los términos de contrato o escritura, especialmente cuando se demanda la nulidades del uno o de la otra, pues en forma errónea se pide la nulidad de la escritura publica cuando en realidad lo que se debería pedir es la nulidad del contrato que contiene la escritura; ya que una escritura publica puede contener varios contratos, actos o negocios jurídicos; ejemplo; en el mismo instrumentos publico, las partes que comparecen pueden otorgar un contrato de cancelación de hipoteca, otro de compraventa y otro de constitución de nueva hipoteca; en este caso serian tres contratos otorgados en una sola escritura, ante un mismo notario, en un mismo lugar, en una misma fecha y por los mismos otorgantes.
Los requisitos de fondo y de forma de la escritura publica son responsabilidad del notario y las declaraciones contenidas en las declaraciones de los actos o contratos de la escritura son de exclusiva responsabilidad de los otorgantes; por lo mismo debemos remitirnos a la escritura publica cuando hablemos de la responsabilidad de l notario y el contrato cuando se haga referencia a lo que las partes se han obligado a dar, hacer o no hacer.
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Los actos, contratos o negocios jurídicos que por ley deben ser otorgados por escritura publica, serán nulos si se lo realizan por instrumento privado y no harán prueba cuando no se ha cumplido este requerimiento legal.
El notario antes de celebrar una escritura publica tiene que recibir una escritura Minuta firmada por un Abogado en libre ejercicio profesional, en la que se detalla el negocio jurídico que los comparecientes desean elevar a escritura publica para lo cual comparecen ante el notario.
El Art. 19 de la ley notarial indica que la minuta debe ser firmada por un abogado en libre ejercicio de la profesión, con indicación del numero de su matricula y del colegio a que pertenece.
El Art. 48 de la ley de Federación de Abogados del Ecuador dice:
¨Todo acto o contrato que se celebre por escritura publica será autorizado por el notario, previa presentación
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de la correspondiente minuta, firmada por un Abogado, en papel sin timbre alguno, minuta que será archivada en la Notaria, para el solo efecto de comprobación periódica del cumplimiento de este requisito por parte del Respectivo colegio de Abogados.
EN CASO DE CONTRAVENCIÓN A LO DISPUESTO EN EL INCISO ANTERIOR, LA CORTE SUPERIOR A PEDIDO DEL COLEGIO RESPECTIVO DESTITUIRA AL NOTARIO INFRACTOR.
Se exceptúan de lo dispuesto en los incisos anteriores los actos de familia y los de ultima voluntad, los actos y contratos de personas domiciliadas en cantones donde no hubiera abogados domiciliados, o ante los cónsules del Ecuador en el ejercicio de su función notarial; y los de cuantía inferior a cinco mil sucres.
La elaboración de la minuta queda a criterio del Abogado, sin embargo hay que cumplir con ciertos
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requisitos de orden técnico y especifico para la correcta elaboración de la escritura publica. Lo importante de cómo se elabora una minuta es la claridad de dar a entender lo que se trata de decir o realizar en ella, para que luego el notario la eleve a escritura publica y surta los efectos legales deseados por parte de los comparecientes que intervinieron en esta escritura.
Antes de la celebración de la escritura publica, el notario debe examinar la capacidad de los otorgantes; exigiendo para este efecto los componentes legales de capacidad, como cedula de ciudadanía o partida de nacimiento, licencia judicial o poder para comparecer en la mencionada escritura; así mismo el notario deben estar completamente seguro que las partes comparecen ante el para celebrar el acto, con plena libertad, sin coacción, amenazas, temor reverencial, promesa o seducción, pues de no ser así el consentimiento estará viciado y el acto o contrato realizado bajo una de estas circunstancias será nulo. Así mismo los otorgantes deben tener pleno conocimiento
de con que se obligan, es decir las
consecuencias legales del acto o contrato que realizan. Finalmente se deberá comprobar que se encuentran pagados los derechos fiscales y municipales a que esta Carlos Oswaldo León Vintimilla
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sujeto el acto o contrato.
4.2. ASPECTO MATERIAL ESCRITURA PUBLICA
Desde el punto de vista material documentario de la escritura, presenta interesantes problemas casi todos los cuales han sido planteados y resueltos por a ley notarial. Examinemos algunos de ellos:
4.2.1 REDACCIÓN DEL DOCUMENTO.-
Indudablemente es función que le
corresponde al
Notario. Esto no quiere decir que deba imponer un criterio determinado.
La ley Notarial permite que los interesados entreguen una minuta al notario de lo que quieren que sea su documento y con arreglo a lo cual el notario redactara la escritura.
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Siempre que los otorgantes entreguen al Notario proyectos de minuta relativos al acto o contrato que sometan a su autorización este lo hará constar así, sin perjuicio de revisarlos y rectificar su redacción con la anuencia de aquellos, al efecto que expresan clara y correctamente el sentido de las declaraciones de voluntad y los convenios que comprendan.
