Voces: ACCION DE AMPARO ~ CONSTITUCION PROVINCIAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTAMINACION AMBIENTAL ~ DERECHO A LA JURISDICCION ~ DERECHO A LA SALUD ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ LEY PROVINCIAL ~ PROVINCIA DEL CHACO ~ TELECOMUNICACIONES ~ TELEFONIA CELULAR Tribunal: Juzgado Civil y Comercial Nro. 6 de Resistencia(JCivyComResistencia)(Nro6) Fecha: 07/02/2008 Partes: Giménez, Juan Ramón c. Empresa Telecom Personal S.A. y/o Municipalidad de la Eduvigis y/o Muñoz, Eulalio Enrique y/o quien resulte responsable Publicado en: LLLitoral 01/01/1900, 554 Sumarios: 1. Corresponde hacer lugar a la acción de amparo entablada a fin de que una municipalidad, una empresa de telefonía celular y el propietario del inmueble contiguo al del amparista se abstengan de colocar una antena que podría provocar daños en la salud de los vecinos, como así también en el medio ambiente, ello en virtud del principio precautorio aplicable cuando sobre una determinada actividad o tecnología reina la incertidumbre respecto de su nocividad. 2. Debe declararse la inconstitucionalidad del art. 2° de la Ley 5451 de la Provincia del Chaco —modificatorio del art. 3° de la ley 4297 (Adla, LXV-A, 934; LXI-E, 6930)—, en cuanto establece que a los fines de la interposición de la acción de amparo deberá observarse el turno rotativo u orden aleatorio que corresponda, pues, dicha normativa niega al amparista la posibilidad de elegir al juez al que solicitará que garantice los derechos constitucionales que considera vulnerados, violando de manera ilegítima y manifiesta el art. 19 de la Constitución Provincial que habilita la interposición de la acción de amparo ante cualquier magistrado. Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien Juzgado del Trabajo Nro. 2 de Resistencia, "Zalazar, Luis Oscar y otros c. Provincia del Chaco y/o Lotería Chaqueña y/o Basail, Miguel Cándido y/o Robles. Hugo Antonio y/o Geat, Bruno Marcelo", 17/10/2007, LLLitoral 2008 (marzo), 191

(*) Información a la época del fallo Texto Completo: 1ª Instancia. — Resistencia, febrero 7 de 2008. Considerando: I) Que a fs. 60/67 se presenta el Sr. JUAN RAMON GIMENEZ, por su propio derecho, con patrocinio letrado del Dr. A. R., e interpone formal acción de amparo contra la empresa TELECOM PERSONAL S.A. y/o la MUNICIPALIDAD DE LA EDUVIGIS y/o el Sr. Eulalio Enrique Muñoz y/o quienes resulten propietarios y/o legalmente responsables de la colocación de la antena de telefonía celular que se pretende instalar en la finca sita en Lote 33 de La Eduvigis. Solicita se ordene la prohibición de continuar la instalación de la antena identificada y/o la inmediata y definitiva detención de dicha obra y la remoción de aquellos trabajos que se hubieran iniciado a tal fin. Coetáneamente plantea la inconstitucionalidad de la Ley 5451 en mérito a los argumentos a que me remito así como de la Ordenanza 499/05 dictada por la Municipalidad de La Eduvigis por la que se autoriza la colocación de la antena en cuestión. Alega que esta última desconoce derechos constitucionales y la garantía de la inviolabilidad de la propiedad privada consagrada en el art. 17 de la Carta Magna, al no ordenar que previamente se realice el estudio de impacto ambiental correspondiente. Expone los fundamentos fácticos en que sustenta su pretensión alegando que el proceder de los demandados deviene ilegítimo y desobedece normas prohibitivas, así como la arbitraria omisión en el ejercicio del poder de policía por parte del Municipio de La Eduvigis y/o de los organismos provinciales pertinentes y el grave daño que la conducta desplegada por los demandados causa violentando el derecho a la vida, a la salud, a la propiedad y a un ambiente sano, entre otros. Seguidamente relata los antecedentes que originaron la presente acción afirmando que a mediados del mes de Octubre de 2005, un empleado de la Empresa de Telefonía Celular "TELECOM PERSONAL S.A.", le solicitó a su parte permiso para construir una antena de telefonía celular en su propiedad, a cambio de una compensación económica. Alertado por las gravísimas consecuencias de la radiación electromagnética, se negó rotundamente. Que, sin embargo, un vecino lindero otorgó autorización para la construcción de la antena de telefonía celular, a una distancia de 30 metros aproximadamente de su vivienda. Y que se comenzaron con las tareas de excavación, armado e instalación de dicha antena. Manifiesta que el lugar donde la misma se pretende levantar está en propiedad privada del Sr. Eulalio Enrique Muñoz, lindante con la propiedad del actor, la cual se encontraría, emplazada, según las marcaciones y mediciones realizadas por la citada empresa en el límite con su domicilio a escasos metros de la vivienda donde habita con su madre enferma de 81 años y con una hija de seis, quien también tiene problemas de salud. © Thomson La Ley

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Sostiene que la empresa citada y el Sr. Muñoz acordaron la colocación de dicha antena en su propiedad pero la intentan emplazar lejos de la vivienda del mismo y próxima a la suya, amenazando violentar flagrantemente sus derechos constitucionales. Expresa que por todos los medios trató de solicitar, tanto a su vecino como a la empresa demandada, que traslade dicha obra a una distancia razonable y prudencial, pero los mismos han hecho caso omiso a los pedidos y la han comenzado. Que a efectos de hacer cesar el gravísimo daño latente realizó una exposición policial ante la Comisaría de la Eduvigis, citando al Sr. Eulalio Enrique Muñoz a fin de que informe: 1- si el mismo autorizó instalar la antena de referencia en el lugar indicado, 2- caso afirmativo informe nombre de la empresa, 3- solicitar copia del contrato correspondiente 4- informe si existe autorización municipal o de algún otro organismo 5- si se realizaron los estudios de impacto ambiental correspondientes. Y que al presentarse el Sr. Eulalio Muñoz ante dicha Comisaría se limitó a abstenerse de declarar. Continúa manifestando que inmediatamente se constituyó en el Municipio de la Eduvigis a efectos de interiorizarse sobre si existía alguna autorización para dicha instalación y si se cumplimentaron los requisitos legales correspondientes, encontrándose con que en fecha 8 de Agosto de 2005 se dictó la Ordenanza n° 499/2005 en la cual se autoriza expresamente a la empresa Telecom Personal S.A. a realizar la "instalación de una radio base consistente en dos gabinetes para equipo de telefonía celular y una estructura soporte para antenas de transmisión, las cuales serán instaladas sobre dicha estructura. La estructura mencionada sería un mástil de