UNIVERSIDAD TéCNICA PARTICULAR DE LOJA La Universidad Católica de Loja ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO “La expropiación en la Legislación Ecuatoriana” Trabajo de fin de carrera previo la obtención del título de Magister en Derecho Administrativo.

Autor: Wilson Ricardo Romero Rodríguez Director: Luís Erasmo Samaniego Muñoz AZOGUES-ECUADOR

2012 I

Certificación

Doctor. Luís Erasmo Samaniego Muñoz

DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE CARRERA

CERTIFICA: Que el presente trabajo, denominado “La Expropiación en la Legislación Ecuatoriana”, realizado por el profesional en formación Dr. Wilson Ricardo Romero Rodríguez, cumple con los requisitos establecidos en las normas generales para la Graduación en la Universidad Técnica Particular de Loja, tanto en el aspecto de forma como de contenido, por lo cual me permito autorizar su presentación para los fines pertinentes.

Loja, junio de 2012

f)_________________________________,

II

Cesión de derechos

“Yo, Wilson Ricardo Romero Rodríguez, declaro ser autor del presente trabajo y eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales. Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice: “Forman parte del patrimonio de la Universidad Técnica Particular de Loja la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero académico o institucional (operativo) de la Universidad”.

f)______________________________ Autor: Romero Rodríguez Wilson Ricardo Cédula: 0301222691

III

AUTORÍA

Las ideas, conceptos, procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo de fin de carrera, son de exclusiva responsabilidad del autor.

f) __________________________ Romero Rodríguez Wilson Ricardo

IV

DEDICATORIA

La presente tesis: “La Expropiación en la Legislación Ecuatoriana”, la dedico principalmente a la Universidad Técnica Particular de Loja, Centro docente superior de alto nivel que hoy en día a través de la investigación constituye un verdadero aporte a la ciencia, tecnología y desarrollo de la sociedad. A mis maestros, a los jueces, profesionales y estudiantes del derecho que tengan interés en ahondar sobre esta figura jurídica de la expropiación, los casos en lo que procede y trámite de pago. En la expectativa de que este trabajo investigativo constituya un verdadero aporte a la solución de conflictos o controversias.

AUTOR DE LA TESIS

V

AGRADECIMIENTO

Mi agradecimiento a la Universidad Técnica Particular de Loja, Escuela de Ciencias Jurídicas, por darme la oportunidad de realizar y culminar con los estudios de Postgrado en Maestría de Derecho Administrativo. A tan distinguidos maestros que con sus amplios conocimientos y experiencia han inculcado que me perfeccione en una de las ramas jurídicas tan importantes como es el Derecho Administrativo. Al señor Director de la presente Tesis, quien me ha guiado profesionalmente en el desarrollo del presente trabajo investigativo.

A mi esposa e hijos por comprender y apoyarme en cada

momento y darme aliento para que siga adelante. Gracias a todos ustedes y que Dios les pague…

AUTOR DE LA TESIS

VI

ÍNDICE DE CONTENIDOS Certificación

II

Cesión de derechos

III

Autoría

IV

Dedicatoria

V

Agradecimiento

VI

Índice de contenidos

VII

Resumen

X

Introducción

1

CAPITULO I 5

1.1. ANTECEDENTES

6

1.2. CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN

6

1.2.1.DEFINICIONES

9

1.2.2.ELEMENTOS 1.2.3.DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS 1.2.3.1.

LIMITACIÓN Y DELIMITACIÓN A DERECHOS

1.2.3.2.

LA CONFISCACIÓN

11 11 13 14

1.3. TERMINOLOGÍA

14

1.3.1.DOMINIO EMINENTE

15

1.3.2.CONDENA

15

1.3.3.ORIGENES 1.4. OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN

16

1.4.1.EXPROPIACIÓN DE MUEBLES, INMUEBLES Y DERECHOS

17

1.5. EXPROPIACIÓN DE BIENES DEL DOMINIO PUBLICO DEL ESTADO

18

VII

CAPITULO II

23

2.1. NORMATIVA JURIDICA SOBRE LA EXPROPIACIÓN EN EL ECUADOR 2.2. LA NACIONALIZACIÓN

28 29

2.2.1. CASOS ESPECÍFICOS

33

2.3. LA UTILIDAD PÚBLICA E INTERES SOCIAL COMO FINES LEGALES DE LA EXPROPIACIÓN.

34

2.3.1. LA UTILIDAD PÚBLICA

38

2.3.2. INTERES SOCIAL 2.4. CASOS EN LOS QUE PROCEDE LA EXPROPIACIÓN

41

2.4.1. CASOS CONCRETOS

42 45

2.5. EXPROPIACIONES SANCIONATORIAS

46

2.5.1. LEGISLACIÓN DE LOS GOBIERNOS SECCIONALES AUTÓNOMOS SOBRE LA EXPROPIACIÓN (COOTAD) 50

CAPITULO III

3.1. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO

51

3.1.1. LA DECLARATORIA DE UTILIDAD O DE INTERES SOCIAL

52

3.1.2. EL AREGLO DIRECTO O CONTRACTUAL EN LA EXPROPIACIÓN

53

3.2. LA COMPETENCIA JUDICIAL EN LA EXPROPIACIÓN

55

3.2.1. EL JUICIO CIVIL PARA LA DISCUSIÓN DEL PRECIO DE LA EXPROPIACIÓN.

55

3.2.2. EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SOBRE LA DECLARATORIA DE EXPROPIACIÓN

57

3.3. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN:

60

3.3.1. EL SUJETO ACTIVO

62

3.3.2. EL SUJETO PASIVO

65 66

3.3.3. EXPROPIACIONES URBANÍSTICAS

VIII

3.4. AVALÚO DEL BIEN EXPROPIADO E INDEMNIZACIONES 3.4.1. LA INDEMNIZACIÓN. VALORACIÓN DEL JUSTIPRECIO 3.4.2. EL RESARCIMIENTO O PAGO EN LA EXPROPIACIÓN DE EMPRESAS Y NEGOCIOS EN MARCHA

67 69 70 70 75

INDEMNIZACION DE ACCIONES MATERIALMENTE EXPROPIATORIAS CONCLUSIONES

81 83

RECOMENDACIONES

90

BIBLIOGRAFIA

IX

RESUMEN (ABSTRACT) El presente trabajo investigativo profundiza el conocimiento sobre la Expropiación; el estudio de la normativa jurídica ecuatoriana que la regula; los casos en los que procede. Permite conocer el procedimiento expropiatorio, con el propósito mediato de que sea útil para todos quienes tengan interés sobre esta acción estrictamente jurídica. El estudio presenta varios conceptos de expropiación, determina sus elementos. Se refiere a la diferencia que existe con otras figuras legales. Trata sobre la regulación de la Expropiación que hace el COOTAD. La investigación concluye que los casos en los que procede la expropiación deben constar en forma taxativa en la Ley. El afectado por esta figura debe percibir una indemnización justa. Se debe propender a un arreglo directo entre el órgano expropiante y el propietario del bien, para no llegar al juicio. El trámite de expropiación debe ser ágil y no puede constituir un instrumento de abuso de poder. En el proceso de investigación se utilizaron varios recursos, principalmente la consulta de libros, tesis, periódicos, testimonios de expertos, páginas de internet, etc. Existió significativo aporte personal.

X

INTRODUCCIÓN El presente trabajo investigativo tiene por objetivo ahondar en la figura jurídica de la Expropiación; estudiar la normativa jurídica ecuatoriana que regula la expropiación; los casos específicos en los que procede; así como conocer con certeza el procedimiento expropiatorio, con el propósito inmediato de que sea útil para los jueces, catedráticos, profesionales del derecho y todos quienes tengan interés en acercarse a dicha cuestión o se vean beneficiados o afectados por esta figura de la expropiación. El fin de la expropiación no es la mera privación de la cosa o derecho en que ésta consiste, sino el destino posterior a que tras la privación expropiatoria ha de afectarse el bien que se expropia. En este sentido, la expropiación es un instrumento y no un fin en sí misma, pues está siempre en función de una transformación, ya sea física (por ejemplo se expropia un inmueble para hacer una autopista) o jurídica (se nacionaliza una empresa privada) del bien expropiado. La expropiación es una figura jurídica vanguardista creada por el Legislador para tutelar al Estado y favorecer la gestión pública desarrollada por éste, como parte de los derechos subjetivos del Estado. Es una decisión del Estado que nace de la actividad pública regulada única y exclusivamente por la ley que afecta uno de los derechos básicos de la persona que es la propiedad. El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, trae una definición de expropiación cuando dice que “es el Desposeimiento o privación de la propiedad, por causa de utilidad pública o interés preferente, y a cambio de una indemnización previa”. La Expropiación consiste en la transferencia coactiva de la propiedad privada desde su titular al Estado, concretamente, a un ente de la Administración Pública dotado de patrimonio propio. Puede expropiarse un bien para que éste sea explotado por el Estado o por un tercero. 1

Los gobiernos más comúnmente usan el poder del dominio eminente cuando la adquisición de bienes inmuebles necesarios para completar un proyecto público como por ejemplo la construcción de una carretera y el propietario de la propiedad requerida es reticente a negociar el precio de su venta. En muchas jurisdicciones el poder del dominio eminente está rebajado con el derecho a una “compensación justa” con respecto a la apropiación. El término expropiación lo han utilizado algunos como sinónimo de "condena" que se usa para describir el acto de un gobierno ejerciendo su autoridad de dominio eminente. La condenación por eminencia pública es la cantidad de una compensación justa. La condenación de construcciones en suelo con riesgos de salud y seguridad o la violación flagrante de zonas no privan al propietario de la propiedad condenada pero requiere al propietario la rectificación de la situación. En el proceso de investigación se utilizaron varios medios y recursos, principalmente la consulta de libros, tesis, periódicos, folletos, testimonios de conocedores sobre el tema, páginas de internet etc. Así como también existió gran aporte personal luego de analizar cada aspecto o disposición legal referente al tema general. En los diferentes centros de consulta existió total apertura y colaboración para la investigación. Los objetivos alcanzados mediante el presente trabajo fueron varios, concretamente tener un conocimiento más amplio sobre la figura legal de la Expropiación, su conceptualización, se ha determinado con exactitud los casos en los que procede y aplica, cuál es el procedimiento a seguir para la declaratoria de la Expropiación; así como el hecho certero de que la facultad que tienen ciertas entidades y autoridades para expropiar debe constar expresamente en la Ley, todo lo cual se alcanzó mediante el análisis y estudio profundo del tema.

2

LA EXPROPIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA CAPÍTULO I 1.6.

ANTECEDENTES

1.7.

CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN

1.7.1. DEFINICIONES 1.7.2. ELEMENTOS 1.7.3. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS 1.7.3.1. LIMITACIÓN Y DELIMITACIÓN A DERECHOS 1.7.3.2. LA CONFISCACIÓN 1.8.

TERMINOLOGÍA

1.8.1. DOMINIO EMINENTE 1.8.2. CONDENA 1.8.3. ORIGENES 1.9.

OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN

1.9.1. EXPROPIACIÓN DE MUEBLES, INMUEBLES Y DERECHOS 1.10. EXPROPIACIÓN DE BIENES DEL DOMINIO PUBLICO DEL ESTADO

3

DESARROLLO 1.1.

ANTECEDENTES

Siendo la propiedad privada un derecho inviolable y sagrado, a nadie puede privarse de ella,

sino

cuando

la

necesidad

pública,

legalmente

comprobada,

lo

exige

evidentemente, y bajo la condición de una justa y previa indemnización. Esta norma de la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de la Revolución Francesa, resulta como consecuencia de lo expresado en el Art. 2 de la misma Declaración, que enumera los derechos: “la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. Este artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagra un principio ya desarrollado en la normativa jurídica histórica. Según MORAND-DEVILLER en el Derecho Romano se manifiesta la necesidad de obligar a los particulares a la cesión forzada de sus bienes; que procedía cuando se revelaba imposible el arreglo amigable y lo exigía el bien público común, aunque se remonta a Grecia en la historia de esta figura jurídica. Cita una ordenanza real francesa de 1338, sobre la expropiación y la indemnización correspondiente.1 En el Antiguo Régimen francés se distingue entre el “dominio eminente” y el “dominio útil”. Mientras el dominio útil corresponde a los particulares, en cambio el dominio eminente se aplica a todos los bienes del Reino, concepto jurídico basado en la idea de una comunidad original de bienes que ejerce el soberano.2 El enfoque Anglosajón conserva el marco de la doctrina generalizada del dominium eminens vigente en Europa antes de la revolución francesa. La Constitución estadounidense reconoce las garantías de la compensación y de la finalidad pública, pero en Inglaterra, “el Parlamento…puede, cuando así lo desea, expropiar sin 1

MORAND-DEVILLER, JACQUELINE, Cours de Droit Administratif de Biens. Montchrestien. París, 2001 p. 369 2 MORAND-DEVILLER. Ob. cit. (2001). p. 373

4

compensación y en violación de los derechos legales vigentes, de una manera que no se permite en otros países que disfrutan de una Constitución escrita y de una declaratoria de derechos3”.

Sin embargo, las autoridades estadounidenses rechazaron la oferta, adhiriéndose a la noción de que esas propiedades seguían siendo posesión de intereses de Estados Unidos cuarenta y cinco años después. Esto está en directo contraste con los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia Estadounidense que permite a una Corporación desplazar a un ciudadano privando de sus bienes raíces, si el desarrollo de la Corporación se considera ser de beneficio propio del Municipio4.

Visto esto, advierto que el presente más que poner rumbo por las enrevesadas polémicas teóricas al respecto, ha preferido las soluciones prácticas por considerarlas en esta materia- más valiosas; así como, con la magna tarea de atrapar en los estrechos marcos de este trabajo una buena cantidad de información sobre esta importante figura jurídica de la expropiación.

1.2.

CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN

1.2.1. Definiciones DROMI define la expropiación como: “…el instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular,

3

WADE, H.W.R. & C. F. FORSYTH. Administrative Law. Oxfor University Press, Lóndres, 2000, pp. 786787. 4 WADE Y FORSYTH. Ob. Cit. pp. 786-787.

5

siguiendo determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única.”5

GARCÍA y FERNÁNDEZ califican la expropiación como “sacrificio de las situaciones patrimoniales de los administrados”6.

La expropiación se condiciona a “un sistema de garantías”: “necesidad pública evidente; constatación por la Ley de ese caso límite; indemnización, que además debe ser justa en su cuantía, ha de ser hecha efectiva precisamente de manera previa, como condición misma del desapoderamiento”7.

El profesor Carlos Pachón Lucas, expresa que la expropiación es: “la operación jurídica promovida por el Gobierno o entidad pública competente, fundada en razones de utilidad pública e interés social definidas por el legislador, por la cual se transfiere de manera unilateral la propiedad de un bien a su favor para fines oficiales o comunitarios. La expropiación implica el reconocimiento de una indemnización previa, la que se fija de acuerdo al valor comercial del bien…”8. Los juristas Ernesto y Gabriel Peña al referirse a la figura legal de la expropiación dicen: “…es el único modo que hace expresa referencia a las finalidades y cargas que la filosofía ha impuesto al derecho de propiedad, en especial a su naturaleza social…si la propiedad no cumple la función social o el interés público que le son propios, el juez, previa definición por parte del legislador de los motivos de utilidad pública e interés social, podrá declarar la expropiación mediante sentencia definitiva e indemnizaciones previas…”9. 5

DROMI, ROBERTO.Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires-Madrid, 2004. p. 951. 6 GARCIA DE ENTERRÍA Y TOMAS RAMÓN FERNANDEZ. Curso de Derecho Administrativo. ThomsonCivitas. Madrid, 2004, 2004 t. II. pp. 210. 7 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZG. Ob. cit. II. pp. 210-211. 8 Texto Guia: El Patrimonio Público. Maestria Derecho Administrativo. Modulo VII. Prof. Guido Escobar Pérez. Pag. 83. 9 Texto Guia: El Patrimonio Público. Maestría Derecho Administrativo. Modulo VII. Prof. Guido Escobar Pérez. Pag. 84.

6

Otra definición conceptualiza a la expropiación como la transferencia coactiva de la propiedad privada desde su titular al Estado, concretamente, a un ente de la Administración Pública dotado de patrimonio propio. Puede expropiarse un bien para que éste sea explotado por el Estado o por un tercero. En la legislación positiva ecuatoriana el trámite de la expropiación se contempla en las normas del Código de Procedimiento Civil, es así que el Art. 781, en forma expresa dice: “Nadie puede ser privado de su propiedad raíz en virtud de expropiación, sino en conformidad con las disposiciones de esta Sección; sin perjuicio de lo que dispusieren leyes especiales sobre la expropiación para construcción, ensanche y mejora de caminos, ferrovías, aeropuertos y poblaciones” 10

El Art. 783, Ibídem, reza: “La declaración de utilidad pública, para fines de expropiación, solo puede ser hecha por el Estado y las demás instituciones del sector público, de acuerdo con las funciones que les son propias y siempre que tal declaración sea aprobada, cuando fuere del caso, por el ministerio respectivo.

La declaración de utilidad pública o social hecha por las entidades ya indicadas, para proceder a la expropiación de inmuebles, no podrá ser materia de discusión judicial, pero sí en la vía administrativa”11

Según estas disposiciones legales procede la expropiación para la ejecución de construcciones, ensanche y mejoras de caminos, ferrovías, etc., siempre y cuando medie la declaratoria de utilidad pública o interés social hecha por el Estado o sus instituciones que tengan plenas facultades para ello, como el caso de los municipios o gobiernos provinciales, de lo contrario no procedería esta figura, para lo cual se debe seguir el procedimiento previamente determinado en la ley.

10 11

Arts. 781 del Código de Procedimiento Civil. Arts. 783 del Código de Procedimiento Civil.

7

En esencia, la expropiación es una figura jurídica vanguardista creada por el legislador para tutelar al Estado y favorecer la gestión pública desarrollada por éste, como parte de los derechos subjetivos del Estado; es necesario, tener en cuenta que los casos en los que procede la expropiación deberían constar en forma taxativa y singularizada; primero, porque es una decisión de Estado que nace de la actividad pública regulada única y exclusivamente por la ley; segundo, porque se afecta uno de los derechos básicos de la persona que es la propiedad, garantizada por el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. De las definiciones analizadas, se concluye que la figura jurídica la expropiación consiste en un medio o acción por el cual el Estado, hace realidad el cumplimiento de sus fines de servicio a la colectividad, fundada en razones de utilidad pública e interés social, a través de la cual se transfiere de manera unilateral la propiedad de un bien a su favor para servicio exclusivamente oficial o comunitario. La expropiación implica necesariamente la aplicación de un procedimiento especial, el que debe indicar claramente los pasos y etapas a seguir, hasta llegar al reconocimiento de una indemnización, compensación o pago previo, el que se fija de acuerdo al valor comercial del bien expropiado, misma que debe ser justa y equitativa, sin causar perjuicio al afectado. En esencia, la expropiación es una figura legal

vanguardista

creada por el legislador para tutelar al Estado y favorecer la gestión pública desarrollada por éste, como parte de sus derechos subjetivos, sin esta medida se verían truncados auténticos proyectos y obras en beneficio de la colectividad, por lo que amerita que sea adecuada y eficientemente normada y regulada. 1.2.2. Elementos De la definición dada por DROMI, se desprende que es potestad exclusiva del Estado, privar coercitivamente de la propiedad de un bien al titular, siempre y cuando sea para un fin público, para lo cual se debe seguir un determinado procedimiento, tal como lo ordena

nuestra

legislación

civil;

consecuentemente

constituyen

elementos

fundamentales de esta figura los siguientes: la privación de la propiedad a su amo, señor o dueño; la declaratoria de utilidad pública o interés social; y, cumplir con el 8

debido procedimiento señalado en la ley. Del estudio y análisis de cada uno de estos elementos nos referiremos más adelante en el acápite pertinente.