Si los otorgantes o las
partes contratantes insistiesen en la redacción propuesta al Notario podrá este negarse a la autorización o salvar su responsabilidad, haciéndose constar las advertencias procedentes al final del instrumento publico.
Normalmente quien redacta el instrumento es el notario. El propio libro de derecho notarial dice que los notarios redactan los instrumentos públicos interpretando la voluntad de los otorgantes, adaptándola a las formalidades jurídicas necesarias para su eficacia.
ESTILO.-
Existe
un
estilo
Notarial
ya
considerado
en
individualidad ( cada notario tiene el propio) ya en su generalidad, González Palomino refiriéndose a esta materia
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ha podido establecer los siguientes estilos notariales:
-
Barroso.
-
Romántico Sentimental.
-
Clásico Moderno.
-
Neoclásico.
El Estilo BARROCO, acumula a los elementos propios del instrumento como decoración superflua una serie de florituras ornamentales.
El Estilo ROMÁNTICO SENTIMENTAL, consiste dice, en añadir al fondo o a la forma del instrumento publico explicaciones morales sentimentales, o de cualquier otra clase, que en nada afectan ni la existencia del negocio, ni a su formación jurídica ni a los efectos que se pretenden por su mediación.
Es estilo CLÁSICO MODERNO, es aquel que sin perjuicio de presentar decorosa y gratamente los elementos
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de forma y de fondo del instrumento prescinden de lo postizo y añadido, desatiende a las líneas esenciales va derecho al grano y llama a las cosas por su nombre.
En el estilo NEOCLÁSICO, se considera a la escritura como integrando un amplio periodo retórico del largo resuelto ( amplio periodo desde la crua hasta la fecha o mas exactamente desde el numero al doy fe.
A través de la ingeniosa disquisición de Gonzáles Palomino se puede observar a los diferentes caracteres que señala a cada uno de los considerados estilos notariales, los cuales si bien en su integridad será difícil encontrar en ninguna escritura, se puede apreciar a veces en sus líneas generales.
El Estilo Notarial: debe tener como características fundamentales la claridad y concisión y la preescisión.
En el Código de Procedimiento Civil dice que los documentos públicos se redactaran empleando en ello un estilo claro, puro, preciso, sin frases ni termino alguno
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ambiguo y observando de acuerda con la ley como reglas imprescindibles la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y severidad en la forma.
El
estilo
Notarial
debe
por
tanto
huir
de
conceptualizaciones filosóficas y jurídicas poco inteligibles por las partes, aunque técnicamente sean perfectos y tampoco deban tender a la vulgaridad en la exposición.
Bajo estos aspectos debe reconocerse que el actual estilo notarial español es elegante en el decir, correcto, claro, y preciso. Con ingenuidad que en muchos aspectos contiene su honra. Fernández Casado, decía que la severidad en la forma que recomiendo la ley prescribe el empleo de frases, efectos y circunloquios retóricos.
Seria soberanamente ridículo, añade, emplear en la escritura aquellas elegantes frases de Cervantes Apenas el Rubicundo Apolo¨ para indicar la salida del sol.
Sobre la precisión en el lenguaje nada mejor para
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recordar a Pérez Serrano.
El valor de la Frase puede ser decisivo.
Pleitos hay que solo se discute la propiedad con que se usaran un futuro perfecto de subjuntivo.
Ahora bien la convicción no debe ser tan grande que altere la cara exposición de los hechos. Hay que huir del barroquismo innecesario sin reducir por el contrario, la exposición
a
extremos
que
la
hagan
difícilmente
comprensible o puedan suscitar dudas en su interpretación.
Sanahuja dice que hay que tener en cuenta que las necesidades
de
la
época
presente
reclaman
una
consideración técnica de las relaciones jurídicas.
A da a B, tal cosa, para afirmarla verdad de esta proposición es necesario que A tiene existencia real y puede dar, que B así mismo existe y es capaz de recibir donaciones y la cosa donada además de existir es propia del donante y susceptible de ser donada.
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Es decir que si bien lo esencial de una escritura es la relación
jurídica
que
incluye
también
formar
parte
íntegramente de ella la dirección o análisis de cada uno de los elementos de la redacción.
EL IDIOMA.
La ley Notarial en su Art. 29 dice que la escritura publica deberá redactarse en castellano.
Cuando el instrumento publico se otorgue en territorio en el que se hable lengua o dialecto peculiar del mismo y todos o alguno de los otorgantes sean naturales de aquel territorio sometido a su derecho flora, el notario siempre que entienda suficientemente el idioma o dialecto de la región, a solicitud del interesado redactara el instrumento publico en idioma español y en el que se trate a doble columna
para que simultáneamente puedan leerse y
apreciarse ambas redacciones procurando gráficamente se correspondan en cuanto sean posible
a cuyo efecto
deberán tachar las líneas que por ello quedan en blanco a la terminación de la columna que resulte menor.