sesenta metros, siempre y cuando dicha instalación se encuentre a no menos de setecientos (700) metros de distancia de la planta urbana de esta localidad". Afirma que en fecha 16 de Julio de 2006 realiza una nueva exposición policial atento a que la demandada comenzó con la efectiva construcción de la antena de referencia en el lugar indicado, solicitando una constatación a los efectos correspondientes. Que dicha constatación policial se llevó a cabo el día 17 de Julio, donde se dejó constancia que se trataba de la antena para la Empresa Telecom Personal, identificándose como encargado el Sr. Pablo Borda Charo, quien adujo que la construcción se encuentra legalmente autorizada por la Municipalidad local. Aduce que si bien su vivienda se encuentra a las afueras de la ciudad de La Eduvigis, pertenece a la Planta Urbana de la misma y que la Ordenanza dictada por la Municipalidad de Resistencia n° 8051 establece una distancia de 400 metros de cualquier vivienda, establecimientos educacionales y de salud, geriátrico, etc. y/o cualquier uso que implique alojamiento. Puntualiza que la empresa demandada no ha cumplimentado los requisitos fundamentales para la colocación de la antena en cuestión, careciendo de permiso y habilitación de acuerdo a la regulación vigente en la ciudad, municipio y a nivel nacional. Que no existen constancias que las antenas a instalarse en la zona cuenten con el debido estudio del impacto en protección de la salud de los habitantes. Realiza el encuadre jurídico de su pretensión haciendo hincapié en los derechos que considera vulnerados en términos que tengo por reproducidos en lo pertinente en honor a la brevedad del relato. Ofrece pruebas. Funda en derecho. Realiza reserva del caso federal y la cuestión constitucional y culmina con petitorio de estilo. A fs. 70 se da trámite a la acción incoada, requiriéndose por parte de las demandadas el informe previsto por el art. 10 del la ley 4297 y su modificatoria 5451. A fs. 85 y vta. se presenta el Sr. Eulalio Muñoz, por derecho propio y con patrocinio letrado del Dr. A. G. C. e interpone excepciones de incompetencia por razón de la jurisdicción y de prescripción de la acción por los fundamentos que expone. Asimismo solicita el rechazo de la demanda interpuesta con expresa imposición de costas. A fs. 137/140 vta. se presenta la Dra. P. M. A. en el carácter de apoderada de la Municipalidad de la Eduvigis. Plantea excepción de falta de legitimación pasiva para obrar, de incompetencia territorial y de prescripción de la acción. Subsidiariamente evacua el informe solicitado peticionando el rechazo de la acción iniciada con imposición de costas. Menciona que el día 22 de Julio de 2005 la Gerencia de Operación y Mantenimiento Litoral de Telecom Personal S.A. efectúa una solicitud de autorización para la instalación de una antena de telefonía celular acompañando los recaudos necesarios, realizada por un ingeniero profesional competente en dicha obra. Que todo ello y la importancia de la obra para la localidad llevaron a promulgar la Ordenanza Municipal n° 499/05 al cumplirse los requisitos necesarios para la instalación. Y de allí en adelante la construcción de la obra, utilización de personal, el continuar o cesar con dicha tarea es competencia pura y exclusivamente de la empresa Telecom Personal. Refiere a que no puede la Municipalidad ni ningún otro ente o particular violar el derecho del Sr. Muñoz sobre su propiedad quien puede hacer de ella lo que quiera, sin dar explicaciones, siempre y cuando no lesione © Thomson La Ley

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derechos de terceros. Ofrece pruebas, funda en derecho, plantea la cuestión constitucional y culmina con petitorio de estilo. A fs. 146/158 vta. se presenta el Dr. M. A. B. en el carácter de apoderado de Telecom Personal S.A. y plantea excepción de incompetencia. Subsidiariamente contesta la demanda interpuesta formulando en primer término negativa de los hechos invocados en la misma. Seguidamente expone que la empresa ha realizado oportunamente todos los trámites necesarios a fin de obtener las autorizaciones legales para la realización de la instalación que se cuestiona. Que la Municipalidad de La Eduvigis a través del dictado de la Ordenanza n° 499 de fecha 08 de Agosto de 2005 brindó la autorización correspondiente por lo que mal puede el actor darse por sorprendido un año después del dictado de la referida norma. Niega que el amparista viva con su madre o que tenga una hija de seis años que se encuentre enferma y afirma que en modo alguno se ha demostrado que su mandante haya infringido disposiciones normativas que veden su derecho a llevar adelante el emprendimiento. Manifiesta que la empresa lleva adelante una actividad que se encuentra regulada totalmente por plexo normativo cuya competencia se encuentra atribuida al Poder Ejecutivo Nacional a través de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación (CNC). A continuación hace referencia a la ausencia de peligro para la salud invocando lo normado por la Resolución n° 202/95 del ex Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y la Resolución n° 530/00 de la Secretaría de Comunicaciones entre otras. Destaca que la emisión de radiaciones por parte de las antenas de la empresa se ubica por debajo del estándar nacional que es más estricto que el fijado a nivel internacional. Y que luego de muchos años de estudio aún no se ha comprobado que las antenas de telefonía celular ocasionen daño alguno. Formula una serie de consideraciones vinculadas a la inexistencia del peligro invocado por el accionante en términos a que me remito, brevitatis causae. Introduce la cuestión constitucional. Ofrece pruebas y finaliza con petitorio de estilo. A fs. 161/162 vta. el actor contesta los planteos efectuados ratificando la competencia del Tribunal y solicitando se rechacen los mismos. A fs. 163 se recibe la causa a pruebas, ordenándose en el mismo acto la producción de las ofrecidas por las partes. A fs. 172 y vta. la demandada Telecom Personal S.A. deduce revocatoria contra el proveído de apertura de la causa a pruebas y solicita se resuelva previamente la excepción de incompetencia incoada. A fs. 173 se corre vista del planteo de inconstitucionalidad del art. 17 de la Ley 4297 modif. por la Ley 5451 al Ministerio Fiscal, quien se expide a fs. 174/184. A fs. 189 y vta obra resolución interlocutoria por la cual se decide diferir el tratamiento de la cuestión para el momento de dictar sentencia. A fs. 195 se ordena que prosigan los autos según su estado. A fs. 254 se clausura el período probatorio y se hacen saber las pruebas pendientes de producción. A fs. 