UNIVERSIDAD DE CUENCA  FACULTAD DE JURISPRUDENCIA   “INHABILIDADES Y PROHIBICIONES PARA SER CANDIDATOS(AS) A ELECCIÓN POPULAR EN EL RECURSO CONTENCIOSO DE IMPUGNACIÓN; ARTICULO 113 NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DEL 2008”

RESUMEN Al ser los candidatos a elección popular quienes pretenden representar a los ciudadanos en la administración estatal en ejercicio de la soberanía de los electores, su perfil ciudadano debe ser tal que demuestre idoneidad suficiente para el cargo que pretende ostentar, que brinde confianza y seguridad a sus futuros posibles gobernados, que su administración será siempre con apego al principio de transparencia. Por ello, para garantizar esta circunstancia, la Constitución Política del Ecuador en su artículo 113 ha establecido las inhabilidades o prohibiciones para ser candidata o candidato de elección popular, así: “No podrán ser candidatas o candidatos de elección popular: 1. Quienes al inscribir su candidatura tengan contrato con el Estado, como personas naturales o como representantes o apoderados de personas jurídicas, siempre que el contrato se haya celebrado para la ejecución de obra pública, prestación de servicio público o explotación de recursos naturales.” Con la nueva Constitución Ecuatoriana de septiembre del 2008 se crea el Tribunal Contencioso Electoral, que entre otras funciones, tiene la de calificar y descalificar las    

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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candidaturas de personas que según el caso, se encuentren

inmersos dentro de una o más de las

prohibiciones del art. 113 de la Carta Magna. La Impugnación de las candidaturas le corresponde a las alianzas o partidos políticos, a los representantes legales de los partidos políticos, etc., a través del Recurso Contencioso Electoral. Palabras

clave:

Prohibiciones,

Constitución,

Candidata

o

Inhabilidades

Candidato,

o

Recurso,

Impugnación.

INDICE INTRODUCCIÓN

1

CAPITULO I

3

1. LAS INHABILIDADES 1.1 QUÉ SON LAS INHABILIDADES 1.2 NATURALEZA JURIDICA DE INHABILIDADES CAPITULO II 2. LAS INHABILIDADES EN LA CONSTITUCION ECUATORIANA DEL 2008. 2.1 ANALISIS DEL ARTÍCULO 113 DE CONSTITUCION

3 4 LAS 11 18

   

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18 LA

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ECUATORIANA. 19 2.2 CARACTERISTICAS DE LA INHABILIDAD PRIMERA DEL ARTÍCULO 113 DE LA COSNTITUCION ECUATORIANA. 20 2.3 BIEN JURIDICO TUTELADO 23 2.4 ¿QUÉ RELACIÓN TIENE CON LA DEMOCRACIA? 24 CAPITULO III 28 3. JURISPRUDENCIA SENTADA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ELECTORAL. 28 3.1. ANALISIS DE LA RESOLUCION 020-2009 DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ELECTORAL EN EL RECURSO DE IMPUGNACION. 29 3.2. ANALISIS DE LA RESOLUCION 024-2009 DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ELECTORAL EN EL RECURSO DE IMPUGNACION. 50 CONCLUSIONES 71

   

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UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO “INHABILIDADES Y PROHIBICIONES PARA SER CANDIDATOS(AS) A ELECCIÓN POPULAR EN EL RECURSO CONTENCIOSO DE IMPUGNACIÓN; ARTICULO 113 NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DEL 2008”

Tesis previa a la obtención del título en diplomado superior en derecho constitucional y derechos fundamentales.

Autor: Abg. Patricio Javier Montero Vélez. Directora: Dra. Norma Reyes.

Cuenca- Ecuador 2009

   

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INTRODUCCIÓN

Debido a la creación del Tribunal Contencioso Electoral y su directa sujeción a la Carta Magna, es importante conocer la forma en la que la mencionada entidad pública actuó frente a los diferentes sucesos electorales que acontecieron en el país en el año 2009; y, concretamente, en este tema, frente a los casos en los que se resolvieron la calificación y/o descalificación de los candidatos que incurrieron en la prohibición constitucional para participar como tales. Todo organismo de reciente creación está sujeto a la generación de criterios ambiguos, malas interpretaciones y tergiversaciones sobre la idea de lo que realmente es su función, por parte de la población; y esto, aunque siendo lógico, por el desconocimiento de la colectividad, me es motivo suficiente para abordar por lo menos uno de los puntos de la vasta gama de objetivos, funciones, y

   

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actividades que cumple el TCE a través de sus jueces, que en ejercicio de su competencia y jurisdicción administran justicia. Punto que ha creado controversia y ha sido motivo de interposición de recursos ordinarios y extraordinarios de protección por parte de los interesados ante los jueces comunes, evidenciando de esta manera el absoluto desconocimiento de esta materia. El artículo 113 numeral 1 de la Constitución dice: “No podrán ser candidatas o candidatos de elección popular: 1. Quienes al inscribir su candidatura tengan contrato con el Estado, como personas naturales o como representantes o apoderados de personas jurídicas, siempre que el contrato se haya celebrado para la ejecución de obra pública, prestación de servicio público o explotación de recursos naturales.” Siendo este artículo, con su respectivo numeral, el punto de estudio de esta tesina, su importancia y justificación se resume en la necesidad de estudiar el alcance y las consecuencias jurídicas de esta prohibición, así como también, la de conocer cuáles son los criterios y fundamentos en los que se basaron los jueces del Tribunal Contencioso Electoral para la toma de decisiones frente a quien pretendía ser candidato a una determinada dignidad,

   

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e incurrió en la prohibición del artículo transcrito en líneas anteriores, para de esta manera hacer conocer a la colectividad de manera profunda los argumentos que en que se basó el Tribunal Contencioso Electoral para deliberar situaciones en las cuales intervienen sujetos políticos que al momento de la decisión, mantienen concesiones con el Estado, ejecutaron una obra pública, prestaron

servicios

públicos

o

explotaron

recursos

naturales. Incompatibilidad, inelegibilidad e inhabilidad son términos que

se

los

consideran

como

sinónimos.

Las

incompatibilidades se dan cuando una persona adquiere un mandato electoral legalmente y no puede ejercerlo, sea este de carácter electivo o de nombramiento. Inelegibilidad, es el incumplimiento de los diferentes requisitos para ser candidatos1.

Entonces, entendemos por inhabilidades y

prohibiciones a todo acto que invalida la elección del postulante a candidato o impide serlo.

                                                                

   

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De ahí que, al no desarrollar este proyecto, se estaría limitando el conocimiento y discernimiento de lo que implica incurrir en las prohibiciones constitucionales para ser candidato a elección popular, consecuencias, efectos; y la forma en la que el juez lo aborda con apego a la ley para pronunciarse en su fallo de última instancia.

CAPITULO I

3. LAS INHABILIDADES El término inhabilidades es bastante ambiguo, y se lo ha utilizado para designar a una serie de circunstancias que limitan a las personas el desarrollo o desempeño de actividades de diversa índole; sin embargo, este vocablo ha sido de gran ayuda para las diferentes ciencias, y entre ellas, para la rama del derecho, toda vez que, gracias a ésta se ha podido delimitar requisitos y situaciones que deben ser cumplidas para el desempeño efectivo de un fin último. El término inhabilidades tiene diferentes acepciones, mismas que serán desglosadas a

   

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lo largo del desarrollo de esta tesina, para una comprensión cabal y amplia del vocablo. Se ha utilizando esta palabra para describir una incapacidad, una prohibición, una incompatibilidad, llegando incluso a ser motivo de análisis, toda vez que, se le ha considerado precisamente a las inhabilidades como sinónimo de las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones. No cabe duda que su significado puede tener mucho en común con estos términos, pero su sentido será siempre diferente, dependiendo de la materia en que se la trate. Así, no será lo mismo hablar de las inhabilidades para ser curador o tutor de menores dentro de un proceso de divorcio, que hablar de las inhabilidades para realizar algún trabajo manual. Lo primero tiene que ver con condiciones o requisitos legales y lo segundo con condiciones y habilidades físicas para realizar algo. Esta y otras circunstancias han llevado a los diferentes tratadistas a establecer diferencias y semejanzas entre estos términos, que serán detallados más adelante. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española dice que inhabilidad es: “Falta de habilidad, talento o instrucción”, “Defecto o impedimento para

   

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obtener o ejercer un empleo u oficio”. Esto desde un punto de vista general de las inhabilidades; otro es el sentido y alcance del mismo, desde el punto de vista constitucional y electoral. 3.1 QUÉ SON LAS INHABILIDADES Como manifesté en líneas anteriores, existen varios conceptos acerca del término inhabilidades; conceptos que van desde lo más general hasta lo más específico. Esto se debe a que todo término castellano, debido a la influencia idiomática que diversos lugares del mundo han tenido sobre el idioma, ha sufrido una serie de transformaciones y ha derivado su significado en muchos otros. Entonces, por las razones expuestas, una palabra puede tener muchos significados, lo que inmediatamente nos lleva a la formulación de una antítesis, tesis y síntesis para concluir en el sentido más real y preciso del vocablo, de acuerdo a la materia en cuestión. La Real Academia de la Lengua Española nos da ya una definición general de lo que se entiende por inhabilidad, más esto no es suficiente lógicamente para determinar el

   

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sentido y alcance que este término tiene en las diferentes ramas del saber. Desde el punto de vista religioso, en el Derecho Canónico, Inhabilidad es la “Imposibilidad general de hacer o recibir alguna cosa por lo que la indignidad y la incapacidad son casos de inhabilidad”. Por su parte el Código Civil Ecuatoriano nos habla de un tipo de inhabilidades o incapacidades concernientes a la curaduría o tutela de los menores de edad en un proceso de divorcio; de esta manera el artículo 535 ibídem dice: “Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la tutela o curaduría”.2 El

Código

Civil

establece

su

propio

sistema

de

inhabilidades creando un listado de las personas que no pueden ser tutores o curadores por no cumplir con ciertos requisitos exigidos por la ley; requisitos relativos a defectos físicos y morales, a la edad, a las relaciones familiares, a la                                                              2

 Código Civil Ecuatoriano: Legislación conexa, concordancias, jurisprudencia: Tomo I: Actualizado a  mayo de 2009.    

   

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incapacidad

sobreviniente,

al

ocultamiento

de

las

incapacidades, etc. Para el Diccionario enciclopédico de Derecho Usual, Inhabilidad

es,

“Incapacidad.

Ineptitud.

Impedimento.

Torpeza. Causa de exención de algunas prestaciones.”3 Estas definiciones a su vez han derivado en conceptos, mismos que siguen una similar línea estructural pero que queda a la sana critica de los autores y que acorde a su especialidad lo han definido. Rita Arguelles Pineda acerca de las inhabilidades, dice: “Son prohibiciones que señala la ley por situaciones que vivió y que le impiden a la persona ocupar algunos cargos públicos. La razón de estos impedimentos está en la convivencia pública, la transparencia administrativa y la debida gestión de lo público”; además dice: “La inhabilidad es aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo                                                              3

 Guillermo Cabanellas de Torres: Diccionario Enciclopédico de Derecho usual: Tomo VIII. 30ª ed.  Heliasta 

   

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determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otras”.4 Rafael Oyarte Martínez, jurista ecuatoriano, dice: “La inhabilidad es una causa que impide a una persona ocupar o ejercer un cargo, a pesar de cumplir con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para desempeñarlo. Por ello, comprobado el cumplimiento de requisitos para ostentar una dignidad pública, se debe verificar que el candidato no se encuentre incurso en las causas de inhabilitación que se establecen en el Código Político. El artículo 101 de la Constitución concentra estas causales al establecer que quien incurra en alguna de ellas no podrá ser “candidato a dignidad alguna de elección popular”.5 Los autores de este concepto, para definir a las inhabilidades, utiliza expresiones como “prohibiciones, impedimentos, circunstancias negativas, defectos”, etc., dejando claramente entrever que su criterio acerca del mismo, es, definitivamente, que las inhabilidades son                                                              4

 Rita Arguelles Pineda: www.google.com: “Las Inhabilidades”. 

5

 Rafael Oyarte Martínez: “Fuentes del Derecho Constitucional Poder Constituyente; Derechos  Políticos”: Curso de Derecho Constitucional”: Tomo I: Fundación Andrade y Asociados Fondo Editorial:  2007: I Ed: Quito‐Ecuador. 

   

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situaciones que colocan al individuo en desventaja frente a otros, y que son estas situaciones las que marcan un límite en su libertad de acceso a cargos públicos. Julia

Leininger

y

Bernhard

Thibaut,

afirman:

“Incompatibilidad, inelegibilidad e inhabilidad son términos que

se

los

consideran

como

sinónimos.

Las

incompatibilidades se dan cuando una persona adquiere un mandato electoral legalmente y no puede ejercerlo, sea este de carácter electivo o de nombramiento. Inelegibilidad, es el incumplimiento de los diferentes requisitos para ser candidatos.

Entonces, entendemos por inhabilidades y

prohibiciones a todo acto que invalida la elección del postulante a candidato o impide serlo”.6 Con estos autores, las inhabilidades dan un pequeño giro en su sentido, y a pesar de que aun siguen siendo prohibiciones, lo son, pero dentro del sistema electoral. Y ya que se ha mencionado a las inhabilidades dentro del amplio campo de lo electoral, haré mención al concepto                                                                Julia Leininger, Bernhard Thibaut: “Incompatibilidades”, Dieter Nohlen et al, Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, 2ª ed., México: FCE, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pp. 1141-1150.  

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que

el

diccionario

electoral

establece

sobre

las

incapacidades, incompatibilidades e inhabilidades, de los cuales me serviré para desarrollar esta temática, ya que al enfocarme en el alcance y sentido jurídico que las inhabilidades tienen dentro de la rama electoral, la acepción de este compendio, es la pauta principal para el entendimiento

de

sus

consecuencias.

Así,

para

el

diccionario electoral7, los ciudadanos se ven limitados por tres instituciones jurídico – políticas: A. “Las incapacidades: no pueden ser candidatos quienes no cumplan con requisitos establecidos en la ley, especialmente en el rango constitucional. Estos requisitos, por regla general, se refieren a: 1. Requisitos

de

nacionalidad

y,

en

casos

de

candidatura presidencial, de lugar de nacimiento. 2. Tener la condición de ciudadano con derecho a sufragio. 3. Saber leer y escribir. 4. Carecer de antecedentes penales y reunir otros requisitos de honorabilidad.                                                              7

 Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Serie Elecciones y Democracia:Diccionario Electoral.  Tomo I. Agencia Española de Cooperación Internacional. Segunda Edición – julio 2000.  

   

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5. Un mínimo de edad, que varía según los cargos. En sistemas semi o no–competitivos los requisitos de incapacidad para postular se encuentran agravados por prohibiciones provenientes de exclusiones políticas o religiosas. B. Las incompatibilidades: son impedimentos para ejercer un cargo de elección popular causados por el ejercicio de otra función o actividad: 1. En los sistemas presidenciales es incompatible la calidad de parlamentario con la de ministros u otros cargos del gobierno. 2. En los sistemas bicamerales es incompatible la pertenencia a ambas cámaras. 3. En todos los sistemas son incompatibles

las

calidades de parlamentario y de miembro del Poder Judicial. 4. En todos los sistemas es incompatible la función parlamentaria con los cargos remunerados en las empresas estatales. C. Las inhabilidades: son situaciones sobre requisitos que la ley establece para la candidatura y que no se

   

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refieren a las incapacidades o incompatibilidades. Debe declararla el órgano competente. Por ejemplo: 1. En los casos en que el candidato no cumple con los requisitos de domicilio en el distrito por el cual se postula. 2. En los casos en que el candidato no es presentado por el número de firmas que la ley establece para los candidatos independientes. 3. En los casos de causales de incapacidad o inhabilidad sobreviniente a la presentación como candidato.