Se ha discutido si la expropiación, que es institución de derecho público, no tendría también algún elemento de derecho privado. En el Ecuador se podría sustentar tal criterio en el hecho que la discusión sobre el monto de la indemnización o del precio a pagar tiene determinado un trámite en el Código de Procedimiento Civil, en un “juicio de expropiación” ante el Juez de lo Civil12.

En cambio, cuando las partes llegan a un acuerdo se produce “el caso del denominado avenimiento o cesión amistosa”, donde el “precio (…) por tener base convencional, resulta sometido al régimen aplicable a los contratos”13.

En definitiva los elementos de la expropiación se trataría de una figura jurídica exclusivamente de derecho público, a través de la cual el Estado o sus instituciones públicas, en uso de sus atribuciones y potestades, limita el derecho a la propiedad de un bien a su titular, declarándolo de utilidad pública, para lo cual debe seguir un procedimiento determinado, así como pagar una indemnización la misma que debe ser totalmente justa y única.

Por otra parte, la declaratoria misma de la expropiación es un acto administrativo resultante del cumplimiento de una serie de “actos interlocutorios”14 de la institución expropiante y, en su caso, de otros órganos públicos, lo que indudablemente pertenece al Derecho Público. El acto administrativo de la expropiación es impugnable, como la mayoría de los actos administrativos, en la jurisdicción contencioso-administrativa. 12

Arts. 781 al 806, del Código de Procedimiento Civil. "Art. 782.- La tramitación del juicio de expropiación sólo tiene por objeto determinar la cantidad que debe pagarse por concepto de precio de la cosa expropiada, siempre que conste que se trata de expropiación por causa de utilidad pública.” 13 CASSAGNE, JUAN CARLOS.Derecho Administrativo. Lexis-Nexis. Buenos Aires, 2004. T. II, p. 477. 14 Actos interlocultorios.- Es una resolución que decide de fondo sobre incidentes o cuestiones previas y que fundamentada expresamente tiene fuerza de sentencia, por cuanto excepcionalmente, deciden o definen una situación jurídica determinada. Página de Internet: APUNTES JURIDICOS: http://jorgemadicado.blogspot.com

9

En esta parte es indispensable proponer que una vez declarada la expropiación de un bien, lo apropiado, sería de que las partes lleguen a un acuerdo mutuo, es decir un avenimiento o cesión amistosa, donde el precio tendría una base convencional, según el régimen de los contratos. Aquello resultaría sumamente fructuoso, se evitaría del juicio en si mismo que implica la expropiación, el procedimiento largo y tedioso que conlleva, evitaría la erogación de recursos humano, tiempo y dinero, se ganaría agilidad y oportunidad todo en beneficio del interés colectivo.

1.2.3. Diferencias con otras figuras 1.2.3.1.

Limitación y delimitación de derechos

La institución expropiatoria se distingue de las limitaciones y delimitaciones de los derechos, que son de índole general, que afectan los derechos del conglomerado de los ciudadanos o de un grupo determinable de los mismos, régimen restrictivo que “comporta una delimitación abstracta del contorno del derecho, que grava por igual a todos los titulares concretos”15, mientras que la expropiación es un “fenómeno singular y concreto”, al decir de GARCÍA

DE

ENTERRÍA16. Pero hay que aceptar, como este autor,

que “(…) la distinción singular-general (…) esa distinción falla como criterio técnico absoluto de aplicación…-refiriéndose a- lo que los autores alemanes llaman “expropiaciones de grupo”17. Es decir que la expropiación puede ser singular cuando se trata de la privación de la propiedad de un bien determinado, o general, cuando se aplica a un conjunto de bienes que pertenecen a un grupo de personas.

Asimismo, no toda delimitación y limitación de derechos debe afectar necesariamente a toda la población de un país, puesto que también se aplica a todos los ciudadanos que se encuentran en determinada situación o incluso en determinada área geográfica.

15

CASSAGNE. Ob. cit. T. II, p. 464. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZG. Ob. cit. T. II. p. 243. 17 Ibid. p. 244 16

10

En el Derecho público francés se pueden citar las restricciones de todos los propietarios aledaños a las zonas marítimas, playas y tierras adyacentes. En el Ecuador, se encuentran restricciones determinadas dentro de “la franja de seguridad alrededor de terminales y estaciones de bombeo y reductoras de presión”, prohibiendo que “se ejecute cualesquier tipo de acciones, obras, edificaciones, cultivos y demás actividades que afecten o pudiesen afectar la construcción y operación del oleoducto de crudos pesados”18, lo que tiene características y efectos diferentes que las expropiaciones y servidumbres que se contemplan en esta misma obra de la construcción y operación del oleoducto de crudos pesados. No obstante, por tratarse de restricciones, limitaciones y delimitaciones de los derechos de los propietarios afectados, hubiera sido deseable que se determinen más específicamente en la legislación correspondiente, es decir la Ley de Hidrocarburos. Por supuesto que las municipalidades también tienen plenas potestades para determinar este tipo de restricciones, limitaciones y delimitaciones que, por su naturaleza, no son indemnizables.

Resulta bastante matizada la distinción entre los deberes impuestos a los ciudadanos y las configuraciones legales de sus derechos, porque en efecto, toda imposición pública, incluyendo los tributos y las sanciones, resultan una restricción mayor o menor sobre la libertad personal de los ciudadanos y moldean de alguna manera sus derechos. A veces se ha intentado establecer una diferencia entre las restricciones al ejercicio de los derechos y delimitaciones de los derechos mismos, pero tampoco son suficientemente netas las diferencias entre unas y otras.

Por ejemplo, PAREJO establece las distinciones entre diferentes “actividades” de la administración que contemplan obligaciones de los ciudadanos: “Desde el punto de vista de su intensidad, la ordenación y, por tanto, la intervención o limitación administrativa puede adoptar legalmente grados muy diferentes: desde el simple deber de comunicación, inscripción o registro, pasando por la atribución a la Administración de una facultad de comprobación formal de la concurrencia de los requisitos legales pertinentes y de la imposición de deberes de dar o de hacer o no hacer, hasta las 18

Ley de Hidrocarburos.

11

transferencias forzosas o las prestaciones (personales y reales) asimismo forzosas y las delimitaciones del contenido mismo de los derechos19

Esta clasificación enumera una serie de clases de obligaciones de los ciudadanos, y separa como una “ordenación” específica “las delimitaciones del contenido mismo de los derechos”. La mayor parte de autores contemporáneos se contraen a resaltar la nota de “limitación de derechos”: “técnicas de limitación de los derechos privados por razones de interés público”20, “actividad administrativa de limitación de derechos”21, o las medidas traducidas en restricciones, limitaciones, prohibiciones y represiones, inclusive en penas corporales, como el arresto o pecuniarias, como la multa” 22

1.2.3.2.

La Confiscación

La confiscación, comiso o decomiso, en Derecho, es el acto de incautar o privar de las posesiones o bienes sin compensación, pasando ellas al erario público. En sentido estricto, por lo general se entiende que la confiscación es una pena principal consistente en la privación de bienes, mientras que el comiso o decomiso es la pena accesoria que supone la pérdida o privación de los efectos o productos del delito y de los instrumentos con que este se cometió. El término decomiso también se utiliza para designar las cosas que han sido objeto de comiso.

En algunos países, las acciones del Estado (por ejemplo la zonificación) que reducen el valor de las propiedades para el dueño de manera que las deja casi sin valor, han sido consideradas como una forma de confiscación.23

19

PAREJO ALFONSO, LUCIANO. Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003. p. 644. CASSAGNE. Ob. cit., t. II. p. 320. 21 GARCIA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ, atribuye a Romano esta categorización. Ob. cit., p. 106. 22 DROMI. Ob. cit., p. 909. 23 WIKIPENDIA. Página de Internet: es.wikipedia.org/wiki/confiscación. 20

12

De esta definición se desprende que existe una clara diferencia entre confiscación, comiso o decomiso y expropiación, por cuanto en la primera no existe compensación por privar de la propiedad, mientras que en la segunda la indemnización es una característica de la expropiación. La confiscación se trata de la aplicación de una pena por un acto o hecho cometido, mientras que la expropiación es una medida que se utiliza ante la necesidad de utilidad pública o interés social.

1.3.

TERMINILOGÍA

1.3.1. Dominio eminente

El término jurídico dominio eminente es usado primordialmente en Estados Unidos, que derivó a mediados del siglo XIX de un tratado legal escrito por el jurista holandés Hugo Grotius en 1625. El término compra obligatoria, también originario de mediados del siglo XIX, es usado principalmente en Inglaterra y Gales, y otras jurisdicciones pasadas24 que siguen los principios de la Ley Inglesa. Originalmente, el poder del dominio eminente se asumía que surgía de la ley natural como un poder inherente de la soberanía.

Los gobiernos más comúnmente usan el poder del dominio eminente cuando la adquisición de bienes inmuebles necesarios para completar un proyecto público como por ejemplo una carretera, y el propietario de la propiedad requerida es reticente a negociar el precio de su venta. En muchas jurisdicciones el poder del dominio eminente está rebajado con el derecho a una compensación justa con respecto a la apropiación.

24

Tomado de la propiedad en serio: Las expropiaciones regulatorias o indirectas. Por Enrique Pasquel. Legislación Expropiaciones, por Chema Gurpegui.

13

1.3.2. Condena

El término "condena" se usa para describir el acto de un gobierno ejerciendo su autoridad de dominio eminente. No ha de ser confundido con el término del mismo nombre que describe el proceso legal por el cual la propiedad inmobiliaria, generalmente construcciones o inmuebles, pasa a manos de organismos estatales para cumplir un fin determinado que es el servicio a la colectividad. La condenación por eminencia pública es la cantidad de una compensación justa. La condenación de construcciones en suelo con riesgos de salud y seguridad o la violación flagrante de zonas no priva al propietario de la propiedad condenada pero requiere al propietario la rectificación de la situación.

El ejercicio del dominio eminente no está meramente limitado a la propiedad inmobiliaria. Los gobiernos pueden también condenar el valor en un contrato como un acuerdo de franquicia (razón por la cual muchos acuerdos de franquicia estipulan que en trámites de condenación, la franquicia de por sí no tienen ningún valor).

1.3.3. Orígenes

El poder del dominio eminente en la ley Inglesa deriva de la forma de la propiedad inmobiliaria. Muchos terratenientes asumen que su derecho a la propiedad es absoluta bajo ley, pero que esto ocurra en realidad es un caso raro. En cambio, un condado u otras autoridades han creado en dominio absoluto, un concepto que deriva del fieffeudal. La misma autoridad puede anular (o condenar) el dominio y confiscar el terreno, como cuando el terrateniente no paga el impuesto de propiedad.

14

Los países angloparlantes que nunca tuvieron un sistema feudal han perpetuado la propiedad de dominio absoluto, incluyendo el poder de dominio eminente, por continuidad, legalidad, debido principalmente a que en las antiguas colonias del Imperio Británico sus tierras fueron en un tiempo conquistadas por la monarquía Británica, dando a la monarquía título Alodial25 sobre esos terrenos.

1.4. OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN

En esta perspectiva, el dominio eminente (eminent domain), es una potestad de todo gobierno independiente; es un atributo de la soberanía. Sin embargo, una vez reconocido este hecho, este dominio del Estado puede afectar una gama amplia, ya sean bienes o derechos pero siempre de naturaleza patrimonial. Hoy en día y a raíz de la privación de intereses patrimoniales legítimos, se habla más de una expropiación de derechos más que de bienes.

De tratarse de bienes inmuebles generalmente se requiere de mayor formalidad, tal es el caso de EUA que prevé la necesidad de que dicha declaración de utilidad pública sea mediante Ley aprobada en Cortes.

Como se indicó anteriormente la expropiación principalmente recae sobre bienes de índole patrimonial, sin embargo puede recaer sobre otro tipo de derechos, siempre y cuando sean expropiables, por lo que amerita destacar para que una Autoridad pueda declarar esta acción sea mediante una ley expresa que contemple los casos en los que opera y el procedimiento regular a seguir, la proposición sería entonces de que no se puede dejar jamás al libre arbitrio de la Autoridad competente la facultad de expropiar cualquier tipo de bienes de los administrados, toda vez que podría existir el riesgo de 25

Alodial.- Libre de toda carga y derecho señorial. Diccionario Enciclopédico Océano Uno Color.

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mal utilizar esta figura con el único propósito de perjudicar o afectar a un ciudadano por simple capricho, venganza, odio, etc.

1.4.1. Expropiación de muebles, inmuebles y derechos Las opciones de expropiación con fines de utilidad pública limitan la expropiación a bienes inmuebles, pero hoy se consideran expropiables toda clase de bienes y derechos, con excepción de aquellos de índole personal 26. Así, no son expropiables los derechos fundamentales como la vida, la libertad, contemplados en la Constitución y en general los derechos personales considerados como intransferibles. Lo que son expropiables son los derechos patrimoniales. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ citan la Ley de Expropiación Forzosa española que “especifica que pueden ser objeto de la potestad expropiatoria “la propiedad privada (…) derechos e intereses patrimoniales legítimos”27.

La Ley de Patrimonio Cultural del Ecuador autoriza “la expropiación de bienes muebles o inmuebles de valor artístico, histórico o arqueológico” 28. Como se analiza en este acápite son expropiables tanto bienes muebles como inmuebles, sin embargo es necesario especificar qué tipo de bienes muebles puede ser objeto de expropiación. La Ley de Patrimonio, se refiere exclusivamente a los de valor cultural en general, la propuesta es de que se debe determinar exactamente qué tipo de bienes son considerados como de índole artístico, por cuanto a pretexto de ese miramiento podrían fácilmente ser expropiables otro tipo de bienes, lo cual debe estar debidamente normado y regulado en dicho cuerpo legal, a fin de no tener inconvenientes posteriores y conocer con certeza cuando un bien es considerado como artístico.

Quedarían fuera de la posibilidad de expropiación derechos como “de la personalidad, a la vida, al honor, a profesar un culto, a la libertad y al nombre de las persona”, dice 26

García de Enterría y Fernández. Ob. cit. II. p. 231 Ibid. 28 L. 2004-027. Codificación de la Ley de Patrimonio Cultural. SRO 465, 19 de Noviembre del 2004. Art. 258. 27

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CASSAGNE; porque su expropiación, es decir su privación violaría “el principio de la dignidad de la persona humana”, “cuya cobertura constitucional se configura con la regla de no negar los derechos y garantías no enumerados”29.

Como queda dicho hoy se consideran expropiables toda clase de bienes y derechos, con excepción de aquellos de índole personal. Así, no son expropiables los derechos fundamentales -aparte de la propiedad- En la actual Constitución de la República Art. 66, de los Derechos de la libertad de las personas, como la inviolabilidad a la vida, la integridad personal, opinión y expresión, asociación, trabajo, educación, salud, etc. y en general los derechos personales considerados como intransferibles son inexpropiables.

1.5. Expropiación de bienes del dominio público del Estado Se discute también la posibilidad de expropiación de bienes del dominio público. En principio, por calificarse tales bienes como “inalienables”, se podría descartar la expropiación de este tipo de bienes. GARCÌA FERAUD, por ejemplo, recuerda que, en el Ecuador, “el Art. 33 de la Constitución de 1998, no solo admite la posibilidad de expropiación de “los bienes que pertenezcan al sector privado” 30 –donde antes el texto constitucional dijo: “…el sector público,…podrá expropiar…los bienes que pertenezcan a los otros sectores”. Aseveración que no concuerda con el texto de la actual Constitución, en razón de que no hace ninguna excepción sino que en forma general se refiere a todos los bienes, cuando expresamente señala: “…podra declarar la expropiación de bienes…”, sin especificar su naturaleza de público o privados. En la legislación ecuatoriana, en la parte pertinente del artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se refiere a la expropiación de bienes públicos, se señala: “la transferencia de dominio de bienes inmuebles entre entidades del sector público no se requerirá de declaratoria de utilidad pública o interés social ni, en el caso de donación, de insinuación judicial. Se la podrá realizar por compraventa, 29 30

CASSAGNE, JUAN CARLOS. Derecho Administrativo T. II. p. 474. GARCÌA FERAUD. GALO.Cuestiones Jurídicas. Edino. Guayaquil, 2005. p. 331.

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permuta, donación, compensación de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de activos”31 y su trámite está determinado en el Reglamento de la Ley. Para el caso de que no haya acuerdo la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, contempla la posibilidad de expropiación a otra institución pública”32, pero se refiere obviamente a los llamados bienes fiscales, es decir aquellos del dominio particular de la institución.

Como se indica en la referida norma, para la transferencia de dominio de bienes inmuebles entre entidades del sector público no se requiere de declaratoria de utilidad pública o interés social. Se lo puede realizar por compraventa, permuta, donación, etc. Sin embargo en el caso de que no haya acuerdo entre las dos entidades, la Ley contempla la posibilidad de aplicar la expropiación.

En estos casos es indispensable precisar para que una entidad pública pueda expropiar debe tener plena facultad para ello, ahora de lo contrario salta a la luz el hecho valedero de que si una institución necesita de cierto bien que pertenece a otra pero no tiene atribución para expropiar y ese ente no está de acuerdo en entregar el mismo mediante los modos de transferencia de la propiedad. Es un auténtico dilema que se presentaría en estos casos lo cual debe ser apropiadamente analizado y tratado, a fin de no tener vacios legales y resolver estos casos jurídicamente y con conocimiento de causa.

Sin embargo, se suscita en doctrina la cuestión de la expropiación por parte de las municipalidades de bienes del dominio público del Estado o, al contrario, de la expropiación por parte del Estado de bienes del dominio público municipal 33.

31

Procedimiento. Título III, De los Procedimientos Especiales; Capítulo V, De la Adquisición de Bienes Inmuebles. Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública. 32 Art. 58.- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. 33 En países federales, como en Argentina, o en el Estado de las Autonomías, como España, se discute la expropiación posible por parte del Gobierno Federal o de la Administración Central, del dominio público estadual o autonómico, y viceversa.CASSAGNE se refiere a la posibilidad de la expropiación por parte del Estado de “…(bienes) pertenecientes a las provincias o municipios habida cuenta que el Estado nacional jamás podría expropiar sus propios bienes dominiales”. Ob. cit. T. II, p. 476.

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El Art. 446 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, otorga la atribución de expropiar cuando dice: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, propiciar programas de urbanización y de vivienda de interés social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, los gobiernos regionales, provinciales, metropolitanos y municipales, por razones de utilidad pública o interés social, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y el pago de conformidad con la ley. Se prohíbe todo tipo de confiscación.

En el caso que la expropiación tenga por objeto programas de urbanización y vivienda de interés social, el precio de venta de los terrenos comprenderá únicamente el valor de las expropiaciones y de las obras básicas de mejoramiento realizadas. El gobierno autónomo descentralizado establecerá las condiciones y forma de pago”34.

Se colige entonces que los gobiernos regionales, provinciales, metropolitanos y municipales, pueden declarar la expropiación de bienes, ya sean públicos o privados, por cuanto en la disposición no se especifica la naturaleza de aquellos. Para esta expropiación debe existir una justa valoración, indemnización y pago. Manda el mismo cuerpo legal que para realizar expropiaciones, las máximas autoridades administrativas de los gobiernos regional, provincial, metropolitano o municipal, resolverán la declaratoria de utilidad pública, mediante acto debidamente motivado en el que constará en forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y los fines a los que se destinará. En el caso de los gobiernos parroquiales que requirieran la expropiación de bienes inmuebles, solicitarán documentadamente la declaratoria de utilidad pública al alcalde o alcaldesa del respectivo cantón. Dichos inmuebles, una vez expropiados, pasarán a ser de propiedad del gobierno parroquial. De igual forma pueden ser públicos o privados, por cuanto no existe una determinación específica al respecto. 34

Art. 446 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.