304, encontrándose en estado las actuaciones, se llama Autos para Dictar Sentencia, y, Considerando: I) Como proemio al análisis de la cuestión de fondo debatida en las presentes actuaciones corresponde considerar las excepciones de incompetencia de la suscripta para entender en la causa que fueran interpuestas a fs. 85 punto II) por el demandado Eulalio Muñoz, a fs. 137/138 por la Municipalidad de La Eduvigis y a fs. 147/154 por Telecom Personal S.A. las que, por vincularse con el planteo de inconstitucionalidad del art. 2° de la Ley 5451 incoado por el accionante serán tratadas conjuntamente. El artículo mencionado expresa que la acción de amparo podrá deducirse ante cualquier Juez letrado sin distinción de fuero o instancia, del lugar en que el acto tenga, deba o pueda tener efecto y sin formalidad alguna "que por turno rotativo y orden aleatorio corresponda, debiendo el Superior Tribunal de Justicia reglamentarlo" cabe el razonamiento que a continuación se realiza. Si bien en la primera parte del dispositivo en análisis se mantiene el principio de competencia universal en congruencia con lo dispuesto por el Art. 19 de la CN, contradictoriamente la norma establece un sistema de turno rotativo y aleatorio. Sin perjuicio de la reglamentación que se hiciera por parte del Superior Tribunal de Justicia y que se comunicara a este Tribunal por Oficio N° 2066 de fecha 07 de mayo de 2007, lo que significa una superación en relación a la situación existente con anterioridad a la misma, y que la suscripta estimara inconstitucional en precedentes anteriores por falta de cumplimiento de tal recaudo, corresponde señalar lo siguiente.

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Atento al principio de informalidad que rige en este tipo de procesos y a la claridad del Art. 19 de la Constitución Provincial que consagra la competencia universal del amparo al establecer la prerrogativa de toda persona física o jurídica de promover la acción ante cualquier juez letrado, sin distinción de fuero o instancia y sin formalidad alguna, no da lugar a dudas en el sentido de que la aplicación por parte de las autoridades constituidas, de un régimen de sorteo, que aunque pueda resultar más funcional y razonable facilitando la adjudicación equitativa de amparos a los distintos órganos jurisdiccionales, viola de manera ilegítima y manifiesta el articulado constitucional al privar, reitero, al justiciable, del derecho de elegir el Juez que intervendrá en la eventual contienda y esto es categórico e indubitable. El Art. 19 de la Constitución Provincial tiene como antecedente el Art. 16 de la Constitución de 1957, el que regulaba conjuntamente al hábeas corpus y al amparo, estableciendo que la acción podía promoverse, por sí o por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato, valiéndose de cualquier medio de comunicación y a cualquier hora ante un juez letrado inmediato, sin distinción de fueros ni de instancias, y aunque formare parte de un tribunal colegiado. Señala Rossi en su MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL DEL CHACO, pág. 171, que la fuente inmediata del Art. 16 son los Arts. 21 al 23 del Proyecto de Constitución que presentó a la Convención Constituyente de la Provincia del Chaco de 1957. Y que el contenido esencial del proyecto tenía precedentes en el Art. 25 de la Constitución de Entre Ríos, el Art. 8° de la Constitución de Santa Fe de 1921 y el Art. 22 de Santiago del Estero. Se basaba fundamentalmente en el texto propuesto en el Proyecto presentado a la Convención Nacional Constituyente en 1957, por los convencionales Nicolás Repetto, Américo Ghioldi, Alfredo Palacios, Teodoro Branzini, Julio González Iramain y el representante chaqueño Darío F. Miró, entre otros (Diario de Sesiones de la Conv. Nac. Const. 1957, Tomo I, págs. 470/487; Arts. 21/24). Los fundamentos doctrinarios están dados en las enseñanzas de dos grandes maestros constitucionales, a quienes se ha seguido en el contexto constitucional en materia de derechos y garantías, Carlos Sánchez Viamonte y Carlos S. Fayt. En el proyecto Socialista en cuanto a la competencia, la cláusula constitucional sólo exige que el juez sea letrado. No hace distinción de fueros, ni de instancias. Incluso no establece diferencias en cuanto se trate de jueces integrantes de tribunal colegiado. Y que ningún juez puede denegar esta garantía, so-pretexto de no existir ley reglamentaria (Ob. Cit. 175/176). Carlos Sánchez Viamonte, cuyo pensamiento, como ya lo puntualizara inspiró a los constituyentes chaqueños, al referirse al Habeas Corpus como género del Amparo, garantía en amparo de la libertad afectada, expresa:... "Hace un poco más de tres años decía la resolución que otorga el amparo reclamado, no debía ser apelable por el agraviante, pero sí podía el agraviado apelar de una resolución negativa. Hoy creo que no debe darse apelación de ninguna clase ni a uno ni a otro. Cuando la Constitución dice que el individuo afectado en su libertad puede ocurrir ante cualquier juez, quiere decir que puede hacerlo ante el juez que elija, pero no limita esta elección, ni tampoco el número de veces que deba intentar la obtención de amparo que necesita. Así pues, nada se pierde -ya que el agraviado puede elegir el juez- en que use de ella nuevamente, rectificando el fracaso de una mala elección. El abuso de tan preciosa garantía no causa perjuicio alguno, y la vida enseña que nunca insiste el que no tiene razón... si no dispone de la fuerza..." ("El Hábeas Corpus-Garantía de la Libertad" - 2da. edición, pág. 27). Relatando distintos casos de habeas corpus en los que le tocó intervenir como letrado, siempre refiere haber escogido a determinados jueces (págs. 30, 31 y 36). Y en tal sentido, Concluye:... "A principios de 1915 interpuse un Hábeas Corpus dentro de una larga y accidentada serie. Se trataba del lechero Echavarría, detenido por orden de un inspector municipal... Escogí al juez de la Suprema Corte, doctor Enrique E. Rivarola, e interpuse ante él un Hábeas Corpus a las cuatro de la tarde, más o menos. El doctor Rivarola prometió espontáneamente resolver el caso en el día, en efecto, supe más tarde que había ordenado al jefe de policía que se presentase a la Suprema Corte a las nueve de la noche, llevando al detenido y el informe correspondiente. Cuando llegué a la Suprema Corte a la hora indicada, encontré abiertas todas las puertas del tribunal y todas las luces encendidas. Allí, en aquel gran salón de audiencias profusamente iluminado, nos hallamos reunidos el comisario de órdenes, el lechero Echavarría y yo, su letrado. Un instante después apareció en el estrado el doctor Rivarola acompañado del secretario de la Corte doctor Etcheverry Boneo, quien, cumpliendo la orden del Presidente, nos dio lectura de la resolución recaída. En cuanto hubo terminado el secretario, el doctor Rivarola se puso de pie y en voz alta, hasta solemne, se dirigió al detenido diciéndole que quedaba libre y que podía retirarse tranquilo. Sin ser partidario de las ceremonias aparatosas, declaro que todos los presentes, y hasta el mismo juez, nos sentimos embargados de profunda emoción. Todos comprendimos en aquel momento que la verdadera justicia consiste en la resistencia y el amparo contra la injusticia". Entre los principios del Hábeas Corpus, alude el autor a la única garantía de los derechos individuales expresaba que el Hábeas Corpus es una acción que se da en amparo de la libertad arbitrariamente restringida, © Thomson La Ley

