VICTIMAS DE DELITO Y DERECHO PENAL

JOSE MANUEL BALERDI MUGICA MAGISTRADO MARZO 2010

SUMARIO: VICTIMAS DE DELITO: status en el proceso penal. VICTIMAS VULNERABLES. TESTIMONIO DE LAS VICTIMAS. ESPECIFICIDADES DE TESTIMONIOS EN VICTIMAS DE VG. DIAGNOSTICO DE VIOLENCIA DE GÉNERO. VICTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. INSTRUMENTOS DE APOYO. VIOLENCIA DE GÉNERO Y DERECHO PENAL. VALORACIÓN DAÑOS.

VICTIMAS DE DELITO

Todos compartimos que el Derecho Penal siempre tuvo el objetivo de asegurar el orden social, la convivencia pacífica, así como la prevención y persecución del delito. Y que todo Estado de Derecho incluye entre sus elementos el monopolio en la exigencia de responsabilidad penal. Que no puede depender de la posición de fuerza de los afectados, dado que debe garantizar que predominen los intereses públicos. La profunda crisis del Derecho Penal en nuestras sociedades desarrolladas, derivada de la permanente insatisfacción que genera en sus destinatarios (víctimas, victimarios, sociedad en general), provoca en las últimas décadas la necesidad de una clara reformulación del proceso, y, más en particular, de la posición de la víctima en el proceso penal, de su rol y de su protagonismo. Las víctimas tienen derecho a que se les garantice la seguridad personal durante el proceso (incluidas las medidas cautelares precisas, que en ningún caso afectarán a la presunción de inocencia del acusado), a que su obligación de colaborar con la AJ no derive en victimización secundaria, y a la reparación justa del daño. Resulta conveniente distinguir “victimas comunes” y “victimas familiares”, con perfiles propios por su vulnerabilidad al desenvolverse la situación victimizante en espacios privados, parentales y afectivos, con conducta de victimario dominante sobre la víctima. Se precisa una protección reforzada, no por las características del causante sino por la necesidad de tutela de la víctima. El principio de protección a las víctimas exige su reconocimiento en el plano jurídico sustantivo y procesal. Los Códigos Penales ofrecen definiciones de infracción penal que margina a las víctimas: trata de acciones y omisiones del autor del delito y de la lesión de un interés jurídico tutelado por el Estado. Ambos son los únicos referentes del delito. La víctima, objeto pasivo del delito, no se incluye en lo “penalmente relevante”. Tiende a ser considerada ajena al hecho que irrumpió en su periplo vital y condicionó su futuro. En el plano procesal, la protección de las víctimas exige diseñar el proceso como

espacio de acogida, escucha y atención. Precisa de un rol protagonista, un estatuto jurídico procesal propio, que evite su fagocitación institucional. Con derecho subjetivo al acceso al proceso y a su contenido, a dinamizar la actividad jurisdiccional, y a la obtención de respuesta motivada, garantizándola, desde el primer momento, un espacio jurídico impermeable a inherencias del victimario, con medidas cautelares eficaces (celeridad, idoneidad, adecuadas a la específica situación de la víctima, fiscalización de su cumplimiento e información de vicisitudes)(SUBIJANA). Las víctimas no son competentes para determinar la pena, ni para controlar o condicionar su ejecución, debiendo estimarse sus exigencias para que se atienda a sus necesidades de protección y a que se fomente la reparación del daño. Pero aceptemos que la víctima de delito precisa para superar las consecuencias derivadas de la actuación padecida asistencias que exceden de la respuesta penal. Y todo lo preciso para la víctima al margen de la sanción legalmente establecida, reparación y responsabilidad civil ex delito, es competencia de otras instituciones sociales. Lo que determina la necesidad de otras vías de asistencia, con recursos públicos invertidos en acciones previas, coetáneas y posteriores al proceso (desde teléfonos de información y asistencia hasta terapias y ayudas sociales). En consecuencia, no perdamos la perspectiva: asumamos cada cual su tarea. Y cada cual su responsabilidad. TESTIMONIOS DE VICTIMAS. ESPECIFICIDADES DE TESTIMONIOS DE VICTIMAS DE VIOLENCIA DE GENERO. La Jurisprudencia ya ha reconocido al testimonio de la víctima su consideración de declaración testifical, pero es algo unánimemente aceptado que se trata de una testifical peculiar, en la medida que, a diferencia de los testigos ajenos al proceso, terceros, ha padecido consecuencias directas de la actividad delictiva. Considerar que los criterios y pautas sobre la valoración y efectos probatorios de los testimonios son de aplicación genérica en Derecho Penal, convertiría en superfluo, además de carente de sentido y de interés, plantear el análisis de la cuestión en el específico ámbito de los delitos de violencia de género. La justificación viene derivada de la conclusión, ampliamente compartida y comentada en medios profesionales dedicados a atender conflictos de esta naturaleza, relativa a que, en lo que a la valoración del testimonio de la víctima, o de su silencio, o de su posición frente al proceso penal en el que es parte en delitos como los que hoy analizamos, el tratamiento jurisprudencial ha resultado, y continua siéndolo, nada pacífico. Es, sin duda, un fenómeno que se explica por disparidad de criterios estrictamente jurídicos, similar al vigente en otros ámbitos y otras temáticas del Derecho. Pero convendría analizar la concurrencia, en numerosas ocasiones, de un elemento específico y característico de la materia: la presencia de prejuicios ideológicos relativos, por un lado, al comportamiento humano en el ámbito de las relaciones matrimoniales, o de pareja o sentimentales, en el más amplio sentido, y, por otro, al papel, a la función del Derecho Penal como instrumento de