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Se ha sostenido que el dominio público, por su característica de inalienabilidad no sería expropiable, sin embargo de lo cual, una vez “desafectado” por el órgano competente y declarado como perteneciente al dominio privado del Estado, procedería la expropiación35. Si se ha construido en la playa de mar, con la autorización del órgano competente, la expropiación e indemnizaciones que procedan versarán sobre las construcciones, pero no cabe la expropiación de la playa misma. Habría una interpretación en el sentido que la expropiación de bienes privados del Estado, las entidades públicas o las entidades del régimen seccional autónomo, según el caso, sería factible también en el Ecuador.

De todas maneras, la noción de que el Estado o sus instituciones no pueden expropiar bienes del mismo Estado o de otras instituciones públicas no es tan obvio como parece a simple vista. En efecto, en la actualidad, la doctrina jurídica de la expropiación y la propia Constitución de la República, consagra la posibilidad de que: es posible que el Estado o sus instituciones pueda expropiar otros bienes del sector público.

Así, RODRÍGUEZ manifiesta:... Desde luego, hoy todos admiten que los bienes patrimoniales de los entes públicos, incluso el Estado, deben estar sujetos a la expropiación forzosa.... Cada día se acentúan más las diferencias entre expropiante y beneficiario de la expropiación.

(…) Consigna la Ley de 17 de julio de 1945 que las fundaciones, patronatos, asociaciones y entidades en general, que, conforme a sus constituciones o reglamentos, cumplan fines de carácter benéfico, docente o cultural, podrán obtener la declaración de utilidad pública a favor de las obras que realicen con cargo a sus fondos para la instalación, ampliación o mejora de los servicios propios de su finalidad, a los efectos de la expropiación forzosa de los inmuebles para ello necesario y sujetándose a lo dispuesto en la presente Ley, siempre que con las obras proyectadas no se persiga

35

García de Enterría y Fernández. Ob. cit. T. II, p. 232.

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la obtención de lucro y queden a salvo los planos de ordenación urbana del municipio afectado36.

Por su parte, Dromi es igualmente categórico sobre este punto cuando comenta la legislación Argentina sobre expropiación:... En ese sentido el Art. 4º de la L. E. (Ley de Expropiación) dice: "pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o privado, sean cosas o no". (…) La L.E. establece que la acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier clase de personas de carácter público o privado (Art. 3). No existe impedimento para que el sujeto expropiado pueda ser también una persona pública estatal.

... Pero puede ocurrir que el Estado o alguno de sus entes jurídicos menores (entidades autárquicas, empresas del Estado, etc.) no acudan a la expropiación con la finalidad de retener el bien en sus patrimonios, sino a fin de transferirlo a otra persona. En este caso, el sujeto activo no expropia para sí, sino para terceros, generalmente particulares37.

En conclusión la expropiación entre entidades del sector público es procedente, sin embargo la propuesta resulta del todo lógica cuando decimos que estos casos igualmente deben constar taxativamente enumerados en una norma o reglamentación, justamente corroborando con lo ya dicho, para evitar que el Estado o alguno de sus entes acudan a esta figura a fin de transferirlo a otra persona. En este caso, el sujeto activo no expropia para sí, sino para terceros, generalmente particulares, lo que resultaría ilegal y fuera del verdadero contexto de la expropiación que es la utilidad pública y beneficio para toda una colectividad. 36

RODRIGUEZ, NEMESIO. Artículo “Expropiación Forzosa”, en nueva Enciclopedia Jurídica. Seix. Barcelona, 1982. t. IX. pp. 335-336, 356. 37 DROMI,ROBERTO. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires-Madrid, 2004. pp. 955, 957, 958.

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CAPITULO II

2.1. NORMATIVA JURIDICA SOBRE LA EXPROPIACIÓN EN EL ECUADOR 2.2. LA NACIONALIZACIÓN 2.2.1. CASOS ESPECÍFICOS 2.3. LA UTILIDAD PÚBLICA E INTERES SOCIAL COMO FINES LEGALES DE LA EXPROPIACIÓN. 2.3.1. LA UTILIDAD PÚBLICA 2.3.2. INTERES SOCIAL 2.4. CASOS EN LOS QUE PROCEDE LA EXPROPIACIÓN 2.4.1. CASOS CONCRETOS 2.5. EXPROPIACIONES SANCIONATORIAS 2.5.1. LEGISLACIÓN DE LOS GOBIERNOS SECCIONALES AUTÓNOMOS SOBRE LA EXPROPIACIÓN (COOTAD)

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DESARROLLO

2.1. NORMATIVA JURÍDICA SOBRE LA EXPROPIACIÓN EN EL ECUADOR

Todas las legislaciones cuentan con un cuerpo normativo o normas específicas para los diferentes casos que contemplan la potestad del Estado de expropiar bienes de los particulares, previo el pago de la justa compensación.

En la legislación ecuatoriana según el artículo 321 de la Ley Suprema, “el Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir con su función social y ambiental”; y, el numeral 26 del artículo 66 del mismo cuerpo legal lo declara como un derecho, ratifica este concepto de tutela social, cuando dice que los ecuatorianos tenemos el derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas.

En igual sentido el artículo 282 ordena: El Estado normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierras, establecido por la ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra. Se prohíbe el latifundio y la concentración de la tierra así como el acaparamiento o privatización del agua y sus fuentes.

Como vemos, existiría una propiedad limitada y subordinada a la función y responsabilidad social y ambiental declarada por el Estado, que es el que dicta las políticas públicas. Son los gobiernos de turno los que implementan las políticas públicas, es decir el Poder Ejecutivo a través de los diferentes ministerios y estamentos, establece las políticas de índole social, económico, educativo, de salud, ambiental, etc. 23

La política pública de un Estado depende de la línea o régimen de un Gobierno, que puede ser de tendencia de derecha sustentado en un sistema capitalista, neoliberal; o, bien puede ser de izquierda basado en principios del socialismo o comunismo. A mi criterio la figura motivo de estudio, distaría mucho dependiendo del tipo de régimen de un Gobierno.

En el caso del actual Gobierno, de corte Socialista, la Carta Magna aprobada por la Asamblea Constituyente y ratificada mediante consulta popular por los ecuatorianos en el año 2008, en el artículo 323, establece que: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”.

El artículo 62 de la primera Constitución ecuatoriana disponía que “nadie puede ser privado de su propiedad sin su consentimiento y sin recibir justas compensaciones a juicio de buen varón”38.

Como queda dicho desde la primera Constitución de la República, se garantiza el derecho de los ciudadanos a la propiedad, por lo que nadie podía ser privado de ella sin su consentimiento y recibir una indemnización. De igual forma la actual Carta Magna consagra este derecho, prohibiendo de modo absoluto la confiscación o apropiación, sin embargo en casos exclusivos de ejecución de planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y bienes colectivos, las instituciones pueden declarar la expropiación.

Existen otras normas constitucionales que permiten esta facultad a determinadas instituciones, como la que contempla el Art. 376, cuando dice: “Para hacer efectivo el 38

PRIMER REGISTRO AUTÉNTICO NACIONAL (AÑO DE 1830). Imprenta de Gobierno, por Juan Campuzano. Quito, 1840). p. 30.

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derecho a la vivienda, al hábitat y a la conservación del ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro, de acuerdo con la ley…”39. De esta disposición queda claro que también los municipios tienen la atribución para expropiar para la construcción de viviendas y la conservación del medio ambiente, para lo cual deberán seguir el procedimiento regular y normado en la ley.

El texto constitucional vigente, que se viene de citar, se refiere exclusivamente a la potestad del Estado de “expropiar”, donde antes dijo “nacionalizar o expropiar”, que tiene los efectos que se discutirán más adelante. El Art. 33 de la Constitución de la República de 1998, sobre la expropiación decía: “Para fines de orden social determinados en la ley, las instituciones del Estado, mediante el procedimiento y en los plazos que señalen las normas procesales, podrán expropiar, previa justa valoración, pago e indemnización, los bienes que pertenezcan al sector privado. Se prohíbe toda confiscación”40.

Según la anterior disposición Constitucional, procedía la expropiación exclusivamente para bienes privados, siempre cuando sea para fines de orden social expresamente contemplados en la ley; mientras que la actual Carta Magna, permite la aplicación de esta figura por razones de utilidad pública y/o interés social y nacional, es decir se amplía el campo de acción de la expropiación, así como cuando se refiere a bienes en general y no solo a los privados. Es necesario destacar en esta parte el avance significativo que alcanzó la figura de la expropiación con la aprobación de la nueva Constitución del año 2008, lo que conlleva a una apropiada regulación para su correcta aplicación.

El Código Civil regula la extinción del contrato de arriendo “en el caso de que la expropiación se de por causa de utilidad pública” (Art. 1928 –actual 1901 del Código Civil ecuatoriano).

39 40

Art. 376 Constitución Política de la República de 2008. Art. 33 Constitución Política de la República de 1998.

25

El Código Civil ecuatoriano añade reglas determinadas para el caso de expropiación del “patrimonio familiar”41, es decir que incluso un inmueble sobre el que se ha constituido patrimonio familiar puede ser expropiable por causa de necesidad y utilidad pública, con la diferencia de que en estos casos el precio por indemnización se deposita en una institución del sistema financiero para que con la compra de otro inmueble siga constituido el patrimonio.

La principal normativa legal vigente sobre la expropiación en el Ecuador se encuentra en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Las más amplias y sistemáticas expropiaciones en el Ecuador se llevaron a cabo en aplicación de la derogada Ley de Reforma Agraria. La vigente Ley de Desarrollo Agrario todavía contempla las expropiaciones de tierras agrarias pero bajo un régimen más acorde a los criterios universales del pago previo de la justa indemnización. En el área urbana

rige

el

Código

Orgánico

de

Organización

Territorial,

Autonomía

y

Descentralización, con amplias potestades expropiatorias, incluyendo determinadas expropiaciones urbanísticas no indemnizables y otras de tipo sancionatorio.

Para determinados recursos naturales y para servicios públicos diversos se contempla la figura de la expropiación en: la Ley de Aguas, la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, la Ley de Caminos, la Ley de Patrimonio Cultural, la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Régimen del Sector Eléctrico.

Al respecto es preciso destacar que existe jurisprudencia constitucional en nuestro país que declara que es improcedente la expropiación de tierras para finalidades diferentes que la vocación de las mismas. R.O. 450 de 30 de mayo de 1994, Corte Suprema de 41

Art. 852 Código Civil.

26

Justicia, Sala Constitucional. Este caso se trata de una resolución dictada por la anterior Corte Suprema de Justicia, por lo que no procede la expropiación de una propiedad que es apta para la agricultura por ejemplo, ya que la vocación de la misma es esa actividad y no otra.

En el mismo sentido la jurisprudencia administrativa, ha resuelto rechazar la declaratoria de utilidad pública donde a criterio de la Sala era evidente la existencia de la misma, señalando que la utilidad pública no procede cuando se dicta por el simple arbitrio, interés económico o liberalidad. Segunda Sala Tribunal de lo Contencioso Administrativo, 18 de julio de 1991, María Gangotena de Mancheno-Empresa Nacional de Productos Vitales. Este es un fallo referencial sobre el tema, ya que evidentemente una Autoridad no puede declarar la utilidad pública a su simple voluntad o interés personal, perjudicando en este caso al propietario del bien.

Cabe destacar que en la legislación ecuatoriana no existe una habilitación genérica de las instituciones públicas para expropiar, es decir no todos los organismos tienen atribución para declarar una expropiación, consecuentemente se debe proponer que esta potestad debe constar asignada en forma expresa a la institución respectiva en una ley, sin que el órgano público pueda proceder a la expropiación sin esa atribución expresa, que no puede suplirse con una simple normativa reglamentaria.

2.2. La Nacionalización

Como se anotó líneas arriba, el texto Constitucional de 1998 solamente autorizaba al Estado para expropiar los “bienes de los particulares”, cuando la redacción de la anterior norma Constitucional autorizaba “nacionalizar o expropiar” los “bienes, derechos y actividades”. En cambio como queda dicho la actual Carta Magna las instituciones del Estado pueden declarar la expropiación “de bienes”, en general, pues 27

no se particulariza si solo privados o públicos, de lo que se colige que pueden ser de esta dos clases o tipos de bienes. La principal diferencia entre la expropiación y la nacionalización es que esta última no comprende bienes individualizados sino conjuntos generales de bienes o de actividades particulares. Así, se ha podido hablar de la nacionalización de la Banca, de la industria del acero, del petróleo, etc. Para empezar la exposición, con respecto al tema de Nacionalización, debemos primero dar una definición concreta de dicho concepto: "Nacionalización.- Es una transferencia de colectividad de la “propiedad de ciertos medios de producción”, pertenecientes a particulares, realizada en bien del interés público, para preservar la independencia del Estado."

2.2.1. Casos específicos

La Nacionalización puede venir aconsejada por razones de seguridad nacional o interés social, como puede ser el asegurar el suministro de determinados bienes o servicios básicos. Las nacionalizaciones de este tipo en países cuyos gobiernos no pretenden la socialización progresiva de la estructura productiva suelen venir determinadas por la falta de rentabilidad de determinadas actividades. En contraposición, los programas de los partidos de izquierda incluían un amplio programa de nacionalizaciones, en la actualidad reducido a los casos que imperan razones de eficiencia económica. En el caso de la nacionalización de bienes "entran al dominio de la nación, todos los bienes que al clero secular y regular ha estado administrando con diversos títulos, sea cual fuere la clase de predios, derechos o acciones en que consistan, el nombre y aplicación que hayan obtenido”42.

42

Página de Internet: www.eumed.net/dices/defición.php

28

Estas nacionalizaciones comprenden tanto bienes muebles e inmuebles, cuanto el derecho de desempeñar en monopolio estatal las actividades nacionalizadas. En el rubro de Servicios Públicos se estudia que la calidad de “servicio público” se adquiere a través de la llamada publicatio; es decir una declaratoria constitucional o legal donde se reservan las actividades determinadas como servicio público, para ser desempeñadas exclusivamente por el Estado, sin perjuicio de su posible delegación a los particulares, pero siempre en condiciones fijadas por el mismo Estado y sometido a la regulación correspondiente.

La expedición de la Ley de Aguas, durante una dictadura militar en los años setenta en Ecuador, en efecto nacionalizó las aguas que antes eran privadas, sin reconocer pago alguno de indemnización.

“La actual Ley de Aguas en sus diferentes articulados regula el aprovechamiento de las aguas marítimas, superficiales, subterráneas y atmosféricas del territorio nacional, en todos sus estados físicos y formas. Las aguas de ríos, lagos, lagunas, manantiales que nacen y mueren en una misma heredad, nevados, caídas naturales y otras fuentes, y las subterráneas, afloradas o no, son bienes nacionales de uso público, están fuera del comercio y su dominio es inalienable e imprescriptible; no son susceptibles de posesión, accesión o cualquier otro modo de apropiación. No hay ni se reconoce derechos de dominio adquiridos sobre ellas y los preexistentes sólo se limitan a su uso en cuanto sea eficiente y de acuerdo con la Ley. Se declara también bienes nacionales de uso público todas las aguas, inclusive las que se han considerado de propiedad particular. El Art. 33 Ibidem refiere a las indemnizaciones a los campesinos y agricultores que resultaren perjudicados por afectaciones a sus derechos de aprovechamiento de aguas, en beneficio de sectores urbanos, serán indemnizados por las entidades beneficiarias no solamente por la privación del uso del agua, sino también por las inversiones

29

realizadas para aprovechar tales derechos, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante”43

“Ecuador es uno de los países con mayores reservas de agua en América del Sur. Sin embargo, existen problemas graves con la distribución de este elemento. La mayor parte del recurso está concentrado en manos de unos pocos: exportaciones agrícolas y grandes haciendas. Esto se debe a que para poder competir en el mercado internacional, el gobierno destina más agua a cosechas con fines de exportación. Sin embargo, la producción de alimentos destinados al consumo nacional a la que se dedican pequeños agricultores, cuenta con una cantidad mucho más baja con la que regarse. Esta inequidad provoca graves consecuencias tanto en el medio ambiente como en la calidad de vida de muchas personas.

En Ecuador el 85% del agua utilizada se destina al riego. Las empresas transnacionales que producen productos destinados a la exportación reciben la mayoría de esta agua, el sistema de investigación de la problemática agraria en el Ecuador (SIPAE) realizó en 2008 una investigación en la que comprobaron como el Estado destina más agua de riego en función de la rentabilidad de los productos. De las 8.000.000 millones de hectáreas cultivadas en Ecuador, únicamente el 12% cuenta con sistemas de riego construidos por el estado (823 mil hectáreas). Estos sistemas de riego están destinados a producciones de exportación. A los pequeños agricultores no les ha quedado más remedio que encontrar por si mismos la manera de poder regar sus plantaciones buscando el agua abriendo pozos en la tierra y acequias en la mayoría de los casos sin revestimiento.

Muchos de los problemas relacionados con el agua en Ecuador se deben principalmente a la falta de control y cuidado por parte de las administraciones públicas. 43

Arts. 1, 2, 3 y 33 de la Codificación de la Ley de Aguas-Codificación 2004-016.

30

Actualmente apenas existen datos oficiales sobre la situación del uso y el manejo del agua en el país ni se proponen medidas para evitar la contaminación del agua y el deterioro de los ecosistemas. El sistema legal que presenta Ecuador es un sistema complejo repleto de vacios legales e institucionales. Estos vacíos son aprovechados para el enriquecimiento de unos pocos y traen consecuencias nefastas para gran parte de la población y el medioambiente”44.

Obviamente que para una declaratoria legal de nacionalización se requiere una previa habilitación constitucional. En el Ecuador, esta habilitación, que constaba anteriormente en el texto constitucional, no se encuentra en la vigente. Así, se estima que en Ecuador, no cabría una declaratoria de nacionalización de bienes o de actividades, sin una reforma previa de la Ley Suprema.

Como se anota la nacionalización dista mucho de la expropiación, ésta no se conceptúa como un perjuicio de los órganos públicos a los particulares, si bien es cierto que la Ley de Régimen del Sector Eléctrico de Ecuador, se remite al Código Civil para el pago de la expropiación, esta identificación del pago del justo precio con la indemnización de daños es rechazada por la doctrina. Pero se debe interpretar que las reglas aplicables del derecho común sobre indemnizaciones se aplican más bien a los “reasentamientos de los propietarios de los predios afectados” que contempla, en cuyo caso se entiende que estas compensaciones por reasentamiento serán adicionales al pago del justo precio de la expropiación. También cabría señalar que en la actualidad un juicio de tal naturaleza tendría que ventilarse en la jurisdicción contencioso administrativo y no en la jurisdicción civil.

Como queda dicho la expropiación no se trata de un daño a los particulares provocado por el Estado o sus instituciones, sino que como consecuencia de esta se beneficia a todo un colectivo, percibiendo el afectado una indemnización la que debe ser justa y 44

Página de Internet: http://laruta.nu/es/articulos/problematica-del-agua-en-ecuador

31

equitativa; sin embargo, se habla también de una compensación adicional en los casos de reasentamientos de los propietarios que fueron expropiados. El reasentamiento es el resultado de una nueva localización o asentamiento en un país por parte de grupos o personas desplazadas de otras zonas.

Como se señala los propietarios afectados para demandar la nueva indemnización por reasentamiento, tendrán que iniciar los respectivos juicios en la jurisdicción contencioso administrativo, por cuanto deben plantear la demanda en contra de la institución que procedió con la expropiación45.

La expropiación no se trata de un daño a los particulares, sino por el contrario como consecuencia de esta se beneficia a todo un colectivo, percibiendo el afectado una indemnización; sin embargo, se habla también de una compensación adicional en los casos de reasentamientos de los propietarios que fueron expropiados. Los propietarios afectados para demandar la nueva indemnización por reasentamiento, tienen que iniciar los respectivos juicios en la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto deben plantear la demanda en contra de la institución que procedió con la expropiación. Amerita que frente a estos posibles casos de reasentamientos la población esté consciente del procedimiento a seguir y el mecanismo para presentar los reclamos en las instancias competentes, es decir debe haber una oportuna capacitación y contar con el asesoramiento legal apropiado.