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termina con la decisión del juez ante quien se interpone, puede ser interpuesto ante cualquier juez constitucional de la provincia, no hay apelación contra la resolución que recaiga, y lo resuelto no causa instancia ni pasa en autoridad de cosa juzgada para el agraviado, quien puede insistir en su acción eligiendo otro juez cuando se le deniegue el amparo que reclama. Finalmente que una reglamentación minuciosa e inteligente puede hacer más perfecta aún la garantía (Ob. Cit., págs. 33/34). Comparando el pensamiento de los autores citados, el texto del originario artículo 16 y el actual Art. 19 de nuestra Constitución Provincial, no caben dudas de la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión, ya que desnaturaliza irrazonablemente el instituto, en lugar de perfeccionarlo, como lo pedía el maestro. En otros párrafos de su obra, describe algo que tiene clara actualidad, cuando alude a que:... "He observado que las gentes y en particular los letrados se escandalizan en cada ocasión en que un juez declara la inconstitucionalidad de algún acto del P.E. o dependencias administrativas, y hasta invocan la separación de poderes o la peregrina teoría de las facultades privativas. No obstante la previsión constitucional pone de manifiesto que la división de poderes sólo peligra por la absorción que el Poder Ejecutivo suele hacer de los otros, hecho fomentado por nuestra incapacidad general para comprender que el gobierno lo forman los tres poderes y no tan solo el Presidente o el Gobernador" (Ob. Cit., pág. 29). Destaca Rossi, como homenaje a la Convención Constituyente de la Provincia de 1957, que estatuyó el criterio amplio adoptado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sesión del 28 de noviembre de 1957, o sea con anterioridad a sendos fallos, refiriéndose a los casos Angel Siri del 27 de diciembre de 1957 y Samuel Kot SRL, el 5 de septiembre de 1958, en que por primera vez nuestro más alto tribunal federal, admitió el instituto del amparo, contra actos de autoridad pública y luego contra actos de particulares, respectivamente. En abril de 1994, en las palabras finales de su Manual, advertía a los convencionales de entonces sobre la trascendencia histórica que podían alcanzar las reformas que sancione la Convención Reformadora convocada y sus consecuencias impensadas para el futuro del Chaco. Entonces, nos decía a los chaqueños que la espada de Damocles pendía sobre la Constitución Chaqueña, sobre la identidad del Chaco en la República Argentina. La que es chaqueña, no sólo por la declinante de Constitución de la Provincia del Chaco, sino porque es auténticamente chaqueña. Con raíz cultural chaqueña; auténtica creación chaqueña; con peculiar fisonomía; de propias y originales tipificaciones; con las particularidades de circunstancias históricas, geográficas, sociales, humanas, que se conjugan en una cultura propia chaqueña, del ser y querer orgullosos: ser chaqueños. Enseñaba que si se descubre predominancia de alguno de los poderes en el sistema de gobierno que organiza la Constitución será a favor del Poder Judicial, con imperium suficiente, para afirmar y mantener su inviolabilidad funcional e independiente frente a los otros poderes del Estado (Ob. Cit. pág. 183). Más recientemente sostiene Néstor Pedro Sagüés que desde el punto de vista constitucional, es indiferente el lugar donde se encuentren las normas infraconstitucionales regulatorias: lo importante es que desplieguen y no desvirtúen, el mensaje de la Constitución ("Derecho Procesal Constitucional-Hábeas Corpus-", pág. 112, Editorial Astrea). Por eso los chaqueños nos debemos un debate profundo, honesto y coherente, sobre el estado actual del amparo, y la conveniencia o no de su reforma constitucional, y no a través de una precipitada sanción legislativa, que ha privado a la nueva normativa ya de legitimidad de origen, y ahora de ejercicio, mediante la tacha de inconstitucionalidad que se hace en este pronunciamiento, aunque con alcance limitado al caso y a las partes intervinientes. Porque es disvalioso para la seguridad jurídica manipular coyunturalmente garantías constitucionales diseñando reformas y procedimientos que pueden ocultar tras de sí retrocesos, autoritarismos y arbitrariedades, en definitiva, un disfraz de garantismo que no está a la altura de las circunstancias que los presentes tiempos sociales exigen. Como magistrada no es posible una interpretación distinta, al estar llamada a cumplir el compromiso ético-constitucional que alguna vez juré para que los derechos proclamados en la Constitución se cumplan, porque están para ser cumplidos. Honrando a la patria y al cargo que desempeño, sin duda el más delicado de los cargos de la república, y honrando a la justicia y a mi dignidad ciudadana. En relación a los fundamentos vertidos por la demandada Telecom Personal S.A. que afirma la competencia federal para entender en la materia y por las demandadas Eulalio Muñoz y Municipalidad de la Eduvigis en cuanto sostienen la competencia del Juzgado de General San Martín para entender de manera originaria y exclusiva en razón de la jurisdicción teniendo en cuenta el lugar donde tiene efecto el objeto de la litis, cabe añadir una serie de consideraciones. En primer lugar destaco como pauta interpretativa que la regla de deslinde impuesta por el art. 121 de la Constitución Nacional establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal. De ello se deduce que por regla el poder reside en nuestra estructura federal en los Estados provinciales y © Thomson La Ley