OTROS FACTORES Fuera de los aspectos estrictamente legales, los candidatos están determinados por otros factores del sistema político y electoral.

1. El rol de los partidos políticos. Prácticamente en todos los sistemas en que rigen un sistema competitivo,

los

partidos

políticos

tienen

el

monopolio sobre la presentación de candidaturas. Este fenómeno nace tanto de la ley, como de la

   

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costumbre. Además las campañas electorales pueden ser soportadas sólo por organizaciones poderosas cuantitativa y cualitativamente. 2. La

imagen

pública.

Los

candidatos

son

actualmente un producto de los medios de comunicación masivos, no sólo desde el momento en que se postulan por primera vez, sino desde los inicios de la carrera política. 3. Las campañas electorales. Es cada vez más frecuente que los sistemas de postulación a cargos públicos exijan “pre-campañas”, tanto dentro de los partidos,

como

norteamericano

populares.

de

las

El

“primarias”

sistema ha

sido

extendido a otros sistemas, con variaciones de cada lugar. Este fenómeno implica un concepto mucho más amplio y complejo de “candidatos”.8

                                                             8   Diccionario Electoral. Instituto interamericano de derechos humanos. Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral. Capel. Primera edición. Costa Rica 1989.  

   

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Es este sentido, inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; siendo restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. Las inhabilidades son aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas

y

tengan

como

resultado

el

adecuado

cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. De lo expuesto, se deduce que existen dos tipos de inhabilidades en consideración a la naturaleza y la finalidad de la limitación: •

Inhabilidades

relacionadas

directamente

con

la

potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en

   

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los

ámbitos

penal,

disciplinario,

contravencional,

correccional y de punición por indignidad política.

•

Inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la comisión de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados.

Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades,

éstas

son

taxativas,

es

decir,

están

expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado que "el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son

   

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excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos". Una vez que queda claro la diferencia entre las inhabilidades y las incompatibilidades, a pesar que muchos autores,

insisto,

consideran

estos

términos

como

sinónimos, y aunque personalmente comparto con la opinión de los mismos; hay que tener presente que dentro del sistema electoral las inhabilidades se establecen para que los candidatos a elección popular, que son quienes pretenden

representar

a

los

ciudadanos

en

la

administración estatal en ejercicio de la soberanía de los electores, procuren un perfil ciudadano tal, que demuestre idoneidad suficiente para el cargo que pretende ostentar, que brinde confianza y seguridad a sus futuros posibles gobernados, que su administración será siempre con apego al principio de transparencia. Al hablar de idoneidad, hago referencia a las normas y requisitos que determinan si una persona tiene las características necesarias para participar como candidato a elección popular. Así, consecuentemente, entendemos por inhabilidades y prohibiciones a todo acto que invalida la elección del postulante a candidato o impide serlo.

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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Por ello, cuando un ciudadano o ciudadana desea participar en la vida política del país en calidad de candidato o candidata a un cargo de elección popular, debe tener presente si está en condiciones o cuenta con los requisitos necesarios para ser elegido válidamente, es decir, si reúne las calidades constitucionales y legales, o si está incurso dentro de las prohibiciones o inhabilidades que traen los diferentes cuerpos legales, y, en caso del Ecuador, la Constitución Política. 3.2 NATURALEZA

JURIDICA

DE

LAS

INHABILIDADES Todo en el mundo tiene una razón de ser, un origen y una finalidad que cumplir, pues de lo contrario sería paradójica su creación si no tendría una misión por realizar. A esto me refiero cuando hablo de naturaleza jurídica. La palabra "Naturaleza" proviene del término latino natura, que significa "el curso de las cosas, carácter natural." Natura es la traducción latina de la palabra griega physis, que en su significado original hacía referencia a la forma innata en la que crecen espontáneamente plantas y animales. El concepto de naturaleza como un todo, el

   

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universo físico, es un concepto más reciente que adquirió un uso cada vez más amplio con el desarrollo del método científico moderno en los últimos siglos.9 La palabra naturaleza ha sido también utilizada para describir a una serie de circunstancias y a todo lo que tenga que ver con la esencia, origen, inicio, fin o finalidad de algo. Jurídico por su parte es todo aquello concerniente al derecho. Ajustado a él, legal. De carácter asesor en materia legal. Que pertenece al derecho o se ajusta al derecho o a la justicia. 10 Por lo tanto, cuando hablo de naturaleza jurídica de las inhabilidades, hago referencia a la esencia o razón de ser de las inhabilidades; ese motivo con apego al derecho y la justicia, que llevó a las personas a crear esta figura jurídica dentro de la constitución ecuatoriana. En todo compendio legal y en todas las cartas políticas se encuentran reguladas prohibiciones, incapacidades, o                                                              9

 Página Web: www.google.com 

10

 Guillermo Cabanellas de Torres: Diccionario Enciclopédico de Derecho usual: Tomo VIII. 30ª ed.  Heliasta   

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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inhabilidades de diversa índole. Así, por ejemplo, la constitución colombiana de 1991 en el capítulo segundo (De los partidos y de los movimientos políticos) en el artículo 107, dice “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento políticos con personería jurídica11. La Constitución venezolana de 1999 en el título V (De la organización del poder público nacional) en el artículo 189 dice, “No podrán ser elegidos diputados o diputadas: 1.

El Presidente o Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los Ministros o Ministras, el Secretario o Secretaria de la Presidencia de la República y los Presidentes o Presidentas y Directores o Directoras de los Institutos Autónomos y empresas del Estado, hasta tres meses después de la separación absoluta de sus cargos.

2.

Los gobernadores o gobernadoras y secretarios o secretarias de gobierno, de los Estados y el Distrito Capital, hasta tres meses después de la separación absoluta de sus cargos.

                                                             11

   

 Constitución Colombiana de 1991 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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3.

Los funcionarios o funcionarias municipales, estadales o nacionales, de Institutos Autónomos o empresas del Estado, cuando la elección tenga lugar en la jurisdicción en la cual actúa, salvo si se trata de un cargo accidental, asistencial, docente o académico.

La ley orgánica podrá establecer la inelegibilidad de otros funcionarios o funcionarias.” 12 La Constitución Boliviana en la parte segunda (título I, capítulo I) en el artículo 50 señala, “No podrán ser elegidos representantes nacionales: 1. Los funcionarios y empleados civiles, los militares y policías en servicio activo y los eclesiásticos con jurisdicción que no renuncien y cesen en sus funciones y empleos por lo menos sesenta días antes del verificativo de la elección. Se exceptúan de esta disposición los rectores y catedráticos de Universidad. 2. Los contratistas de obras y servicios públicos; los administradores, gerentes y directores, mandatarios y representantes de sociedades o establecimientos en que tiene participación pecuniaria el Fisco y los de                                                              12

   

 Constitución Venezolana del 1999 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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empresas

subvencionadas

por

el

Estado;

los

administradores y recaudadores de fondos públicos mientras no finiquiten sus contratos y cuentas.”13 Cada una de estas normas tiene una prohibición electoral expresa, lo que nos lleva a la conclusión de que no es una novedad hablar de las mismas, toda vez que, los diferentes países del mundo han considerado indispensable el limitar el acceso a la función pública y su ejercicio. En Ecuador, esta necesidad se hizo presente ya en anteriores constituciones, así, se ha venido estableciendo requisitos, circunstancias o situaciones dentro de las cuales deben estar todos aquéllos que tengan como pretensión llegar a la función pública como representantes de la soberanía del pueblo. De esta manera, por ejemplo, en la Constitución ecuatoriana de 1843, en el título VII (De la Cámara de Representantes), en el artículo 25, ya se estableció requerimientos para ser representantes de la cámara; requerimientos que a la final terminan siendo inhabilidades

para

quienes

no

cumplen

con

las

imposiciones de ley “Para ser Representante se necesita:                                                              13

   

 Constitución Boliviana de 1967 con reformas de 1994 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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ser ecuatoriano en ejercicio de los derechos de ciudadanía: pasar de veinticinco años, y tener una propiedad raíz, valor libre de seis mil pesos, o una renta de quinientos, proveniente de empleo, o profesión lucrativa.” Lo que significa, que si la persona que quiere ser candidato o candidata no cumple con los condiciones impuestas en el artículo transcrito no podrá postularse como tal, y entonces, estamos frente a las inhabilidades. La Constitución ecuatoriana de 1851, en el capítulo VII (Del Poder Legislativo), en el artículo 22 señala, “No pueden ser Diputados: El Presidente de la República, los Secretarios y Consejeros de Estado, mientras lo sean y un año después; los Gobernadores, los Jefes Políticos, y los empleados de libre

nombramiento

y

remoción

del

Ejecutivo:

los

Magistrados de las Cortes de Justicia; y toda persona que al tiempo de hacerse la elección en una provincia, ejerza autoridad, mando o jurisdicción cualquiera en toda ella.” 14

En este artículo se configura de manera expresa un tipo

de prohibición para ser diputados.

                                                             14

   

 Constitución Ecuatoriana de 1851 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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Y la Constitución ecuatoriana de 1946, en el título V (De la Función Legislativa. Sección I. Disposiciones Generales), en el artículo 38, ya establece finalmente un tipo de prohibición muy similar a lo que el artículo 113 de la constitución ecuatoriana dice, solo que en el caso de la carta política de 1946, la prohibición está dirigida para aquéllos que pretenden ser elegidos como Senadores. Así, “No pueden ser elegidos Senadores ni Diputados, ni desempeñar estas funciones, quienes tengan con el Estado contratos o concesiones para la explotación de las riquezas nacionales o de los servicios públicos; ni los representantes o apoderados de aquéllos o de compañías extranjeras que se hallaren en los mismos casos.” 15 De esta forma, queda demostrado que, desde hace muchos años atrás, quienes hacían las leyes en nombre del pueblo y para el pueblo ecuatoriano, sintieron la obligación de regular las condiciones en que las candidatas o candidatos deben estar inmersos para representar a su territorio, a su patria; toda vez que, no todo individuo es capaz y apto para personificar la voluntad soberana y representar a los mismos en los más altos deberes del                                                              15

   

 Constitución Ecuatoriana de 1946 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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Estado como es la satisfacción de las necesidades colectivas y la seguridad jurídica; y es que hablar de seguridad jurídica, es hablar de una situación primordial que debe reinar en todo país. Así se configura una de las razones para la creación de las inhabilidades, “seguridad jurídica”. El diccionario Jurídico Espasa, nos trae una definición de Seguridad Jurídica que la considero apropiada: “Consiste en la confianza que tiene en un Estado de Derecho el ciudadano al ordenamiento jurídico, es decir, al conjunto de leyes que garantizan la seguridad y el orden jurídico”.16 La definición transcrita, pone como dos caras de una misma moneda a la “confianza” con la “seguridad”; en éste orden, podríamos plantear el siguiente juicio: Todo ciudadano que tiene seguridad, confía en el ordenamiento jurídico del Estado; Javier es ciudadano. Javier tiene confianza; por lo tanto, está seguro del ordenamiento jurídico de su Estado”.

                                                             16

   

 Diccionario Jurídico Espasa 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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Máximo Pacheco, al hacer alusión a la seguridad jurídica, manifiesta: “La seguridad en la medida en que es un valor, es un modo posible de ser, y este modo posible es modo de la vida humana, de la vida del individuo que se siente seguro, de la vida colectiva que se desenvuelve con orden, más no del sistema normativo que tal seguridad procura”.17 En Pacheco podemos advertir un valor sustancial en su definición; y este es de la solidaridad, como un elemento integrante de la igualdad; y ésta última, como un elemento consustancial a la seguridad jurídica. Todo esto nos lleva a la conclusión que una de las intenciones del los que redactaron el artículo 113, es precisamente, brindar seguridad jurídica electoral a los electores. Por

ello,

los

legisladores

han

venido

regulando

prohibiciones, incapacidades e inhabilidades para ser candidata/o de elección popular, siendo la naturaleza jurídica de las inhabilidades o su finalidad, la de garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma, son una                                                              17

   

 Máximo Pacheco 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función. Además, las Inhabilidades tienen por objeto “garantizar la regularidad del proceso electoral excluyendo de él a ciertas personas que, por su particular posición, situación o influencia,

pueden

efectiva

o

potencialmente

influir,

perturbar o cambiar la libre voluntad de los electores” (Consejo de Estado, Sentencia de Sala Plena de 9 de mayo de 1971 MP HERNANDO GOMEZ MEJIA).18 Así, las inhabilidades acarrean lo siguiente: a) Para quien aspira a ingresar o acceder a un cargo público, no podrá ser designado ni desempeñar dicho cargo. b) Para quien sin haberse configurado alguna de las causales de inhabilidad mencionadas, es nombrada para ocupar un cargo o empleo en la Rama Jurisdiccional, o cuando encontrándose en ejercicio del cargo, incurre en alguna de ellas, será declarado insubsistente. CAPITULO II                                                              18

   

 Hernando Gómez Mejía: Consejo de Estado: Sentencia de Sala Plena de 9 de mayo de 1971 Mp. 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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2.

LAS

INHABILIDADES

EN

LA

CONSTITUCION

ECUATORIANA DEL 2008. Al ser los candidatos a elección popular quienes pretenden representar a los ciudadanos en la administración estatal en ejercicio de la soberanía de los electores, su perfil ciudadano debe ser tal que demuestre idoneidad suficiente para el cargo que pretende ostentar, que brinde confianza y seguridad a sus futuros posibles gobernados, que su administración será

siempre con apego al principio de

transparencia. Al hablar de idoneidad, hago referencia a las normas y requisitos que determinan si una persona tiene las

características

necesarias

para

participar

como

candidato a elección popular. Todo esto, en concordancia con el artículo 61 numeral 1 de los derechos de participación

de la Constitución ecuatoriana, norma que

establece el derecho de elegir y ser elegidos, a nombre de la democracia.19 Al ser el sufragio el medio que hace posible el ejercicio de la soberanía del pueblo y la democracia, hay que delimitar su alcance y sentido.                                                              19

 Manuel Aragon: “Derecho de Sufragio: principio y función”, Derecho de Sufragio y Democracia, Dieter  Nohlen et al., Tratado de Derecho Electoral Comparado en América Latina, 2ª ed., México: FCE, Instituto  Interamericano de Derechos Humanos, 2007, pp. 162‐173. 