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4.2.2 FORMAS DE INTERPRETACIÓN
El Notario para celebrar una escritura debe conocer la intención de los contratantes debe por lo tanto atenderse a ello mas que a lo literal de las palabras
El Código Civil dice que por los generales que sean los términos de un contrato solo se aplicara a la materia sobre la que se ha contratado.
En los casos en que no apareciera voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que más bien cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de un contrato se interpretaran una por otras dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
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No pudiéndose ninguna de las reglas precedentes de interpretación se interpretaran las cláusulas ambiguas que hayan sido dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora se interpretara contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de explicación que haya debido darse por ella.
4.3 REQUISITOS T FORMAS DE OTROGAMIENTO DE LA ESCRITURA PUBLICA.
Los requisitos están claramente señalados en el Art. 29 de la ley notarial vigente reformada, los mismos que pueden analizarse así:
El castellano es el idioma oficial para las escrituras publicas.
El lugar, día mes y año en que se redacta; es decir, la fecha del otorgamiento de la escritura publica es de vital importancia
para
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determinar
el
nacimiento
o
el
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reconocimiento de un derecho, el cumplimiento de una obligación, etc., sirviendo además para probar que el instrumento ha sido otorgado e tal lugar, en la fecha constante en él.
En cuanto a la hora, si el notario estima conveniente deberá indicarla; esto sirve especialmente en casos críticos entre personas que están entre la vida y la muerte contraen ciertas obligaciones o realizan actos de voluntad como por ejemplo un testamento, dando fe de esta manera que el otorgante a la hora de redactarse la escritura se encontraba vivo.
Debe hacerse constar en la escritura el nombre y apellido del notario autorizante para saber quien es la persona, que investida por la Ley de la facultad para hacerlo, ha autorizado el acto o contrato, para que responda y garantice la escritura ante el otorgada. También para tener la referencia de donde se encuentra la matriz; pues, como son documentos que reposaran de por vida en la notaria en la que han sido otorgados; así ya no se encuentre el notario ante quien se otorgo, se necesitara conocer su nombre en el evento de necesitarse una copia
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en cualquier otro tramite relacionado con tal instrumento.
La designación del cantón en donde ejerce el notario determina su competencia.
El nombre y apellido de los otorgantes nos indica quienes son las personas o partes que han intervenido en la celebración de la escritura publica; la nacionalidad establece su procedencia; la indicación del estado civil de quien
realiza
el
acto
determinara
los
derechos
y
obligaciones que adquiere; la edad nos dirá sobre su capacidad y el domicilio servirá para determinar el lugar donde los otorgantes habitualmente realizan sus negocios y para el caso de controversia, conocer su fuero competente. Se hará constar también la circunstancia de proceder las partes por si o en representación de otros; y de ser así se deberá acreditar las calidades en las que comparecen con los respectivos documentos que serán agregados o insertados en la matriz como habilitantes.
No es lo mismo agregar que insertar; pues cuando se agrega se coloca físicamente en el registro el documento tal como es presentado ante el Notario; en cambio, al
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insertar, se debe copiar textualmente el documento en la escritura.
Si al otorgamiento de la escritura comparecen interpretes o testigos, se deberá hacer constar dicha circunstancia, pues es necesario que se determine los nombres, apellidos, y domicilio de quienes actúan en esas calidades.
La fe del conocimiento por parte del notario de los otorgantes, de los testigos y del interprete cuando intervengan es muy necesario para que no haya lugar a suplantación de personas u otro tipo de irregularidades, de tal forma de quienes suscriban el documento sean los mismos que comparecen. El notario da fe del conocimiento de las personas con la presentación de la cedula de ciudadanía o por medio de testigos idóneos y sin tacha.
La exposición clara y circunstanciada del acto o contrato convenido constara en la minuta que las partes deberán presentar al notario, quien transcribirá literalmente y sin ninguna variación su texto en la escritura matriz.
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Es prohibido en las escrituras publicas el uso de números, signos y abreviaturas. En este punto, se puede utilizar lo que corresponda a denominaciones técnicas, como consecuencia de la reforma anteriormente analizada. El notario además, deberá dar fe de que el instrumento a sido leído a los otorgantes en alta y clara voz y a presencia del interprete y testigos cuando concurran, de tal manera que sepan y entiendan perfectamente la que están haciendo y que en realidad sus intenciones están materializadas en forma correcta en la redacción del instrumento.
Por ultimo, la suscripción de quines intervengan en el acto o contrato, incluidos los interpretes y testigos cuando los haya deberá hacerse en unidad de acto con el notario. En cuanto a la unidad de acto, muy a mi pesar debo advertir que este requisito no se observa, debido a muchas circunstancias tales como la distancia, las ocupaciones de ciertos funcionarios públicos especialmente y otras causas; pero en lo posible el Notario tiene que tratar de que esto se cumpla ya que así lo manda la ley y mientras no se reforme, será siendo un requisito, que de no cumplirse podría acarrear la nulidad del instrumento publico.