2.3. LA UTILIDAD PÚBLICA E INTERES SOCIAL COMO FINES LEGALES DE LA EXPROPIACIÓN.

45

Página de Internet: http://www.boreal-is.com/es/accesso-al-territorio-compensacion-reasentamiento.php

32

La doctrina del Derecho Público establece la responsabilidad del Estado por daños causados, no solamente por los funcionarios y empleados públicos, sino también “por la prestación de los servicios públicos”.

Existen ciertas diferencias entre las instituciones expropiatorias e indemnizatorias: el supuesto de la expropiación no es exactamente el mismo que el de los daños causados a los ciudadanos, aunque sea por actos lícitos del Estado, puesto que, en palabras de GARCIA DE ENTERRIA, “el acto causante de responsabilidad no se dirige directamente a causar el despojo (si así fuera, sería una “vía de hecho” expropiatoria) sino a otros efectos e incidentes ocasionan un perjuicio”. Esta diferencia resulta fundamental para distinguir la indemnización del daño, por una parte; del pago del precio en la expropiación, por otra; lo que enfatiza el autor que se viene de citar. En la expropiación existe una “carga preventiva de indemnización que condiciona la posibilidad misma de despojo (regla del “previo pago”) mientras que en la indemnización del daño, el pago de la

indemnización

se

realiza

necesariamente

con

posterioridad

al

hecho

indemnizatorio46.

El tratadista ecuatoriano Efraín Pérez señala que de forma genérica se alude en la expropiación a las causales “utilidad pública” o de “interés social”. La noción original de la expropiación se vincula con la obra pública y, posteriormente, con el funcionamiento del servicio público; de ahí la denominación de utilidad pública: pero debe recordarse que la noción de servicio público se vincula originalmente de una manera inseparable del dominio público. Así la utilidad pública se encuentra estrechamente vinculada con estos tres conceptos jurídicos de “obra pública” y “dominio público” y, en consecuencia, también a la “prestación de tales servicios” y la ejecución de tales obras por delegación a particulares, concesionarios de obras o de servicios. En todos estos casos como señala GARCIA DE ENTERRÍA esto limitaba la expropiación a los bienes inmuebles, mientras que “los muebles, ordinariamente genéricos, si no fungibles, podían adquirirse por los medios ordinarios de la contratación”. 46

GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ. Ob. Cit., t. II. p. 251.

33

“Constituye el fundamento de la Expropiación Forzosa, de modo que solo es justificable la potestad expropiatoria de la Administración a partir de la necesidad de que se sacrifique una situación de propiedad privada ante intereses públicos superiores. Se pone sobre el tapete de análisis elementos característicos de dicha institución jurídica. Esto es lo que legitima esta actuación de la Administración, de modo que de no existir no procedería. Esto trae implícito la previa declaración de utilidad pública o interés social del fin a que haya de afectarse el objeto expropiado; además deberá ser declarado expresa y singularmente mediante ley en cada caso. Algo que se discute en nuestros tiempos al respecto es si constituye enriquecimiento del Estado, aún para el beneficio público, a costa del particular; pues cierto es que las personas no deben ser obligadas a soportar lo que es, en rectitud, un gasto público. Esta posición es sencillamente rebatible si se procede con la adecuada indemnización de la persona privada perjudicada por la acción gubernamental, dejando en entre dicho tal enriquecimiento. "La potestad expropiatoria es simplemente uno de los medios a la disposición del Poder Legislativo para lograr el fin del bienestar público".

Pero al mismo tiempo se trata de que tal sacrificio sea el mínimo posible, de forma que no acarree la pérdida del contenido económico de la situación sacrificada, contenido que se sustituye por el justiprecio. La expropiación forzosa se admite en los inicios del estado liberal como el último fondo del derecho natural, sagrado e inviolable a la propiedad privada, "se ha convertido en un límite negativo del derecho absoluto decimonónico de propiedad poniéndose a disposición de la Administración Pública para el cumplimiento de los fines de ordenación y conformación crecientes en la sociedad actual, pero quedando garantizado siempre al titular del derecho, una causa justa de interés social, que a su vez limita la expropiación forzosa, y el contenido económico de su derecho, siendo estos aspectos fiscalizables por los Tribunales superiores".

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En esta perspectiva, el dominio eminente (eminentdomain), es una potestad de todo gobierno independiente; es un atributo de la soberanía. Sin embargo, una vez reconocido este hecho, este dominio del Estado puede afectar una gama amplia, ya sean bienes o derechos pero siempre de naturaleza patrimonial. Hoy en día y a raíz de la privación de intereses patrimoniales legítimos, se habla más de una expropiación de derechos más que de bienes. De tratarse de bienes inmuebles generalmente se requiere de mayor formalidad, tal es el caso de EUA que prevé la necesidad de que dicha declaración de utilidad pública sea mediante Ley aprobada en Cortes” 47. Esto es lo que legitima esta actuación de la Administración, de modo que de no existir no procedería. Esto trae implícito la previa declaración de utilidad pública o interés social del fin a que haya de afectarse el objeto expropiado; además deberá ser declarado expresa y singularmente mediante ley en cada caso.

Lo anotado resulta desde todo punto de vista lógico, toda vez que el bien expropiado para un determinado fin “público-social”, debe cumplir cabalmente con ese destino, lo otro sería que se expropia el bien dándole una utilidad o uso distinto al previsto inicialmente, lo que desentonaría con el fin de la expropiación, acarreando consecuencias de índole legal y por ende la reversión del bien, la devolución del valor indemnizado, etc.; inclusive la posibilidad cierta de que el afectado pueda interponer una acción o recurso en contra de la entidad expropiante, la que se vería obligada a pagar valores considerables por daños y perjuicios ocasionados. La proposición entonces es clara a todas luces, que sería de que el bien expropiado sea destinado exclusivamente al fin para el cual se expropio y cumpla con su atentica misión de utilidad pública y beneficio para la población.

47

Página de Internet:http://www.monografias.com/trabajos13/exprforz/exprforz.shtml

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2.3.1. La utilidad pública

De forma genérica se alude a la expropiación las causales “de utilidad pública” o de “interés social”. La noción original de la expropiación se vincula con la obra pública y, posteriormente, con el funcionamiento del servicio público; de ahí la denominación de utilidad pública: pero debe recordarse que la noción de servicio público se vincula originalmente de una manera inseparable del dominio público. En consecuencia como se indicó anteriormente la utilidad pública se encuentra estrechamente vinculada con estos tres conceptos jurídicos de: “obra pública”, “servicio público” y “dominio público”.

Entendemos por Obra Pública como aquella desarrollada por el Estado. Su ejecución, por lo tanto, implica la inversión de fondos públicos. Las obras públicas deben tener un fin social (beneficiar a la comunidad) y no afán de lucro.

Servicio Público como realidad jurídica experimenta un renacimiento en el derecho público ecuatoriano en los últimos años. Todos los autores que definen al servicio público se encuentran de acuerdo en que existen tres reglas que son comunes al servicio público: la continuidad del servicio, la igualdad de los usuarios y la adaptación del servicio a las necesidades del público. El principio de igualdad ha sido denominado “régimen de cola”, que, al decir del mismo servicio, a un mismo precio, en todo el país, cualquiera que sea el lugar y el coste de producción; citando adicionalmente ARIÑO como características el requerimiento de la “habitualidad, la profesionalidad y uniformidad” como “notas de esencia del servicio público”48. La Constitución de la República determina: “el Estado debe garantizar que el servicio público cumpla con las siguientes características: obligatoriedad, generalidad,

48

Página de Internet:http://definición.de/obra-pública/

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uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad”49. ARIÑO intenta una definición del servicio público tradicional, cuando dice: “(…) es aquella actividad propia del Estado o de otra Administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la prestación regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”. En lo que respecta al dominio público, acogiendo la tesis atribuida a HAURIOU, autor español y la legislación y la jurisprudencia de ese país, sostuvo la tesis de que el dominio público es una verdadera propiedad sobre los bienes, lo cual es enfáticamente mantenido por MEILÁN al tratar sobre el llamado dominio público marítimo-terrestre. Se llama la atención sobre la característica de bienes determinados del dominio público que están sujetos a atribuciones de diversas administraciones públicas, como en el caso de la playa de mar en el Ecuador, donde el Gobierno Central y las municipalidades, además de otras entidades ejercen competencias variadas. Hoy en día, no obstante, resulta apropiado abandonar las nociones de pertenencia o no pertenencia al Estado o de la naturaleza misma de los bienes –los llamados bienes públicos- naturales. Cabe más bien analizar las potestades públicas que el Estado ejerce sobre los diferentes tipos de bienes en las diversas clasificaciones. También ha habido alguna discusión en la doctrina acerca del dominio público: si su titularidad pertenece al Estado o pertenece en general a la población…, como lo califican los romanos, con posiciones encontradas entre los diferentes autores. Por supuesto que hay acuerdo entre los autores en que el papel del Estado es de proteger y normar el uso común de tales bienes.

49

Art. 314 de la Constitución Política de la República.

37

2.3.2. El interés social Posteriormente se conciben finalidades adicionales para la expropiación, incluyendo aspectos socio-económicos y políticos, que amplían su ámbito también al “interés social”, como son las expropiaciones de la reforma agraria, las soluciones de vivienda, el desarrollo urbano e incluso la conservación del medio ambiente y el desarrollo sustentable, tal como consta en el texto constitucional: “Art. 376.- Para hacer efectivo el derecho a la vivienda, al hábitat y a la conservación del ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro, de acuerdo con la ley. Se prohíbe la obtención de beneficios a partir de prácticas especulativas sobre el uso de suelo, en particular por el cambio de uso, de rústico a urbano o de público a privado”50.

Se concibe entonces finalidades adicionales a la expropiación, incluyendo aspectos socio-económicos y políticos, que amplían su ámbito social, como son las expropiaciones de la reforma agraria, el desarrollo urbano de las ciudades e incluso la conservación del medio ambiente y el desarrollo sustentable, aspectos novedosos que consagra la actual Carta Suprema. Resultaría meritorio emprender todo un estudio sobre estos tipos de expropiaciones que se sustentan en defensa del medio ambiente y el desarrollo agropecuario, en fin el propósito último de la expropiación es estrictamente el interés social.

De otra parte, el administrativista Efraín Pérez, expresa que las distinciones entre “utilidad pública” e “interés social” se refieren a la finalidad de la expropiación, que resulta de superlativa importancia en esta institución, para efectos del control de su cumplimiento y el consiguiente derecho del expropiado para solicitar “retrocesión” en caso de que la finalidad expresada no se cumpla por parte del Estado dentro de un plazo prudencial.

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Asimismo, la habilitación constitucional genérica para la expropiación se refiere a “fines de orden social determinados en la ley”51. En las expropiaciones municipales, además de la declaratoria se deberá expresar el “fin a que hay de aplicarse el objeto expropiado”, salvo el caso de expropiaciones dentro de las zonas urbanas de promoción inmediata. Así también, la declaratoria de utilidad pública o de utilidad social debe expresar “el fin de la expropiación.”52.

En los estados constitucionales de derecho, el respeto a la propiedad privada es la norma, siendo la excepción la expropiación por razones de un mayor beneficio a la sociedad (el llamado “interés público”). Ejemplo: se construye una nueva autopista que beneficiará a todos los que la usen, ahorrando en tiempo de viaje y seguridad para el usuario, pero será necesario expropiar propiedades privadas por donde pasará esa nueva vía. En ese caso, el beneficio será mayor para la sociedad que para la persona propietaria del terreno (como diría Cabanellas “el interés de los más sobre los menos”), por lo que se justifica una expropiación, previo pago de un justiprecio a quien se vea afectado.

Para evitar los abusos en las expropiaciones, los supuestos para que proceda se limitaron en la propia Constitución de la República, así como una breve descripción del procedimiento, ofreciendo las garantías necesarias de un debido proceso a quien se considere afectado.

Existe una distinción clara entre necesidad pública e interés social. ¿Cuál es la diferencia?. Allí vienen los problemas constitucionales y legales para enmarcar lo que se entiende por necesidad pública y por interés social. Se señala como supuestos de necesidad pública la expropiación y posterior titulación en beneficio de pobladores de terrenos ocupados por posesiones informales. El sujeto beneficiado no es la sociedad 50 51

52

Art. 376 de la Constitución Política de la República Art. 323, Constitución Política de la República. Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización.

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en abstracto, sino un sujeto social determinado: los pobladores de las denominadas “invasiones”.

La pregunta obvia es, ¿se puede considerar como un caso de utilidad pública el focalizar el beneficio de la expropiación en un sujeto social determinado?. La necesidad pública está definida como la satisfacción de un requerimiento para una colectividad en abstracto. Volviendo al ejemplo de la carretera, beneficiará a todos los que usen dicha vía sin tipificar su condición social, o si se trata de un hospital, a todos los que concurran a ese nosocomio. Es la satisfacción de una necesidad para todos, entendido como un sujeto colectivo sin focalizar en un grupo social determinado. Tendrá una utilidad para todos aquellos que concurran por esa vía o utilicen ese hospital. (Como señala Jorge Avendaño, la necesidad pública está conectada con el bien común y la utilidad pública).

Caso contrario sucede con el denominado “interés social”, allí sí encaja perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso del bien por los beneficiados en particular.

Por cierto y hasta donde conocemos el uso del concepto “interés social”, entendido como las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida o la satisfacción de necesidades de una población determinada, no proviene de la disciplina jurídica, sino de la sociología y el argot político, y utilizado con bastante fruición en los años 70. Incluso el concepto de interés social trasudó a nuestro Código de Procedimiento Civil vigente, haciendo una clara diferenciación entre interés social e interés público (véase, por ejemplo, los artículos 782 y 783).

Considero que las expropiaciones que resuelvan las entidades públicas, debería avocarse más bien a incluir el interés social como un supuesto expropiatorio, con 40

debido proceso e indemnización justipreciada que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad; sino las señales que emitiría a los ciudadanos es que “todo vale” para fines políticos, incluso saltarse el estado constitucional de derecho, y los efectos de eso a largo plazo siempre son más funestos que los supuestos beneficios en el presente”53.

En cambio, los procedimientos expropiatorios no son distintos para uno u otro caso, sea de “utilidad pública”, sea de “interés social”, aplicándose en todas las situaciones los mismos procedimientos.

2.4. Casos en los que procede la Expropiación Conocemos que la relación de libertad y autoridad se manifiesta, en la normativa constitucional, en derechos para los particulares y poder o potestades para el Estado, ni los derechos ni las potestades son absolutos; por el contrario debe existir una armónica relación entre los individuos y el Estado, libertad-Autoridad; garantía-prerrogativa; en suma, un pendular equilibrio entre mando y obediencia. El poder actúa como límite de los derechos subjetivos de los administrados en procura del bienestar personal y comunitario, solo si actuamos ceñidos por esta garantía mutua de poder y libertad, el Estado en el poder y el administrado en la libertad, el uno derecho objetivo y el otro subjetivo, pueden ser exteriorizados en cualquier momento, podemos evitar los abusos y los excesos de los funcionarios públicos o del Estado. En el caso específico de la expropiación, existe una deficiente y precaria descripción de los casos en los que procede su aplicación, por ello se han producido una serie de excesos cometidos en su momento por varias autoridades de Gobierno. Por este motivo es indispensable que aquellos casos consten taxativamente enumerados en una disposición legal. 53

.

Página de Internet: http://ius-aequitas.blogspot.com/2009/04/necesidad-publica-e-interes-social.html

41

En la actualidad las calificaciones de utilidad pública han obedecido, en unos casos al interés particular; y, en otros casos a la valoración en extremo subjetiva de las Autoridades. 2.4.1. Casos concretos A continuación me permito esbozar una breve descripción de los casos en los que procedería la expropiación y que deberían constar taxativamente en nuestra legislación, estos son: 

Construcción e infraestructura y servicios.



Proyectos de vivienda de interés social, incluyendo legalizaciones de tierras, edificios, viviendas, centros de educación y capacitación, rehabilitación de casas hogar, orfelinatos, etc.



Reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo, en estos casos se expropia el espacio en donde se van a reubicar.



Provisión de espacios públicos (Ornato, turismo, deportes, etc.)



Espacios físicos de entidades de derecho público.



Propiedades destinadas a la preservación del patrimonio cultural y natural de interés social, regional o local.



Zonas de expansión futura de las ciudades, en el caso de peligro natural (y los riesgos correspondientes) los cuales amenazan ciertas áreas; y, en el caso de áreas estratégicas para la expansión.



Zonas de reserva para la protección del medio ambiente y los recursos hídricos.



Zonas para la construcción de proyectos urbanísticos para los sectores sociales pobres y vulnerables.



Zonas de protección para el traslado de poblaciones por catástrofes naturales, esto, por la gran cantidad de desastres que en la actualidad se vive en todo el planeta.

42

La Ley de Régimen del Sector Eléctrico del Ecuador atribuye al CONELEC potestades expropiatorias, para “declarar de utilidad pública o de interés social la expropiación de inmuebles “para los fines del desarrollo del sector eléctrico, en los casos estrictamente necesarios y para la ejecución de obras directamente vinculadas con la prestación de servicios”.54

Art. 13, literales, o) Constituir servidumbres necesarias para la construcción y operación de obras en el sector eléctrico; p) Declarar de utilidad pública o de interés social de acuerdo con la Ley y proceder a la expropiación de los inmuebles que se requiera para los fines del desarrollo del sector eléctrico, en los casos estrictamente necesarios y para la ejecución de obras directamente vinculadas con la prestación de servicios. En todos los casos, determinará para estos efectos las medidas necesarias para el reasentamiento de los propietarios de los predios afectados o compensaciones, según lo determine el Código Civil ecuatoriano”.

En lo que tiene que ver a los hidrocarburos en el Ecuador, ocurre algo similar, pues el Art. 4 de la Ley de Hidrocarburos, “declara de utilidad pública la industria de hidrocarburos en todas sus fases”, por lo cual “procede la expropiación de terrenos, edificios, instalaciones y otros bienes, y la constitución de servidumbres generales o especiales de acuerdo con la ley, que fueren necesarias para el desarrollo de esta industria.”55

La normativa municipal delimita la causa de interés social a unos pocos supuestos adicionales a la legislación expresa, que abarcan requerimientos urbanísticos, incluyendo transformaciones de edificaciones, basándose en una norma legal o de “los planes reguladores de desarrollo urbano y determinación de las zonas urbanas de promoción inmediata” e incumplimientos del propietario, entre otras56.

54

Art. 13 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico. Art. 4 de la Ley de Hidrocarburos. 56 Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización. 55

43

En la legislación ecuatoriana, en la parte pertinente del Art. 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, vigente, se refiere a la expropiación de bienes, cuando dice: “Cuando la máxima autoridad de la institución pública haya resuelto adquirir un determinado bien inmueble, necesario para la satisfacción de necesidades públicas, procederá a la declaratoria de utilidad pública o de interés social de acuerdo con la ley”. El inciso sexto señala: “En el supuesto de que no sea posible un acuerdo directo se procederá al juicio de expropiación conforme al trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de recibir a cuenta del precio final que se disponga pagar el valor que preliminarmente ha propuesto la institución pública respectiva. El Juez en su resolución no está obligado a sujetarse al avalúo establecido en por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad”.“…Para la transferencia de dominio de bienes inmuebles entre entidades del sector público, siempre y cuando llegaren a un acuerdo sobre ella, no se requerirá de declaratoria de utilidad pública o interés social ni, en el caso de donación, de insinuación judicial. Se la podrá realizar por compraventa, permuta, donación, compensación de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de activos57. En caso de que no haya acuerdo con la entidad pública que expropia procederá conforme a la Ley. Para su trámite se estará a los dispuesto en el Reglamento de esta Ley”.