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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Derecho al sufragio se refiere a la expresión política de la voluntad individual. Su existencia tiene por objeto la participación del ciudadano en la designación de los representantes del pueblo, de determinados funcionarios públicos, o la aprobación o rechazo de ciertos actos de gobierno. La Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 113 y la Ley Orgánica de Elecciones en el artículo 57, han establecido las prohibiciones e inhabilidades para ser candidatos a elección popular, toda vez que, de esta manera, en relación con el artículo 408 de la Carta Magna20, limita la participación en contiendas electorales, a personas que no cumplen con los requisitos antes anotados y que por el contrario incurren en una de estas inhabilidades y prohibiciones; al mismo tiempo que garantiza el derecho de los ciudadanos a elegir entre personas capaces de personificar la voluntad del pueblo; como

también

participación

la

de

garantizar

los

derechos

de

política y contribuir a la consolidación

democrática. Por ello, el voto es de igual valor, sin distinción de raza, género, sexo o color, deberá emitirse sin                                                              20

   

 Constitución de la República del Ecuador, Arts 113, 408. 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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intermediarios, de manera libre y con voluntad no coaccionada. El Consejo Nacional Electoral y los organismos electorales desconcentrados son los que en uso de sus facultades y con sujeción estricta a la Constitución, tienen la función de calificar quienes serán aceptados, rechazados o negados para

participar

como

candidatos

en

las

diferentes

dignidades; y, esto en el Ecuador ha de ser constatado por las resoluciones administrativas de las Juntas Provinciales y las sentencias del actual Tribunal Contencioso Electoral, órgano electoral recientemente creado por la Constitución ecuatoriana aprobada en referéndum del 2008, del cual nos ocuparemos más adelante. 2.1

ANALISIS

DEL

ARTÍCULO

113

DE

LA

CONSTITUCION ECUATORIANA. En la constitución ecuatoriana aprobada en referéndum del 2008, se estableció en el artículo 113, las inhabilidades o prohibiciones para ser candidata o candidato a elección popular. Dentro de este artículo se encuentran reguladas todas las causales por las que las personas no pueden ser candidatas o candidatos de elección popular (se dejó claro

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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en líneas anteriores cual era el propósito y la naturaleza jurídica de las inhabilidades). Existen muchos quienes consideran que las inhabilidades son circunstancias negativas que ponen a una persona en desventaja frente a otras. Otros que consideran un óbice para el ejercicio pleno de la democracia, pues no importa la calidad de personas que se postulen para candidatos de elección popular, ya que, será el pueblo el que en ejercicio de su derecho al voto y de su derecho de elegir, analizará a su libre albedrío y con plena libertad de pensamiento en que expresará su decisión a través del sufragio. Otros consideran, que sucede todo lo contrario, pues al poner limitantes, requisitos o prohibiciones al acceso o ejercicio de funciones públicas de carácter político, se está precisamente coadyuvando a la preservación de la democracia y se la está garantizando (cuestión que será tratada en su momento). 2.2

CARACTERISTICAS

DE

LA

INHABILIDAD

PRIMERA DEL ARTÍCULO 113 DE LA COSNTITUCION ECUATORIANA.

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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En la Sección Sexta de la Representación Política, en el artículo 113 de la Constitución de la República del Ecuador, se establecen las prohibiciones para ser candidatos o candidatas a elección popular, de las cuales me ocuparé de la prohibición primera que dice: “Quienes al inscribir su candidatura tengan contrato con el Estado, como personas naturales o como representantes o apoderados de personas jurídicas, siempre que el contrato se haya celebrado para la ejecución de obra pública, prestación de servicio público o explotación de recursos naturales”. Del artículo transcrito se colige con precisión que aquellas personas que se encuentran dentro de una o más de estas circunstancias, no podrán ser candidatos a elección popular para ninguna dignidad. Si bien los requisitos e inhabilidades para ser candidato o candidata de elección popular son importantes, más aun es la responsabilidad y compromiso que adquiere un ciudadano con la comunidad al momento de ser candidato y en grado superlativo en caso de ser electo. Deviene la candidatura y la elección en un vínculo ético de servicio social en procura del bien común; de comunicación

permanente

entre

el

dignatario

y

la

comunidad; y, de una permanente rendición de cuentas por

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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la gestión encomendada, lo que implica

una mayor

participación y compromiso de los actores sociales en defensa de sus intereses. Es, por lo expuesto, que se regula esta circunstancia en la Constitución ecuatoriana estableciendo justamente las prohibiciones para ser candidato/a

con el fin último de

proteger y garantizar los derechos de los ciudadanos; derechos constitucionales relacionados de manera directa con los derechos electorales que poseemos las personas. En octubre del 2008, se crea en el Ecuador en Tribunal Contencioso Electoral, que entre otras funciones, tiene la de velar por el cumplimiento estricto de las normas atinentes a su competencia establecidas en la Constitución de la República. Por ello, es precisamente el TCE el órgano electoral competente de última instancia, el que después de realizar un análisis minucioso del artículo 113 de la Carta Magna, y otros que se relacionan con éste, a través de sus jueces, el que acepte o niegue las candidaturas para los diferentes cargos electorales. Esto se realizará en base a la sana crítica de los jueces y con apego estricto al marco legal.

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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El alcance y sentido jurídico de la prohibición primera del artículo en mención, es uno solo; sin embargo, en la praxis convergen circunstancias que al simple entender de los ciudadanos, el artículo 113 con su primer numeral, no son aplicables y consideran que el TCE está actuando de manera inconstitucional. Situación que se desvirtuará avante. El artículo 113 numeral 1 comienza diciendo que no podrán ser candidatas o candidatos de elección popular: “Quienes al inscribir su candidatura tengan contrato con el Estado…”. Para

Guillermo

Cabanellas,

contrato

es:

“Convenio

obligatorio entre dos o más partes, relativo a un servicio, materia, proceder o cosa. Institución jurídica que en torno a cada contrato, convertido en realidad por voluntades concordes,

surge

por

los

preceptos

imperativos

o

supletorios que el legislador establece, singularmente en los contratos nominados (v.), y por las acciones procesales que

competen

en

su

caso”21.

Entonces,

quienes

mantengan este convenio obligatorio con el Estado, en la materia que fuere, no podrá ser candidata/o de elección popular.                                                              21

   

 Diccionario Guillermo Cabanellas de Torres. 

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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El artículo continúa diciendo “como personas naturales o como

representantes

o

apoderados

de

personas

jurídicas…”. Persona Natural es “El hombre cual sujeto de derecho, con capacidad para adquirir y ejercer derechos, para contraer y cumplir obligaciones, para responder de sus actos dañosos o delictivos. Se opone substancialmente a la persona jurídica (v.), en la peculiar y viciosa significación atribuida a este tecnicismo; porque el ser humano individual es en principio sujeto a persona jurídica, por regirla el Derecho y regirse por él. 22 Representante es “Que representa. Quien ostenta una representación (v.)….. En la principal de las acepciones jurídicas, cual persona que obra en nombre de otra, con poder suyo o con potestad legal o judicial”. Apoderado es “Quien tiene poder (v.) para representar a otro en juicio o fuera de él. Más especialmente, en ciertas profesiones

como

las

de

toreros

y

artistas,

el

representante-comisionista; que unas veces hace de                                                              22

 Diccionario Guillermo Cabanellas de Torres. 

 

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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empresario y otras de intermediario en la contratación de las corridas y otros espectáculos. Persona Jurídica es “Todo el que tiene aptitud para el Derecho y ante él; el sujeto susceptible de adquirir y ejercer derechos y de aceptar y cumplir obligaciones; ya lo sea por sí o por representantes. Tal noción, absolutamente valedera, se quiebra por la aberración de legisladores y autores, principalmente por mala herencia del pasado, cuando restringen el concepto de persona jurídica para la que, dentro de las múltiples denominaciones propuestas, preferimos designar como personas abstractas. Por lo tanto, ninguna de estas personas en cualquiera que sea su calidad o categoría podrá candidatizarse para ninguna contienda electoral si intervienen en convenios con el Estado, “…..siempre que el contrato se haya celebrado para la ejecución de obra pública, prestación de servicio público o explotación de recursos naturales”. Así por ejemplo, un contrato con el Estado para la construcción de una carretera; ser funcionario público; o tener una estación de Televisión. Todas estas actividades constituyen un óbice

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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directo y un limitante para el acceso a cargos o funciones públicas y su ejercicio. 2.3 BIEN JURIDICO TUTELADO Guillermo Cabanellas define a bien jurídico como, “Todo aquel, sea material o inmaterial, tutelado por el Derecho. El lesionado por un delito y cuya defensa pretende asegurar la pena”; y a tutela como, “En general, toda suerte de protección, amparo, defensa, custodia o cuidado y dirección de personas e intereses. Protectorado. En lo jurídico, la suplencia de la patria potestad (v.) en cuanto a la capacidad de un menor de edad. Por analogía, denominada curatela en los sistemas diversificadores, representación jurídica y cuidado personal de un incapaz.23 A lo largo de este escrito, se ha venido hablando de democracia, del derecho al voto, del derecho de elegir y ser elegido; de lo que se deduce con facilidad cual es el bien jurídico tutelado, es decir, cual es el bien material o inmaterial tutelado por el derecho.

                                                             23

   

  Diccionario Guillermo Cabanellas de Torres 

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Esto

funciona

como

una

cadena

de

derechos

precautelados que a la postre vienen a configurarse en el bien jurídico tutelado. Al regular las inhabilidades en la Carta Política, con el único propósito de garantizar la transparencia del voto ciudadano, estamos frente a la democracia; esta democracia a su vez, se la ejerce a través del derecho al voto, y por medio del mismo, se ejerce otro derecho como es el de elegir y ser elegido. La voluntad e intención de los legisladores ecuatorianos ha sido clara. Han buscado siempre que la voluntad soberana no se vea agredida. Si no fuera por las inhabilidades, insisto, la consecuencia jurídica, política y social sería devastadora. La administración del país quedaría en manos de personas que quizás desconocen del derecho e hicieran de las normas un fárrago de malas intenciones; la política del país se convertiría en el medio más idóneo y directo de ejercicio de la autocracia, en donde solo unos pocos serían los privilegiados, colocando las necesidades individuales sobre las colectivas; y, la paz y el bienestar social quedaría, ya ni en un mero enunciado, perdiendo de esta forma, la seguridad jurídica a que todo país tiene derecho.

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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Por todo lo expuesto, es que con mucho asidero jurídico, se ha establecido las ocho inhabilidades en el artículo 113 de la constitución ecuatoriana para ser candidata o candidato de elección popular, salvaguardando el derecho a la democracia, al voto o sufragio y al de elegir y ser elegidos. 2.4 ¿QUÉ RELACIÓN TIENE CON LA DEMOCRACIA? Para Guillermo Cabanellas democracia es la palabra procedente de “…del griego demos, pueblo, y cratos, poder, autoridad. Significa el predominio popular en el Estado, el gobierno del pueblo por el pueblo; al menos, a través de sus representantes legítimamente elegidos, que ejercen indirectamente la soberanía popular, en ellos delegada. Aristóteles en su política dice, “La Democracia se concibe como una forma de Estado dentro de la cual la sociedad entera participa, o puede participar, no solamente en la organización del poder público, sino también en su ejercicio”.24

                                                             24

   

 Diccionario Guillermo Cabanellas de Torres 

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Teóricamente, la democracia se basa, en cuanto a la forma, en la intervención popular en el gobierno, mediante el sufragio relativamente universal y libre, la libertad de discrepancia y el derecho de oposición pacífica; y se propone en el fondo, o como finalidad, impulsar el bienestar de todas las clases sociales, y con preferencia, o para restablecer la igualdad en principio, elevar el nivel de vida de las humildes o modestas. Las inhabilidades cumplen su función con las elecciones, ya que, es en ese momento donde van a ser aplicadas; y, las elecciones al ser la mejor fuente de la democracia, crean una relación estrecha entre ésta y las inhabilidades. Michael Krennerich y Claudia Zilla al respecto señalan: “En una democracia, el carácter competitivo de las elecciones constituye una conditio sine cua non…” “En contraste con América del Norte o Europa Occidental, América Latina representa una región que desde su independencia no ha conseguido instaurar un orden democrático estable. En el siglo XIX, las dictaduras caudillistas constituyeron más la regla que la excepción. A pesar de que la mayoría de las constituciones

   

de

las

repúblicas

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

latinoamericanas

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establecieron muy tempranamente sistemas presidenciales (con parlamentos unicamerales o bicamerales), en los que la forma de llegar al poder habría de decidirse en teoría por medio de elecciones, la cuestión del poder se definía de hecho por las armas. No eran raras las luchas sangrientas entre caudillos pertenecientes a diferentes facciones de la oligarquía. Los incontables cambios en el poder (como un ejemplo extremo se podía mencionar a Perú) eran indicio de la gran inestabilidad política dominante. Las elecciones, en este contexto, muchas veces sólo tenían la función de confirmar ex post las relaciones fácticas de poder. Fue hasta finales del siglo XIX cuando en algunos estados latinoamericanos empezaron a establecerse competencias electorales

entre

partidos

políticos

oligárquicos.

No

obstante, esta competencia sólo adquirió cierta importancia sociopolítica cuando se amplió el sufragio y se restringió el fraude electoral, antes considerablemente extendido. En el siglo XX, América Latina se vio ante la alternativa dictadura o democracia. Los estados del Cono Sur, Argentina, Chile y Uruguay, fueron los precursores

del

establecimiento de formas democráticas de gobierno en el subcontinente. Otros estados siguieron su ejemplo, pero la

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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democracia sólo logró perdurar durante décadas en Chile, Costa Rica, Uruguay y Venezuela (a partir de 1958). En Argentina y Brasil, así como en los países andinos, Bolivia, Ecuador y Perú, se alternaba entre formas autoritarias y democráticas de gobierno. En América Central, en el Caribe hispanohablante y en Paraguay, la democracia ni siquiera llegó a instaurarse. El grado más bajo de democracia

se

alcanzó

entre

los

años

1960-1970.

Entonces, a las dictaduras de la región central se sumaron los regímenes militares en casi todos los estados sudamericanos (Brasil 1964; Argentina 1966, 1976; Perú 1968; Ecuador 1972; Chile y Uruguay, ambos 1973), de manera que únicamente Costa Rica, Venezuela y Colombia - este último país con un pluralismo limitado – siguieron contando con formas de gobierno democráticas. …. El núcleo de los procesos de democratización en América Latina estuvo en la introducción de reglas de juego claras, estables y democráticas (en vez de ambiguas, inestables y autoritarias). Son entonces la seguridad y la certidumbre de los procedimientos democráticos las que representan el gran progreso de la democracia en América Latina – y no la incertidumbre en el desenlace de los

   

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conflictos

que

se

deben

regular

democráticamente

(Przeworski, 1986)-. De hecho, en el transcurso del proceso de de democratización se creó un consenso social y político acerca de las reglas de juego de la política nunca antes visto en América Latina. La dimensión procesual de la democracia experimentó una revaloración inaudita, después de haber sido no sólo devaluada sino incluso rechazada en el decenio de 1960 y a principios de 1970”.25 Empero, desde mucho antes se habla ya de la democracia a través de las elecciones y éstas a través del voto o sufragio. La relación de la democracia con las inhabilidades a más de ser lógica, es práctica y corresponde a una realidad papable. Si la democracia implica la intervención popular en el gobierno, en su administración y progreso, significa que esta intervención mediante las elecciones, (que dicho sea de paso, no es la única forma de ejercer la democracia pero es la que al momento me compete tratarla), debe ser                                                              25

 Michael Krennerich y Claudia Zilla: “Elecciones y contexto político”, Dieter Nohlen et al., Tratado de  Derecho  Electoral  Comparado  en  América  Latina,  2ª  ed.,  México:  FCE,  Instituto  Interamericano  de  Derechos Humanos, 2007, pp. 39‐47.   