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Todos los requisitos que hemos enumerado y analizado deberán ser observados por el notario no necesariamente en el orden enumerado ya que esto puede variar de acuerdo a la redacción que el funcionario utilice en la elaboración de la escritura.
4.4. EXIGENCIAS DE LOS SEÑORES NOTARIOS PARA CELEBRAR ESCRITURAS PUBLICAS.
4.4.1.
ESCRITURA
COMPRAVENTA
DE
PUBLICA
INMUEBLE
DENTRO
DE DEL
PERÍMETRO URBANO.
a)
MINUTA, elaborada y firmada por un abogado en
libre ejercicio de la profesión de conformidad con lo que dispone el Art. 48 de la ley de Abogados y el Art. 19 literal b de la ley Notarial en vigencia.
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b)
COMPROBANTES MUNICIPALES
1)
Carta de pago del Año que decurre.
2)
Certificado de no adeudar al municipio (Art. 381
L.R. Municipal). 3)
Pago de Alcabalas, Registro y otros impuestos
(Art. 19 literal b) de la ley Notarial). 4)
Pago de plusvalía si hubiera.
5)
Pago de mejoras municipales como aceras,
pavimento, bordillos y otras mejoras que el Municipio hubiera realizado.
c) Si la venta fuere de un inmueble que se encuentra bajo el régimen de propiedad horizontal, a mas de los certificados enunciados en líneas anteriores, el Notario debe exigir un certificado un certificado del administrador del Edificio, en el que conste que el vendedor no se encuentra adeudando por conceptos de administración ( Art. 9 del Reglamento de la Ley Propiedad Horizontal).
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d)Si la venta fuere de alguna cuota adquirida por herencia por parte del vendedor, se exigirá el pago de los impuestos a las herencias, legados y donaciones o el certificado correspondiente del Procurador de Sucesiones para que la escritura que se otorgue se pueda inscribir, exigencia que es mas para que el señor Registrador dela Propiedad inscriba la escritura.
e)
Documentos
para
comprobar
su
identidad
(CEDULA), esta exigencia el Notario la tendrá presente en todas las escrituras que se otorguen sea de la naturaleza que fueran.
4.4.2 ESCRITURA PUBLICA DE COMPRA VENTA DE INMUEBLES DE PREDIOS RUSTICOS.
En la actualidad la venta de predios rústicos no necesitan mayor tramite, de acuerdo con la nueva Ley de Desarrollo Agraria, la transferencia de este tipo de predios es en forma libre de conformidad con lo que dispone el Art.
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33 de la ley antes indicada que dice: TRANSFERENCIA: La compra venta y transferencia de tierras rusticas de dominio privado es libre y no requiere de autorización alguna, únicamente para poder realizar una escritura de este tipo, se necesita la Minuta realizada por un Abogado que patrocina el Negocio Jurídico y un certificado de que dicho inmueble se encuentra catastrado en el Municipio, en caso de que dicho terreno no se encuentre catastrado se solicitara a dicha institución un certificado de no catastrado y se procederá a su ingreso al catastro con el nombre del nuevo propietario, tramite que se lo realiza en el Municipio, en la hoja de actualización catastral.
4.4.3 ESCRITURA PUBLICA DE DONACIÓN ENTRE VIVOS.
1)
Minuta firmada por un abogado en libre ejercicio
de la profesión. 2)
Carta de pago del predio
3)
Certificado de Afección de la propiedad
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4)
Escritura anterior
5)
Si la cuantía de la donación pasa de veinte mil
sucres se exigirá una insinuación Judicial o Notarial.
4.4.4.
ESCRITURA
PUBLICA
DE
MUTUO
HIPOTECARIO O HIPOTECAS.
1)
Minuta firmada por un abogado en libre ejercicio
de la profesión. 2)
Certificado
del
Señor
Registrador
de
la
Propiedad, en el que constara que el inmueble que se trata de hipotecar no tiene ningún gravamen. 3)
Para
mayor
seguridad
debe
obtenerse
un
certificado de la Municipalidad, en el que consta que en inmueble que se va a hipotecar no tiene ninguna afección por parte de dicha Institución. 4)
Pago de Registro para la Inscripción, el mismo
que se lo hará de conformidad con la carta de pago del Municipio, en el porcentaje correspondiente, según consta de los artículos 366 y 367, de la Ley de Régimen Municipal,
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en la que consta que las hipotecas de Cuantías Indeterminadas entre personas particulares y con las Instituciones
Bancarias
Pagaran
el
impuesto
de
conformidad con lo indicado en dicho articulo.