combate contra el lacerante fenómeno social de la violencia de género. Prejuicios que, lógicamente, influyen hasta condicionar, en ocasiones, sobre criterios técnicos. Considero de interés someter a debate el hecho de que en tanta argumentación, aparentemente técnica y pretendidamente aséptica, subyace una clara ponderación y confrontación ideológica entre, la necesidad de ofrecer las respuestas que se estimen idóneas para enfrentarse a tan grave problema social, por un lado, pero sin abandonar el campo de los principios y garantías característicos del derecho Penal, estimados ya consolidados con tanto esfuerzo y enfrentados ahora con nuevos retos. En otros términos, el debate sobre las pautas para compatibilizar lo que denominamos, para resumir, eficientismo y garantismo. DIAGNOSTICO DE VIOLENCIA DE GENERO: Causas que explican y que influyen en la entidad del fenómeno. Aceptemos que para combatir con efectividad y para erradicarla es fundamental comprender adecuadamente el origen, mecanismos y consecuencias que genera. La Violencia de Género es ideológica, instrumental, continuada, consciente y extensiva. Instrumento del dominador, mecanismo de control (celoso, posesivo, inmaduro), intolerante frente a la autonomía de la mujer, que niega responsabilidad, que la imputa a otros. . . . La víctima no es la habitual “sujeto pasivo del delito”, sino alguien que trata de sobrevivir en un ambiente íntimo hostil. Agredida en ámbito doméstico, en muchas ocasiones por quien mantiene buen reconocimiento social, en agresión inasible, pero que le genera daños psíquicos, sociales, patrimoniales a la vez que le genera dependencia emocional. Es una violencia de la que vemos el final, pero no el proceso previo, que genera consecuencias invisibles, que genera una actuación ilógica a la víctima, lo que afecta a su credibilidad. Pero desde que el fenómeno se hace visible, hemos asistido a una evidente mutación del origen y causas explicativas del fenómeno: De violentos por borrachos o enfermos (sin elemento de género), a violento contra la mujer por ser mujer, por la desigualdad estructural, por el dominio secular derivado de los valores de una sociedad patriarcal (universalizando víctimas y agresores, simplificando). El patriarcado es estructura e ideología (valores, normas que legitiman la dominación) y ya no podría desvincularse la violencia de esa etiología: la actual resistencia a aceptar otros factores de riesgo es evidente. El alcohol ha sido eliminado como factor etiológico directo: es un desinhibidor y nos consta la trascendencia de otros factores: la posición social, el estatus económico, el nivel cultural, el consumo de drogas o alcohol, trastornos mentales y características psicológicas, inmigrante trabajador…….