   

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legitimada y diáfana; toda vez que, no se puede colocar al elector en una incertidumbre electoral, donde su derecho se pueda ver afectado o transgredido por la injerencia de candidatas o candidatos que no fueron sometidos a un previo análisis para representar

a su pueblo, si la

soberanía del pueblo es una de las mayores garantías que resguarda y protege la Constitución ecuatoriana.

CAPITULO III 3. JURISPRUDENCIA SENTADA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ELECTORAL. Debido a la creación del Tribunal Contencioso Electoral y su directa sujeción a la Carta Magna, es importante conocer la forma en la que la mencionada entidad pública actuó frente a los diferentes sucesos electorales que acontecieron en el país en el año 2009; y, concretamente,    

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en este tema, frente a los casos en los que implicó resolución de calificación o no calificación

de los

candidatos que incurrieron en la prohibición constitucional para participar como tales. Todo organismo de reciente creación está sujeto a la generación de criterios ambiguos, malas interpretaciones y tergiversaciones sobre la idea de lo que realmente es su función, por parte de la población; y esto, aunque siendo lógico, por el desconocimiento de la colectividad, me es motivo suficiente para abordar por lo menos uno de los puntos de la vasta gama de objetivos, funciones, y actividades que cumple el TCE a través de sus jueces, que en ejercicio de su competencia y jurisdicción administran justicia. Punto que ha creado controversia y ha sido motivo de interposición de recursos ordinarios y extraordinarios de protección por parte de los interesados ante los jueces comunes, evidenciando de esta manera el absoluto desconocimiento de esta materia. Siendo el artículo 113 numeral 1, el punto de estudio de esta tesina, su importancia y justificación se resume en la necesidad de estudiar el alcance y las consecuencias

   

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jurídicas de esta prohibición, así como también, la de conocer cuáles son los criterios y fundamentos en los que se basaron los jueces del Tribunal Contencioso Electoral para la toma de decisiones frente a quien pretendía ser candidato a una determinada dignidad, e incurrió en la prohibición del artículo transcrito en acápites anteriores, para de esta manera dar a conocer a la colectividad de manera profunda los argumentos en que se basó el TCE para deliberar situaciones en las cuales intervienen sujetos políticos que al momento de la decisión, mantienen concesiones con el Estado, ejecutaron una obra pública, prestaron

servicios

públicos

o

explotaron

recursos

naturales. Las sentencias No 020 y 024 emitidas por el Tribunal Contencioso Electoral, son un ejemplo fehaciente de lo que he venido diciendo a lo largo de esta tesina, misma que analizo avante. 3.1

ANALISIS DE LA RESOLUCION 020-2009 DEL

TRIBUNAL

ELECTORAL

EN

CONTENCIOSO EL

RECURSO

DE

IMPUGNACION.

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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SENTENCIA N.- 020-2009. SENTENCIA 4. 19 DE FEBRERO DE 2009 5. Juez Ponente: Dr. Jorge Moreno Y. 6. PLENO

DEL

TRIBUNAL

CONTENCIOSO

ELECTORAL.- Quito, Distrito Metropolitano 19 de Febrero del 2009. Las 17h45.- VISTOS: Llega a conocimiento del Tribunal Contencioso Electoral mediante recurso de impugnación interpuesto por el señor Alexis Renán Loyola Vázquez y Aurelio Morocho Tenesaca, Candidato a Alcalde del Cantón La Troncal, de la provincia del Cañar por el Movimiento Nuevo

Unidad

País

y

Plurinacional Coordinador

Pachakutik del

mismo

respectivamente, a la resolución de la Junta Provincial Electoral del Cañar por la que se niega la calificación de la candidatura del señor Alexis Renán Loyola Vázquez a Alcalde de la Troncal, de lo cual se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO.- El Tribunal Contencioso Electoral por mandato del artículo 217 inciso segundo, en concordancia con los artículos 167, 168 numeral 3

   

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e inciso final del artículo 221 de la Constitución, tiene jurisdicción y administra justicia electoral en materia de derechos políticos y de participación que se expresan a través del sufragio; así mismo, con fundamento en el artículo 221 numeral 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 17 literal a) de las Normas Indispensables para Viabilizar el Ejercicio de las Competencias del Tribunal Contencioso Electoral, es el órgano competente para conocer y resolver de los recursos electorales contra los actos del Consejo Nacional

Electoral

desconcentrados.

y

los

organismos

En el presente caso de

aceptación o no de inscripción de candidatos. SEGUNDO.- La resolución que se impugna, emana de la Junta Provincial Electoral del Cañar de fecha 08 de febrero del 2009 por la que, aceptando las impugnaciones presentadas por Darwin Asdrubal Quispe y Rolando Ruilova Lituma –Secretario del Movimiento País Cañar- no califica la candidatura del señor Alexis Renán Loyola Vázquez a Alcalde de la Troncal. Resolución que

   

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se notifica el 9 de febrero de 2009, las 11h12; se interpone el recurso el día 10 de febrero de 2009, las 09h11, la Junta Provincial Electoral de Cañar se pronuncia sobre el recurso el 11 de febrero de 2009, las 20h00. El Tribunal deja constancia que el recurso se ha interpuesto dentro del plazo que prevé el Art. 14 de las Normas Indispensables para Viabilizar el Ejercicio de las Competencias del Tribunal Contencioso Electoral, razón por la que acepta a trámite. TERCERO.- Asegurada la jurisdicción y competencia, el Tribunal al revisar el expediente observa: a) Según el formulario de inscripción de Candidaturas,

el Movimiento

Pachakutik y Movimiento Minga, a través de sus representantes José Aurelio Morocho y César Efrén Toledo Suárez, piden la inscripción de la candidatura a Alcalde del Municipio del cantón La Troncal, provincia del Cañar, del señor Alexis Renán Loyola Vázquez; se recibe en Secretaría de la Junta Provincial del Cañar la documentación el día 3 de febrero de 2009, las 18h35, se corre traslado a los sujetos políticos, el día 4 de febrero

   

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de 2009, las 09h00; a fojas 9 del expediente, consta un escrito recibido con fecha 4 de febrero de 2009, las 20h25, que en su encabezonamiento expresa que quien lo presenta es Fredy Rolando Ruilova Lituma, en calidad de Secretario Provincial del Movimiento Patria Altiva i Soberana; de igual forma a fojas 13 consta un escrito presentado con fecha 4 de febrero de 2009, las 17h30, por Darwin Asdrubal Quispe Pico; el contenido de los mismos tiene por finalidad impugnar la candidatura de los señores Cornelio Neptalí Prieto Guillén, candidato a Alcalde del cantón Azogues, por el Movimiento Pachakutik, listas 18; y, Alexis Renán Loyola Vázquez, candidato a Alcalde del cantón La Troncal,

por

el

Movimiento

Pachakutik

y

Movimiento Minga por ser concesionarios de frecuencias de medios de comunicación. Dentro del expediente, a fojas 17 consta oficio IRS-200900047 de fecha 28 de enero del 2009 emitida por el Ing. Fabián Brito Mancero, Intendente Regional Sur, Superintendencia de Telecomunicaciones en la que consta: que con fecha 17 de enero del

   

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2001, se celebró la escritura de concesión de frecuencia, otorgada por el CONARTEL, a través de la Superintendencia de Telecomunicaciones, objeto del contrato que en la parte pertinente establece lo siguiente: “ …el CONARTEL otorga la presente

concesión

y

autoriza

a

la

Superintendencia de Telecomunicaciones celebrar el presente contrato con el señor Alexis Renán Loyola Vásquez, para instalar y operar, la radio difusora denominada “COSTANERA FM”, en la frecuencia 97.5 MHz, así como la frecuencia de enlace estudio trasmisor 939.25 MHz…”; oficio que guarda relación con el contrato de concesión de frecuencia que obra del proceso de fojas 25 a 29; asimismo, se observa a fs. 11 y 12, en una lista de concesionarios de frecuencias remitidas por el Secretario del CONARTEL, observándose que en la frecuencia 97.5, área de servicio La Troncal como concesionario y representante a Alexis Renán Loyola Vásquez. b) La Junta Provincial Electoral del Cañar como se expuso, según consta de la notificación de fecha 9 de febrero de 2009,

   

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las 11h12, resolvió no calificar la candidatura del señor Alexis Renán Loyola Vázquez, a Alcalde de la Troncal. c) Se interpone recurso de impugnación ante el Tribunal Contencioso Electoral por el Señor Lcdo. Renán Loyola Vázquez y Aurelio Morocho Tenesaca, en calidad de candidato inscrito a Alcalde del cantón La Troncal y Coordinador del Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik respectivamente. El impugnante interpone recurso contencioso electoral de impugnación, por el que este Tribunal entra a conocer el mismo. CUARTO.Es necesario analizar el ámbito jurídico, para determinar si las impugnaciones en el presente caso proceden. a) El Sr. Rolando Ruilova Lituma, en calidad de Secretario del Movimiento PAIS Patria Altiva i Soberana, Lista 35 de la provincia del Cañar, en sede administrativa impugna la candidatura de los señores Cornelio Neptalí Prieto Guillén y Alexis Loyola Vásquez. En Secretaría General del Tribunal Contencioso Electoral, consta en archivos la certificación emitida por el Dr. Wilson Romero Rodríguez, Secretario de la Junta

   

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Provincial Electoral del Cañar que dice: “ El Movimiento País lista 35, en la provincia del Cañar se

encuentra

representado

por:

REPRESENTANTE PROVINCIA: PROF. RAUL EUGENIO ABAD VELEZ.- SECRETARIO: LIC. ROLANDO RUILOVA”, documento que hace fe para este Tribunal, pero además es el propio impugnante quien reconoce en petición dirigida a la Presidenta del TCE en fecha 13 de febrero de 2009 (fs. 39 del expediente) “..El señor Fredy Rolando Ruilova Lituma, Secretario del Movimiento País-Cañar,

sin

ser

representante

legal

ni

apoderado del Movimiento PAIS, lista 35, impugna la inscripción de la candidatura del señor Renán Loyola Vázquez, candidato a Alcalde del cantón La Troncal…”; pero como el señor Fredy Ruilova Lituma,

estuvo

habilitado

para

impugnar

la

candidatura como lo ha hecho, toda vez que sí es sujeto político, siendo así no procede la alegación de falta de legitimación activa en aplicación del inciso primero del Art. 13 de la Ley Orgánica de Elecciones y Art. 56 de las Normas Generales para

   

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las Elecciones dispuestas en el Régimen de Transición de la Constitución de la República, en concordancia con el Art. 13 de las Normas Indispensables para Viabilizar el Ejercicio de las Competencias del Tribunal Contencioso Electoral, y Art. 18 del Reglamento de Trámites en el Tribunal Contencioso Electoral. b) El impugnante Darwin Asdrubal Quispe Pico, comparece por sus propios derechos así mismo impugnando la candidatura del señor Renán Loyola Vázquez, al tenor de las normas antes referidas, no es sujeto político, por tanto, la Junta Provincial Electoral del Cañar erró en aceptar esta impugnación. c) Que se vulnera el derecho pasivo del recurrente, a ser elegido, eso lo analizaremos más adelante. QUINTO.- Obra del expediente sendas peticiones del recurrente, donde pretende sostener que la frecuencia concedida por el Estado Ecuatoriano a su favor no es contrato de ejecución de obra pública, como tampoco es una prestación de servicio

público

ni

explotación

de

recursos

naturales, por tanto no está inhabilitado para ser

   

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candidato; que asimismo las impugnaciones en su contra no podían ser aceptadas porque quienes la proponen, no están habilitados en derecho para ejercerlos, menos aún sean aceptadas. Enuncia los numerales: del 1 al 9 del Art. 11 de la Constitución, también enuncia el derecho de libertad y participación, que el artículo 66 numeral 4 establece la igualdad formal y material, y el Art. 61 numeral 1 el derecho de elegir y ser elegidos, que el Art. 113 establece los casos de inhabilidad, entre ellos los únicos: contratos de ejecución de obra, prestación de servicio público o explotación de recursos naturales. Que el uso de una frecuencia de radio o televisión no es ni un contrato de ejecución de obra, ni se trata de un servicio público, ni de la explotación de un recurso natural, se trata –dice el recurrente- de un contrato de gestión y uso de una frecuencia, porque el Estado autoriza a un particular el uso del espectro radioeléctrico acorde a la Ley de Radiodifusión y Televisión, para informar a la ciudadanía sobre diversos ámbitos de la vida nacional o local en

   

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ejercicio del derecho de la libertad y el derecho a la

información

Constitución-.

y

comunicación

Sostiene

que

el

–Art.

16

espectro

radioeléctrico no es un recurso natural, que los que tienen el uso del espectro radioeléctrico no lo explotan, sino lo usan para

comunicar a la

colectividad, que el espectro radioeléctrico no es un recurso natural no renovable, es el uso del aire y su utilización como medio de comunicación a través de una frecuencia determinada. Enuncia artículos de la Ley de Radiodifusión y Televisión; en el fondo pide se revoque la resolución de la Junta Provincial Electoral de El Cañar y se ordene la calificación de su candidatura. SEXTO.- a) El Art. 113 de la Constitución de la República manifiesta que: “No podrán ser candidatas y candidatos de elección popular: 1) Quienes al inscribir su candidatura tengan contrato con el Estado,

como

representantes

personas o

naturales

apoderados

de

o

como

personas

jurídicas, siempre que el contrato se haya celebrado para la ejecución de obra pública,

   

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prestación de servicio público o explotación de recursos naturales”.. b) En el presente caso no se califica la candidatura del recurrente por hallarse incurso en el numeral 1 del Art. 113 de la Constitución de la República. c)

Consta en el

expediente a fs. 25 a 29 un contrato de concesión de frecuencia suscrito el 17 de enero del 2001 entre la Superintendencia de Telecomunicaciones y el señor Alexis Renán Ordóñez V., de la misma manera, a fs. 17 consta el informe del Ing. Fabián Brito Mancero –Intendente Regional Sur- de la Superintendencia de Telecomunicaciones; a fs. 11 y

12

una

copia

certificada

del

listado

de

concesionarios, entre ellas la del recurrente. d) Revisando la documentación que consta del expediente y que se menciona en el punto c) de este considerando, este Tribunal observa que el CONARTEL (cláusula tercera) otorga la concesión a Alexis Loyola Vázquez, para instalar y operar una radiodifusora en la ciudad La Troncal, provincia del Cañar, asimismo la frecuencia de enlace, le obliga al concesionario a cumplir con la

   

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Constitución disposiciones

Política,

legislación

administrativas

vigente

y

dictare

el

que

CONATEL, normas incorporadas al contrato; la cláusula

cuarta

hace

referencia

a

las

características técnicas, por las que, datos y características particulares pueden ser modificadas por

resolución

del

Consejo

Nacional

de

Radiodifusión y Televisión; en la cláusula quinta se establece el plazo de la concesión, por diez años renovables siempre que se cumplan los requisitos de ley; en la cláusula sexta se establece el pago de tarifas por el concesionario a favor del concedente acorde al pliego tarifario, siendo facultad de la concedente modificar el pliego tarifario, al que debe sujetarse el concesionario; la cláusula

séptima

consagra

la

facultad

del

concesionario para arrendar la estación siempre que cuente con la autorización del CONARTEL por una sola ocasión y que no exceda de los dos años; la cláusula octava dispone al concesionario que la programación debe sujetarse a la Ley, debe propender al fomento y desarrollo de los valores

   

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culturales, siendo responsable de la formación de una conciencia cívica orientada a fortalecer la unidad nacional, emitirá programas legalmente contratados o autorizados; la cláusula novena le obliga al concesionario a instalar, operar y transmitir programación regular en el plazo de un año contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de concesión, debe rendir una garantía

que

en

este

caso

sería

de

fiel

cumplimiento del contrato; la cláusula décima se refiere a prohibiciones; la cláusula décima primera hace referencia a la terminación del contrato, pudiendo

ésta

terminar

por

resolución

del

CONARTEL; la cláusula décima tercera establece el control que se reserva la concedente a través de la dirección de servicios de difusión e intendencias regionales; en las disposiciones generales – cláusula décima cuarta- dispone la sujeción del concesionario

al

ordenamiento

jurídico

del

Ecuador, vale resaltar inclusive a resoluciones y normas técnicas que expida el CONARTEL; la cláusula décimo séptima consagra que las partes

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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en caso de divergencias se sujetan a lo que dispone el Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado.

