UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS OJ- __________ - 09

Bogotá, D.C.,

Doctor JOSÉ DAVID RIVERA ESCOBAR Asesor de Rectoría Universidad Distrital Francisco José de Caldas Ciudad REFERENCIA: Remisión proyecto de respuesta derecho de petición GERMÁN ROMERO CAMPOS.

Respetado doctor Rivera. De manera atenta me permito remitir, para su revisión y si es del caso firma del señor Rector, el proyecto de respuesta elaborado por esta Oficina al derecho de petición presentado por el señor GERMÁN ROMERO CAMPOS. Agradezco su atención y colaboración. Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE Jefe Oficina Asesora Jurídica Anexo lo anunciado en siete (7) folios Elaboró: Omar Barón. Abogado Oficina Asesora Jurídica

UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Bogotá, D.C.,

Señor GERMÁN ROMERO CAMPOS Correo electrónico [email protected] Teléfonos 6040641 - 3132801206 Ciudad

REFERENCIA: Respuesta derecho de petición GERMÁN ROMERO CAMPOS.

Respetado Señor Romero.

En atención a su derecho de petición de fecha 19 de Marzo de 2009, en el que reitera su solicitud de pago por unos servicios prestados dentro del marco del convenio específico de cooperación técnica – académica INCI – UD 001-2008, me permito dar respuesta de la siguiente forma: 1. Del régimen contractual de la Universidad Distrital.

La Ley 30 de 1992 (Por medio de la cual se organiza el servicio público de educación superior) establece en su artículo 93 que en los contratos que, para el cumplimiento de sus funciones, celebren las universidades estatales u oficiales, se aplicarán las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los mismos. Además, el artículo 94 de la misma norma, dispone que para su validez, dichos contratos, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a éste haya lugar. En este mismo sentido se expresa el artículo 10 del Acuerdo 08 de 2003 (Estatuto de Contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas). Por lo anterior, los contratos que se celebren para llevar a cabo la ejecución de los Contratos Interadministrativos suscritos por esta Universidad, se rigen por las normas del derecho privado y el Estatuto de Contratación de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS 2. De la contratación en la Universidad Distrital Francisco Jose de Caldas mediante Órdenes de Prestación de Servicios

La Resolución 031 de 2008 precisó el procedimiento para celebrar Órdenes de Prestación de Servicios en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, indicando lo siguiente: “ARTICULO 1. La contratación de Órdenes de Prestación de Servicios –OPS – se ajustará al presupuesto aprobado para la respectiva vigencia y deberá sujetarse al procedimiento que se establece en la presente Resolución. ARTICULO 2. Las dependencias deberán incluir en sus necesidades contractuales los requerimientos de Órdenes de Prestación de Servicio, estableciendo su objeto y duración, así como el correspondiente perfil: profesional especializado, profesional, asistencial y técnico o tecnólogo, de la persona a contratar.”(Subrayado y negrilla fuera de texto)

De otra parte, la citada Resolución expresó: “ARTICULO 4. Toda contratación que se efectué por la modalidad de OPS, deberá estar precedida de un proceso de selección. Este proceso se iniciará con el diligenciamiento del formato para la solicitud de contratación respectiva, que hace parte integral de la presente Resolución. La evaluación deberá realizarse según lo establecido en el ítem CRITERIOS DE EVALUACIÓN de dicho formato; serán responsables, el Ordenador del Gasto y el funcionario indicado en el ítem RESPONSABLE DE LA EVALUACIÓN.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Así mismo, se dispuso de manera taxativa hacer uso de los servicios sin que medie el instrumento jurídico idóneo para desempeñar tal labor, al expresar en su artículo 7, lo siguiente: “Los perfiles, requisitos y remuneración deberán ceñirse a las disposiciones contenidas en la Resolución de Rectoría 004 de 2006. Los contratistas prestarán sus servicios en las condiciones y tiempos que establezca el supervisor del contrato. Las dependencias de la universidad no podrán hacer uso de los servicios personales sin que medie el respectivo contrato o acto de vinculación.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Ahora bien, en relación con la contratación derivada de los Convenios Interadministrativos suscritos por la Universidad, el artículo 10, dispuso: “Toda Contratación de Ordenes de Prestación de Servicios derivada de los Convenios firmados por la Universidad deberá ceñirse a lo dispuesto en la Presente Resolución. La Oficina Asesora Jurídica de la Universidad Distrital prestará la asesoría para la elaboración de estas órdenes.” (Subrayado y negrilla fuera de texto

UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS En consecuencia, estas son las normas que se aplican en la Universidad para la suscripción de contratos con personas naturales o jurídicas. 3. De la fuente de las obligaciones Para determinar si existe un hecho que genera obligaciones en cabeza de una o varias personas, es necesario analizar lo dispuesto por el ordenamiento jurídico colombiano sobre el particular. El artículo 1494 del Código Civil Colombiano dispone: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia” (Subrayado fuera de texto)

De lo anterior se pude inferir que las fuentes de las obligaciones son: a. b. c. d. e.

Contrato Cuasicontrato Delito Cuasidelito Ley

Sobre el efecto de las obligaciones, el Código Civil expresa: “ARTICULO 1602. . Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede determinar si un hecho o situación es susceptible de generar obligaciones y sus consecuentes efectos. 4. De los hechos cumplidos De otra parte, suele suceder que se adquieren algunas obligaciones sin que se surtan las formalidades exigidas para el efecto. Se considera oportuno citar la posición que ha sostenido recientemente el Comité de Conciliación sobre la forma de abordar los conflictos que se presentan al interior de la Universidad sobre el tema tal y como se plasma en la sesión ordinaria de fecha 2 de octubre de 2008 en donde se indicó:

UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS “De otra parte, realizó una exposición de “HECHOS CUMPLIDOS” en virtud a lo dispuesto en La Ley 921 de 2004: “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2005”, y que en su artículo 18 expresamente prohíbe “tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y el ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma.” (subrayado fuera de texto). La Asesora de la Defensa Judicial de la Nación, Dra. Zaida Gil comenta que los “caso tipo” con sus posibles “soluciones” que presentó el Ministerio del Interior y de Justicia mediante oficio de junio 25 de 2008 a la Universidad Distrital, fueron analizados con base a la línea jurisprudencial que desde marzo de 2006 ha elaborado el Consejo de Estado, los cuales se presentan a continuación: CASOS TIPO El particular ejecuta una obra, motu propio, sin que la administración lo haya convenido o dirigido a ello La entidad pública y el particular celebran el contrato estatal (lo perfeccionan), pero el mismo resulta inejecutable dada la ausencia de algún requisito para tal propósito. Cuando el conflicto patrimonial es generado por la concurrencia de acciones u omisiones provenientes de los dos sujetos, ente público y particular. Por ejemplo, cuando

SOLUCIONES No se conciliaría toda vez que el enriquecimiento de la entidad pública no es justificado y en ese sentido, el particular no tendrá derecho a que se le reconozca suma de dinero alguna o recomposición patrimonial debido a su propia negligencia.

Se conciliaría el conflicto que se debatiría a través de una acción contractual siempre y cuando se demuestre los elementos de responsabilidad, como quiera que en estos casos existe un verdadero incumplimiento de las obligaciones legales a cargo del estado durante la etapa de formación del contrato estatal y dado que no se cumpliría el requisito establecido en el enriquecimiento sin causa: carencia de una acción a través de la cual se obtendría la compensación

En dicha eventualidad hay una concurrencia de la entidad y del particular en la producción de los daños que se alegan. El primero, por desatender la obligación legal de abstenerse de ejecutar hasta que se cumplan los requisitos, y el segundo, que estando sometido a estas mismas normas imperativas, decide iniciar la ejecución de un contrato legalmente suspendido, pues el incumplimiento de la entidad no lo habilita para ejecutarlo. Estos casos se resolverían, conforme la jurisprudencia aludida, bajo los lineamientos de la responsabilidad contractual por incumplimiento de la entidad y del

UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS a pesar que el contrato no es ejecutable por falta de algunos de los requisitos que condicionan su ejecución; el particular ejecuta prestaciones con el asentimiento de la entidad, en la confianza de que prontamente todo se regularizará.

contratista. La fuente de la obligación indemnizatoria surge es de la violación de las normas legales que imponen a las partes del contrato el cumplimiento del artículo 41 de la Ley 80. Frente a la concurrencia de acciones procede una indemnización proporcional. Se debe revisar la actitud del contratista para saber en que grado contribuyó a la producción del daño y determinar si se paga un porcentaje reducido y menor de lo solicitado en consideración al grado de participación del particular

La administración ordena al particular ejecutar una determinada obra o prestar un servicio sin que medie contrato estatal

En este caso en concreto, habrá lugar a valorar la actitud del particular, la buena o la mala fe de su comportamiento en los tratos preliminares, y la labor ejecutada, con el fin de ponderar toda esa serie de factores, y así precisar si hay lugar a la recomposición patrimonial a través de la teoría del enriquecimiento sin causa.