Como se colige en los referidos cuerpos legales, existen varias normas dispersas que permiten a ciertas entidades públicas la facultad de expropiar para el cumplimiento de sus funciones y fines, lo ideal sería contar con una Ley propia y específica atinente a la expropiación, la que indique y exprese con meridiana precisión los casos en los que procede la expropiación, el procedimiento a seguir, las entidades públicas que tengan esa atribución, el avalúo del bien, la indemnización a percibir, entre otros aspectos de orden relacionado con el tema, aquello coadyuvaría y sería de gran ayuda para aplicar adecuadamente esta medida y evitar cualquier tipo de abusos, arbitrariedades e injusticias.

57

Art. 58.- Procedimiento. Título III, De los Procedimientos Especiales; Capítulo V, De la Adquisición de Bienes Inmuebles. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

44

2.5. Expropiaciones sancionatorias

En fin, cabe referirse a las expropiaciones sancionatorias, que tienen como causal las malas prácticas ambientales o el abandono de las tierras en la legislación agraria. El actual Código Orgánico de Ordenamiento Territorial COOTAD, “Art. 446, faculta para que los gobiernos seccionales autónomos con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, propiciar programas de urbanización y de vivienda de interés social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, por razones de utilidad pública o interés social, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y el pago de conformidad con la ley.

En el caso que la expropiación tenga por objeto programas de urbanización y vivienda de interés social, el precio de venta de los terrenos comprenderá únicamente el valor de las expropiaciones y de las obras básicas de mejoramiento realizadas. El gobierno autónomo descentralizado establecerá las condiciones y forma de pago.

2.5.1.

Legislación

de

los

Gobiernos

Seccionales

Autónomos

sobre

la

Expropiación (COOTAD) Los gobiernos autónomos para realizar expropiaciones, las máximas autoridades administrativas

resolverán

la

declaratoria

de

utilidad

pública,

mediante

acto

debidamente motivado en el que constará en forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y los fines a los que se destinará. A la declaratoria se adjuntará el informe de la autoridad correspondiente de que no existe oposición con la planificación del ordenamiento territorial establecido, el certificado del registrador de la propiedad, el informe de valoración del bien; y, la certificación presupuestaria acerca de la existencia y disponibilidad de los recursos necesarios para proceder con la expropiación. En caso de que un Gobierno Parroquial requiriera la expropiación de bienes inmuebles, solicitará documentadamente la declaratoria de utilidad pública al 45

alcalde o alcaldesa del respectivo cantón. Dichos inmuebles, una vez expropiados, pasarán a ser de propiedad del Gobierno Parroquial. Si se expropiare una parte de un inmueble, de tal manera que resulte de poca o ninguna utilidad económica al propietario, la conservación de la parte no afectada, éste podrá exigir que la expropiación incluya a la totalidad del predio. En caso de necesidades emergentes, el gobierno autónomo descentralizado puede declarar la expropiación para ocupación inmediata, previo el depósito del diez por ciento (10 %) del valor del bien ante la autoridad competente.

En cuanto al avalúo del inmueble expropiado se determinará el valor a pagar y que servirá de base para buscar un acuerdo sobre el precio del mismo. El órgano competente del gobierno autónomo descentralizado, para fijar el justo valor del bien a ser expropiado, procederá del siguiente modo: a) Actualizará el avalúo comercial que conste en el catastro a la fecha en que le sea requerido el informe de valoración del bien a ser expropiado. De diferir el valor, deberá efectuarse una reliquidación de impuestos por los últimos cinco años. En caso de que ésta sea favorable a los gobiernos autónomos descentralizados, se podrá descontar esta diferencia del valor a pagar.

b) A este avalúo comercial actualizado se descontarán las plusvalías que se hayan derivado de las intervenciones públicas efectuadas en los últimos cinco años; y,

c) Al valor resultante se agregará el porcentaje previsto como precio de afectación. Si el gobierno autónomo descentralizado no pudiere efectuar esta valoración por sí mismo, podrá contar con los servicios de terceros especialistas e independientes, contratados de conformidad con la ley de la materia. En todos los casos de expropiación se podrá abonar al propietario, además del precio establecido, hasta un cinco por ciento adicional como precio de afección. 46

Los propietarios de los bienes declarados de utilidad pública podrán impugnar la resolución administrativa de expropiación, dentro de los quince días hábiles siguientes; de no existir respuesta a la impugnación la declaratoria de utilidad pública quedará sin efecto. De la resolución sobre la impugnación, no habrá recurso alguno en la vía administrativa. El Art. 452 Ibídem dispone que la forma de pago ordinaria será en dinero. De existir acuerdo entre las partes podrá realizarse el pago mediante la permuta con bienes o mediante títulos de crédito negociables, con vencimientos semestrales con un plazo no mayor a veinticinco años. Del valor a pagar, se descontarán los impuestos, tasas y contribuciones que el titular esté adeudando por el inmueble expropiado.

En los casos de expropiación que afecten a urbanizaciones de interés social o asentamientos populares se podrán crear programas de reasentamiento en condiciones que compensen los posibles perjuicios, en acuerdo con las personas afectadas.

En el caso de que no fuere posible llegar a un acuerdo sobre el precio de los bienes expropiados, la administración podrá proponer juicio de expropiación ante la justicia ordinaria, de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, juicio que tendrá como único objetivo la determinación del valor del inmueble”58.

Existe jurisprudencia constitucional que declara improcedente la expropiación de tierras para finalidades diferentes que la vocación de las mismas59. La jurisprudencia administrativa ha resuelto la insubsistencia de una declaratoria de utilidad pública

58 59

Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización. R. N1 9/94. Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional.. RO 450 del 30 de mayo de 1994.

47

donde era evidente la carencia de tal finalidad, manifestando que la misma no procede cuando se dicta “por el simple arbitrio, interés económico o liberalidad”60.

Finalmente la Corte Suprema en el Ecuador mediante fallo ha reconocido que una Asamblea Constituyente “organismo dotado de poderes extraordinarios”, puede declarar una expropiación, lo mismo que un “gobierno de facto”, a través de un “Decreto Supremo expedido con fuerza de ley”. Estos son a breve rasgos los casos en los que procede la expropiación que taxativamente deben constar en una ley, para conocimiento tanto del administrador como del administrado o gobernado, de aquí la importancia de la que hemos hablado a lo largo del presente estudio, de que estos casos deben previamente ser parte de una norma con fuerza de ley.

60

ESPINOSA M., GALO. Diccionario de Jurisprudencia Contencioso Administrativa. Quito, 1992. p. 116 (2a. Sala, 18 de Julio de 1991. María Gangotena de Mancheno - Empresa Nacional de Productos Vitales.Tribunal de lo Contencioso Administrativo).

48

CAPITULO III 3.1. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO 3.1.1. LA DECLARATORIA DE UTILIDAD O DE INTERES SOCIAL 3.1.2. EL AREGLO DIRECTO O CONTRACTUAL EN LA EXPROPIACIÓN 3.2. LA COMPETENCIA JUDICIAL EN LA EXPROPIACIÓN 3.2.1. EL JUICIO CIVIL PARA LA DISCUSIÓN DEL PRECIO DE LA EXPROPIACIÓN. 3.2.2. EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SOBRE LA DECLARATORIA DE EXPROPIACIÓN 3.3. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN: 3.3.1. EL SUJETO ACTIVO 3.3.2. EL SUJETO PASIVO

3.3.3. EXPROPIACIONES URBANÍSTICAS

3.4. AVALÚO DEL BIEN EXPROPIADO E INDEMNIZACIONES

3.4.1. LA INDEMNIZACIÓN. VALORACIÓN DEL JUSTIPRECIO 3.4.2. EL RESARCIMIENTO O PAGO EN LA EXPROPIACIÓN DE EMPRESAS Y NEGOCIOS EN MARCHA

49

DESARROLLO 3.1. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO La declaratoria de expropiación por causa de utilidad o de interés social corresponde a la más alta autoridad del órgano público respectivo. En las entidades adscritas la declaratoria de utilidad pública o de interés social sobre bienes de propiedad privada será resuelta por la máxima autoridad de la entidad pública, con facultad legal para hacerlo, mediante acto motivado en el que constará en forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y los fines a los que se destinará 61.

Según esta disposición reglamentaria, como acto administrativo que es, la declaratoria deberá ser debidamente motivada, siendo especialmente importante la expresión de la causa de la expropiación, es decir el proyecto, actividad u obra a ejecutarse. En su calidad de acto administrativo, es impugnable en vía administrativa, conforme las reglas generales de la Administración Pública y las especiales, en el caso de expropiaciones declaradas por los municipios, que tienen un sistema diferente de impugnación de los actos administrativos. No obstante, todas las declaratorias son impugnables en la vía judicial en la jurisdicción contencioso administrativo.

Asimismo, siguiendo las reglas generales, la declaratoria de expropiación, puede revocarse discrecionalmente por la misma autoridad que la dictó, inclusive las declaratorias municipales, sin más trámite por tratarse de un acto gravoso para el ciudadano. Cabe recordar que, en cambio, la revocatoria de los actos favorables tiene otro tipo de trámite.

En los procedimientos de expropiación, a partir de la notificación de la declaratoria, no se generan sobre el bien, impuestos, tasas, derechos o cualquier otra prestación patrimonial de registro, inscripción o protocolización de los documentos que produzcan 61

Reglamento de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Art. 62. … Cuando se trate de entidades u organismos adscritos a ministerios de Estado se requerirá la aprobación del Ministro respectivo.

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o de los actos jurídicos que se produzcan. Así como el hecho de que la resolución de la máxima autoridad con la declaratoria de utilidad pública de bienes expropiados, se debe notificar a los acreedores hipotecarios si los hubiere y al registrador de la propiedad. La inscripción de la declaratoria de utilidad pública traerá como consecuencia que el Registrador de la Propiedad se abstenga de inscribir cualquier acto traslaticio de dominio o gravamen, salvo que sea a favor de la entidad o gobierno autónomo descentralizado que requiere la declaración de utilidad pública 62.

El Procedimiento expropiatorio es una garantía fundamental en el Estado de Derecho. Se materializa en una serie de actos y tareas que tienden a transferir coactivamente determinados bienes para que la Administración pueda desarrollar su cometido de protección del interés general. También obra como una garantía fundamental, con el amparo, para que los propietarios que podrán ejercer sus derechos y lograr una justa compensación. Siempre resulta necesario un procedimiento administrativo y, si en éste la Administración y el propietario no se ponen de acuerdo se irá al juicio o proceso expropiatorio. 3.1.1. La declaratoria de utilidad o de interés social Como se indicó anteriormente, en la doctrina ecuatoriana de forma genérica se alude en la expropiación a las causales “de utilidad pública” o de “interés social”. La noción original de la expropiación se vincula con la obra pública y, posteriormente, con el funcionamiento del servicio público; de ahí la denominación “de utilidad pública. Pero debe recordarse que la noción de servicio público se vincula originalmente de una manera inseparable del dominio público. Así, la utilidad pública se encuentra estrechamente vinculada con estos tres conceptos jurídicos de “obra pública”, “servicio público” y “dominio público” y, en consecuencia, también a la prestación de tales servicios y la ejecución de tales obras por delegación a particulares, concesionarios de obras o de servicios.

62

Página de Internet: www.industriaimperial.com

51

Posteriormente se conciben finalidades adicionales para la expropiación, incluyendo aspectos socio-económicos y políticos, que amplían su ámbito también al “interés social”, como son las expropiaciones de la reforma agraria, soluciones de vivienda, el desarrollo urbano e incluso la conservación del medio ambiente y el desarrollo sustentable, tal como consta en el texto constitucional, relativo al derecho a la vivienda. Asimismo, la habilitación constitucional genérica para la expropiación se refiere a “razones de utilidad pública o de interés social y nacional” 63.

Caso de expropiación por interés social

“El caso más sobresaliente de la expropiación por interés social, es el de la Josefina ubicado en las provincias del Azuay y Cañar, en donde para precautelar la seguridad del sector conocido como “La Josefina”, ubicado entre las provincias del Azuay y Cañar (El Descanso), zona en inminente riesgo de catástrofe por su inestabilidad geológica, el Gobierno Nacional la ha declarado de utilidad pública y dispuesto la expropiación de los terrenos que la conforman, terreno que pasarán como consecuencia, a dominio y control del Estado”64.

Empero, los motivos de la declaratoria –solicitada por autoridades e instituciones del Azuay en guarda del interés de la región y del país- no han sido suficientemente difundidos y explicados a la comunidad, como lo demuestra la oposición de algunos 63

Constitución de la República.

64

Veinte millones de metros cúbicos de tierra del cerro Tamuga se desprendieron el 29 de marzo de 1993, taponaron el río Paute y Jadán y causó la destrucción de unas 1.800 hectáreas agrícolas. En 1999, el gobierno, dictó ya un estado de emergencia para evitar que, a causa de la minería ilegal, los taludes de las montañas se carcoman. La medida no se respetó. El 30 de junio de 2010 el Gobierno Nacional dictó la Declaratoria de Emergencia en la zona uno de La Josefina que comprende los cerros Mishiquiyacu Shishío y Tamuga. La medida, que duró 60 días, tuvo por objetivo prevenir deslaves en esta zona a causa de la extracción de áridos. El Comité de Operaciones Emergentes (COE), efectúo una visión global de los predios que fueron expropiados y el monto para las indemnizaciones, el monto que se destino fue de un millón de dólares. La primera labor que efectuaron fue comprobar la autenticidad de las tierras verificando las escrituras públicas. El valor del metro cuadrado de los terrenos y los costos a ser entregados a cada uno de los afectados. En el proceso, los principales inconvenientes que encontraron fueron la falta de propietarios y de escrituras.

52

propietarios de terrenos de Mishquiyacu, parte de la zona en cuestión, que aducen que, si se les despojase de sus tierras, “se les despojaría de su forma de vida, la agricultura”. Tampoco han prosperado los intentos de diálogo de estos ciudadanos con las autoridades…No ha habido, como se advierte, difusión, entre los pobladores del sector especialmente, del peligro telúrico, del peligro de un nuevo colapso de La Josefina, en el que las primeras víctimas serían precisamente los habitantes del lugar, los habitantes de Mishquiyacu, del Tamuga, y, luego, las poblaciones del entorno y las que se levantan aguas abajo del río Paute, el complejo hidroeléctrico inclusive…No se ha recordado ni explicado a los dueños de esos terrenos que el derecho de propiedad, derecho garantizado por la Constitución, tiene restricciones determinadas, como en el presente caso, por razones de utilidad pública o interés social, interés preferente respecto al interés individual, pero, que toda expropiación tiene que sustentarse en estos motivos y ser indemnizadas, o compensada, en justa valoración, y mitigada, fuere posible, de sus rigores.

Creemos indispensable que este pecado de omisión de las autoridades debe redimirse sin pérdida de tiempo, inmediatamente, a través de una “socialización” sistematizada, y tan amplia como se pueda, de las medidas de prevención y seguridad adoptadas por el Gobierno, y de la justa causa pública que las inspira. Responsabilidad que recae en las autoridades municipales, pero, sobre todo en la Gobernación de la provincia. Las medidas de defensa de la región frente a un eventual desastre natural en la cuenca del Paute no deben detenerse por motivo alguno65. Se debe de forma inmediata emprender una difusión amplia a los pobladores del sector sobre el riesgo telúrico existente, y el peligro inminente de un nuevo colapso de La Josefina, en el que las primeras víctimas serían precisamente los habitantes del lugar, las poblaciones del entorno y las que se levantan aguas abajo del río Paute. Se debe concientizar a los dueños de esos terrenos que el derecho de propiedad, derecho garantizado por la Constitución, tiene restricciones determinadas, como en el caso que nos ocupa.

65

Diario El Tiempo, fecha miércoles 11 de agosto de 2011. OPION. Pag. A4. Manuel Neira Carrión.

53

3.1.2. El arreglo directo o contractual en la Expropiación La legislación ecuatoriana contempla la posibilidad de un arreglo directo entre el órgano expropiante y el propietario del bien declarado de utilidad pública o de interés social, dentro de los noventa días desde la declaratoria, sin necesidad de llegar al juicio de expropiación. En tal caso, la declaratoria de utilidad pública o de interés social resulta un requisito previo indispensable para aplicar las normas pertinentes del arreglo contractual, que se encuentran determinadas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y en el Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización. Por tratarse de una norma general es aplicable a las expropiaciones determinadas en otras leyes aunque la norma específica no contemple este arreglo contractual66.

En caso de arreglo directo, el órgano expropiante puede pagar hasta un diez por ciento por encima del avalúo efectuado67.

Sobre el punto, el artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública dice: Cuando la máxima Autoridad de la Institución Pública haya resuelto adquirir un determinado bien inmueble, necesario para la satisfacción de las necesidades públicas, procederá a la declaratoria de utilidad pública o de interés social de acuerdo con la ley.

Perfeccionada la declaratoria de utilidad pública o de interés social, se buscará un acuerdo directo entre las partes, por el lapso máximo de 90 días. Para este acuerdo, el precio se fijará, tanto para los bienes ubicados en el sector urbano como en el sector rural, en función del avalúo realizado por la Dirección de Avalúos y Catastros de la 66

La Ley de Hidrocarburos no contempla el arreglo directo, contractual, para las expropiaciones contempladas en su Art. 91, pero en el caso de las expropiaciones para el tendido del Oleoducto de Crudos Pesados, el Acuerdo Ministerial respectivo, de aplicación del Art. 91, encarga de forma expresa a la compañía constructora del oleoducto la responsabilidad de “negociar directamente el monto … y realizar todos los trámites de adquisición de bienes inmuebles …” (Art. 3 del Acuerdo Ministerial publicado en el Registro Oficial N° 364, del 9 de julio de 2001). 67 Art. 58, 5° inciso, Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública.

54

Municipalidad en que se encuentren dichos bienes, que considerará los precios comerciales de la zona. El precio que se convenga no podrá exceder del diez por ciento sobre dicho avalúo. 3.2. LA COMPETENCIA JUDICIAL EN LA EXPROPIACIÓN

3.2.1. El juicio civil para la discusión del precio de la Expropiación “Las actuaciones de los expropiados en el procedimiento expropiatorio son muy importantes –dice GARCÍA

DE

ENTERRÍA— …El procedimiento entero es “contradictorio”

…(en que o bien no se le expropie, o que se limite al mínimo la ocupación necesaria, en que se le otorgue un “justo precio”, en que el trámite sea regular y diligente, etc.) …”68. En el Ecuador los aspectos del contenido del acto administrativo se litigan en la vía contencioso administrativa, mientras que en la vía civil solamente se discute el precio.

Sobre la sustancia del juicio de expropiación, el autor que se está citando expresa:“…el concepto de vía de hecho se extiende a los casos en que, aun mediando una declaración explícita y aun un procedimiento más o menos aparente, resultan absolutamente manifiestas las irregularidades de los mismos …ejemplos… elusión de la calificación de la causa expropiando por ley formal e intento de suplirlo por simple resolución

administrativa,

intervención

de

autoridades

con

falta

absoluta

de

competencia, no previo pago del justiprecio e intento de remitirlo a un momento posterior a la ocupación del bien (fuera de los supuestos de expropiaciones urgentes, …, fijación unilateral del justiprecio…”69.

El procedimiento del juicio civil de expropiación en el Ecuador, consta descrito entre los artículos 781 al 806 del Código de Procedimiento Civil. Para la procedencia del juicio de expropiación es necesario que el Órgano Público expropiante consigne el valor del avalúo realizado en un juzgado de lo civil de la jurisdicción donde se encuentre el bien a 68 69

García de Enterría y Fernández. T. II, p. 230. García de Enterría y Fernández. T. II, p. 271

55

ser expropiado, por excepción los entes estatales que no tengan personalidad jurídica, por ellos demandará la Procuraduría General del Estado. En el juicio de expropiación, que se ventila según el Código de Procedimiento Civil se discute principalmente el precio de la expropiación, pero también los reclamos de los interesados, incluyendo el de los acreedores hipotecarios y prendarios sobre el bien sujeto a la expropiación y, asimismo, los que ostenten derechos legítimos sobre el mismo, como los arrendatarios, comodatarios o en general todos aquellos que deriven algún derecho o interés legítimo sobre el bien a ser expropiado. Se ha señalado que la finalidad de este juicio no es solamente la fijación del precio, sino también la transferencia del dominio, cuyo título es la sentencia judicial 70.