4.4.5
PROTOCOLIZACION
DE
INSTRUMENTOS PUBLICOS Y PRIVADOS.
La protocolización no es mas que un acto por medio del cual el Notario incorpora en forma legal un Documento cualquiera en el protocolo a su cargo, sea a solicitud de parte o para dar cumplimiento a un mandato legal, la misma que debe estar patrocinada por un Abogado, salvo prohibición legal. Entre los documentos para protocolizarse tenemos: los remates de bienes, los testamentos otorgados ante teniente político, las adjudicaciones de tierras por parte del INDA, las prescripciones adquisitivas de dominio de bienes y todos los documentos que los señores jueces o a petición de parte solicite el Notario.
Es preciso hacer una diferencia entre lo que es protocolizar y lo que es elevar a escritura publica. Carlos Oswaldo León Vintimilla
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Según el Art. 18 literal 2 de la Ley Notarial; protocolizar es un acto autorizado a los notarios, mediante el cual estos incorporan a su protocolo a solicitud de parte o por orden judicial instrumentos públicos o privados, salvo prohibición legal.
El notario llevara un índice de los
documentos protocolizados y estos causan impuestos el notario debe cuidar que sean cancelados por los interesados en las dependencias respectivas.
Elevar a escritura publica es en cambio dar forma publica notarial a un negocio jurídico preexistente, ya sea que en la escritura se recoja el contrato que aparece en la minuta presentada al notario, que es firmada por un abogado, en este caso la voluntad de los otorgantes se va expresando a lo largo de la escritura en las diferentes cláusulas, estipulaciones, declaraciones, lo que no sucede en la protocolización.
4.5. TESTAMENTOS
Para EL otorgamiento de testamentos abiertos no se necesita minuta y el Notario transcribirá en su protocolo las Carlos Oswaldo León Vintimilla
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cláusulas de rigor sacramentales de una escritura, o sea lo que se llama el encabezonamiento; luego la exposición que el testador le manifiesta de acuerdo a su voluntad, enmarcando estas voluntades del testador dentro dela Ley al final de dicho testamento cerrando el mismo, el Notario requerirá la presencia de tres testigos.
Para el Otorgamiento de testamentos, se necesitan cinco testigos; el Notario recibirá de manos del testador en sobre cerrado su voluntad y en la carátula del sobre que recibe procederá a sentar el acta correspondiente y en dicho sobre de puño y letra del testador escribirá la palabra TESTAMENTO, posterior el Notario procederá a lacrar dicho
sobre
y
en
el
protocolo
redactara
el
acta
correspondiente en la que constara la voluntad del testador indicado que a otorgado su testamento cerrado y en dicha acta firmada el testador, El Notario y los cinco testigos al igual que en el sobre que el testador ha entregado al Notario.
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4.5.1. TESTAMENTOS CERRADOS
Es uno de los testamentos solemnes. Debe otorgarse ante notario y cinco testigos.
En esta clase de testamentos ningún juez podrá hacer las veces del notario de acuerdo al Código Civil.
El que no sepa leer ni escribir no podrá otorgar testamento cerrado, pues, es necesario leer y escribir por que el testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
El testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones que hace el testador. Lo que constituye pues la esencia del testamento cerrado es el acto que el testador presenta al notario y testigos, una escritura cerrada declarando de viva voz y de manera que el notario y los testigos lo vean y entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento.
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Así mismo como el testamento abierto se hizo con el testamento cerrado.
El testamento puede escribirlo el testador a mano o a maquina.
Si lo ha escrito a mano, y no esta firmado por él, el testamento
valdrá.
Si
lo
ha
escrito
a
maquina,
necesariamente deberá firmarlo el testador lo acabamos de decir, que a lo menos el testamento debe estar firmado por el testador.
Luego este
lo coloca en sobre lo suficientemente
amplio para escribir el acta correspondiente de manera que no puede ser extraído el testamento sin romper el sobre. Esta seguridad la toma lacrándolo y poniendo los sellos y marcas que estimare conveniente.
Y estando así el testamento, lo lleva el testador al notario para que lo autorice, y en efecto el día señalado para
la
diligencia,
comparece
con
el
sobre
que
dice………TESTAMENTO.. y ante el notario y cinco
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testigos instrumentales, hace la declaración de que en el se contiene su ultima voluntad, su testamento pidiendo que el notario lo autorice.
Entonces este recibe el sobre que contiene el testamento y extiende en la cubierta del texto, se debe dejar copia del acta sentada en la cubierta del testamento cerrado, en el protocolo, para la validez del mismo, deberá firmar, el testador, los testigos y el notario.
Los testamentos abiertos que autoricen los notarios formaran parte del protocolo y de las cubiertas de los cerrados se dejara en el una copia firmada por el testador, los testigos y el notario, en el acto mismo del otorgamiento.