Hemos

querido

ser

amplios

en

la

descripción del contenido de este contrato, porque nos lleva a determinar que estamos ante un contrato

de

administrativo,

concesión donde

el

eminentemente Estado

consagra

cláusulas exorbitantes que es privativo de la administración pública y no de los particulares. Si recogemos la definición de concesión de servicios públicos propuesto por Héctor Escola, nos dice que es “ acto de la administración pública por el cual este encomienda a un tercero la organización y el funcionamiento de un servicio público, en forma

temporal,

otorgándole

determinados

poderes y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha persona la prestación del servicio a su propia costa y riesgo, percibiendo por ello una retribución, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones o garantías que le fueran reconocidas, o en ambas cosas a la vez, cumpliéndose el servicio público bajo la vigilancia y

   

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control de la autoridad administrativa” (ver Obra del Prof.

Enrique

Rojas

Franco,

Derecho

Administrativo y Derecho Procesal Administrativo, pág. 310). De la definición se deduce que la concesión es un acto regulado por el derecho público –Constitución, Ley de Telecomunicaciones, Ley de Radiodifusión y Televisión, reglamentos de aplicación

de

estos

cuerpos

normativos,

resoluciones de la concedente-; quien otorga la concesión

es

la

administración

en

función

administrativa, en este caso la Superintendencia de Telecomunicaciones; el concesionario Renán Loyola Vázquez, es una persona natural; se otorga la concesión de manera temporal; se le faculta instalar, operar y transmitir programación regular, inclusive arrendar, en definitiva

se le conceden

atribuciones necesarias al concesionario para la ejecución del contrato; el concesionario se hace cargo por su cuenta y riesgo de las consecuencias patrimoniales, nada por este concepto asume la concedente, además la retribución viene dado a través de la publicidad y propaganda; existe

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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vigilancia y control de la concedente. De la definición que nos trae el Prof. Escola y de la comparación con las cláusulas contractuales, estamos ante la concesión de un servicio público a través de un contrato administrativo en estricto sentido. e) Para mayor claridad hagamos un resumen rápido del proceso histórico del Estado. Si nos remontamos al Estado liberal clásico, los servicios a cargo del Estado fueron limitados, para citar, ejército, policía, justicia; cuando se avanza al Estado de bienestar y para superar conflictos dentro de la sociedad, se amplían los servicios con base en el poder estatal, el Estado asume tareas que antes fueron privadas, el objetivo, mejorar la vida de la colectividad; el modelo neoliberal lleva a concebir el servicio público a través de una tesis política enunciada bajo el nombre de “nuevo servicio público”, el profesor Vidal Perdomo en su obra Derecho Administrativo pág. 280-281 dice: “…suelen enunciar bajo el nombre del “nuevo servicio público”, en la cual se busca disminuir la intervención del Estado en la economía y hasta

   

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plantear un nuevo concepto del Estado regulador, fruto de esas ideas generalizadas llamadas comúnmente neoliberales…”. Efectivamente en el modelo del Estado subsidiario, el Estado tiende a desentenderse de las actividades económicas, basta citar el Art. 244 numeral 6 de la Constitución Política del Ecuador de 1998 que al respecto decía: “Dentro del sistema de economía social de mercado al Estado le corresponde… numeral. 6. Emprender actividades económicas cuando lo requiera el interés general”. Con base en la normativa jurídica que se invoca y relacionada al contrato

de

concesión

que

se

analiza,

probablemente se discutiría jurídicamente que dicho contrato no es de “servicio público en estricto sentido”, porque solo cuando el sector privado no desee prestar el servicio o sea el mismo deficiente, el Estado por el interés general podría prestarlo, situación que conforme se analiza tampoco es aceptable jurídicamente. En el presente caso, la Ley Especial de Telecomunicaciones establece que el “espectro radioeléctrico es un recurso

   

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natural de propiedad exclusiva del Estado y por tanto bien de dominio público inalienable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control

le

corresponde

al

Estado

(Art.

2).

Asimismo, el Reglamento a la Ley especial de Telecomunicaciones en el Art. 72 establece la naturaleza jurídica de la concesión, señalando que es “…la delegación del Estado para la instalación, prestación y explotación de los servicios a los cuales se refiere la ley, así como para el uso de frecuencias del espectro radioeléctrico, mediante la suscripción de un contrato…”. Pero además La Ley Especial

de

Telecomunicaciones

regula

la

distribución del espectro radioeléctrico basta hacer referencia a los artículos 2 y 13 donde se determina que el espectro radioeléctrico es un recurso natural, de igual manera el Art. 47 del Reglamento

a

la

Ley

Especial

de

Telecomunicaciones enfatiza que “el espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado perteneciente al dominio público del Estado...” Por otro lado, el artículo 33.2 de la Constitución de la

   

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Unión

Internacional

de

Telecomunicaciones,

establece que los estados miembros tendrán en cuenta que las frecuencias y las órbitas asociadas, incluida la de los satélites geoestacionarios, son recursos naturales limitados que deben utilizarse en forma racional, eficaz y económica: “En la utilización de bandas de frecuencias para las radioestaciones, los Miembros tendrán en cuenta que las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios

son

recursos

naturales

limitados…”. En consecuencia contrariamente a lo que

sostiene

el

recurrente,

el

espectro

radioeléctrico como la concesión de la frecuencia del espectro radioeléctrico está dentro de los recursos

naturales,

con

las

consecuencias

indicadas. De las normas invocadas se colige que ni siquiera en este marco jurídico, la concesión de frecuencias deja de ser un servicio público y de explotación de un recurso natural. f) La vigente Constitución de la República en el Capítulo V consagra

los

SERVICIOS

   

SECTORES PÚBLICOS

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ESTRATÉGICOS, Y

EMPRESAS

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PÚBLICAS,

concretamente

el

artículo

313

establece que “El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores

estratégicos…”

considera

sectores

estratégicos “el espectro radioeléctrico”. A su vez el Estado es el responsable de la provisión de los servicios

públicos,

entre

ellos

“las

telecomunicaciones” y los que determine la ley, servicios públicos cuya provisión deben responder a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, universalidad,

eficiencia,

responsabilidad,

accesibilidad,

regularidad,

continuidad y calidad, se reserva además el control y regulación (Art. 314); el Estado puede delegar excepcionalmente a la iniciativa privada el ejercicio de estas actividades en los casos que establezca la ley (Art. 316 segundo inciso). Incluye dentro de los

sectores

estratégicos

el

“espectro

radioeléctrico”, mismo que es el medio por el que se propagan las señales, es el aire por el que se propagan las ondas electromagnéticas que llevan la información que lo genera un sistema de

   

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transmisión en este caso de radio; es un recurso natural no agotable (porque es el aire), siendo el Estado el que se reserva este derecho. Pero en el caso que se analiza, el Estado a través de un contrato de concesión, permite el funcionamiento de una radio o televisión, toda vez que le asigna una

frecuencia

que

pertenece

al

espectro

radioeléctrico. g) Expuesto así la situación, el significado jurídico de la expresión “servicio público” en relación a la concesión de la frecuencia dentro del espectro radioeléctrico a favor del señor Renán Loyola Vázquez nos permite sostener sin dilaciones que estamos vía un contrato ante la prestación de un servicio público, porque del mismo se pueden generar actos administrativos, existen cláusulas exorbitantes, se determinan responsabilidades, y, lo que es más, en el caso de divergencias entre las partes, deberán recurrir con sus

acciones

ante

el

Tribunal

Contencioso

Administrativo, pero además el régimen jurídico aplicable va relacionado con una finalidad de “interés público” (suma de la mayoría de intereses

   

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individuales coincidentes, Ver Obra del prof. Agustín

Gordillo,

Tratado

de

Derecho

Administrativo, Tomo II, pág. XIII-15), es decir que le obliga al Estado a la creación de este servicio público, donde el legislador decide que el mismo sea prestado por un particular, en definitiva se toma en consideración la “prestación misma del servicio, mas no quien lo presta”. h) Respecto a la conculcación del derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación y la aplicación a su favor de las acciones afirmativas que el recurrente alega ante el Tribunal, nos permitimos coincidir con el criterio de la Corte Constitucional de Colombia que ha desarrollado el test de la igualdad, que permite determinar si el acto diferente será admisible y por ello

constitutivo

de

una

diferenciación

constitucionalmente legítima, para lo cual ha desarrollado 5 pasos: 1) En primer lugar, que las personas se encuentren en distintas situaciones de hecho, es decir, si el trato diferente es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una diferenciación inadmisible, lo cual no

   

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sucede en el presente caso, al contrario, el recurrente

se

encuentra

en

una

posición

privilegiada al mantener un contrato con el estado para

beneficiarse

de

la

concesión

de

una

frecuencia a través de la operación de un medio de comunicación, por tanto, al tenor de los dispuesto en el Art. 113 numeral 1 de la Constitución es legítima y constitucional la restricción; 2) El trato distinto que se les otorga tenga una finalidad concreta, pero esta finalidad tiene que tener por objeto permitir la igualdad material de quienes se encuentran en un posición de inferioridad, lo cual tampoco sucede en este caso; 3) Que dicha finalidad sea razonable, vale decir admisible desde la

perspectiva

de

los

valores

y

principios

constitucionales; 4) El supuesto de hecho entre – esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes entre sí, o , lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; 5) Que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que, la consecuencia jurídica que constituye el trato

   

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diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que lo justifica. No encontrándose en esa situación el recurrente, no se ha violado el derecho a la igualdad, por las consideraciones y fundamentos jurídicos expuestos. i) Sostiene el recurrente que se vulnera su derecho a ser elegido, al respecto es necesario señalar que el principio de soberanía popular y el principio democrático dentro del Estado

Constitucional

viene

a

superar

las

contradicciones que existían en el modelo del Estado liberal clásico y el modelo de la prevalencia del legislador a través de la ley, consecuentemente a través de la vigente Constitución de la República los causes de participación ciudadana en los procesos de decisión estatal (sufragio universal) conllevan a que se organicen los poderes públicos democráticamente, lo que significa que no solo se positivizan y garantizan los derechos, sino que se genera

una

conexión

entre

democracia

y

derechos, donde los criterios de interpretación de los derechos políticos hacia otros derechos y

   

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libertades de la persona, deben ser dirigidos al proceso de conformación de la voluntad política individual y colectiva (libertad de expresión, asociación, reunión, opinión pública, libertad de creencia (pluralismo ideológico, etc), significa entonces que con respecto a estos y otros derechos de libertad, los derechos políticos en cuanto a su interpretación no se agotan en la dimensión individual de la persona, sino en la configuración del sistema político en su conjunto, por ende el interés individual debe ponderarse con el interés público (artículo 3 de las Normas indispensables para Viabilizar el Ejercicio de las Competencias del Tribunal Contencioso Electoral conforme a la Constitución, RO. 472 -segundo suplemento- 21 de noviembre de 2008) lo que genera un límite al derecho individual, en el presente caso, el derecho a ser elegido está supeditado a que no se encuentre la persona física en ninguna de las causas de inelegibilidad establecidas en la Constitución y la ley; por ende el solo enunciado del derecho y garantía a ser

   

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elegido no puede hacerse efectivo sino en el contexto normativo que se dejan enunciados. Por lo expuesto,

EN NOMBRE DEL PUEBLO DEL

ECUADOR Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION, SE DICTA LA SIGUIENTE SENTENCIA: Se declara, dentro de este recurso contencioso electoral de impugnación que el ciudadano Darwin Quispe Pico no es sujeto político. En lo principal se confirma la resolución de la Junta Provincial Electoral del Cañar, en cuanto aceptar la impugnación de Rolando Ruilova Lituma, Secretario del Movimiento País-Cañar, por tanto este Tribunal resuelve negar y no calificar la candidatura

del

señor

Alexis

Renán

Loyola

Vázquez, a Alcalde del cantón La Troncal, provincia del Cañar por el Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik, Lista, 18, y Movimiento Político MINGA, por encontrarse incurso en el numeral 1 del Art. 113 de la Constitución de la República, concretamente por mantener con el Estado un contrato para la prestación de un servicio público y explotación de un recurso

   

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natural. Se deja a salvo el derecho de la alianza política conforme lo dispone el Art. 58 de las Normas Generales para las Elecciones dispuestas en el Régimen de Transición de la Constitución de la República expedidas por el Consejo Nacional Electoral con fundamento en el principio de igualdad.

Ejecutoriado

el

fallo

remítase

el

expediente con la sentencia a la Junta Provincial Electoral del Cañar para su ejecución, asimismo copia de la sentencia remítase al Consejo Nacional Electoral para los fines legales consiguientes, dejando copia certificada del mismo para los archivos de este Tribunal, Hágase saber. F.- Dra. Tania Arias Manzano, Presidenta; Dra. Ximena Endara Osejo, Vicepresidenta;

Dra. Alexandra

Cantos

Arturo

Molina,

Jueza;

Dr.

Donoso

Castellón, Juez; Dr. Jorge Moreno Yanes, Juez. 7. Lo que comunico para los fines de Ley.