Si en la sentencia el Juez dispone pagar un valor superior al determinado por el Estado, éste tiene el plazo de tres meses para depositar dicho valor, en caso de no hacerlo, el Juez, a solicitud de parte, declarará sin lugar la expropiación.

Por otro lado, si la cosa expropiada no se destinare al objeto que motivó la expropiación, dentro de un periodo de seis meses, contados desde que se hizo la última notificación de la sentencia, o no se iniciaren los trabajos dentro del mismo plazo, el dueño anterior puede readquirirla, consignando el valor que se pagó por la expropiación, ante el mismo Juez y el mismo proceso. El plazo que tiene el anterior dueño para demandar es de diez años de conformidad con lo prescrito en el artículo 2415 del Código Civil, si no lo hace, prescribirá su posibilidad de accionar en contra del Estado.

A diferencia de la Ley anterior y del Código de Procedimiento Civil, que no se pronuncian sobre el particular, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contempla la posibilidad del expropiado de cuestionar dentro del proceso el precio fijado por la institución pública expropiante, “sin perjuicio de recibir a cuenta del 70

R. Nº 133-2003. Muñoz Verduga - Ministro de Educación y Cultura y Directora Provincial de Manabí. Segunda Sala de lo Civil y Mercantil. RO 149, 18 de agosto de 2003.

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precio final que se disponga pagar el valor que preliminarmente ha propuesto la institución pública respectiva”, lo resulta bastante justo, tomando en cuenta que estos juicios suelen demorar varios años.

El juicio de expropiación se tramita ante los jueces de lo civil. El juicio inicia con la demanda de expropiación presentada por el Estado, que debe estar acompañada del certificado del Registrador de la Propiedad y del plano correspondiente del inmueble. Además, deberá indicarse el valor del predio y si la expropiación se hará de la totalidad del bien o solamente de una parte de éste. Adicionalmente, en la demanda debe solicitarse que se nombre al perito para que realice el avalúo de la totalidad del predio, o de la parte que está en proceso de expropiación. Como se ha señalado la finalidad de este juicio no es solamente la fijación del precio, sino también la transferencia del dominio, cuyo título es la sentencia judicial, e incluso existe la posibilidad del expropiado de cuestionar dentro del proceso el precio fijado por la institución pública expropiante.

Adicionalmente si la cosa expropiada no se destinare al objeto que motivó la expropiación, dentro del plazo de seis meses, contados desde que se hizo la última notificación de la sentencia, o no se iniciaren los trabajos dentro del mismo plazo, el dueño anterior puede readquirir la propiedad, consignando el valor que le pagaron por la expropiación. Amerita en este caso de que el afectado tenga conocimiento pleno de esta posibilidad cierta que sin duda es a su favor, sin embargo si por desconocimiento el expropiado no presenta demanda o reclamo alguno perdería este derecho de readquirir su propiedad.

La retrocesión

La falta de consignación del valor determinado por la sentencia dentro de tres meses desde la última notificación autoriza al Juez para declarar, a solicitud del expropiado, sin 57

lugar la expropiación71. Esta figura es diferente de la retrocesión, que se verá inmediatamente.

Según VILLEGAS, la causa que da origen al ejercicio de la retrocesión no se limita al mantenimiento del bien sin destino; comprende también el diferente destino. La jurisprudencia de la Corte de Casación y del Consejo de Estado Argentinos se han pronunciado por la procedencia de la retrocesión cuando el destino hubiere sido alterado, si no media una nueva expropiación. La Ley Suiza de 1930 resuelve el punto análogamente, dice este autor.

Continúa VILLEGAS afirmando que si el cambio de destino se dispone por una nueva ley y la sustitución tiene por finalidad lograr una satisfacción a la colectividad, el derecho de retrocesión desaparece, pues carecería de objeto ese retorno para readquirirlo mediante una nueva acción expropiatoria72.

No obstante, cabe en primer lugar determinar si la palabra que usa la ley "valor" es equivalente a "suma de dinero". El diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, vigésima segunda edición (1984), dice en su primera acepción: "Grado de utilidad o aptitud de las cosas, para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite", y en su octava acepción: "equivalencia de una cosa a otra, especialmente hablando de las monedas". Estas definiciones hacen por lo menos discutible la afirmación de que bastaría consignar la misma suma de dinero recibida, porque ahora ella no tendría el mismo "grado de utilidad" o "equivalencia" que tenía cuando fue pagada.

Sobre el particular, ESCOLA se manifiesta por la interpretación según la cual, corresponde al expropiado devolver el "valor" recibido, es decir, una suma de dinero equivalente al poder de adquisición que tenía a la época en que se pagó: Se discute si 71 72

Código de Procedimiento Civil. Art. 804. VILLEGAS, A. W ALTER.Régimen Jurídico de la Expropiación. Depalma. Buenos Aires, 1973. pp. 457-462.

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dicha indemnización debe estar sujeta o no a las correcciones resultantes de la desvalorización monetaria, y en este sentido la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal ha sido oscilante y no muy convincente. Parece preferible, conforme a un criterio más actual y realista, aceptar la necesidad de la corrección por desvalorización monetaria73.

Los propietarios expropiados que quisieran ejercer la acción de retrocesión deberían consignar una cantidad de dinero equivalente al valor que tenía en aquella época la suma que recibieron, lo que excluye el pago de intereses. La acción de retrocesión corresponde, como se ha dicho, al expropiado. Conforme a las reglas generales, les corresponde también a sus sucesores universales.

En lo que se refiere a nuestra legislación, el Código de Procedimiento Civil dice: “Art. 804.- Si la cosa expropiada no se destinare al objeto que motivó la expropiación, dentro de un período de seis meses, contados desde que se hizo la última notificación de la sentencia, o no se iniciaren los trabajos dentro del mismo plazo, el dueño anterior puede readquirirla, consignando el valor que se pagó por la expropiación, ente el mismo juez y el mismo proceso”. La acción de los propietarios expropiados para readquirir sus bienes se llama en doctrina: de retrocesión.

Otra cuestión que corresponde dilucidar es el tiempo durante el cual se puede ejercer la acción de retrocesión a partir de los seis meses que fija el Art. 804 del Código de Procedimiento Civil. Este cuerpo de leyes no fija un plazo dentro del cual prescriba esta acción.

Hay autores que, atribuyendo a la expropiación las características de una compraventa, consideran que la retrocesión prescribe en cuatro años, identificando esta figura con la

73

ESCOLA, J.H. Compendio de Derecho Administrativo. Depalma. Buenos Aires, 1984. T. II, p, 1088.

59

retroventa, que según el Art. 1825 del Código Civil, no se la puede intentar pasado el tiempo de cuatro años.

Mas,

es

opinión

generalizada

entre

los

tratadistas

que

las

características

exclusivamente de derecho público de la expropiación, no permiten establecer relaciones analógicas con otras instituciones del derecho privado. Por tanto se consideran aplicables las reglas generales del Código Civil. En este caso, por no tener características de ejecutiva, el plazo en que prescribiría la acción de retrocesión sería de diez años (Art. 2415).

Corroborando con lo ya dicho, el Art. 804 del Código de Procedimiento Civil, no establece el plazo o tiempo durante el cual prescribe la acción de retrocesión, existen ciertos criterios de algunos doctrinarios, pero nada certero. Puede darse y de hecho se dan casos en los que los propietarios de bienes expropiados solicitan la devolución o retrocesión para recuperar la propiedad, una vez transcurrido más de cuatro, cinco y hasta diez años, por lo que ya no debe existir la posibilidad de recurrir a esta acción; consecuentemente mediante la presente investigación proponemos que en una ley se haga constar el plazo en el que prescribiría para solicitar la retrocesión, que debe ser máximo de unos tres años.

Caso concreto de juicio de expropiación por falta de acuerdo en el precio

Uno de los ejemplos más claros sobre la iniciación de juicios civiles por falta de acuerdo en el precio como consecuencia del acto expropiatorio, es justamente lo que sucede en los reclamos presentados por propietarios de inmuebles ubicados en Mazar, en donde se procedió a la expropiación debido a la construcción de una de las plantas más grandes de generación eléctrica del Ecuador, el proyecto Hidroeléctrico Mazar, ubicado en las provincias del Azuay y Cañar, en donde la hoyada del Tuncay, junto al Río Juntas, que estaba cubierta de pasto para las reses, de sauces y pinos, que daba al río Paute, quedó buena parte bajo el agua de la represa Mazar, al igual que la vía 60

marginal. Con ello vino un proceso preocupante para los colindantes, pues algunos de ellos no han sido indemnizados aún, porque los terrenos han sido subvalorados.

Blanca Inés Cabrera Miranda y sus hijos Méndez Cabrera quienes habitan el sector, se niegan a recibir el rubro determinado por la Corporación Eléctrica del Ecuador, CELEC, como indemnización por la afectación de tres cuerpos de terreno, de 2,96 hectáreas, 4,93 hectáreas, y 6.86 hectáreas, ya que se trata de un área plana y productiva cuyo valor sería superior.

“Perfecto que se haga la obra, pero que nos paguen del terreno, un precio justo. No es posible que mientras una entidad estatal como el Banco Nacional de Fomento, Agencia Paute, publica en marzo de 2011 un aviso de remate de un terreno en la zona, con un avalúo de 12 dólares el metro cuadrado, a nosotros la CELEC nos quiere pagar entre 51 y 59 centavos el metro cuadrado. Si fuera un peñasco todavía, pero es un área muy productiva”, dijo Jorge Méndez, integrante de la familia afectada.

Para esta expropiación no se consideró las diferencias sino que se generalizó el valor de los terrenos, y se dice que no se valoró la madera que había y peor aún los daños colaterales que está generando la Represa, pues a raíz del llenado del embalse se ha producido una especie de plaga como la llaman los lugareños, una invasión de plantas de mora en los potreros. Pero hay otro problema más complicado, el movimiento de tierra que se hace visible con las fisuras y deslizamientos. “La tierra ha empezado a hervir y tememos que con el tiempo se vaya abajo la loma”, expresó Jorge Méndez.

De igual forma en otras comunidades como Don Julo, del cantón Guachapala, hay descontento entre algunos moradores, por los valores cancelados, pese a que muchos ya han recibido el dinero. Sin embargo existente casos como el de Haide Alvarado y el de la familia Méndez de Tuncay, cantón Paute, que no encuentran una solución y que enfrentan juicios de expropiación. En busca de ayuda, Jorge Méndez y su madre han recurrido al Presidente de la República de manera personal y mediante oficios, hubo el 61

ofrecimiento de solucionar el problema con pago justo, pero este no se concreta , pues la CELEC argumenta que los avalúos están de acuerdo a las normas vigentes, en tanto los juicios siguen su curso74.

En el caso real que revisamos, para esta expropiación se generalizó el valor de los terrenos, por lo tanto sus propietarios se niegan a recibir el rubro determinado por concepto de indemnizaciones por la afectación de sus cuerpos de terreno, habida cuenta de que se trata de un área plana y productiva cuyo valor sería muy superior. Lo sucedido coincide con lo aseverado en el sentido de que las indemnizaciones por motivo de una expropiación deben ser precios justos y equitativos, de acuerdo a las características de los terrenos y el avalúo comercial, de lo contrario se estaría causando perjuicios económicos a sus dueños, además de que no se puede aceptar que una entidad pública pretenda pagar un determinado rubro por indemnización y otra tenga un avalúo muy superior por ese mismo terreno.

3.2.2. El juicio contencioso administrativo sobre la declaratoria de Expropiación La impugnación de la declaratoria de la expropiación en sede judicial, como acto administrativo que es, se ventila en la actualidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los términos que plantea el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado, pues dicha disposición señala que los Tribunales de lo Contencioso Administrativo y Fiscal, dentro de la esfera de su competencia, conocerán y resolverán de todas las demandas y recursos derivados de

actos, contratos, hechos

administrativos y reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector público. El administrado afectado presentará su demanda o recurso ante el tribunal que ejerce jurisdicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No se exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra las entidades del sector público la proposición del reclamo o agotamiento en la vía administrativa. Empero, de iniciarse cualquier acción judicial contra alguna institución del sector público, quedará 74

DIARIO EL MERCURIO. Viernes 8 de abril de 2011. Pag. 1B.

62

insubsistente todo reclamo que sobre el mismo asunto se haya propuesto por la vía administrativa. Pero todavía se encuentran resoluciones judiciales administrativas de los años 70 del siglo veinte y de los años 90 de la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Suprema, donde se rechazaron impugnaciones de declaratorias de expropiación, a veces por razones formales, es decir que no decidieron el fondo del asunto. El razonamiento se basó en el texto de la Ley de Procedimiento Civil, que dispone: Art. 783.- (inciso segundo) La declaración de utilidad pública o social hecha por las entidades ya indicadas, para proceder a la expropiación de inmuebles, no podrá ser materia de discusión judicial, pero sí en la vía administrativa.

Pero por lo menos desde 1988, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo sostiene que no puede confundirse el juicio de expropiación, que discute el precio del bien expropiado, con la impugnación en la vía contencioso administrativa de “los actos administrativos”, más aun si “no se encuentra en disposición alguna que en forma expresa excluya a tales declaraciones de la vía contencioso administrativa”.

“…criterio éste que se refuerza si consideramos que la norma posibilita la discusión en la vía administrativa, siendo que entonces el sistema de control administrativo vigente en el país era el de la jurisdicción delegada, a través del Consejo de Estado, todo lo cual demuestra evidentemente la razón para sostener que la verdadera interpretación de la disposición referida no puede ser tomada como una limitación a las atribuciones del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.

La Corte Suprema ahora Corte Nacional ha rechazado, con razón, la impugnación de la declaratoria en la vía civil, por considerar que “esta declaración constituye un acto administrativo, no pudiendo discutirse en esta jurisdicción nada relativo a tal declaratoria”75.

75

R. No. 344-2002. Segunda Sala de lo Civil y Mercantil. Romero Sangster, Director Ejecutivo y representante legal de la CEDEGE - Paula Tigrero Vera y otros. RO 46, 24 de marzo de 2003.

63

En cuanto al tema de la casación misma, existen resoluciones contradictorias acerca de si el Juicio de Expropiación es un juicio de conocimiento o es un juicio de ejecución. Como se conoce, solamente es posible casar sentencias dictadas en juicios de conocimiento. Valiéndose del principio de que si existe duda acerca de si un juicio es de conocimiento o es de ejecución, se debe asumir que es de conocimiento, porque además el Juicio de Expropiación no llena los requisitos de los juicios de ejecución, han resuelto varias sentencias76. Pero sentencias más recientes de la Corte Suprema de Justicia actual Corte Nacional revierten este criterio, aduciendo que el juicio de expropiación no es de conocimiento, criterio en extremo erróneo, puesto que es una afirmación equivocada que en este juicio solo se discuta el precio y que la discusión del precio no sea un asunto de conocimiento, como se vio anteriormente al discutir este tema, por lo que deberá ser rectificado por la Corte Nacional de Justicia; es decir, según tales sentencias, lo que no resulta juicio de conocimiento son los juicios civiles de reclamo del precio por motivo de la expropiación.

Según el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el término para deducir la demanda será de noventa días en los asuntos que constituyen materia del recurso contencioso de plena jurisdicción, contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa que se impugna. En los casos, de anulación u objetivos se podrá proponer la demanda hasta el plazo de tres años. En los casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de cinco años.

76

R. N° 37-2003. juicio ordinario de indemnización de daños y perjuicios. Primera Sala de lo Civil y Mercantil. Vintimilla de Borck - Estado Ecuatoriano, representado por el Procurador General del Estado. RO 64, 17 de abril de 2003.…la Sala aplicando este criterio aceptó el recurso de casación en un juicio de expropiación, se refiere precisamente la recurrente en el escrito presentado por ella ante esta Sala (foja 10 del cuaderno de casación), fallo que se publicó en el Registro Oficial 418 del 24 de septiembre de 2001; pero la opinión de la Sala en este mismo sentido le ha permitido pronunciar sentencias en numerosos juicios de expropiación que han llegado a su conocimiento. Se pueden citar entre otras las resoluciones 20-98 (Registro Oficial 315, 12 de mayo de 1998), 99-98 (el mismo Registro Oficial), 184-98 (Registro Oficial 318, 15 de mayo de 1998), 298-98 (Registro Oficial 15-5, 31 de agosto de 1998), 505-99 (Registro Oficial 333, 7 de diciembre de 1999), 520-99 (Registro Oficial 334, 8 de diciembre de 1999), 872000 (Registro Oficial 63, 24 de abril de 2000), 422-2000 (Registro Oficial 227, 19 de diciembre de 2000).

64

En si mismo, definiremos al proceso contencioso administrativo como el juicio que plantea el administrado para ante los tribunales de lo contencioso-administrativo, sobre pretensiones fundadas en preceptos de derecho administrativo que se litigan entre particulares y la administración pública, por los actos ilegales de esta que lesionan sus derechos. Desafortunadamente en nuestra legislación no contamos con un Código de Procedimientos Administrativos, por lo que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encarga de describirlo, la misma que subsidiariamente manda a aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en todo lo no previsto en la ley y que fuere pertinente. Sería sumamente saludable contar con un Código de Procedimiento Administrativo, a fin de contar y conocer con certeza el procedimiento a seguir en este tipo de juicios administrativos. 3.3. Los sujetos de la Expropiación: el sujeto activo y el sujeto pasivo

Expropiante: El titular de la potestad expropiatoria, según sean la administración (entiéndase a instancia Nacional, Provincial y Gobiernos Seccionales Autónomos) así como los demás órganos que ella le reconozca esa facultad, dentro de sus respectivas competencias por supuesto.

"La fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo”77.

Expropiado: El propietario o titular de derechos reales -e incluso interés económico directo- sobre la cosa expropiable, o titular del derecho objeto de la expropiación. 77

Página de Internet: wikipendia

65

Beneficiario: El sujeto que representa el interés público o social, para cuya realización está autorizado a instar de la Administración expropiante el ejercicio de la potestad expropiatoria, y que adquiere el bien o derecho expropiado. La administración de oficio puede proponer dicha gestión. El caso de que el beneficiario sea una entidad privada es duramente criticado; aunque no pocas legislaciones lo respaldan pues se arguye que se perjudica al dueño original en beneficio de un tercero y se razona que el requisito esencial de satisfacer de un interés PUBLICO es vulnerado; aunque a mi criterio esto, si se podrá por esta vía, la cuestión radica en el uso que le dé esa entidad privada.

Las divergencias entre la Administración expropiante y propietario expropiado deberán ser solventadas en el desarrollo del procedimiento general de la expropiación; cuyo problema fundamental radica en la fijación de la indemnización con la determinación del justiprecio.

3.3.1. Sujeto activo de la Expropiación El Estado tiene la potestad expropiatoria, para sí o para otra entidad de derecho público o incluso a favor de una entidad de derecho privado, aunque el texto constitucional no lo disponga expresamente. En todo caso, deben ser asignados expresamente en una ley: 1) el carácter de “utilidad pública” o de “interés social” (declaratoria genérica); 2) la atribución de expropiar; 3) la competencia para la declaratoria. La declaratoria para el caso concreto (declaratoria específica), la expide el órgano competente mediante acto administrativo.

66

En la Ley de Hidrocarburos, por ejemplo, “[s]e declara de utilidad pública la industria de hidrocarburos en todas sus fases” (declaratoria genérica). En consecuencia, se expresa: “procede la expropiación de terrenos, edificios, instalaciones y otros bienes, y la constitución de servidumbres generales o especiales de acuerdo con la ley, que fueren necesarias para el desarrollo de esta industria78.”