Por lo Tanto En el Otorgamiento el notario dejara copia en el protocolo, de la cubierta del testamento cerrado que ha autorizado, copia que estará firmada por el testador, los testigos instrumentales y el Notario.
En consecuencia, el notario en el protocolo solo cumple con la expresada disposición en esta forma:
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NUMERO
....................COPIA DEL ARTICULO DE
LA CARÁTULA DEL TESTAMENTO OTORGADO POR EL SEÑOR.........................EN LA CIUDAD DE CUENCA, EN LA CAPITAL, DEL AZUAY, REPUBLICA DEL ECUADOR, A
LOS
...................DIAS
..................................PARA
DEL
MES
DE
CUMPLIR
CON
LO
DISPUESTO POR EL ARTICULO 25 DE LA LEY NOTARIAL, SE COPIA EL ACTA DE LA CARÁTULA DEL TESTAMENTO CERRADO QUE HA OTORGADO EN ESTA FECHA EL SEÑOR.............................ANTE LOS TESTIGOS
INSTRUMENTALES
TALES
Y
EL
INFRAESCRITO NOTARIO QUE AL FINAL SUSCRIBIRA LA PRESENTE, EN UNION DEL TESTADOR .
EL
TENOR O TEXTO DE DICHA ACTA ES EL SIGUIENTE: TESTAMENTO
EN
LA
CIUDAD
DE
CUENCA................................................................................ ............................................................................................... .............................ESTA CONFORME CON EL ACTA ORIGINAL, EN FE DE ELLO Y PARA SU CONSATANCIA SE DEJA LA PRESENTE COPIA, FIRMADA POR EL TESTADOR, LOS TESTIGOS INSTRUMENTALES Y EL SUSCRITO
NOTARIO,
EN
LA
FECHA
DE
SU
OTORGAMIENTO.
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FIRMA DEL TESTADOR
FIRMA DE LOS
TESTIGOS
FIRMA DEL NOTARIO
Observamos que es una copia autorizada no solo por el notario, sino por el mismo otorgante y los testigos también.
Es una copia muy singular, por que también la esta autorizando el mismo otorgante.
Supongo que esta copia la hubiera autorizado solamente el notario, Cual será el efecto?
Tal vez nos
equivocaremos si respondemos a la pregunta diciendo que no se ha cumplido con lo dispuesto en la ley notarial y esa omisión seria de funestas consecuencias para el notario. He ahí lo que al respecto dice el Art. 46 de la ley Notarial:
Art.46 La omisión de la formalidad establecida en el
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Art. 25 para los testamentos cerrados será penada con la destitución del notario quien además será responsable de los perjuicios.
Cumpliendo todo lo que se ha dicho, el notario entrega el sobre autorizado al testador quien se hace cargo de el para guardarlo con las seguridades debidas y bajo su absoluta responsabilidad.
Debe hacerlo así, cuidando que no le sea robado o destruido, y que la cerradura, sellos o marcas no sufran alteración.
Fallecido el Testador, de no ser encontrado el sobre que contiene su testamento significa que la sucesión a sus bienes derechos y acciones serian intestadas.
Lo mismo ocurriría si presentado para su apertura y publicación, el juez mediante su sentencia, declarara que atendidas las formas exteriores del testamento, este es nulo.
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En tal caso, los herederos forzosos serian los únicos beneficiados sin la existencia del testamento, quedando perjudicados los asignatarios que lo heredan solo por el testamento o sea los legatarios.
Y de no haber herederos forzosos ni los de la sucesión intestada el único heredero seria el fisco.
Ese es el único inconveniente que muchos vean el otorgamiento del testamento cerrado. Por un descuido el testador, desaparece el testamento, ocasionando perjuicios a quienes en verdad quiso favorecerlos.
De ahí que mas bien se opte por el testamento abierto cuya custodia queda a cargo del notario que lo autorizo y pasa al notario que lo suceda al cargo, con todas las seguridades que ellos saben tomar.
Tratándose de testamento cerrado no cabe pedir copia de el sino hasta después de haberse procedido a su apertura y publicación, por el fallecimiento del causante.
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Hemos dicho que una vez autorizado el testamento, este lo llega al testador y en el protocolo del notario solamente queda la copia de la diligencia extendida en la cubierta firmada por el, los testigos y el notario.
Si de esto se solicitase copia certificada creeremos que no habría motivo para negarse a aquello, desde luego, que tampoco habría motivo para solicitarla. diligencias
de
la
apertura
del
testamento
Las cerrado,
practicadas por el juez, se protocolizan ante el mismo notario o ante quien haga sus veces.
El testamento
cerrado puede quedar en poder del propio testador, de un depositario designado por aquel o en poder del notario; en custodia de un banco.
Pero tratándose de los testamentos abiertos ahí si tenemos algo muy importante como es lo que se refiere a la prohibición que tienen los notarios que, mientras viva el testador
alguien
se
informe
de
sus
disposiciones
testamentarias, si no fuere el mismo testador.