8. Dr. Richard Ortiz Ortiz. Secretario General

   

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De esta sentencia, analizaré los puntos más importantes y que de una u otra manera pueden ser objeto de discusión y controversia, mismos que formaron el acervo jurídico en el que los jueces del TCE se basaron para emitir su criterio. Todo recurso electoral interpuesto ante el Tribunal Contencioso Electoral, debe ser conocido por los cinco jueces que conforman la mencionada institución, mismos que previo análisis minuciosos expresarán su criterio a favor o en contra; sin embargo, existe un juez ponente, que es a quien corresponde el primer examen del caso y la emisión de la sentencia. En la presente sentencia observaremos cuales fueron las razones jurídicas por las que el doctor Jorge Moreno Yanes, Juez ponente del TCE, resuelve negar y no calificar la candidatura del señor Alexis Renán Loyola Vásquez a Alcalde del cantón La Troncal. El 19 de febrero del 2009 “llega a conocimiento del TCE mediante recurso de impugnación interpuesto por el señor Alexis Renán Loyola Vásquez y Aurelio Morocho Tenesaca,

   

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candidato a Alcalde del Cantón la Troncal, de la provincia del

Cañar

Pachakutik

por

el

Nuevo

Movimiento País

y

Unidad

Coordinador

Plurinacional del

mismo

respectivamente, a la resolución de la Junta Provincial Electoral del Cañar por la que se niega la calificación de la candidatura del señor Alexis Renán Loyola Vázquez a Alcalde de la Troncal”, de lo cual el TCE por intermedio de su juez hace las siguientes consideraciones: El TCE es el órgano competente para conocer y resolver de los recursos electorales contra los actos del Consejo Nacional Electoral y los organismos desconcentrados; y tienen jurisdicción y administran justicia electoral en materia de derechos políticos y de participación que se expresan a través del sufragio. Todo esto basado en los siguientes artículos constitucionales: Artículo 217 numeral 1 de la Constitución, que dice: “La Función Electoral estará conformada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral. Ambos órganos tendrán sede en Quito, jurisdicción nacional,

autonomías

administrativas,

financiera

y

organizativa, y personalidad jurídica propia. Se regirá por

   

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principio

de

transparencia,

autonomía, equidad,

independencia, interculturalidad,

publicidad, paridad

de

género, celeridad y probidad”. Artículo 167: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución”. Artículo

168

numeral

3:

“En

virtud

de

la

unidad

jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución”. Artículo 221 inciso final: “Sus fallos y resoluciones constituirán jurisprudencia electoral, y serán de última instancia e inmediato cumplimiento”. Así mismo, el artículo 221 numeral 1 de la Constitución, que dice: “Conocer y resolver los recursos electorales contra los actos del Consejo Nacional Electoral y los organismos desconcentrados, y los asuntos litigiosos de las organizaciones políticas”, en concordancia con el artículo

   

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17 literal a) de las Normas Indispensables para Viabilizar el Ejercicio de las Competencias del Tribunal Contencioso Electoral, que dice: “El recurso contencioso electoral de impugnación procederá contra: a) La aceptación o negativa de inscripción de candidatos por parte del Consejo Nacional Electoral o de los organismos electorales desconcentrados; b) Los resultados numéricos que proclame el Consejo Nacional Electoral, en el ámbito de sus competencias; y, c) Las resoluciones de las organizaciones políticas en asuntos de carácter litigioso. La Junta Provincial Electoral del Cañar acepta las impugnaciones presentadas por Darwin Asdrubal Quispe y Rolando Ruilova Lituma – secretario del Movimiento país Cañar- en la que alegan que la candidatura del señor Alexis Renán Loyola Vásquez a Alcalde de la Troncal no califica. El recurso de impugnación fue presentado en el plazo que determina las Normas Indispensables para Viabilizar el Ejercicio de las Competencias del TCE en su art. 14 “Los recursos contenciosos electorales se interpondrán en el

   

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plazo de dos días contados desde la fecha de la notificación de la resolución recurrida,….” Razón por la cual el TCE acepta a trámite. La impugnación presentada contra el candidato para alcalde de La Troncal es por ser Concesionarios de frecuencias de medios de comunicación y para esto presenta como prueba un oficio emitido por el CONARTEL, entidad que certifica, que “otorga la presente concesión

y

autoriza

a

la

Superintendencia

de

Telecomunicaciones celebrar el presente contrato con el señor Alexis Renán Loyola Vásquez, para instalar y operar, la radio difusora denominada “COSTANERA FM”, en la frecuencia 97.5 MHz, así como la frecuencia de enlace estudio trasmisor 939.25 MHz…” Por las razones expuestas es por la que la JEPC resuelve no calificar su candidatura y es, entonces, cuando inconforme el candidato con esta resolución, impugna la misma ante el TCE, en calidad de candidato inscrito a Alcalde del cantón La Troncal. Hay que tener presente que la impugnación de las candidaturas solo pueden ser realizadas por los sujetos políticos, y, sujetos políticos de acuerdo con el artículo 13

   

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de las Normas Indispensables para Viabilizar el Ejercicio de las Competencias del TCE, “son los partidos políticos, movimientos

políticos,

alianzas

electorales

y

los

candidatos, quienes podrán actuar a través de sus representantes

legales,

apoderados

o

mandatarios

especiales”. De esta manera, el impugnante Darwin Asdrubal Quispe Pico, al comparecer por sus propios derechos y por no encontrarse en la calidad exigida por el artículo transcrito, no es sujeto político y consecuentemente no es accionante legitimado; más, la JPEC aceptó su impugnación y erró en hacerlo. El señor Alexis Loyola, comienza a hacer una serie de aseveraciones y fundamentar su candidatura de diversas formas como se puede apreciar de la sentencia que de manera elocuente, en su parte expositiva, señala todo lo alegado por el candidato. Así, curiosamente para Alexis, la JPEC está vulnerando su derecho de libertad, participación, de elegir y ser elegido, entre otros. Sostiene que el espectro radio eléctrico no es un recurso natural, y que quienes lo poseen no lo explotan, sino lo usan por

   

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motivos de comunicación a la colectividad. Además señala que el espectro radio eléctrico no es un recurso natural no renovable, toda vez que, únicamente es el uso

del

aire

y

su

utilización

como

medio

de

comunicación a través de una frecuencia determinada. Para esto, no cabe mayor análisis, toda vez que, el juez ponente de esta sentencia, Dr. Jorge Moreno Yanes, detalla de manera minuciosa los fundamentos jurídicos por los cuales el señor Alexis Loyola se encuentra explotando recursos

naturales,

prestando

servicios

públicos,

y

consecuentemente, contrariando a la Constitución. El doctor Moreno basa su argumentación de negar la candidatura del ciudadano en cuestión basado en algunos artículos tanto de la Constitución y de la Ley de radio difusión y de telecomunicaciones que se encuentran citados en la sentencia. Así, para explicar lo que es la concesión de servicios públicos cita a diferentes estudiosos del derecho como Héctor Escola, Enrique Rojas Franco, Vidal Perdomo; y, para demostrar que el espectro radioeléctrico es un recurso natural, hace referencia a los siguientes artículos:

   

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El artículo 2 de la Ley de Telecomunicaciones dice: “El espectro radioeléctrico es un recurso natural de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público, inalienable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponde al Estado.” El artículo 72 del Reglamento a la Ley Especial de Telecomunicaciones aceca de la concesión señala “La concesión es la delegación del Estado para la instalación, prestación y explotación de los servicios a los cuales se refiere la ley, así como para el uso de frecuencias del espectro radioeléctrico, mediante la suscripción de un contrato autorizado por el CONARTEL y ejecutado por el Secretario Nacional de Telecomunicaciones, con una persona natural o jurídica domiciliada en el Ecuador.” El artículo 13 de la Ley de Telecomunicaciones sobre la forma de administración del espectro radioeléctrico dice “Es Estado garantiza el derecho al secreto y a la privacidad de las telecomunicaciones. Es prohibido a terceras personas interceptar, interferir, publicar o divulgar sin consentimiento de las partes la información cursada mediante los servicios de telecomunicaciones.”

   

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El

artículo

47

del

Reglamento

a

la

Ley

de

Telecomunicaciones dice “El espectro radio eléctrico es un recurso natural limitado perteneciente al dominio público del

Estado;

en

consecuencia

es

inalienable

e

imprescriptible. La planificación, administración y control de uso corresponde al Estado a través de CONATEL, la Secretaría y la Superintendencia en los términos de la Ley Especial de Telecomunicaciones, sus reformas y este Reglamento y observando las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.” Por

los

artículos

acertadamente

por

transcritos

y

el

moreno,

doctor

por

lo el

expuesto espectro

radioeléctrico si es un recurso natural y su uso provoca su explotación. De esta manera, el candidato a alcalde del cantón La Troncal se ubica dentro de la prohibición primera del artículo 113 de la Constitución. Consecuentemente, no puede ser candidato; y el TCE de manera correcta, ha confirmado la resolución de la Junta Provincial Electoral del Cañar, en cuanto aceptar la impugnación de Rolando Ruilova Lituma, Secretario del Movimiento País-Cañar, por tanto este Tribunal resuelve negar y no calificar la candidatura del señor Alexis Renán Loyola Vázquez, a

   

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Alcalde del cantón La Troncal, provincia del Cañar por el Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik, Lista, 18, y Movimiento Político MINGA, por encontrarse incurso en el numeral 1 del Art. 113 de la Constitución de la República, concretamente por mantener con el Estado un contrato para la prestación de un servicio público y explotación de un recurso natural. Además, declara, dentro de este recurso contencioso electoral de impugnación que el ciudadano Darwin Quispe Pico no es sujeto político. De esta manera, el doctor Jorge Moreno Yanes, ha expuesto todos los fundamentos jurídicos en los que se basó para emitir su criterio, sin guardarse ninguno, y por su intermedio el Tribunal Contencioso Electoral ha cumplido con el propósito por el cual fue creado.

3.2. ANALISIS DE LA RESOLUCION 024-2009 DEL

TRIBUNAL

ELECTORAL

EN

CONTENCIOSO EL

RECURSO

DE

IMPUGNACION. 1. SENTENCIA N.- 024-2009. SENTENCIA

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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2. 18 DE FEBRERO DE 2009 3. Juez Ponente: Dra. Ximena Endara Osejo

4. PLENO

DEL

TRIBUNAL

CONTENCIOSO

ELECTORAL.- Quito 18 de febrero de 2009, las 14H30.VISTOS.Tribunal

Llega

Contencioso

a

conocimiento

Electoral

contencioso

electoral

de

presentado

oportunamente

por

el

del

recurso

impugnación, los

señores

Bayron Pacheco Ordóñez y Aurelio Morocho Tenesaca,

en

su

calidad

de

candidato

a

Asambleísta Nacional por la provincia del Cañar por el Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik Nuevo País lista 18 y Coordinador Provincial del mismo movimiento, en su orden, en contra de la resolución de la Junta Provincial del Cañar adoptada en sesión ordinaria de fecha 8 de febrero de 2009, que resuelve no calificar la indicada

candidatura

porque

aceptó

las

impugnaciones presentadas por los señores Rolando Ruilova L.,Secretario del Movimiento

   

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País lista 35 y Karina Isabel Rodríguez Mejía.- 1.COMPETENCIA.- a) El Tribunal Contencioso Electoral por mandato del artículo 217 inciso segundo, en concordancia con los artículos 167, 168 numeral tercero y el inciso final del Art. 221 de la Constitución de la República del Ecuador, tiene jurisdicción para administrar justicia en materia de derechos políticos y de participación que se ejerce a través del sufragio, siendo sus fallos de última instancia. De igual forma al tenor del artículo 221 numeral 1 de la Constitución, es el órgano competente para conocer y resolver los recursos electorales contra los actos del Consejo Nacional

Electoral

y

de

los

organismos

desconcentrados. Específicamente, el artículo 14 numeral 1 y 36 literal a) del Reglamento de Trámites en el Tribunal Contencioso Electoral, publicado en el Segundo 5. Suplemento del Registro Oficial 524 de 9 de febrero de 2009, es competente para conocer y 6. resolver el recurso contencioso electoral de impugnación, de "la aceptación o negativa de

   

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7. inscripción de candidatos o candidatas emitidos por el Consejo Nacional Electoral o de los 8. organismos electorales desconcentrados".- b) Una

vez

determinada

la

jurisdicción

y

competencia, 9. revisado el expediente se observa que el recurrente tiene legitimidad activa procesal, que se ha 10.

interpuesto dentro del plazo legal y no se

encuentra omisión de solemnidad alguna, por lo que se admite a trámite.- II.- ANTECEDENTES.a)

El

Movimiento

de

Unidad

Plurinacional

Pachakutik 11.

Nuevo País lista 18, en fecha 04 de febrero

de 2009 a las 17H10, inscribió al señor Bayron Eduardo Pacheco Ordóñez como candidato a primer asambleísta nacional por la provincia del Cañar, inscripción que fue notificada el 05 de febrero de 2009, las 11H00 (Fojas 3 y 4).- b) El 05 de febrero de 2009, a las 18H25, el señor Rolando

Ruilova

Lituma,

Secretario

del

Movimiento País Patria Altiva i Soberana lista 35

   

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de la provincia del Cañar, presenta el escrito de impugnación de la 12.

candidatura a primer asambleísta del señor

Bayron Eduardo Pacheco Ordóñez, aduciendo que: 1) 13.

el mencionado candidato "mantiene varios

contratos con el Estado, que le autorizan para el uso y 14.

explotación de frecuencias radioeléctricas

en servicio de televisión por cable, que los provee 15.

mediante

la

empresa

denominada

MAXICABLE"; 2) el espectro radioeléctrico es un recurso natural 16.

y recurso estratégico de propiedad exclusiva

del Estado; 3) el artículo 316 de la Constitución 17.

emplea la palabra ejercicio, que es aplicable

tanto para los recursos sujetos a explotación, como a 18.

uso; 4) que el impugnado estaría incurso en

la prohibición del artículo 113 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador (Fojas

   

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8 a 12).- c) El 05 de febrero de 2009, a las 16H15,la señora Karina Isabel Rodríguez Mejía, en calidad de ciudadana ecuatoriana y militante del Partido Sociedad Patriótica, impugna también la candidatura del indicado candidato, con argumentos

parecidos

a

los

del

anterior

impugnante (Fojas 21).- d) El Pleno de la Junta Provincial Electoral de la Provincia del Cañar, en sesión ordinaria de fecha 8 de febrero de 2009, resuelve, aceptar las impugnaciones presentadas por el señor Rolando Ruilova L., Secretario del Movimiento

País

lista 35 y Karina Isabel

Rodríguez Mejía, en contra de la inscripción de la candidatura del señor Bayron Eduardo Pacheco Ordóñez, a primer asambleísta nacional por la provincia del Cañar por el Movimiento Pachakutik Nuevo País y no calificar la indicada candidatura (fojas 5).- e) El 10 de febrero de 2009, a las 09H11, los señores Bayron Pacheco Ordóñez y Aurelio Morocho Tenesaca, en sus calidades de candidato inscrito a primer asambleísta nacional por la provincia del Cañar por el Movimiento de

   

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Unidad Plurinacional Pachakutik Nuevo País lista 18 y Coordinador del referido movimiento, dentro del

término

legal

interponen

el

recurso

contencioso electoral de impugnación, para ante el Tribunal Contencioso Electoral (Fojas 1 y 2). f) La Junta Provincial Electoral de la provincia del Cañar dispone que se remita el expediente al Tribunal Contencioso Electoral, el 11 de febrero de 2009, las 19H00, el mismo que es recibido en la Secretaría General del Tribunal el 12 de febrero de 2009 a las 10h20 (Fojas 55 vuelta). g) El

Tribunal

Contencioso

Electoral,

avocó

conocimiento el 13 de febrero del mismo año, a las

10H00,

ordenando

la

notificación

al

recurrente, actos que se han cumplido tal como consta de las razones sentadas en el proceso (Fojas 56 y 56 vuelta).- h) Los recurrentes comparecen al Tribunal Contencioso Electoral (Fojas 58 a 65) con escrito de fecha 13 de febrero de 2009, a las 16H50, en donde sustentan el recurso en los siguientes puntos: 1) Los impugnantes Fredy Rolando Ruilova Lituma

   