La misma Ley de Hidrocarburos autoriza

al Ministerio del ramo para expedir la

declaratoria de expropiación a favor de PETROECUADOR de “terrenos u otros bienes inmuebles” (declaratoria específica). La petición para que el Ministerio proceda a la expropiación puede venir de “una empresa contratista” o de PETROECUADOR. La finalidad es:“que …(PETROECUADOR) ceda su uso a la empresa interesada … para el desarrollo de cualquier aspecto de la industria petrolera79.”

La anterior Corte Suprema en Ecuador reconoció que una Asamblea Constituyente “organismo dotado de poderes extraordinarios” puede declarar una expropiación, lo mismo que un “gobierno de facto” a través de “un decreto supremo expedido con fuerza de ley”80.

3.2.2. Sujeto pasivo de la Expropiación Los sujetos pasivos de la expropiación son los titulares del dominio del objeto de la expropiación. Pero no solo ellos sino también los llamados “titulares secundarios”, se deben considerar expropiados en los derechos que les corresponden. Se cita a los arrendatarios rústicos o urbanos e, incluso, “la jurisprudencia ha precisado que, a través de la mención legal de ‘titulares de intereses’ y no solo derechos, deben incluirse también a los meros precaristas”81. GARCÍA

DE

ENTERRÍA también cita los casos de

“pluralidad de expropiados en relación con un mismo objeto, por concurso de 78

Art. 4, Ley de Hidrocarburos. Ley de Hidrocarburos. Art. 91. 80 Corte Suprema de Justicia. Juicio ordinario No. 228-2003. Resolución de contrato de compra venta. María Ortiz - Gilberto Bustamante y otros. RO Nº 416, 8 de Septiembre de 2004. 81 García de Enterría y Fernández. Ob. cit. T. II, p. 229. 79

67

titularidades distinto de la simple comunidad”. Sobre esto manifiesta que “la totalidad de las titularidades debe ser expropiada, en virtud del principio de que la cosa expropiada se adquirirá libre de cargas”. Pero también cita ejemplo de expropiaciones parciales de facultades limitadas de dominio; ejemplos de estas serían las “expropiaciones de fachadas”82, en el derecho urbanístico.

Pero el hecho de que no aparezca inmediatamente un sujeto pasivo de la expropiación o “la certidumbre, duda o ignorancia acerca de la existencia de título hábil sobre el bien”, no impiden la iniciación y continuación del proceso expropiatorio, donde se deben dilucidar tales cuestiones, dice VILLEGAS83.

Pero, por otra parte, VILLEGAS cita jurisprudencia de la Corte Suprema argentina, que considera que “el hecho de que el demandado no hubiere justificado su derecho de propiedad … no puede irrogarle perjuicio desde que no era a él a quien incumbía el onusprobandi,

ni

lo

inhabilitaba

para

poder

disponer

del

importe

de

las

indemnizaciones”84.

En la legislación ecuatoriana aplicable dispone que en caso de desconocerse el propietario del inmueble o su paradero, el juicio de expropiación se planteará en el territorio donde se encuentra el bien y la citación se hará por los periódicos 85, lo que tal vez era innecesario de explicitar porque aplica las reglas generales procesales para tales casos.

Como se dijo anteriormente, sujeto pasivo de la expropiación puede también ser otra entidad pública, en caso de que no existiere un acuerdo mutuo para el traspaso de la 82

Ibid. VILLEGAS, A. W ALTER.Régimen Jurídico de la Expropiación. Depalma. Buenos Aires, 1973, p. 103. 84 VILLEGAS. Ob. cit. p. 103. 85 Código de Procedimiento Civil. Art. 784.- … Si el dueño, o el poseedor del inmueble, a falta de aquél, residiere fuera de la República, o se ignorare su paradero, la demanda de expropiación será presentada ante el juez del territorio donde estuviere el inmueble, y la citación al dueño o poseedor y a quienes tuvieren derechos reales sobre la cosa, se entenderá hecha por publicaciones realizadas de conformidad con el artículo 82 de esta Ley y en el Registro Oficial. 83

68

propiedad mediante los títulos traslaticios de dominio, por tanto se puede recurrir a la expropiación de un bien que pertenece a una institución a favor de otra, siempre y cuando sea por interés público y beneficio social.

3.3.3. Expropiaciones urbanísticas

La institución expropiatoria y el Derecho del Urbanismo mantienen estrechas relaciones en la actualidad. La creciente autonomía del Derecho del Urbanismo ha introducido importantes modificaciones en las expropiaciones así como en las restricciones de los ejercicios de los derechos de los ciudadanos; restricciones también conocidas como de “policía administrativa”. Actualmente, en el Derecho del Urbanismo “la expropiación se percibe como uno de los medios más radicales de adquirir terrenos a pesar de la resistencia de los propietarios, para su equipamiento y desarrollo”86. En esta nueva rama del derecho, las causales de la expropiación han continuado su ampliación, hasta el punto que la jurisprudencia francesa de hoy, según MORAND-DEVILLER solo retiene tres causales de ilegalidad de la expropiación, siendo ellas: un interés financiero exclusivamente, un interés privado exclusivamente o la voluntad de contravenir la cosa juzgada 87. La Constitución ecuatoriana refleja esta diferenciación entre la institución expropiatoria tradicional, abordada en el Art. 323, que autoriza la expropiación “previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley”; y, por otra parte, la expropiación urbanística, esbozada en el Art. 376, que concede a las municipalidades la potestad expropiatoria también para “reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro”, siempre con la finalidad de “hacer efectivo el derecho a la vivienda, al hábitat y a la conservación del ambiente”.

86 87

MORAND-DEVILLER.Ob.cit., IBIDEM. p. 72.

(2008).p.71.

69

Una reserva para “desarrollo futuro” como causal de la expropiación municipal, que determina la Constitución ecuatoriana, sin fijación de plazo, desestimaría uno de los clásicos principios de la expropiación, según el cual su finalidad debe ser una obra o actividad concreta a desarrollarse en los más breves plazos –seis meses en la legislación ecuatoriana, Art. 804 del Código de Procedimiento Civil- so pena de franquear al expropiado la vía judicial para demandar la “retrocesión”. Pero esta norma sobre el plazo máximo para la iniciación de las obras contempladas en la expropiación, se debe considerar vigente en la normativa jurídica ecuatoriana también para obras de “desarrollo futuro” de las municipalidades, porque no encuentra ninguna excepción tácita o expresa en la normativa legal municipal o en ninguna otra ley al plazo preclusorio de seis meses que habilita la acción de retrocesión. Pero la mayor parte de las potestades municipales en materia de urbanismo, no se califican como expropiatorias sino de simple delimitación de derechos. La tendencia moderna tiende a disociar el iusaedificandi, es decir el derecho del propietario a construir, como un derecho que no se encuentra implícito en el derecho de propiedad, sino que se deriva de una atribución directa del plan de desarrollo urbano, sin que esta delimitación tenga para nada características expropiatorias88. 3.4. AVALÚO DEL BIEN EXPROPIADO E INDEMNIZACIONES

3.4.1. La indemnización, valoración del justiprecio

Además del pago del valor del objeto expropiado, corresponde también pagar la indemnización por daños “que sean una consecuencia directa o inmediata” de la expropiación, dice la Ley de expropiaciones argentina”89.

Así, en el ejemplo planteado en páginas anteriores, el Ministerio de Energía y Minas declara “de conformidad al artículo 4 de la Ley de Hidrocarburos, de utilidad pública con 88 89

GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ.t.II.p.248.5 CASSAGNE.Ob. cit. T. II, p. 483.

70

fines de expropiación y ocupación inmediata el Derecho de Vía (DDV) del oleoducto de crudos pesados”. autorizó “[l]a negociación directa del monto de la expropiación” incluye sin duda la consignación de los valores correspondientes en el juzgado competente”. El término “indemnizaciones” se debe entender en el sentido jurídico usual del término, es decir comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante, todo lo cual deberá ser debidamente comprobado. Asimismo, corresponderá al Ministerio de Energía y Minas depositar los valores respectivos en los juzgados competentes. Este Ministerio es cesionario de los derechos correspondientes, por lo que se pueden considerar legalmente parte en el caso de que se desarrolle un contencioso dentro del trámite judicial de expropiación. En cambio la reclamación planteada por el particular contra el acto administrativo de la declaratoria misma, se demandará ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo competente y las otras partes serán necesariamente el Ministro de Energía y Minas, que lo dictó y el Procurador General del Estado.

No contempla todavía la legislación ecuatoriana la posibilidad de indemnización o de compensación por daño ambiental que pueda ocasionarse por la expropiación. En todo caso, como se verá más adelante, el daño ambiental no puede ser reclamado por los propietarios de las respectivas tierras, para sí mismos, conforme la norma vigente de la Ley de Gestión Ambiental, sino para la recuperación ambiental. En estos casos el sujeto activo de las indemnizaciones, según la Ley de Gestión Ambiental son las comunidades o poblaciones que resultaren directamente afectadas como consecuencia del daño ambiental que cause la expropiación.

“El Art. 41 de la Ley de Gestión Ambiental

y con el fin de proteger los derechos

ambientales individuales o colectivos, concede acción pública a las personas naturales, jurídicas o grupo humano para denunciar la violación de las normas de medio ambiente, sin perjuicio de la Acción de Protección Constitucional previsto en la Constitución Política de la República.

71

El Art. 42 Ibídem otorga la facultada para que toda persona natural, jurídica o grupo humano pueda ser oída en los procesos penales, civiles o administrativos, que se inicien por infracciones de carácter ambiental, aunque no hayan sido vulnerados sus propios derechos. El Presidente de la Corte Superior del lugar en que se produzca la afectación ambiental, será el competente para conocer las acciones que se propongan a consecuencia de la misma. Si la afectación comprende varias jurisdicciones, la competencia corresponderá a cualquiera de los presidentes de las cortes provinciales de esas jurisdicciones.

El Art. 43 de la Ley de Gestión Ambiental dispone que las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa podrán interponer ante el Juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos. Sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Además condenará al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la indemnización a favor del accionante. Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad directamente afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará que el pago, que por reparación civil corresponda, se efectúe a la institución que deba emprenderlas labores de reparación conforme a esa Ley.

En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser entregado a los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá además la persona natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de reparación. Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, se tramitarán por la vía verbal sumaria”90.

90

Arts. 41, 42 y 43 de la Codificación de la Ley de Gestión Ambiental.

72

Así, los reclamos respectivos no correspondería plantearlos en el juicio de expropiación y deberían demandarse por cuerda separada según el procedimiento establecido para el efecto, principalmente en la citada Ley de Gestión Ambiental y la reforma introducida en el artículo 38 de la Ley de Modernización.

La indemnización de daños y la discusión sobre sus diferentes aspectos se ilustra más abajo, cuando se discute la indemnización de inmuebles donde existan empresas y de negocios en marcha. En general, la regla sería que en la expropiación realizada a favor de terceros, cuando éstos deben pagar la indemnización al expropiado, el juicio que plantee este último podría realizarse contra el órgano expropiante o contra el beneficiario. Procesalmente se debería considerar al órgano expropiante como el legitimado pasivo en la causa correspondiente, si así lo demanda el expropiado.

Queda todavía por analizar el avalúo de los bienes en las expropiaciones municipales. Ha sido ocurrencia frecuente que las municipalidades, para el pago del precio del bien expropiado hayan acudido a los avalúos municipales, generalizadamente sub avaluados, pretendiendo pagar a los propietarios precios muy inferiores a los corrientes en el mercado. Las municipalidades que han aplicado esta práctica alegan que no les aplica el requerimiento de la Ley de Contratación Pública que incluye entre los requisitos de la expropiación el avalúo de la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros (DINAC). Pero existe jurisprudencia de triple reiteración de la Corte Suprema de Justicia que expresa lo contrario, es decir que las municipalidades, inclusive la municipalidad del Distrito Metropolitano de Quito, también se deben someter a la Ley de Contratación Pública para el trámite de las expropiaciones, puesto que esta última no contradice al Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización sino que la complementa91.

91

“... el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito está sometido a la Ley de Contratación Pública…”. R. N° 520-991ª Sala CM. RO 334, 8 de diciembre de 1999; R. N° 248-20011ª Sala CM, RO 380, 31 de julio de 2001, p. 27”; R. 09-2003. Expropiación de un inmueble. Municipio del Distrito Metropolitano de Quito-- Ángel Fabián Almeida Guzmán y Ángela Hipatia Cruz Cevallos. RO N° 131, del 23 de julio de 2003; Resolución Nº 80-03. Sala de lo Contencioso Administrativo. RO 114, 30 de junio de 2003.

73

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública supera esta discusión al determinar de forma expresa que los avalúos que se paguen en las expropiaciones sean aquellos determinados por las respectivas direcciones de avalúos y catastros de las mismas municipalidades. Quizá este razonamiento resulta más apropiado en la actualidad, puesto que los avalúos municipales reflejen ahora de una manera más realista los precios de mercado de las tierras particulares, aunque todavía se contemplan abusos confiscatorios en las expropiaciones de algunas municipalidades, lo que es notorio en el caso del Distrito Metropolitano de Quito.

En conclusión al hablar de justa valoración, pago e indemnización, la propia Constitución de la República alude a dicha igualdad debida, y por tanto, la compensación debe reflejar la efectiva e íntegra satisfacción del valor del bien que se transmite a la entidad pública, a lo cual se suma el pago de todo perjuicio que pueda sufrir el ciudadano, en aras de lograr el equilibrio patrimonial dispuesto por la Constitución, en virtud del reconocimiento del derecho de propiedad. En palabras de Villegas, «La indemnización importa el elemento que equilibra los derechos de expropiante y expropiado. Éste debe obtener, y aquél satisfacer, una reparación plena por la pérdida de la propiedad: justo valor del bien, incluido el de los accesorios que sigan la suerte de él, y de todos los daños, desmerecimientos y erogaciones que sean consecuencia de la desposesión». Sin embargo, y como señala el mismo autor, «La expropiación no es una fuente de beneficios. El expropiado no debe soportar un perjuicio irreparado; pero tampoco pretender más que el equivalente de lo que en realidad

pierde.

El

vocablo

utilizado

por

la

Constitución

es

bien

preciso:

"indemnización"; e indemnizar es reparar, pero no enriquecer».

De lo dicho, resulta que la justa compensación no solamente se ciñe al valor comercial del bien o al avalúo catastral, como algunas leyes ecuatorianas disponen, sino también a las pérdidas actuales y reales que sufre el ciudadano o las que devendrán efectivamente por el transcurso ordinario, normal y previsible de los acontecimientos. Así, no existirá justa compensación si por un predio agrícola que está por producir 74

cosecha, sólo se paga el valor del predio sin reconocer el valor de los frutos. De igual modo, los gastos que en relación directa con la expropiación o los inconvenientes económicos que ella produce, son objeto de indemnización. Por ejemplo, si por la expropiación se debe trasladar maquinaria o instalaciones a otro sitio. No obstante, como sostiene la doctrina, no son objeto de indemnización el lucro eventual, ni los ingresos hipotéticos o el valor subjetivo o puramente potencial o coyuntural.

3.4.2. El resarcimiento o pago en la Expropiación de empresas y negocios en marcha

Está claro en todo caso que, para los Estados, la acción de "expropiar" —a diferencia de "nacionalizar"— se enmarca dentro de principios jurídicos tradicionales no sujetos a discusión y aceptado por todas las naciones. Además se puede afirmar que cada país tiene en sus leyes y normas precisas sobre la expropiación, lo que no se puede decir de las nacionalizaciones. Aun así, la "expropiación" de empresas o de inmuebles donde se encuentren empresas o negocios en marcha tiene problemas específicos provenientes de la elusiva naturaleza del concepto de empresa. Los principales problemas son los que se refieren a las nociones de "llave" y de "negocio en marcha". Efectivamente, al expropiar una empresa, no se están expropiando bienes aislados como tales sino también una organización, que incluye algunos intangibles, pero que no por ser tales dejan de tener un valor, a veces apreciable, en el mercado. Dentro de este contexto, GARRIGUES ha afirmado que la empresa es un concepto dinámico, así como el patrimonio es un concepto estático, y se debe añadir que entre los valores correspondientes al aspecto dinámico están el valor "llave" y de "empresa en marcha", mientras que corresponden al aspecto estático de la empresa, los valores de los bienes corporales e inmateriales 92.

92

GARRIGUES, JOAQUÍN. Derecho Mercantil. Porrúa. T. I. p. 177.

75

Según VILLEGAS, el significado de llave, en estos sentidos que no constan en el Diccionario de la Lengua Española, se utiliza: 1. como valor potencial de un establecimiento, comercial o industrial, consecuente al giro de sus operaciones, prestigio y utilidades; y, 2. como la suma que se exige por la transferencia de un contrato de locación de un inmueble y, por extensión, a la locación misma 93. Según FERRO, para tener un valor de venta, la llave debería representar un sustancial poder de ganancia que supere el interés normal y la retribución del empresario, ambos combinados. Nunca existe llave en un negocio que no se lo crea capaz de ser lucrativo94. Estas definiciones se complementan con la de negocio en marcha, que a juicio de Bértora, representa el "valor de una empresa establecida, que hace negocios y gana dinero, con relación a una similar que está por iniciarse"95.

En el juicio de expropiación se discute el precio que se debe pagar por la cosa expropiada. En el caso de empresas, cuando este tipo de expropiación está contemplada en la ley, se debe proceder al avalúo y pago, en primer lugar de las cosas corporales de la empresa: el material, las mercancías, el utillaje y los inmuebles. Sobre la procedencia del pago de estos elementos, enumerados por GARRIGUES96, habrían pocas dudas, de acuerdo con las normas generales. Hay otro tipo de bienes que GARRIGUES llama bienes inmateriales, como son la propiedad industrial, literaria y artística, principalmente. Que este tipo de bienes se deba pagar, tampoco será discutido por las leyes de los diferentes países. Las discusiones se establecen sobre el monto de la indemnización correspondiente, de más difícil precisión que en los bienes corporales.

En fin, son el avalúo y pago de la "llave" y del "negocio en marcha", tal como se manifiestan en los conceptos jurídicos de "lucro cesante" y de "daño emergente", los que más controversias provocan. El problema radica en la característica de "dinámica" 93

VILLEGAS, A. W. Régimen Jurídico de la Expropiación. Depalma. Buenos Aires, 1973. p. 228. FERRO, HÉCTOR RAÚL. Expropiación de Empresas y Fondos de Comercio. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1977. p. 54. 95 FERRO. Ob. cit. p. 64. 96 GARRIGUES. Ob. cit. p. 182. 94

76

que tiene la empresa, lo que complica el avalúo de este aspecto del negocio; lo que contrasta con el otro elemento "estático" del mismo, esto es el patrimonio "corporal", que tiene un contenido cuyo avalúo es mucho más fácil de establecer, como se ha visto.

La solución que ofrece CASSAGNE es de índole práctica, puesto que observa que “…si el valor llave constituye un bien integrante del patrimonio o de la propiedad en sentido amplio… consideramos que el valor llave constituye un valor mensurable en dinero que integra el patrimonio.…”, añadiendo que “…la jurisprudencia no ha reconocido la procedencia del valor llave… admitiendo, en cambio, la posibilidad de que, con base en prueba pertinente, se indemnice el valor empresa en marcha, …el valor que se añade a ese patrimonio o activos cuando integran una empresa que se encuentra en producción o realizando su actividad comercial.”97

VILLEGAS, en su aludida obra sobre la expropiación, tal como la enfoca la normativa argentina, manifiesta que la indemnización se paga sobre el daño emergente, mas no sobre el lucro cesante, que estaba expresamente excluido como rubro indemnizatorio por el Art. 11 de la Ley Nacional 13264, ley que en cambio admite el daño emergente, pues se refiere en dicho artículo a "los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación"; entendiendo el daño emergente como "el causado directa e indirectamente por la privación de la propiedad; incluso el consecuente a la desposesión". Por otra parte, dice VILLEGAS, según la citada ley, "el lucro cesante se caracteriza esencialmente por su carácter eventual y futuro: son beneficios sólo esperados (desde luego, con suficiente probabilidad y no caprichosamente), lucros a obtener en el futuro conforme al orden natural y ordinario de las cosas" 98. Concluye VILLEGAS: "como valor potencial de un negocio la ‘llave’ cae en la órbita del lucro cesante". El autor argentino cita entonces jurisprudencia de la Corte Suprema por la cual en la indemnización del valor, "no procede (el valor) por 'empresa en marcha', que sería ganancia hipotética"; que son decisiones que, según VILLEGAS "no pueden 97 98

CASSAGNE.Ob. cit. T. II, 468. VILLEGAS. Ob. cit. p. 224.