Significa aquella disposición que, mientras viva el testador solo el puede en cualquier momento ir a la notaria
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donde se encuentra su testamento y solicitar al notario que se lo muestre.
En ese momento el testador puede estar acompañado de las personas que quiera, las mismas que también podrían enterarse del testamento.
Desde luego, no por el
notario sino por el mismo testador.
Esta claro pues de que nadie, absolutamente nadie aparte del testador mientras este vivo puede informarse de su testamento, por aquella prohibición que tiene el notario.
Y el mismo testador, si desea alguna copia certificada del notario, debe pedirla en el momento que otorga el testamento, petición que debe constar en el, por que después, en virtud de aquella disposición prohibitiva ya no podrá conferirla.
Talvez por orden judicial, la podría obtener como lo vemos en la practica notarial. Francamente la ley parece tener este vació; pero puede que así lo sea, y a dispuesto esta prohibición, para que en todo momento, sea
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observada precisamente, en seguridad del mismo testador. Repetimos si el mismo testador haría en acercarse a la notaria, mientras este con vida en compañía de otras personas estas se enterarían de su contenido, pero fallecido el testador, cualquier persona puede acercarse al notario y pedir una copia del testamento bastando para ello que
se
le
compruebe
su
muerte
mediante
la
correspondiente acta de defunción.
4.5.1 TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
A los testamentos privilegiados se les llama también MENOS SOLEMNES, por que se puede omitir algunas solemnidades requeridas ordinariamente, en atención a circunstancias especiales determinadas en la ley.
Los testamento son:
¾ El testamento verbal ¾ El testamento militar ¾ El testamento marítimo
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4.5.2
CADUCIDAD
DEL
TESTAMENTO
PRIVILEGIADO
Los testamentos solemnes validamente otorgados solamente quedan sin efecto en virtud de su revocación.
En cambio los testamentos menos solemnes caducan sin necesidad de revocación en los casos previstos en la ley. Este testamento es un testamento de urgencia. La ley lo admite por que las circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de otorgar un testamento con las solemnidades normales.
En General el testamento privilegiado caduca cuando el otorgante sobrevive un determinado tiempo.
Sin perjuicio de las solemnidades que corresponde a su clase el testamento privilegiado debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley.
En los testamentos privilegiados el testador debe Carlos Oswaldo León Vintimilla
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expresar su intención de testar, las personas cuya presencia es necesaria serán las mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo o solo interrumpido por breves intervalos que algún accidente lo exigiese.
De este modo son fundamentales las siguientes solemnidades:
¾ Manifestación
expresa
de
la
intención de testar. ¾ Unidad de Acto ¾ Presencia testigos:
Para
de ser
unos testigo
mismos de
los
testamentos privilegiados tiene que ser una persona de sano juicio, mayor de 18 años que vea, oiga y entienda al testador y que sepa leer y escribir.
El testamento verbal, atendidas las circunstancias de su
otorgante,
esta
revestido
de
un
mínimo
de
solemnidades.
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El
testador
dará
a
conocer
a
viva
voz
sus
declaraciones y disposiciones de manera que los testigos presénciales lo vean lo oigan y lo entiendan.
Debe otorgarse ante tres testigos.
En fin conforme a
las reglas comunes a todo testamento privilegiado el testador debe manifestar en forma expresa su intención de testar, los testigos deben ser unos mismo durante todo el acto que solo podrá interrumpir por algún accidente.
4.5.3 CIRCUNSTANCIAS QUE LEGITIMAN EL TESTAMENTO VERBAL
El testamento verbal es excepcional y solo se justifica en las siguientes circunstancias:
a)
Que la vida del testador este amenazada
por un peligro inminente. b)
Que este peligro sea tal que parezca no
haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. Carlos Oswaldo León Vintimilla
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4.5.4 CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL
1)
Si el testador sobrevive treinta días al
otorgamiento del testamento. 2)
Si no pone por escrito dentro de los
treinta días que siguen a la muerte con las solemnidades legales.
4.5.5 EL TESTAMENTO MILITAR
Puede otorgarse en tiempo de guerra en las circunstancias previstas..........
-
El testamento militar hace posible testar a
personas que por las circunstancias especiales en que se
encuentran
muy
difícilmente
podrán
otorgar
testamentos solemnes.
-
Este testamento puede ser también abierto
o cerrado o verbal. -
El testamento abierto debe ser firmado por
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el testador si pudiera hacerlo, también debe firmar el funcionario que lo reciba y por testigos.
Podrá ser
recibido por un capitán de ejercicio comisario o auditor de guerra.
-
El testamento militar cerrado pueden optar
por otorgarlo y esta sujeto a las mismas normas que el testamento cerrado solemne. -
La carátula será revestida por el jefe
superior y uno de la expedición o comandante de la plaza y remitida al Ministro de Defensa Nacional.