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y Karina Isabel Rodríguez carecían de legitimidad activa para presentar la impugnación de la inscripción de la candidatura (Fojas 58 y 59); 2) Que la impugnación presentaron fuera de plazo (Fojas 59); 3) Que el espectro radioeléctrico no es un recurso natural (Fojas 62); 4) El contrato que mantiene con el Estado es para la "instalación y operación de televisión por cable físico, que no usa el espectro radioeléctrico", por tanto, que no es un contrato de obra pública, de servicio público, ni de explotación de recursos naturales (Fojas 62); 5) Que la Junta Provincial Electoral del Cañar, al no calificar su candidatura aplicando la disposición del artículo 113 numeral 1 de la Constitución, ha violado el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación (Fojas 60 vuelta); y, 6) Finalmente, solicita "revocar la resolución subida en grado ... y disponer que la Junta Provincial Electoral del Cañar, la calificación de mi candidatura a la ASAMBLEíSTA de la Provincia de Cañar..." (Fojas 64 vuelta). i) El 17 de febrero de 2009 a

   

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las 15H50, el recurrente se ratifica en su escrito anterior (Fojas 139). j) De conformidad al artículo 24 del Reglamento de Trámites en el Tribunal Contencioso

Electora

y

artículo

14

inciso

segundo de las Normas Indispensables para Viabilizar el Ejercicio de la Competencias del Tribunal Contencioso Electoral Conforme a la Constitución, mediante providencia de fecha 16 de febrero de 2009, a las 09H30, se dispuso enviar oficios a los señores: Presidente del Consejo

Nacional

de

Radio

y

Telecomunicaciones,

Superintendente

de

Telecomunicaciones,

Secretario

de

Telecomunicaciones y Presidente del Consejo Nacional de Telecomunicaciones, a fin de que informen "si la televisión por cable utiliza o no el espectro radioeléctrico en las fases de recepción y distribución de la programación..." (Fojas 131). III.- CONSIDERACION y FUNDAMENTACION JURíDICA.- a) El artículo 13 de la Ley Orgánica de Elecciones, así como el artículo 13 de las Normas indispensables para viabilizar el ejercicio

   

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de las competencias del Tribunal Contencioso Electoral, conforme a la Constitución y el artículo 18 del Reglamento de Trámites en el Tribunal Contencioso

Electoral,

determina

que

los

recursos contenciosos electorales podrán ser interpuestos únicamente por los sujetos políticos, y al tenor de las normas indicadas, son: los partidos políticos, movimientos políticos, alianzas electorales y los candidatos. En el presente caso: 1) uno de los impugnantes es el señor Rolando Ruilova Lituma, en ejercicio de la Secretaría del Movimiento País Patria Altiva i Soberana lista 35 de la Provincia del Cañar, y en el expediente (Fojas 133) consta una certificación emitida por el Dr. Wilson Romero Rodríguez, Secretario de la Junta Provincial Electoral del Cañar, en la cual dice: "el Movimiento País, lista 35, en la provincia de Cañar, se encuentra representado por: REPRESENTANTE PROVINCIA: PRF. RAUL EUGENIO ABAD VELEZ.- SECRETARIO: LIC. ROLANDO

RUILOVA",

por

tanto

estuvo

habilitado para impugnar la candidatura como lo

   

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ha hecho, en consecuencia, en esta parte, no procede la alegación de falta de legitimación activa; 2) la impugnante señora Karina Isabel Rodríguez Mejía, comparece en calidad de militante del Partido Sociedad Patriótica, lista 3 y al tenor de las normas antes referidas, no es sujeto político, por tanto, la Junta Provincial Electoral

del

Cañar

erró

al

aceptar

su

impugnación.- b) La inscripción de la candidatura del señor Bayron Eduardo Pacheco Ordóñez se efectúa el 04 de febrero de 2009 a las 17H10, inscripción que fue notificada el 05 de febrero de 2009, las 11h0 (Fojas 3 y 4). El mismo día 05 de febrero de 2009, a las 18H25, el señor Rolando Ruilova Lituma presenta la impugnación a la inscripción de la referida candidatura. Es decir, la impugnación se presentó dentro del plazo establecido en los artículos 19 del Instructivo para

la

Inscripción

y

Calificación

de

las

Candidaturas dictado por el Consejo Nacional Electoral mediante resolución No. PLE-CNE-930-12-2008 de 30 de diciembre de 2008 y 56 de

   

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la

Normas

Generales

para

las

Elecciones

dispuestas en el régimen de transición de la Constitución de la República, publicado en el Registro Oficial No. 472 del 21 de noviembre de 2008. El plazo que establece las normas indicadas, es el tiempo específico en el que han de realizarse las impugnaciones y fuera del cual ya no será posible, en consecuencia es errónea la interpretación del recurrente, al sostener que la impugnación

se

debía

presentar

una

vez

fenecido el plazo de 24 horas.- c) El Art. 408 de la Constitución de la República del Ecuador, dice: "Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo,

yacimientos

minerales

y

de

hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico...". Por otra parte, el

   

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inciso final del artículo 313 de la Constitución, determina como sectores estratégicos del Estado a: "La energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley", estos sectores son de decisión y control exclusivo del Estado, porque "su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental" (inciso segundo del Art. 313 de la Constitución), y en forma excepcional el Estado puede "delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley" (inciso final del Art. 316 de la Constitución). Bajo esas consideraciones, por excepción, el Estado puede delegar el uso y explotación del espectro radioeléctrico a través de contratos de autorización de frecuencias

   

del

uso

y explotación de las

espectro

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radioeléctrico

o

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frecuencia radioeléctrica. Justamente, la Ley Especial

de

Telecomunicaciones

regula

la

distribución del espectro radioeléctrico, en los artículos 2 y 13 ratifica que la frecuencia radioeléctrica es un recurso natural, así: "El espectro radioeléctrico es un recurso natural..." "Es

facultad

privativa

del

Estado

el

aprovechamiento pleno de los recursos naturales como el espectro de frecuencias radioeléctricas, y le corresponde administrar, regular y controlar la utilización del espectro radioeléctrico en sistemas de telecomunicaciones en todo el territorio

ecuatoriano,

de

acuerdo

con

los

intereses nacionales." De igual forma el artículo 47 del Reglamento General de la Ley Especial de Telecomunicaciones,

enfatiza:

"El

espectro

radioeléctrico es un recurso natural limitado perteneciente al dominio público del Estado...". Por otro lado, el artículo 33.2. de la Constitución de

la

Unión

Internacional

de

Telecomunicaciones, establece que los estados miembros tendrán en cuenta que las frecuencias

   

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y las órbitas asociadas, incluida la de los satélites geoestacionarios,

son

recursos

naturales

limitados que deben utilizarse de forma racional, eficaz y económica: "En la utilización de bandas de frecuencias para las radiocomunicaciones, los Miembros tendrán en cuenta que las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales limitados que deben utilizarse de

forma

racional,eficaz

y

económica,

de

conformidad con lo establecido en el Reglamento de Radiocomunicaciones, paro permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países o grupos de países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados

países."

En

consecuencia,

contrariamente a lo que sostiene el recurrente, el espectro radioeléctrico como la frecuencia del espectro radioeléctrico, son recursos naturales, con las consecuencias indicadas.- d) Del oficio IRS-2009-00060, de fecha 04 de febrero de 2009, suscrito por el lng. Fabián Brito Mancero,

   

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Intendente Regional Sur (Fojas 13) y el contrato para instalar, operar y explotar el sistema de televisión por cable denominado "MAXICABLE" (Fojas 78 a 123), se desprende que el señor Bayron Eduardo Pacheco Ordóñez, Gerente propietario del sistema por televisión por cable denominado

MAXICABLE,

mantiene

con

el

Estado los siguientes contratos: 1) un contrato de "concesión del servicio de un sistema de televisión por cable... para que instale, opere y explote el Sistema de Televisión por cable denominado

"MAXICABLE"...así

también

la

Superintendencia de Telecomunicaciones en la presente fecha registra ocho antenas parabólicas que conforman una estación terrena, cuyas características técnicas constan en el anexo número dos y cuatro que forman parte de este contrato..." (Fojas 79), que sirve en las ciudades de Gualaceo y Cañar de las provincias del Azuay y Cañar, suscrito el 31 de octubre de 2001 entre el

recurrente

y

la

Superintendencia

de

Telecomunicaciones, ante el Notario Décimo

   

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Noveno del cantón Quito; 2) un contrato modificatorio a favor del sistema de televisión por cable denominado "MAXICABLE", que sirve en las ciudades de Gualaceo y Cañar de las provincias del Azuay y Cañar, ampliando a la ciudad de Chordeleg de la primera provincia, suscrito el 29 de julio de 2003, celebrado entre el recurrente

y

la

Superintendencia

de

Telecomunicaciones; 3) un contrato modificatorio a favor del sistema de televisión por cable denominado "MAXICABLE", que sirve en las ciudades de Gualaceo de la provincia del Azuay, ampliando a El Tambo de provincia del Cañar, suscrito el 13 de agosto de 2003, celebrado entre el

recurrente

y

Telecomunicaciones.

la

Superintendencia Concluye

dicho

de

oficio,

manifestando que "El Dr. Bayron Eduardo Pacheco Ordóñez, mantiene suscrito con el Estado ecuatoriano, un contrato de autorización de un sistema de televisión por cable". Por tanto podemos concluir en esta parte, que el recurrente mantiene 3 contratos vigentes con el Estado

   

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ecuatoriano. Pero, el recurrente argumenta que, la "instalación y operación de televisión por cable físico, que no usa el espectro radioeléctrico" y que por tanto, que no sería un contrato de obra pública, de servicio público, ni de explotación de recursos naturales, lo cual nos lleva a realizar el siguiente análisis: i) La fase visible de la cabledifusión, es la distribución de señales de telecomunicaciones por una red de cables, coaxiales o de fibra óptica, fase en la cual, inclusive puede ser un sistema híbrido, es decir, pudiendo ser fibra óptica y cable coaxial, fibra óptica e inalámbrico (César Ramos Murillo, "Televisión

por

cable

en

el

Brasil:

desestatización, reprivatización y control público", en Luis A. Albornoz, Al fin solos... La nueva televisión del MERCOSUR, Tucumán-Argentina, Ediciones CICCUS-La Crujía, 2000, p. 97 e informes técnicos de CONATEL y SENATEL, Fojas 146 y 148), pero eso es la fase final; ii) porque, para la distribución de las señales de telecomunicaciones, se requiere previamente la

   

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recepción de los programas que emiten otras operadoras, esta recepción de programas se genera a través de ondas radioeléctricas que llegan al receptor, esos programas receptados se distribuye por cable e inclusive sistema híbrido. Efectivamente, en el anexo 3 denominado "DATOS TECNICOS SISTEMA DE TELEVISION POR CABLE" del contrato antes referido (Fojas 96 vuelta) que forma parte integrante del mismo, consta

detallado

esa

primera

fase,

así:

"INGRESO DE LASEÑAL A LA RED DEL SISTEMA A TRAVÉS DE: Antena Satelital, antena terrestre", así tenemos receptores de programas vía satélite, otros de televisión terrestre o señales de vídeo procedentes de un centro de producción local; justamente, por estas consideraciones en el anexo 1, denominado "DATOS TECNICOS SISTEMA DE TELEVISION POR CABLE" del contrato ya señalado, se establece como una de las cláusulas especiales, la siguiente "El concesionario de un Sistema de Televisión

   

por

Cable

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deberá

realizar

las

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mediciones intensidad

necesarias del

radiofrecuencia

para

campo

de

radiada

establecer la

señal

por

el

la de

sistema;

mediciones que deberán ser efectuadas al menos una vez cada seis meses, para lo cual el concesionario

mantendrá

un

registro

de

mediciones de estos datos y estos datos estarán disponibles..." (Foja 93). Es importante señalar que la Norma Técnica para el Servicio Analógico de Audio y Video por Suscripción bajo la Modalidad de Cable Físico, (Resolución No. 4771-CONARTEL-08),

publicado

en

el

Suplemento del Registro No. 364, del 20 de junio de 2008, señala que el sistema de televisión por cable,

tiene

cuatro

elementos

estructurales

principales: Cabecera (Headend); Red Troncal; Red de Distribución; y, Red del suscriptor. La cabecera o Head End, "Es el origen del sistema de televisión por cable, tiene como misión fundamental

la

recepción,

procesamiento

y

transmisión de las señales de televisión hacia una red de cable físico. Este procesamiento

   

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consiste en la modulación de señales de audio y video provenientes del satélite, de difusión terrestre, o, de producción local a una frecuencia y formato de canal establecido para transmitirse por la red de cable, mezclándose en un combinador para su inyección a la red troncal" (4.1 y 4.1.1. de la Norma Técnica), "Para el sistema de recepción satelital se deberá ubicar las antenas en el lugar de menor exposición a interferencias radioeléctricas, considerando que las portadoras de microondas más comunes, como las de sistemas de telefonía local, utilizan la misma banda de frecuencia que muchos sistemas satelitales también se debe considerar construir un escudo protector cerca de la antena" (4.2.1 de la Norma Técnica). A manera de ilustración, citemos lo que dice la legislación brasileña: " ... el Servicio de Televisión por Cable (Art. 5). La persona jurídica recibiría el nombre de operadora, para actuar por medio de un conjunto de equipamientos e instalaciones que posibilitan la recepción, procesamiento

   

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y generación de

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programación y de señales propias o de terceros, y su distribución a través de redes, de su propiedad o no, a abonados localizados dentro de un área determinada (Art. 5)" (César Ramos Murillo, p. 97). En definitiva "los sistema de audio y video por suscripción bajo la modalidad de cable físico sí utilizan las frecuencias del espectro radioeléctrico cuando reciben señales de sistemas de televisión proveniente de los satélites a través de una estación terrena de recepción, así como señales abiertas de difusión terrestre, a través de señales VHF o UHF; o señales de producción local (estudio)" (Fojas 138, Informe de SUPERTEL), y "En el medio de transmisión

inalámbrico

terrestre

se

utiliza

espectro radioeléctrico al igual que en la transmisión satelital"(Fojas 138, 145 Y 148: informes SUPERTEL, SENATEL

y CONATEL,

respectivamente). En consecuencia, el recurrente sí explota el espectro radioeléctrico, tal como reza en el contrato con CONARTEL (Fojas 89), que señala que se suscribe "para que instale,

   

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opere y explote el sistema de Televisión por Cable denominado MAXICABLE".- Además, los tres contratos referidos, son de servicio público de telecomunicaciones regulado, planificado y controlado por la Constitución y la Ley Especial de

Telecomunicaciones,

toda

vez

que,

la

Concesión de Servicios Públicos se define en doctrina como el "acto de la administración pública por el cual este encomienda a un tercero la organización y el funcionamiento de un servicio público,

en

forma

temporal,

otorgándole

determinaos poderes y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha persona la prestación del servicio a su propia costa y riesgo, percibiendo por ello una retribución, que puede consistir en el precio

pagado

subvenciones

o

por

los

garantías

usuarios que

le

o

en

fueren

reconocidas, o en ambas cosas a la vez, cumpliéndose el servicio público bajo la vigilancia y control de la autoridad administrativa" (Enrique Rojas Franco, Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo, p. 310); en el presente

   