77

estimarse justas". Más adelante expresa que si el Estado adquiere "los bienes físicos y la organización, tampoco puede dudarse que ha tomado al expropiado dos suertes de bienes; y como debe indemnizar por lo que toma, resulta incuestionable que no puede limitar su obligación a una sola de las dos"99.

FERRO va más allá que VILLEGAS en su crítica de la normativa vigente en Argentina en la época de su estudio, en base de la sentencia de la Corte Suprema que dice:...No corresponde indemnizar como consecuencia de la expropiación el valor económico de la llave de un negocio, que debió liquidarse a resultas del acto expropiatorio, pues dicho valor por ser meramente potencial, es de la misma especie que la probabilidad de lucro futuro, y la ley 13.264 -de orden público por su naturaleza- dispone en su artículo 11 que no procede pagar el lucro cesante que podría derivar de una expropiación.

FERRO discrepa con VILLEGAS, cuando éste afirma que: (...) No debe confundirse la expropiación de la empresa en marcha (bienes y organización, continuando la explotación en virtud de ésta) con la expropiación de “empresa que está en marcha”; (cuando la incorporación de los bienes al patrimonio del Estado se hace con prescindencia de la organización, que no interesa).

Para FERRO, "lo que importa no es, como supone Villegas, cuál es el beneficio del Estado, o si este aprovecha o no lo que obtiene del expropiado, sino cuál ha sido el perjuicio que éste ha tenido que sufrir como motivo del acto expropiatorio". Es decir, aunque el Estado no vaya a mantener la empresa en marcha, el valor llave de todas maneras debería reconocerse en vista del perjuicio causado al propietario. Concluye FERRO, sobre el particular:

99

Ibíd. p. 231.

78

(…) Nosotros creemos que la única justificación que debe existir para un rechazo será la fundada en que el negocio directamente no tiene ningún valor llave, porque, si lo tiene, lo que debe importar es la realidad económica, no la teoría jurídica" 100.

En la misma línea de su reflexión sobre el “valor llave”, sobre el lucro cesante, CASSAGNE opina sobre “…la exclusión del lucro cesante… uno de los aspectos más debatidos de la teoría de la indemnización …No se puede desconocer que, en ciertas circunstancias, la aptitud de producción o el valor potencial respecto de la rentabilidad de un bien o las ganancias futuras, se tienen en cuenta a los efectos de la determinación de su valor objetivo (pie de página 62: la ley ya ha contemplado expresamente el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa o inmediata)”101.

Otro problema susceptible de producirse en la expropiación –y

también sobre la

nacionalización— de una empresa es el pago de sus deudas. Las expropiaciones ordinarias, que recaen sobre bienes individualizados, no implican un pasivo a cargo del expropiador. Pero la expropiación en el caso de nacionalización se efectúa sobre un conjunto, sobre una universalidad de bienes, que entonces plantea el problema del pago de un pasivo. Dice VEDEL que en Francia, cuando se procedió a nacionalizar empresas como la Renault o la Electricidad y el Gas, fueron delicados los problemas de técnica jurídica especialmente la determinación de los bienes a expropiar y la sucesión de las deudas102.

Comentando la práctica en Argentina, FERRO manifiesta que la actitud del Estado, en lo atinente a deudas, ha sido, en todos los casos, la de tomar el activo de la sociedad o parte de él y dejar que el titular satisfaga los créditos con el dinero que reciba del expropiante; por lo general se hace cargo del activo físico, desconociendo la existencia 100

FERRO. Ob. cit. pp. 92-118. CASSAGNE.Ob. cit. T. II, 481 102 VEDEL, GEORGES y DEVOLVÉ PIERRE. Derecho Administrativo. Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid, 1980.Droit Administrativo. 12 edicición. Presses Universitaires de France. París, 1992 p. 627. 101

79

y el valor de los bienes intangibles y dejando al expropiado la percepción de sus créditos103.

Es que en la transmisión de la empresa falta el dato característico de la transmisión de las universalidades: la transmisión ipso jure de derechos

y obligaciones, como se

manifestó en otro apartado.

La situación es diferente en el caso de sociedades, cuando éstas tienen acciones en el mercado, especialmente cuando se cotizan en la Bolsa. En tal caso, sencillamente el Estado expropia las acciones y éstas pasan a su propiedad con todo lo que ello implica.

En el derecho ecuatoriano la expropiación contemplada en la legislación no puede recaer sobre empresas, sino sobre una "propiedad raíz" 104. Lo más cercano a una expropiación de empresas a que se refiere el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano es "cuando existiesen, en el predio expropiado, instalaciones industriales cuyo funcionamiento no pueda seguir por efecto de la expropiación, se pagará también la indemnización correspondiente a este daño"105. Como tal no se está expropiando una empresa, sino un bien raíz, sobre el que resulte haber instalada una "industria"; en cuyo caso se indemniza por el daño ocasionado a ella. Pero incluso en tal suceso, si es posible el traslado de tales instalaciones a otro inmueble, dentro de la misma localidad, la indemnización puede reducirse al costo del desmontaje, remoción, transporte y nuevo montaje (Art. 801, segundo inciso). Parece suficientemente claro que tales disposiciones no se podrían aplicar fácilmente a la expropiación de una empresa.

El texto constitucional anterior también aludía, además de “expropiación”, también a "nacionalización", no solo de bienes sino también de "actividades". En vista de la eliminación a tal referencia del texto constitucional vigente, se debe entender que sería 103

FERRO. Ob. cit. p. 80. Art. 792 del Código de Procedimiento Civil. Suplemento RO 687, del 18 de mayo de 1987. 105 Código de Procedimiento Civil. Art. 801. 104

80

inconstitucional una ley que establezca una nacionalización de bienes o actividades en general.

También, debe notarse en el texto constitucional que la expropiación procede solamente en los casos "determinados en la ley", por lo que se necesita una disposición legal expresa, que en este momento no existe, para expropiar una empresa o para una expropiación cualquiera —por ejemplo, sí existen referencias expresas a causales de expropiación de tierras agrarias en la Ley de Desarrollo Agrario. Diferente es el caso de la expropiación de un inmueble donde funcione una empresa o un negocio en marcha, donde se aplicarían los pagos de las indemnizaciones que se han discutido en esta sección.

3.4.3. Indemnización de acciones materialmente expropiatorias Hay que analizar las acciones materialmente expropiatorias de normas ambientales determinadas. En

general, el Derecho del Urbanismo

determinadas

acciones

de

expropiatorias

con

establece

finalidades

situaciones

urbanísticas,

sin

indemnización.

Lo más importante sería distinguir cuándo las acciones materialmente expropiatorias del Estado no son indemnizables en virtud del poder de policía del Estado.

La doctrina cita las medidas “reguladas, no obstante, al margen de todo el sistema legal de expropiación”, como: “destrucción pura y simple de la cosa” (epizootias), “mera cesación de ejercicio de una empresa, típicamente la creación de monopolios legales”, “arrendamiento forzoso” (en legislación agraria), “consorcio forzoso” (anterior legislación de Montes, en España), “prestación forzosa” de máquinas y ganado de labor para el cultivo”; “excavación forzosa” sobre terrenos privados” (patrimonio artístico y arqueológico), “movilización y militarización de industrias”; “servidumbres legales, como la de “paso de energía” (Ley del sector eléctrico). 81

Así, hay que reiterar que las restricciones o las limitaciones y delimitaciones al ejercicio de los derechos no son indemnizables, sin perjuicio de reconocer que aparece como tenue la frontera con el despojo expropiatorio.

GARCÍA

DE

ENTERRÍA establece la

“…distinción entre expropiación y limitación: la primera indemnizable, sometida a un procedimiento legal estricto, la segunda no indemnizable, derivada normalmente de la Ley, pero cuya concreción puede realizarse también por actuación administrativa que queda al margen del procedimiento expropiatorio”106.

106

García de Enterría y Fernández. Ob. cit. T II, p. 241.

82

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONCLUSIONES Luego del estudio de investigación efectuada sobre la Expropiación en la Legislación Ecuatoriana, obtenemos las siguientes conclusiones y recomendaciones: -

Que la expropiación es una figura jurídica vanguardista creada por el legislador para tutelar al Estado y favorecer la gestión pública desarrollada por éste, como parte de los derechos subjetivos del Estado. Consiste en un medio o acción por el cual el Estado, hace realidad el cumplimiento de sus fines de servicio a la colectividad, fundada en razones de utilidad pública e interés social, por la cual se transfiere de manera unilateral la propiedad de un bien a su favor para servicio

exclusivamente

oficial

o

comunitario.

La

expropiación

implica

necesariamente la aplicación de un procedimiento especial que conlleva al reconocimiento de una indemnización, compensación o pago previo, el que se fija de acuerdo al valor comercial del bien expropiado.

-

Constituyen elementos fundamentales de la expropiación los siguientes: la privación de la propiedad a su amo, señor o dueño; la declaratoria de utilidad pública o interés social; y, cumplir con el debido procedimiento señalado en la ley. En definitiva los elementos de la expropiación se trataría de una figura jurídica exclusivamente de derecho público, a través de la cual el Estado o sus instituciones públicas, en uso de sus atribuciones y potestades, limita el derecho a la propiedad de un bien a su titular, declarándolo de utilidad pública, para lo cual debe seguir un procedimiento determinado, así como pagar una indemnización la misma que debe ser totalmente justa y única.

-

La expropiación no se trata de una acción que causa daño a los particulares, sino todo lo contrario consiste en un medio para beneficiar a toda una colectividad o población. 83

-

Existe una clara diferencia entre confiscación, comiso o decomiso y expropiación, por cuanto en la primera no existe compensación por privar de la propiedad, mientras que en la segunda la indemnización es una característica de la expropiación. La confiscación se trata de la aplicación de una pena por un acto o hecho cometido, mientras que la expropiación es una medida que se utiliza ante la necesidad de utilidad pública o interés social.

-

La expropiación principalmente recae sobre bienes de índole patrimonial, sin embargo puede recaer sobre otro tipo de derechos, siempre y cuando sean expropiables, por lo que amerita para que una autoridad pueda declarar esta acción sea mediante una Ley expresa que contemple los casos en los que procede y procedimiento regular a seguir, toda vez que no se puede dejar al libre arbitrio de la autoridad competente la facultad de expropiar cualquier tipo de bienes de los administrados.

-

La expropiación con fines de utilidad pública limitan la expropiación a bienes inmuebles, pero actualmente se consideran expropiables toda clase de bienes y derechos, con excepción de aquellos de índole personal. No son expropiables los derechos fundamentales como la vida, la libertad, contemplados en la Constitución y en general los derechos personales considerados como intransferibles.

-

Los casos en los que procede la expropiación se encuentran dispersos en diferentes cuerpos legales, como la Constitución de la República, Código Orgánico

de

Ordenamiento

Territorial,

Autonomía

y

Descentralización

(COOTAD), Ley de Régimen del Sector Eléctrico, Ley de Hidrocarburos, Ley de Gestión Ambiental, Ley de Aguas, Ley de Patrimonio Cultural, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, etc. 84

-

Son expropiables también los bienes públicos, para cuya transferencia no se requiere de declaratoria de utilidad pública o interés social. Se pueden expropiar a otra institución pública, pero se refiere obviamente a los llamados bienes fiscales, es decir aquellos del dominio particular de la institución.

-

No existe una habilitación genérica de las instituciones públicas para expropiar, potestad que necesariamente debe constar asignada en forma expresa a la institución respectiva en una ley; consecuentemente, un órgano público no puede proceder a una expropiación sin esa atribución expresa, que no puede suplirse con una normativa reglamentaria.

-

Constituyen causas para proceder a una expropiación la “utilidad pública” o de “interés social”. La noción original de la expropiación se vincula con la obra pública y, posteriormente, con el funcionamiento del servicio público. Así la utilidad pública se encuentra estrechamente vinculada con estos tres conceptos jurídicos de “obra pública” y “dominio público” y, en consecuencia, también a la “prestación de tales servicios” y la ejecución de tales obras por delegación a particulares, concesionarios de obras o de servicios.

-

En el caso específico de la expropiación, existe un deficiente y precaria descripción de los casos en los que procede su aplicación, por ello se han producido una serie de excesos cometidos en su momento por varias Autoridades de Gobierno.

-

La declaratoria de expropiación por causa de utilidad pública o de interés social corresponde a la más alta autoridad del órgano público respectivo. En las entidades adscritas la declaratoria de utilidad pública o de interés social sobre 85

bienes de propiedad privada será resuelta por la máxima autoridad de la entidad pública, con facultad legal para hacerlo, mediante acto motivado en el que constará en forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y los fines a los que se destinará.

-

El juicio de expropiación, se ventila en el Código de Procedimiento Civil. La finalidad de este juicio no es solamente la fijación del precio, sino también la transferencia del dominio, cuyo título es la sentencia judicial.

-

El juicio de expropiación, igualmente se puede

ventilar ante la jurisdicción

contenciosa administrativa, es decir ante el Tribunal Contencioso Administrativo, cuando se impugna el acto administrativo que lo declara.

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Si la cosa expropiada no se destinare al objeto que motivó la expropiación, dentro de un periodo de seis meses, contados desde que se hizo la última notificación de la sentencia, o no se iniciaren los trabajos dentro del mismo plazo, el dueño anterior puede readquirirla, consignando el valor que se pagó por la expropiación, ante el mismo Juez y el mismo proceso.

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Actualmente la expropiación abarca un radio de acción más amplio, concretamente sobre aspectos socio-económicos y políticos, como es el caso de la reforma agraria, desarrollo urbano, conservación del medio ambiente, etc.

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En cuanto a la valoración, pago e indemnización, la propia Constitución de la República alude que debe ser justa y equitativa, por tanto, la compensación debe reflejar la efectiva e íntegra satisfacción del valor del bien que se transmite a la entidad pública, a lo cual se suma el pago de todo perjuicio que pueda sufrir el ciudadano, en aras de lograr el equilibrio patrimonial dispuesto por la Constitución, en virtud del reconocimiento del derecho de propiedad.

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Frente a la figura de la expropiación se pueden presentar una variedad de casos prácticos que de hecho se han dado en la realidad, para los cuales debe existir una normativa adecuada de aplicación al respecto, a fin de dar una solución jurídica a los problemas que se presenten, pudiendo ser estos los siguientes: Puede producirse el caso de que se expropie un predio y que el mismo esté conformado de terreno municipal y de edificación y obras complementarias de propiedad particular, producto de que un ciudadano ha construido su casa en un terreno “abandonado”. Usualmente a estas personas se le reconoce su derecho de propiedad, y se les paga sólo por la edificación y obras complementarias, mas no por el terreno que es de propiedad municipal.

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Otro caso que se puede presentar es el de una persona que sea dueña del terreno y de la edificación, pero por motivos “ajenos a su voluntad”, ha construido fuera de los límites de su escritura. En este caso también se le reconoce dicha construcción u obra complementaria construida sobre excedente municipal. Este problema se solucionaría, si la persona comprara dicho excedente municipal antes del inicio del proceso de expropiación, para que pueda exigir que se le reconozca también el terreno adquirido.

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Uno de los casos más comunes se produce cuando existen predios que son parte de la masa hereditaria dejada por el causahabiente. En caso de expropiación de dicho bien, la demanda de expropiación se presentará contra los herederos de quien en vida fue el señor propietario del predio. Pero al momento de dictar sentencia el juez no solamente que determina el precio, sino también reconoce la calidad de heredero a las personas a quien considere con ese derecho.

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El afectado por una expropiación debe percibir una indemnización totalmente justa y equitativa, de acuerdo al valor comercial y real del bien, sin que se le cause perjuicio económico a los propietarios; y, sobre todo la entrega de estos recursos debe ser inmediata.

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RECOMENDACIONES -

Los casos en los que procede la expropiación deben constar en forma taxativa y singularizada en la ley; primero, porque es una decisión del Estado que nace de la actividad pública regulada única y exclusivamente por la ley; segundo, porque se afecta uno de los derechos básicos de la persona que es la propiedad, garantizada por el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

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Que la expropiación al no tratarse de un daño a los particulares provocado por el Estado o sus instituciones, sino que como consecuencia de esta se beneficia a todo un colectivo, el afectado debe percibir una indemnización totalmente justa y equitativa, de acuerdo al valor comercial y real del bien expropiado.

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Las expropiaciones que resuelvan las entidades públicas, debería avocarse más bien a incluir el interés social como un supuesto expropiatorio, con debido proceso e indemnización justipreciada que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad.

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Propender la posibilidad de un arreglo directo entre el órgano expropiante y el propietario del bien declarado de utilidad pública o de interés social, dentro de los noventa días desde la declaratoria, sin necesidad de llegar al juicio de expropiación. Declarada la expropiación de un bien, lo apropiado, sería de que las partes lleguen a un acuerdo mutuo, es decir un avenimiento o cesión amistosa, donde el precio tendría una base convencional, según el régimen de los contratos. Aquello resultaría sumamente fructuoso, se evitaría del juicio en si mismo que implica la expropiación, el procedimiento largo y tedioso que conlleva, evitaría la erogación de recursos humano, tiempo y dinero, se ganaría agilidad y oportunidad todo en beneficio del interés colectivo.

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No se puede confundir el juicio de expropiación, que discute el precio del bien expropiado, con la impugnación en la vía contencioso administrativa de los actos 88

administrativos, más aun si no se encuentra en disposición alguna que en forma expresa excluya a tales declaraciones de la vía contencioso administrativa. -

El trámite de expropiación debe ser ágil, rápido y eficiente.

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Que la expropiación no puede constituir un instrumento de abuso de Poder de las autoridades que tienen facultad para declararla a pretexto de utilidad pública o interés social, pues constituye una herramienta exclusivamente de beneficio social.

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La indemnización por motivo de la expropiación debe ser ágil y rápido, sin dilaciones ni trámites engorrosos, ya que muchas de las veces la demora en el pago implica el desistimiento o arrepentimiento del propietario, terminando en un juicio contencioso administrativo.

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Se debe establecer un tiempo o plazo para que la acción de retrocesión del bien expropiado prescriba, por cuanto no puede quedar al libre arbitrio del perjudicado el de recurrir en el tiempo que quiera para solicitar la readquisición de su propiedad.

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El juez para considerar el valor a pagarse por el bien materia de la expropiación, debe guiarse por los criterios que rigen la sana crítica basados en el conocimiento, la lógica y la experiencia. A simple vista no habría problema en determinar en base al avalúo realizado por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad y los informes periciales respectivos, el precio del bien a expropiarse. La dificultad se da cuando los avalúos se los realiza con excesivo retardo desde la fecha de notificación del auto de calificación de la demanda, y por tanto de su ocupación inmediata. Ya que es difícil apreciar el valor del predio, al momento de iniciarse el expediente de expropiación, sin tener en cuenta la plusvalía que resulte como consecuencia directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras ampliaciones, tal como lo establece el Art. 786 del CPC. Si no se tiene cuidado en este aspecto el predio avaluado por un perito actualmente puede llegar a superar varias veces el valor del predio al momento de iniciarse el expediente de expropiación. 89

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