4.5.6 CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO O CERRADO.
El testamento militar abierto o cerrado valdrá como si hubiese otorgado en tal forma ordinaria con tal que el testador falleciese antes de expirar los noventa días subsiguientes
a
aquel
en
que
hubiese
cesado
la
circunstancia que habilito para testar militarmente; por el contrario si el testador sobrevive este plazo caducara el testamento.
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CONCLUSIOINES
Y RECOMENDACIONES
El notariado en el ecuador pese a ser una rama muy importante dentro de la practica profesional los señores abogados no le dan la categoría que se merece, puesto que su practica la relegan a planos no estelares, olvidándose
que
esto
puede
significar
para
los
intervinientes en un acto contrato o negocio jurídico cuya validez se perfecciona con la Actuación
del Notario, un
grave conflicto jurídico en caso de no cumplirse con los requerimientos legales.
El notario es el funcionario, investido de fe publica con lo cual robustece con una presunción de verdad, los actos en que interviene.-
el notario esta al servicio del interés
publico o general, puesto que mediante su acción y al producir los efectos mencionados, asegura la paz social, coadyuva al mantenimiento del orden jurídico, a la tranquilidad en el campo de la negociación, garantiza la seguridad en la contratación y ofrece a si una invaluable e irremplazable garantía de afirmación del derecho, como savia
vivificante
de
los
negocios
y
operaciones
contractuales razones estas `por las que el notario debe ser
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una persona honesta, proba de formación profesional integra y calidad moral inquebrantable.
El estado como supremo guardián de este orden, como protector del derecho de sus súbditos y de la paz social a quien corresponde, como uno de sus deberes primordiales, ofrecerles los medios idóneos para que en el desarrollo de su vida jurídica sus operaciones jurídicas gocen de medios que produzcan esos efectos. y la persona en quien el Estado ha delegado esa facultad, atribuyéndole la capacidad de dar fe, de atribuir certeza de conferir autenticidad, respaldada con la autoridad del Estado, es el notario.
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NOTAS
CAPITULO PRIMERO
1.- BARRAGAN ALFONSO M. Manual de Derecho Notarial.- Editorial Temis, librería Bogota Colombia 1979 - Pág. 18-19
CAPITULO SEGUNDO
2. Cabanellas Guillermo Diccionario de Derecho Usual.- bibliográfica Omeba.sexta edición. Buenos Aires.- Argentina 1968 Pág. 39
3 Cabanellas Guillermo Idem Pág. 40
4 Cabanellas Guillermo diccionario jurídico elemental.- Editorial Heliasta Buenos Aires Argentina 1980 Pág. 132
Carlos Oswaldo León Vintimilla
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5 Villalva Wladimuri Fundamentos de practica forense.- Librería Jurídica Alameda Quito Ecuador 1987 Pág. 380
6 Abedrabbo León Antonio Guía practica de Derecho notarial.- Editado por Compuc Grafic primera edición Quito Ecuador 2000 Pág. 14 15
CAPITULO TERCERO
7 Abedrabbo León Antonio.- Idem Pág. 102- 104
capitulo cuarto
8 Abedrabbo León Antonio.- Idem 93 - 94
9 Sánchez Calero Washington B. Dr.
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Manual de practica notarial y Registral tomo III Cuenca Ecuador 1997 Págs. 18 19
10 Sanches Calero Washington B. Dr. Idem. pag 20
BIBLIOGRAFIA
ABEDRABBO LEON ANTONIO - Guía Practica de derecho Notarial – Editado por Compue Grafic Primera Edición Quito Ecuador 2000 BARRAGÁN ALFREDO M. - Manual de Derecho Notarial – Editorial Temis, librería Bogota – Colombia 1979 CABANELLAS GUILLERMO _ Diccionario Derecho Usual – Bibliografía Omeba
-
Sexta edición Buenos Aires – Argentina 1968 CABANELLAS GUILLERMO - Diccionario jurídico Elemental – Editorial Heliasta – Buenos Aires – Argentina 1980 Código de Procedimiento Civil - Corporación de Estudios y publicaciones – Quito – Carlos Oswaldo León Vintimilla
125
UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO
Ecuador CORRAL Y DERECHO REGISTRAL- Editorial Porrua S.A. - Quinta edición México – México 1979 DECRETO SUPREMO 2386 ( Registro Oficial 564 – 12 de Abril 1978 Ley de Federación de Abogados del Ecuador – Corporación de Estudios y publicaciones Quito Ecuador 2000 Ley Notarial Ecuatoriana – Corporación de Estudios y publicaciones Quito - Ecuador Ley reformatoria a la Ley Notarial ( Suplemento del Registro oficial 356 del 8 de Julio de 1998 Ley S/n suplemento del Registro Oficial 64 del 8 de Noviembre de 1996. Código Civil Constitución Nacional de la Republica del Ecuador.
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