LA VICTIMA DE VIOLENCIA DE GENERO

La mujer que interpone una denuncia y acude al sistema penal, mantiene sus propias pretensiones: persigue cambiar una situación vital que padece poniendo fin a una actuación que vivencia como conflicto perjudicial con el que desea terminar (LARRAURI, 2003). Nos referimos a mujeres que optan por hacer público su relato referido a agresión padecida en entorno personal más íntimo: en ocasiones por propia iniciativa, (comparecencia para denunciar), en muchas ocasiones tras ser institucionalmente requerida a tal efecto (tras una llamada de socorro, tras requerir asistencia médica, por testimonios de terceros, etc.). Pero se trata de un amplio espectro que incluye, además, a mujeres que deciden no explicitar su experiencia vital, no denunciar (con lo que el hecho queda fuera de registro y control), o no colaborar con el sistema penal, lo que puede provocar frustrar las aspiraciones preventivas del Estado, lo que, por su trascendencia, explica y justifica, desde cualquier punto de vista, el interés por conocer la motivación de sus decisiones omisivas. Nos manejamos con déficit de conocimiento y exceso de interpretación. De ahí la necesidad de prudencia, buena dosis de humildad intelectual y de toda la formación especializada posible. Las investigaciones al respecto, ofrecen resultados que evidencian variadas motivaciones: desde la desconfianza en el sistema hasta la falta de expectativas de solución del conflicto, inseguridad, temor al agresor, miedo a perder la residencia, los hijos, falta de conciencia de su victimización. Los beneficios derivados de su actuación para judicializar su conflicto no siempre compensan, respecto de los costes que, en tantos órdenes, debe abonar por la oficialización de su situación. Las frustraciones ante los procedimientos y respuestas punitivas utilizadas frente al conflicto son constatables en la praxis cotidiana: en muchas ocasiones porque no resuelven, siquiera parcialmente, el conflicto; y, en otros casos, por respuestas desproporcionadas. La ponderación de la mujer, el cálculo y balance de lo que recibe a cambio del coste que padece resulta inevitable. OPERADORES JURIDICOS Y VICTIMAS A estas alturas, todos hemos detectado una clara y definida respuesta de muchos operadores jurídicos profesionales ante la mujer no siempre o suficientemente colaboradora: calificada como la causante de su imposibilidad de desempeñar su función profesional, o como impedimento para obtener determinados resultados judiciales. Otros, directamente, como la que, con sus denuncias, luego no ratificadas, les obliga a perder el tiempo. Como señala LARRAURI, esta situación provoca que se etiquete negativamente a las víctimas con discursos negativos y se les atribuya la culpa de ausencia de mejores resultados. Frente a su consideración como elemento perturbador del correcto funcionamiento de la justicia penal, lo que justificaría medidas correctoras tendentes a evitarlo, la realidad social aporta elementos que aconsejan considerar sus omisiones y su actitud no colaboradora como exponente de una insatisfacción por la respuesta penal frente a su conflicto, lo que provoca

un progresivo cuestionamiento de la calidad de esa respuesta. Al fin y al cabo, nos encontramos con un sistema penal que se impone a las víctimas, un sistema penal que desconoce porque no atiende su voluntad, por lo que resulta profundamente injusto etiquetar o culpabilizar del posible fracaso penal a quien nunca pudo elegir. La legítima pretensión de poner fin a la lacra social de la violencia de género no puede pivotar, al menos exclusivamente, en aumentar delitos y agravar penas, sin replantearse viejas respuestas, sin diseñar otras idóneas para atender necesidades y pretensiones reales de víctimas. En otro caso, de nada sirve lamentar que quienes en situación de urgencia promovieron el procedimiento penal, lo rechacen posteriormente. Resulta estéril tratar de modificar el rol de la víctima, en lo que a iniciar y colaborar con el proceso penal se refiere, sin cuestionar las características de la respuesta y del trato que se depara a la víctima, de los que depende, en buen grado, su sensación y grado de satisfacción, o de frustración. La obligada inserción de la demanda de la mujer víctima en el campo penal, muchas veces exclusivamente en ese campo, convierte al sistema penal en algo que se impone a las víctimas como exclusivo cauce de solución. PROBLEMA: El Derecho Penal redefine el problema real, lo traduce a su propia lógica, y ofrece sus soluciones, las de siempre. Las titulares del bien jurídico que se declara proteger merecen la consideración de destinatarias de la acción pública a todos los efectos. Y, atender, proteger y satisfacer sus necesidades son, a mi juicio, el objetivo prioritario irrenunciable en el ámbito de actuación de cualquier servicio público que se precie.