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excepcionalmente en la Nación. En cuanto a la jurisdicción de los tribunales federales la misma reviste el carácter de excepcional y debe ser ejercida de conformidad a lo dispuesto por el art. 116 de la Constitución, y en los supuestos allí mencionados, a diferencia de la justicia provincial u ordinaria que constituye la regla. "El respeto de las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que, en lo sustancial, versen sobre aspectos propios de sus instituciones provinciales. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López, Vázquez" ("Brandam Baya, Luis Emilio c. Gobierno de la Provincia de Santa Cruz-E.D.Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación" (Síntesis de Jurisprudencia-Abril 1998). A partir de lo dicho y en relación a las circunstancias particulares del caso debe tenerse presente que para atribuir competencia a la justicia provincial corresponde examinar el tipo de relación que vincula a las partes y que su interpretación no comprometa ningún rubro referido a las potestades jurídicas del Estado Nacional. Así lo ha entendido Lino Enrique Palacio al sostener que "si bien conforme al régimen institucional vigente en nuestro país cuando la prestación del Servicio se halla a cargo del Estado Nacional es competente la justicia federal para entender de tales conflictos; se impone la solución contraria frente al supuesto de que aquél se ha prestado por una empresa concesionaria, salvo que excepcionalmente la solución del pleito dependa en forma necesaria de la interpretación de normas federales"(Autor citado "Nuevamente Sobre la Competencia en Juicios entre el Usuario y el Concesionario telefónico", E.D., 145-349; E.D., 143-429). Si bien las comunicaciones telefónicas constituyen comercio, en el sentido amplio constitucional, e integran el sistema de postas y correos en los términos del art. 75 inc. 12 y 13 de la C.N. siendo atribución del Congreso regular los aspectos vinculados con tal actividad, tratándose de la interpretación de normas federales que la rigen, este aspecto por sí solo no es suficiente para asignar competencia a la justicia federal sino que es necesario examinar la particularidad de cada caso atendiendo a la materia específica sobre la que versa. La materia objeto del presente amparo es nada más y nada menos que la Constitución, la que como se ha afirmado de manera recurrente, no puede tener vallas ni cortapisas, correspondiendo a los jueces garantizar la plena vigencia de los derechos constitucionales, sin excepciones, en todo el ámbito del territorio, respecto de todas las personas y en todas las materias. Debe tenerse presente como pauta interpretativa básica del derecho constitucional que atendiendo la demanda de amparo la defensa de los derechos humanos consagrados en la Constitución, es atribución de todos los jueces, en ejercicio del control de constitucionalidad, dentro de sus respectivas jurisdicciones, la aplicación de la Constitución en las causas sometidas a juzgamiento. José Luis Lazzarini sostiene que la materia del amparo es la Constitución Argentina, de conocimiento común e ineludible para todos los jueces; y paralelamente, el planteamiento de cuestiones de competencia retrasaría el amparo, desvirtuándose así su naturaleza (José Luis Lazzarini, "El Juicio de Amparo", págs. 382/3383). Una interpretación en contrario importaría una afectación a las garantías del juez natural e inviolabilidad de la defensa en juicio, art. 18 Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Provincia, derecho a la tutela judicial efectiva que es deber de los jueces asegurar. Las leyes procesales deben interpretarse con amplitud, pues el rechazo de la acción en virtud de una interpretación restrictiva o ritualista es susceptible de causar una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva. En definitiva, de lo que se trata, es del examen que debe hacer el juez respecto a su competencia para entender en el caso, si su incompetencia resulta nítida y manifiesta está habilitado para declararse incompetente, cuidando de no incurrir en privación de justicia al recurrente. De allí que cuando tuviera dudas razonables respecto a su competencia, aplicando el principio in dubio pro libertate, corresponde habilitar el amparo, máxime si la cuestión de fondo, vinculada a la existencia de ilegitimidad manifiesta lesiva de los derechos constitucionales de quien demanda la tutela de la justicia resulte verificada. La duda razonable debe ser despejada en el inicio del trámite, por parte del juez más inmediato al que recurrió la persona afectada, ya que los preceptos constitucionales son imperativos para todos los habitantes y fundamentalmente para las autoridades públicas que debemos garantizar su fuerza normativa, por sobre cualquier otra norma u acto que a ellos se oponga. Por lo expuesto y sin perjuicio de que la jurisprudencia, incluso la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en distintos precedentes de manera no uniforme y hasta contradictoria, considero que de las constancias del proceso, naturaleza de la materia controvertida y de los sujetos procesales intervinientes resulta la competencia de este tribunal para dirimirla, y en este sentido me expido, rechazando la excepción de incompetencia formulada por los demandados. Respecto al pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 17 de la Ley 4297 modif. por Ley 4297 formulado por la demandada Telecom Personal S.A. a fs. 146/158, atento a los términos en que el mismo fuera incoado "únicamente en la medida en que se interprete incorrectamente que ella impide la oposición de la excepción de incompetencia por razón de la materia", entiendo que no corresponde considerar el mismo atento a © Thomson La Ley

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lo resuelto precedentemente en razón de que no se ha impedido el planteamiento de la excepción incoada. Por todo ello, en concordancia con lo dictaminado por la Sra. Agente Fiscal n° 8 a fs. 17/184, declaro inconstitucional el Artículo 2° de la Ley N° 5451, por la incorporación al Art. 3° de la Ley N° 4297; de conformidad a lo normado por el artículo 19 de la Constitución Provincial, con efectos limitados al caso que se juzga y a las partes intervinientes y rechazo los planteos de incompetencia interpuestos por las demandadas. Las costas se imponen a los excepcionantes perdidosos en orden a lo establecido por el art. 68 del CPCC. II) Zanjado el tema relativo a la competencia de esta magistrada para entender en la presente me referiré a los planteos de prescripción de la acción interpuestos a fs. 85 punto III) por el demandado Eulalio Muñoz y a fs. 138 y vta. por la Municipalidad de la Eduvigis, los que se vinculan con la inconstitucionalidad del Art. 1° de la ley 5451. La normativa aludida establece la improcedencia del amparo cuando la demanda no