La administración despliega una serie de actuaciones (actos propios) que va dirigido a mover el interés del particular en el desarrollo de una determinada obra o servicio, sin que medie contrato estatal de por medio.

En estos supuestos habrá lugar a analizar la actividad del particular para determinar la forma como intervino en las tratativas con la entidad pública, para, a partir de allí establecer si hay lugar a reconocer las compensaciones correspondientes. No es lo mismo tratar con una persona que ha contratado varias veces con entidades del estado y que tiene alguna experiencia, que con una persona que por primera vez hace acuerdos con una entidad pública.

Estos planteamientos son los que se deben tener en cuenta al momento de analizar si procede una reclamación económica por parte de la persona que crea tener derecho a ello.

UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS 5. Del caso concreto Una vez planteados los argumentos anteriores, se entra a analizar el caso concreto para dar respuesta al derecho de petición formulado. En la solicitud se indica que el señor ROMERO prestó sus servicios como encuestador dentro del marco del convenio específico de cooperación técnica – académica INCI – UD 001-2008; sin embargo, una vez revisados los documentos aportados y los existentes en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se evidenció que no existe contrato sobre el particular suscrito entre la Entidad y el señor ROMERO por cuanto al enviar la documentación a la Oficina Jurídica, se evidenció que éste no cumplía con los requisitos exigidos para la actividad encomendada por lo que no se tramitó el contrato. De lo anterior surgen varias hipótesis de las cuales se debe determinar la aplicable. La primera consiste en que La administración ordena al particular ejecutar una determinada obra o prestar un servicio sin que medie contrato estatal, sin embargo, no existe documento oficial de la Universidad, distinto al contrato, en la que se le ordene al señor ROMERO, ejecutar las actividades de encuestador, de hecho, tal orden no se pudo dar (mediante el contrato) dado que no se configuraban los requisitos exigidos para tal efecto. La segunda hipótesis consiste en que La administración despliega una serie de actuaciones (actos propios) que va dirigido a mover el interés del particular en el desarrollo de una determinada obra o servicio, sin que medie contrato estatal de por medio; al igual que la anterior, si bien es cierto el trámite contractual se inició, la Universidad nunca se expresó de forma oficial en el sentido de dar vía libre al señor ROMERO para ejecutar las actividades de encuestador. La tercerea hipótesis relacionada con que El particular ejecuta una obra, motu propio, sin que la administración lo haya convenido o dirigido a ello, sería la aplicable al caso concreto dado que, pese a que el señor ROMERO no cumplía con los requisitos para suscribir el contrato, decidió realizar unas actuaciones que ahora reclama le sean pagadas por la Universidad. En este punto es importante aclarar que si el señor ROMERO decidió realizar las actividades de encuestador dentro del marco del convenio específico de cooperación técnica – académica INCI – UD 001-2008, sin que existiera manifestación de la voluntad por parte de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, las mismas fueron bajo su propia responsabilidad y no es procedente ordenar el pago de las mismas pues se incurriría en un detrimento patrimonial al erario y faltas de orden disciplinario y penal para quien tome dicha medida. En conclusión, la reclamación del señor ROMERO no es procedente por cuanto no existe acto alguno que genere obligaciones entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el peticionario, por lo que no es viable efectuar el pago indicado reiteradas veces por éste.

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Para finalizar, se aclara que esta respuesta se emite sin perjuicio que el peticionario decida, si lo considera pertinente someter el tema ante el Comité de Conciliación, previo visto bueno de la Procuraduría. En estos términos se da respuesta al derecho de petición formulado. Agradezco su atención y colaboración. Cordialmente,

CARLOS OSSA ESCOBAR Rector

Elaboró: Omar Barón. Abogado Oficina Asesora Jurídica Revisó y aprobó. Manuel Alejandro Molina Ruge - Jefe Oficina Asesora Jurídica