VIOLENCIA DE GENERO y DERECHO PENAL.

Hasta 1990 se trata de un fenómeno socialmente invisible. Frente a la antipatía histórica del movimiento feminista internacional hacia el mundo represivo del Derecho Penal (el objetivo prioritario se concretaba en la ayuda y la terapia para las víctimas, restaurar, empoderar a las mujeres) pasamos a la criminalización y al castigo como solución. La regulación del fenómeno en el Código Penal supone una obligada inserción del conflicto en Derecho Penal, en muchos casos por obligación de denuncia como premisa de acceso a otros servicios. Es conocido que los jueces tenemos conocimiento muy limitado, muy parcial, en ocasiones muy sesgado, de la realidad en la que se enmarca el conflicto objeto de enjuiciamiento. El Derecho Penal fue concebido y diseñado para conocimiento y calificación de actos concretos y, por su propia lógica, lo secuencial no puede tener fácil cabida, adecuado encaje, en tan rígida estructura.

Pero la vida, la experiencia vital, es secuencia. Y el conflicto, la agresión, se contextualiza, inevitablemente, en esa secuencia. Y los conflictos específicos del ámbito sentimental humano surgen y explotan en el marco de una secuencia difícil de entender si no se atiende, o al menos se reconoce, la concurrencia de ingredientes no racionales, sentimientos y emociones, determinantes, en opinión científicamente contrastada de investigadores neurocientíficos, del comportamiento humano en general, y especialmente, en situaciones como las que denominan de “inundación emocional”, tan presente en un abultado porcentaje de las sometidas a enjuiciamiento penal. Por eso querría compartir la inquietante sospecha de que analizar y valorar testimonios propios del enjuiciamiento de delitos relacionados con la violencia de género, atendiendo exclusivamente parámetros de racionalidad, diseñados y previstos para su aplicación a supuestos de total desvinculación víctima/agresor, constituya el camino más propicio hacia una desenfocada comprensión del conflicto. Aceptemos que una respuesta adecuada a un conflicto no pueda lograrse o alcanzarse utilizando medios e instrumentos tan escasamente idóneos para el objetivo pretendido. Reiteramos que la violencia sobre la mujer es un proceso lento y gradual. Pero el Derecho Penal tiene sus reglas y principios y nunca fue diseñado para resolver problemáticas tan amplias. No analiza comportamientos controladores o dominantes, sino actos concretos. El sistema penal transforma un problema de desigualdad, de dominio, de sentimientos y emociones, de proceso vital, en el clásico control del delito y su castigo correspondiente. El Derecho Penal redefine el problema y lo traduce a su propia lógica, a la de siempre. Lo que muchas mujeres, y muchos hombres, pueden precisar en determinados momentos de su vida, no se corresponde con lo que el Derecho Penal ofrece: la mujer victima de violencia entra en un proceso de profundo cambio de su panorama vital y precisa algo más que la respuesta penal: Y si esta es exclusiva, provocamos la historia de un grave desencuentro anunciado. Cuando la mujer con hijos dice yo, es ella y los hijos: interés múltiple y colectivo. Cuando las mujeres hablan de su compromiso, historias de amor, de esperanza y de ilusión, el sistema jurídico, el Derecho Penal no encuentra forma de oírlas. Y si, pese a ser maltratada, continua en su estatus familiar, puede ser por las consecuencias para los hijos. O, por miedo a perderlos. O, por muchos otros motivos que solo podríamos conocer si contáramos con espacio para el diálogo sanador. Y en ese desencuentro, nuestro ámbito profesional se impacienta con las mujeres que acuden pero no se ajustan a nuestra lógica, e, incapaz de comprenderlas, las etiqueta negativamente (irracional, instrumental, mentirosa, punitiva) (Larrauri). El fracaso del reforzamiento punitivo como instrumento exclusivo para alterar las cosas era y es previsible. El discurso de la vulnerabilidad de las mujeres maltratadas conduce, en ocasiones, a su consideración como sujetos incapacitados para decidir en libertad y desemboca en efecto perverso de sustituir su voluntad por la del Estado-asociaciones-profesionales, etc. .