hubiese sido presentada dentro de los treinta días hábiles a partir de la fecha en que el actor haya tomado conocimiento fehaciente del acto u omisión que le haya causado agravio. Es oportuno una vez más recordar que el amparo regulado en el Art. 19 de la Constitución de la Provincia y en el Art. 43 de la Constitución Nacional es una garantía constitucional que se reconoce a todas las personas para asegurar el ejercicio de sus derechos constitucionales frente a afectaciones que pueden derivar de actos u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares. La función del amparo es garantizar la plena operatividad del orden constitucional supremo en la hipótesis de que se halle vulnerado, o mediando amenaza de serlo, el que luego de la reforma constitucional de 1994, ya no se agota en la Constitución. Como instrumento protectorio de las libertades impide ciertamente de manera eficaz los abusos de poder y debe encontrar en los ciudadanos, y fundamentalmente en los tribunales de justicia un activismo inteligente a fin de no frustrar la supremacía constitucional y su fuerza normativa. Así lo entendió la Corte en los casos "Berkeley", (Fallos: 323:3770) y "Sindicato de Docentes" (sent. del 4/7/2003 LNL 2003-16-1075), inclinándose a favor de la tesis del amparo como acción directa o principal. En un país, que no es el nuestro, en el que medianamente se respete la Constitución y en el que el conjunto de normas y actos emanados de las autoridades públicas, se ajuste a los principios e instituciones que ella consagra, el amparo podría ser calificado como una herramienta excepcional. Sin embargo en nuestro país, que se caracteriza justamente por la falta de voluntad de Constitución, y por el dictado de normas y de actos que la vulneran, no es dable pensar en el amparo en términos de excepcionalidad, justamente por tratarse de una garantía que debe estar al alcance de todos. Se ha interpretado con razón que el amparo no puede ser la única vía sustitutiva de las legalmente habilitadas para la tutela efectiva de los derechos, existiendo un sinnúmero de acciones que pueden articularse y resultar eficientes a tal fin. Sin embargo, el amparo es viable, aún habiendo otros procedimientos previstos, cuando de recurrir a ellos, según las características del problema, se ocasionaría un daño grave e irreparable, que puede configurarse, tanto por la lentitud del procedimiento regular, como por cualquier otra razón justificatoria. La Constitución definió a la acción de amparo como "expedita y rápida", cualidades que hacen a su naturaleza y que imponen cargas procesales fuertes a los operadores del sistema (jueces, ministerio público, abogados de las partes). Esta pauta constitucional no siempre es respetada, por ejemplo, cuando después de interpuesta la demanda se la desactiva, al haberse obtenido una medida cautelar favorable. Se trata pues de la prudencia y lealtad del abogado para con su cliente, cuando es sometido un caso a su consulta, en el sentido de asesorarlo debidamente para no recurrir al amparo si existen otras vías judiciales y extrajudiciales para la solución de la cuestión. También de la prudencia y lealtad del abogado para con la Justicia, a fin de no atiborrarla de litigios innecesarios, contribuyendo honestamente a aquello de "Cuidar la Justicia". Y finalmente de la prudencia y lealtad del abogado con el sistema constitucional, al que está obligado a defender, como ciudadano preparado para el digno oficio de abogar, a fin de no bastardear instituciones, que como el amparo, están previstos para garantizar su fuerza normativa y la efectividad de los derechos de las personas. El amparo es un proceso urgente, que habilita una respuesta jurisdiccional rápida y eficiente por parte de la justicia, ya sea a través de la causa principal o bien anticipando el resultado de un eventual proceso favorable, mediante el despacho de una medida cautelar. Si el caso no es urgente, el amparo no será el remedio procesal idóneo. Lo conveniente es dejar a la prudencia del abogado y de la judicatura la determinación de la existencia de actualidad del daño que se merituará como pauta de procedencia del amparo en relación a las características particulares de cada caso que se lleva a la justicia. © Thomson La Ley

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El argumento de la sobredimensión de amparos muchas veces vela una resistencia que opone la autoridad frente a los avances que pretenden controlarla o encausarla. El amparo constituye una resistencia legítima de la ciudadanía frente a los avances ilegales o arbitrarios del poder, que no sólo reside en las autoridades públicas sino también en los grupos o intereses que muchas veces son más poderosos. El amparo constituye una vía idónea de control del poder, fortaleciendo el tránsito de una democracia incipiente y formal hacia una democracia constitucional participativa, recordando a nuestros representantes que no se ha abdicado del poder sino que solo se ha delegado su ejercicio, el que continúa residiendo en los ciudadanos. Cabe recordar al maestro Germán Bidart Campos, siempre presente, cuando expresaba que día a día nos damos cuenta de lo difícil que a muchos les viene resultando admitir, pensar y reconocer que después de la reforma de 1994 la Constitución ha incorporado muchas categorías nuevas, aunque a veces el vocabulario no aporte las palabras, sino solamente los conceptos. Para captarlos, es recomendable liberarse de los estreñimientos mentales y conceptuales, o como diríamos en italiano, asumir Aggiornamentos. La norma en cuestión reedita la vieja Ley Nacional de Amparo N° 16.986, del año 1966, calificada con razón por prestigiosa doctrina como "Ley del desamparo", fijando un plazo de caducidad para promover la acción. Ya antes de la reforma constitucional de 1994 se discutió la constitucionalidad de varias de sus cláusulas restrictivas del amparo, confrontación que aumentó luego de la reforma. Ello motivó una nutrida jurisprudencia que osciló entre declarar inconstitucionales a muchos de sus preceptos, entre ellos el plazo de caducidad o en otros casos entenderlos tácitamente derogados, haciendo primar sobre la ley la supremacía de la Constitución. Por lo expuesto, en coincidencia con lo dictaminado por la Sra. Agente Fiscal n° 8 a fs. 175/184 declaro inconstitucional el Artículo 1° de la Ley N° 5451, por la incorporación al Art. 2° de la Ley N° 4297, con efectos limitados al caso que se juzga y a las partes intervinientes y rechazo los planteos de prescripción interpuestos con costas a los excepcionantes perdidosos en orden a lo establecido por el art. 68 del CPCC. III) Ingresaré en este punto al