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caso, la concesión es un acto regulado por el derecho

público

(Constitución,

Ley

de

Telecomunicaciones y normas conexas); quién otorga la concesión es la Superintendencia de Telecomunicaciones, es decir, la administración en función administrativa; el concesionario es una persona natural; se otorga la concesión en forma temporal; se le faculta para que instale, opere y explote el sistema de Televisión por Cable; el concesionario se hace cargo por su cuenta

y

riesgo

de

las

consecuencias

patrimoniales; existe vigilancia y control de la concedente, es decir, estamos ante la concesión de un servicio público a través de un acto administrativo en estricto sentido. Por disposición constitucional expresa del artículo 314 de la Constitución,

las

telecomunicaciones

son

servicios públicos: "El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable eléctrica,

y

de

riego,

saneamiento,

telecomunicaciones,

energía vialidad,

infraestructura portuarias, y los demás que

   

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determine la ley" (Art. 314 Constitución), cuyo ejercicio, por excepción, puede ser delegado a la iniciativa privada, tal como señala el inciso final del Art. 316 de la Constitución. La Unión Internacional de Telecomunicaciones, a la cual se remite el artículo 2 del Reglamento General a la Ley Especial de Telecomunicaciones, define como telecomunicación a : "Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos" (Anexo

de

definición

de

algunos

términos

empleados en la Constitución de la Unión Internacional

de

Telecomunicaciones

y

Reglamentos administrativos del mismo), en donde está incluido el servicio de televisión por cable, de tal manera que, no hay duda, que el señor

Bayron

Eduardo

Pacheco

mantiene contratos con el Estado

Ordóñez

ecuatoriano

para la prestación de servicio público de telecomunicaciones por cable.- e) Con respecto a

   

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la conculcación del derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y la aplicación a su favor de las acciones afirmativas

que alega el

recurrente, debemos considerar que acción afirmativa

hace

referencia

a

aquellas

actuaciones normativas o políticas positivamente dirigidas a reducir o, idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias en contra de sectores históricamente excluidos como las mujeres o algunos grupos étnicos o raciales, caso en el que no se encuentra el recurrente; el no permitir la inscripción de candidaturas de las personas que mantengan contratos con el Estado para explotar un recurso natural o prestación de servicio público es una limitación legítima y constitucional contemplada en el artículo 113 numeral 1 de la Constitución, y en esta parte coincidimos con el criterio de la Corte Constitucional Colombiana que ha desarrollado el test de igualdad que permite determinar si el acto diferente será admisible

y

por

ello

constitutivo

de

una

diferenciación constitucionalmente legítima, para

   

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lo cual ha desarrollado cinco pasos: 1) En primer lugar,

que

las

personas

se

encuentren

efectivamente en distintas situaciones de hecho, es decir, si el trato diferente es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una diferenciación inadmisible, lo cual no sucede en el presente caso, al contrario, el recurrente

se

encuentra

en

una

posición

privilegiada al mantener un contrato con el Estado para operar un medio de comunicación, por tanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 103 numeral 1 de la Constitución es legítimo y constitucional la restricción; 2) el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad concreta, pero esa finalidad tiene que tener por objeto permitir la igualdad material de quienes se encuentran en una posición de inferioridad, lo cual tampoco sucede en este caso; 3) que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; 4) el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se

   

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persigue, y el trato desigual que se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; 5) que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que lo justicia. No encontrándose en esta situación el recurrente, no se ha violado el derecho a la igualdad

y

la

no

discriminación,

consecuentemente tampoco se ha violado el derecho a la elegir y ser elegido.- Por lo expuesto, EN NOMBRE DEL PUEBLO DEL ECUADOR

Y

POR

LA

AUTORIDAD

QUENOSCONFIERE LA CONSTITUCION, se rechaza el recurso contencioso electoral de impugnación presentado por el señor Bayron Eduardo Pacheco Ordóñez y Aurelio Morocho Tenesaca,

en

su

calidad

de

candidato

a

Asambleísta Nacional por la provincia de Cañar por el Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik Nuevo País, lista 18 y Coordinador

   

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del mismo Movimiento, respectivamente; y se ratifica la resolución de la Junta Provincial del Cañar adoptada en sesión ordinaria de fecha 8 de febrero de 2009, que acepta la impugnación presentada por el señor Rolando Ruilova L., Secretario del Movimiento País lista 35, en contra de la inscripción de la candidatura del señor Bayron Eduardo Pacheco Ordóñez, a primer asambleísta nacional por la provincia del Cañar por el Movimiento Pachakutik Nuevo País, niégase

por

tanto

la

calificación

de

su

candidatura. Se deja a salvo el derecho que tiene el

Movimiento

de

Unidad

Plurinacional

Pachakutik Nuevo País, para ejercer el derecho contemplado en el artículo 58 de la Normas Generales para las Elecciones Dispuestas en el Régimen de Transición, publicada en el segundo suplemento del Registro Oficial No. 472 de 21 de noviembre

de

2008.-

Ejecutoriado

el

fallo

remítase el expediente para su ejecución a la Junta Provincial Electoral del Cañar, dejando copia certificada del mismo en los archivos de

   

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este Tribunal. Una copia de esta sentencia remítase al Consejo Nacional Electoral para los fines consiguientes.- Cúmplase y notifíquese.- f) Dra. Tania Arias Manzano Presidenta, Dra. Ximena

Endara

Osejo

Vicepresidenta,

Dra.

Alejandra Cantos Molina Jueza, Dr. Arturo Donoso Castellón Juez, Dr. Jorge Moreno Yanes.19.

Lo que comunico para los fines de ley.-

20.

Dr. Richard Ortiz Ortiz

21.

SECRETARIO GENERAL

En esta sentencia la situación es casi similar en forma, a la anterior, pero diferente completamente en su fondo. Ambas tratan de candidatos titulares de medio de comunicación, pero las dos se encuentran en circunstancias diferentes que impiden su candidatura. Como se colige del encabezamiento de la sentencia, la juez ponente en este caso es, la doctora Ximena Endara Osejo, Vicepresidenta del Tribunal Contencioso Electoral, misma    

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que tras un profundo estudio del caso, decidió rechazar el Recurso

Contencioso

Electoral

presentado, ahora, por el señor

de

Impugnación

Byron Eduardo Pacheco

Ordóñez y Aurelio Morocho Tenesaca. El 18 de febrero de 2009 “Llega a conocimiento del Tribunal Contencioso Electoral el recurso contencioso electoral de impugnación, presentado oportunamente por los señores Bayron Pacheco Ordóñez y Aurelio Morocho Tenesaca, en su calidad de candidato a Asambleísta Nacional por la provincia del Cañar por el Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik Nuevo País lista 18 y Coordinador Provincial del mismo movimiento, en su orden, en contra de la resolución de la Junta Provincial del Cañar adoptada en sesión ordinaria de fecha 8 de febrero de 2009, que resuelve no calificar la indicada candidatura porque aceptó las impugnaciones presentadas por los señores Rolando Ruilova L.,Secretario del Movimiento País lista 35 y Karina Isabel Rodríguez Mejía”. El señor Byron Pacheco Ordóñez se postula como candidato a primer asambleísta nacional de la provincia del Cañar

   

por

el

Movimiento

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de

Unidad

Plurinacional

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Pachakutick, y es entonces, cuando el señor Rolando Ruilova Lituma, Secretario del Movimiento País Patria Altiva i Soberana lista 35 impugna la candidatura del antes mencionado candidato por las razones ya transcritas en la sentencia. Así mismo, la señora Karina Isabel Mejía, en calidad de ciudadana ecuatoriana y militante del Partido Sociedad Patriótica, impugna también la candidatura de Byron Pacheco. Cabe mencionar que el solo hecho de concurrir por sus propios derechos en calidad de ciudadana, no es suficiente para acceder al derecho de impugnar una candidatura, toda vez que, no cumple con los requisitos de ley establecidos en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Elecciones, así como en el artículo 13 de las Normas indispensables para viabilizar el ejercicio de las competencias del TCE y de acuerdo con la Constitución y el artículo 18 del Reglamento de Trámites en el Tribunal Contencioso Electoral, y, tampoco justifica el ser tan solo militante de un partido, razón por la cual, su impugnación carece personería jurídica activa; mas los recurrentes precisamente han de alegar esto. Sin embargo, el Lic. Rolando Ruilova si tiene personería jurídica activa, toda vez

   

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que, es el secretario de Movimiento País, lista 35, de la provincia del Cañar. En cuanto al plazo, como de la sentencia se puede apreciar en su parte expositiva, los recurrentes alegan que la impugnación realizada en contra de ellos fue interpuesta fuera del plazo establecido por la ley, mas ello, es completamente falso, ya que, una vez notificada la inscripción a los sujetos políticos, la parte interesada en impugnar sus candidaturas tiene el plazo de dos días para hacerlo, y en la caso pertinente, los impugnantes lo hicieron el mismo día. Cualquier otro tipo de fundamento que utilicen los impugnantes para desviar el sentido de la ley, carece de verdad y es nula. La doctora Ximena Endara Osejo ha explicado de manera concreta clara y precisa todos los puntos controvertidos, pero que al mismo tiempo pudieran ser motivo de discusión y se prestarían para una serie de argumentaciones de diferente índole. El doctor Moreno Yanes ya hizo un análisis profundo sobre un caso parecido; y, ahora la doctora Endara enfatiza en lo mismo; el tratar de realizar otro análisis sería redundar,

   

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prefiero en este punto, compartir brevemente lo que las partes impugnantes alegaron de forma verbal en los pasillos del TCE, y que de alguna manera lo expusieron en sus escritos. En cuanto a la explotación del espectro radioeléctrico como recurso natural, las partes argumentaban a groso modo, que tal explotación no existía, toda vez que, según ellos, para la explotación de un recurso natural se necesita de un contrato con el Estado que expresamente le permita hacer esto, y que generalmente ese tipo de contratos lo mantienen los propietarios de medios de comunicación; y para ser más gráficos, señalaron a diferentes canales del país y fuera de él. A lo que ellos se referían es a que, por ejemplo, tan solo para ser explícito; los propietarios del canal Teleamazonas, Ecuavisa (dentro de los nacionales) Fox (dentro de los internacionales) entre otros, explotan recursos naturales y que mantienen un contrato directo con el Estado porque su programación es directa y necesitan del espectro para poder funcionar; mas su situación es diferente

porque

su

servicio

es

de

imágenes

pre

programadas, que cambia completamente el sentido de las cosas. Esta cuestión ya fue examinada por la juez ponente.

   

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En cuanto a que el candidato se encuentra prestando servicios públicos, el abogado Byron Pacheco conducía su intervención por otro camino, toda vez que, para él, servicios públicos son aquellos servicios prestados por las entidades que tienen por obligación cubrir necesidades básicas colectivas, y que se encuentran regentadas por representantes del Estado. Así, para el candidato, servicios públicos quizás lo prestan instituciones como el IESS, los Municipios, etc., situación que cierta, mas para él, esto, lo coloca

en

una

circunstancia

positiva

frente

a

las

incapacidades para ser candidato de elección popular. Según Byron Pacheco, candidato por las listas 35, el se encuentra prestando servicios AL PUBLICO, hecho que para él, configura una realidad electoral diferente, pues, los servicios públicos son prestados sin fin de lucro y los que son Al Público si tienen por fin el lucro. De esta manera, para el candidato, la prohibición primera del art. 113 de la Constitución no aplica en su caso. Esta circunstancia, provocó en la señora juez ponente, la imperiosa necesidad de fundamentar su sentencia de manera que quede aun más clara, precisa y expresa. Para esto, la doctora fundamenta su sentencia así: “La Unión

   

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Internacional de Telecomunicaciones, a la cual se remite el artículo 2 del Reglamento General a la Ley Especial de Telecomunicaciones, define como telecomunicación a : "Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos" (Anexo de definición de algunos términos empleados en la Constitución de la Unión Internacional

de

Telecomunicaciones

y

Reglamentos

administrativos del mismo), en donde está incluido el servicio de televisión por cable, de tal manera que, no hay duda, que el señor Byron Eduardo Pacheco Ordóñez mantiene contratos con el Estado

ecuatoriano para la

prestación de servicio público de telecomunicaciones por cable”. Así, en la sentencia se explica cada uno de los puntos alegados por el candidato, y las razones jurídicas por las que la doctora Ximena Endara las contradice. Por todo esto, se

decide en sentencia

rechazar

el

recurso

contencioso electoral de impugnación presentado por el señor Byron Eduardo Pacheco Ordóñez y Aurelio Morocho Tenesaca, en su calidad de candidato a Asambleísta

   

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Nacional por la provincia de Cañar por el Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik Nuevo País, lista 18 y Coordinador del mismo Movimiento, respectivamente; y se ratifica la resolución de la Junta Provincial del Cañar adoptada en sesión ordinaria de fecha 8 de febrero de 2009, que acepta la impugnación presentada por el señor Rolando Ruilova L., Secretario del Movimiento País lista 35, en contra de la inscripción de la candidatura del señor Byron Eduardo Pacheco Ordóñez, a primer asambleísta nacional por la provincia del Cañar por el Movimiento Pachakutik Nuevo País, niégase por tanto la calificación de su candidatura. De esta forma, la Vicepresidente del Tribunal Contencioso Electoral, ha cumplido con su trabajo y con el propósito de la justicia electoral. Se ha demostrado a través de las dos sentencias, la transparencia

del

accionar

de

los

jueces

y

consecuentemente del TCE. Es así como se ha venido trabajando en esta entidad pública de reciente creación, razón por la cual me siento honrado de haber sido parte de la misma, en calidad de

   

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asistente judicial del doctor Jorge Moreno, juez del TCE. Por este motivo, doy fe de la labor fidedigna, cumplida por esta entidad.

CONCLUSIONES

Las inhabilidades son las incapacidades, ineptitudes, circunstancias o requisitos negativos que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio. Todo esto, buscando rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el sector público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

   

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Las

inhabilidades

son

restricciones

fijadas

por

el

constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. La naturaleza jurídica de las inhabilidades es la esencia o razón de ser de las mismas; ese motivo con apego al derecho y la justicia, que llevo a las personas a crear esta persona jurídica dentro de la Constitución ecuatoriana. La regulación de las inhabilidades se debe a la búsqueda incesante de una voluntad soberana, no agredida. Si no se hubiera establecido las inhabilidades en la Constitución, la consecuencia jurídica, política y social sería devastadora. Por ello, con mucho asidero jurídico, se ha establecido las ocho inhabilidades en el Art. 113 de la Constitución ecuatoriana para ser candidata o candidato de elección popular, salvaguardando el derecho a la democracia, al voto o sufragio y al de elegir y ser elegido. Las inhabilidades cumplen su función con las elecciones, toda vez que, es en ese momento donde van ha ser aplicadas; y, las elecciones al ser la mejor fuente de la democracia, crean una relación estrecha entre ésta y las inhabilidades. Si la democracia implica la intervención

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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popular en el gobierno, en su administración y progreso, significa, que esta intervención mediante las elecciones, debe ser legitimada y diáfana, puesto que, no se puede colocar al elector en una incertidumbre electoral, donde su derecho se pueda ver afectado o transgredido por la injerencia de candidatas o candidatos que no fueron sometidos a un previo análisis para representar a su pueblo, si la soberanía del pueblo es una de las mayores garantías

que

resguarda

y

protege

la

Constitución

ecuatoriana. Finalmente, las inhabilidades han servido de medio y de fundamento para que los jueces del Tribunal Contencioso Electoral, a través de sus sentencias cambien el destino del país, y, que todas las injusticias cometidas en años pasados, ahora sean impartidas de manera justa.

   

AUTOR: PATRICIO JAVIER MONTERO VÉLEZ.  

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