Esta es la historia de una evolución: desde la no intervención en el núcleo familiar, por ausencia de legitimación de terceros, a la excesiva judicialización y penalización. Como se ha expuesto, es conocida la implantación creciente en nuestras sociedades de fenómenos mediáticos, de masas, generadores de lo que conocemos como populismo punitivo, directamente relacionado con otro sorprendente fenómeno: la fascinación por el Derecho penal, como instrumento para resolver conflictos: a todo nuevo problema que afecta a la convivencia se adjudica una solución penal. Fascinación creciente, a la que se incorporan sectores históricamente defensores de otra concepción, como el movimiento feminismo oficial o institucional. Sorprende porque ya conocíamos que el Derecho Penal no es instrumento idóneo para resolver cuestiones sociales de esta naturaleza, como lo demuestran siglos de experiencia. Conclusión: la insistencia en la estrategia de acudir exclusivamente a la vía punitiva para dar una repuesta contundente a la Violencia de Género ha desembocado en un sistema desequilibrado y abusivo, no ha demostrado eficacia y genera evidentes riesgos. Se impone nítidamente la necesidad de otras alternativas, nuevos paradigmas de resolver conflictos. Desde el diálogo, desde el protagonismo de los actores: empoderar a los actores de su conflicto. La Justicia restaurativa asume los postulados modernos de resolución de conflictos: Diagnostica conflicto. Receta herramientas idóneas para su resolución. Busca la convicción. No es estrategia pro combate, no busca vencedores. Trabaja con el objetivo de lograr la convicción de los afectados (ayuda para solución interna) frente a imposicionismo externo. Pero la cuestión de fondo es más amplia: si se acepta que el problema es social y de falta de recursos, es difícil imaginar que la mujer pueda encontrar la solución solo en el Derecho Penal. El desarrollo de PERSPECTIVAS NO JURIDICAS para una buena solución se impone. Frente a la tendencia del legislador a diseñar respuestas penales como instrumento de combate frente a la lacra social, que le eximirían de otras responsabilidades y que permitirán vincular fracasos en la erradicación, o mejoría, de la problemática con causas siempre imputables al Poder Judicial, orientemos el foco hacia alternativas más integrales. En una sociedad con tanto por hacer, si mantenemos la ausencia de acción educativa, de formación emocional, de control de nuestros impulsos, de no cuestionamiento de actitudes y valores, de herramientas para conocer y comprender emociones…no cambiaremos las estructuras y valores patriarcales. Y en esa caso ¿son nuestras sentencias condenatorias las que deben cambiar radicalmente los valores que sustentan tanta violencia? Es hora de cuestionar la calidad de la respuesta. La principal función y legitimidad del control penal en esta materia en nuestra sociedad es hoy, muchos más que ius puniendo del Estado, posibilitar/potenciar medidas para garantizar la asistencia integral a las mujeres, su terapia, con todas las medidas cautelares

precisas, privación de libertad incluida, para garantizar el objetivo, su empoderamiento, premisa del inicio de una vida autónoma y autodeterminada Conocemos lo prioritario para la víctima: acogida y escucha. Precisan explicar, pensar y entender lo que les pasa. Dialogar, reconstruir a partir de lo que consideran fracaso de su proyecto. No se trata tanto de aconsejar a la mujer, como de ayudarla a sus soluciones, para lo que cuantos más recursos disponibles mejor. VALORACION DAÑOS

Se impone acreditar relación de causalidad del diagnóstico forense con los hechos denunciados: la compatibilidad no basta, dados los términos legales reguladores de la obligación de reparación. En lo que a tratamiento psicoterapéutico, se impone acreditar, además de su necesidad, su vinculación con la etiología ya mencionada. Trujillo (Perú), Marzo,2009.