análisis de la excepción de falta de Legitimación pasiva interpuesta a fs. 137 y vta. por la demandada Municipalidad de La Eduvigis. Cabe aquí señalar que la defensa de falta de legitimación tiene por objeto cuestionar la existencia de la "legitimatio ad causam", es decir, que quién demanda o aquél contra quién se demanda no revisten la condición de personas habilitadas por la ley para discutir la materia sobre la que versa el litigio. Constituye un presupuesto de la pretensión, ya que determina quienes deben o pueden demandar y a quien se puede o debe demandar, precisando los autorizados para obtener una decisión sobre las pretensiones formuladas en la demanda en cada caso concreto, y por lo tanto, si es posible resolver la controversia que respecto de esas pretensiones existe en el juicio, entre quienes figuran en él como partes, es decir, si actúan en el juicio las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis (Conf. Devis Echandía - ps. 249/399). A través de la defensa de falta de acción se controvierte si el actor o el demandado están investidos de legitimation ad causa, esto es si existe identidad entre la persona del actor y aquélla a quien la acción está concedida o entre las personas del demandado y aquélla contra la cual se concede. En este sentido se ha señalado que la legitimación consiste en la competencia del sujeto para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la regulación de intereses a que se ha aspirado, competencia que deriva de la específica posición de tal sujeto respecto de los intereses que se trata de regular. En oportunidad de promover la demanda la parte actora indicó como una de las demandadas a la Municipalidad de la Eduvigis. La excepcionante afirma que el reclamo efectuado contra su parte es totalmente improcedente porque el terreno en que se realiza la instalación de la antena es propiedad de un particular de manera que en absoluto compete a la entidad municipal inmiscuirse en derechos de quien es plenamente libre de hacer de su propiedad lo que mejor le parezca. Asimismo aduce que la acción se promueve erróneamente en su contra por cuanto es la empresa Telecom Personal S.A. la que efectúa la instalación de la antena, situación totalmente ajena a la Municipalidad, dado que no es socia de la empresa para la instalación ni otra cuestión. Y que la Intendente de la Municipalidad sólo firmó una Resolución Municipal donde aprobaba la Ordenanza para la instalación de dicho aparato por considerarlo una obra muy importante para la comunidad, dado todos los beneficios que tal obra genera en la localidad, atendiendo a las distancias en que la misma se encuentra de las grandes ciudades, valorándose el interés general, observándose todos los requisitos que se deben cumplir. Y que es imposible que la pretensión del actor sea cumplimentada por su parte, dado que nada tiene que ver con la ejecución de la obra. Al contestar la excepción planteada el actor manifestó que es sabido que el poder de policía y el deber de © Thomson La Ley

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contralor recae exclusivamente en el municipio, quien no sólo autorizó a través de la Ordenanza correspondiente sino que tiene el deber irrenunciable de verificar y controlar los emprendimientos de este tipo, por lo que no puede evadir esa responsabilidad. Merituadas las pruebas incorporadas al proceso que se vinculan a la cuestión en análisis, deviene improcedente la defensa intentada, asistiendo razón al actor en sus argumentos. Se arriba a la conclusión precedente por cuanto de la nota dirigida a la Sra. Intendente de la Eduvigis de fecha 22 de Julio de 2005 reservada bajo sobre n° 7182/06 a) se extrae que la empresa Telecom Personal S.A. solicitó a la Municipalidad permiso para la instalación de una radiobase consistente en dos gabinetes para equipos de telefonía celular y una estructura soporte para antenas de transmisión. A través de la Ordenanza n° 499 de fecha 08 de Agosto de 2005 el Concejo Municipal de la Eduvigis autorizó la instalación del equipo solicitado, siempre y cuando dicha instalación se encuentre a no menos de setecientos (700) metros de distancia de la planta urbana de la localidad. Por Resolución n° 255 de fecha 31 de Agosto de 2005 la Intendente promulgó la Ordenanza aludida en todas sus partes habiéndose puntualizado la importancia que representa para la comunidad dado a la escasez de señal y haber analizado el tema de referencia sin observaciones que formular. Así las cosas la excepcionante no puede eludir la responsabilidad que le corresponde en relación a la autorización de la obra que por esta vía se ataca, o del deber de contralor de la realización de la misma a fin de que no afecte derechos de los habitantes de la localidad. No resulta atendible el planteo efectuado en cuanto pretende desligarse del proceso por el solo hecho de que la construcción de la antena se realiza en un predio privado en virtud que es sabido que el ejercicio de los derechos que emanan de la propiedad privada no son absolutos y son susceptibles de razonable reglamentación a fin de que no se vulneren derechos de terceros y se posibilite una convivencia pacífica. Se ha dicho que "es inadmisible la tesis de que el dominio es absoluto... pues todos los derechos que la Constitución consagra se hallan sometidos, en su ejercicio y modalidades, a las reglas y limitaciones indispensables al orden social y al bien común" (conf. "Banco Hipotecario Franco Argentino c. Provincia de Córdoba". T. 210, p. 1208, jurisprudencia extraída del programa LD Textos suministrado por el Superior Tribunal de Justicia). El Poder de Policía es la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden público, la moralidad, la salud y el bienestar de los habitantes, impone, por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar ni destruir (conf. Cc0001 Si 81790 Rsd-249-99 S Fecha: 28/06/1999 Juez: Arazi (sd) Carátula: "Dalbon c. Municipalidad de Vicente López s/Amparo" Mag. Votantes: Arazi-Medina-Cabrera de Carranza). La jurisprudencia ha resuelto que "el poder de policía de la Municipalidad... resulta intransferible e indelegable y, por lo tanto, solamente podría haberse eximido de responsabilidad en el supuesto que se hubiera probado que de su parte se agotaron las medidas tendientes a preservar aquellos bienes que como la paz, la tranquilidad, la salud, etc., indiscutiblemente entran en la esfera de su accionar" (conf. doct. arts. 1074 y 1112 del Código Civil). Referencia Normativa: Cci Art. 1074; Cci Art. 1112 Scba., Ac. 70593 S Fecha: 28/09/1999 Juez: De Lazzari (sd) Carátula: "Padovani De Marchan, Graciela Patricia y Otro c. Municipalidad de La Plata y Otro s/Daños y Perjuicios" Mag. Votantes: De Lázzari-San Martín-Pettigiani-Pisano-Hitters). En virtud de los fundamentos vertidos corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva articulada, con costas a cargo de la excepcionante atento al principio objetivo de la derrota receptado por la ley adjetiva (art. 68 del C.P.C.C.). IV) Pasando al examen de la materia de fondo resulta, de los términos en que fuera planteada la litis, que la pretensión amparista del Sr. Juan Ramón Giménez está dirigida a que se ordene la prohibición de continuar la colocación de la antena de telefonía celular en la finca sita en Lote 33 de La Eduvigis y/o la inmediata y definitiva detención de dicha obra, la remoción de aquellos trabajos que se hubieran iniciado a tal fin y su traslado a una distancia de más de 700 metros de su domicilio y/o cualquier otra vivienda por parte de TELECOM PERSONAL S.A. y/o la MUNICIPALIDAD DE LA EDUVIGIS y/o el Sr. Eulalio Enrique Muñoz y/o quienes resulten propietarios y/o legalmente responsables de la colocación de la antena. Aduce el actor que su vecino lindero otorgó autorización para la construcción de la antena de telefonía celular, a una distancia de 30 mts. aproximadamente de su vivienda donde habita con su madre enferma de 81 años y con una hija de seis, quien también tiene problemas de salud. Que por todos los medios trató de solicitar, tanto a su vecino como a la empresa demandada, que traslade dicha obra a una distancia razonable y prudencial, pero los mismos han hecho caso omiso a los pedidos y han comenzado la obra. Esgrime que la empresa demandada no ha cumplimentado los requisitos fundamentales para la colocación de la antena en cuestión, careciendo de permiso y habilitación de acuerdo a la regulación vigente en la ciudad, © Thomson La Ley

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municipio y a nivel nacional y que no existen constancias que las antenas a instalarse en la zona cuenten con el debido estudio del impacto en protección de la salud de los habitantes, vulnerándose derechos de raigambre constitucional. Al contestar la acción el Sr. Eulalio Muñoz solicitó el rechazo de la demanda interpuesta. Por su parte la Municipalidad de la Eduvigis argumentó que Telecom Personal S.A. realizó una solicitud de autorización para la instalación de una antena de telefonía celular acompañando los recaudos necesarios, realizada por un ingeniero profesional competente en dicha obra. Y que la importancia de la misma para la localidad llevaron a promulgar la Ordenanza Municipal n° 499/05. A su turno Telecom Personal S.A. expuso que la empresa ha realizado oportunamente todos los trámites necesarios para obtener las autorizaciones legales para la realización de la instalación que se cuestiona y que en modo alguno se ha demostrado que su mandante haya infringido disposiciones normativas que veden su derecho a llevar adelante el emprendimiento. Hizo referencia a la ausencia de peligro para la salud invocando que la emisión de radiaciones por parte de las antenas de la empresa se ubica por debajo del estándar nacional y que luego de muchos años de estudio aún no se ha comprobado que las mismas ocasionen daño alguno. V) Es necesario dilucidar la concurrencia de los presupuestos indispensables para la viabilidad de la garantía constitucional incoada a saber: a) La existencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta derivada de una acción positiva u omisiva de las autoridades o de los particulares. b) La vinculación entre tal accionar y la lesión o amenaza a un derecho de rango constitucional, es decir reconocido por el orden constitucional supremo (Constitución-Tratado-Ley). c) La ausencia de una vía más pronta y eficaz para su tutela. De manera que siempre que resulte de un modo claro y manifiesto una ilegítima restricción a los derechos constitucionales de los habitantes, así como la inidoneidad de otra vía judicial tendiente ha hacer cesar tal situación es necesario habilitar el mecanismo sumarísimo del amparo como herramienta al alcance de todos para la efectividad material del Estado de Derecho. Es este el verdadero sentido del instituto en examen, como manifestación real y operativa del acceso a la Jurisdicción reconocido por el Art. 18 de la Constitución Nacional, y no como una acción residual o subsidiaria, y así lo entendieron los constituyentes en la última enmienda constitucional. "El acto impugnado por el amparo debe ser inequívoca y manifiestamente ilegal" (C.N.Fed. LA LEY, 124-53). El amparo es procedente en relación a la autoridad administrativa sólo en los casos en que ésta es inequívoca y manifiestamente ilegal, es así por cuanto la razón del remedio no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, sino acordar un remedio inmediato contra la arbitraria invasión palmaria de derechos reconocidos por la Constitución" (C.S.J.N., J.A. 1960-II-527). La función jurisdiccional puede ser de carácter proteccional o dirimente. Cuando el Juez ejercita la primera, como en el amparo, se coloca en papel de protector o asegurador de los derechos y garantías establecidos por la Constitución y abandona -aunque no totalmente- la clásica posición de imparcialidad (Rivas Adolfo A. "Pautas para un nuevo amparo constitucional" E.D. 163-704; ibídem: Morello Augusto M., "El proceso justo", Ed. Platense, 1994, pág. 577). Mediante el proceso de amparo se juzga la legitimidad de todos los actos, sin excepción, que emanen de los poderes públicos y de los particulares, sea en términos de ilegalidad (no sujeción a la normativa) o de arbitrariedad (por ausencia de razonabilidad, concepto más rico y elástico que comprende el examen referido a si los medios empleados son proporcionales a los fines perseguidos y fundamentalmente, si son justos). El acto lesivo, comprende todo hecho positivo o negativo, es decir toda manifestación estatal, sean actos, hechos, acciones, decisiones, órdenes, negocios jurídicos u omisiones con capacidad para afectar los derechos de los particulares y susceptibles de provocar el control jurisdiccional. La ilegalidad o arbitrariedad deben resultar de manera manifiesta, clara, patente, inequívoca, de los elementos de juicio, hechos y pruebas, aportados al juez al formular el planteo, o del acotado marco probatorio que autoriza el proceso urgente. VI) A fin de determinar si concurren en la especie los requisitos de admisibilidad de la acción precedentemente expuestos me avocaré al análisis de los elementos de convicción aportados por las partes. El actor acompañó copias de la normativa que regula la cuestión sometida a estudio, recortes periodísticos y transcripciones de entrevistas a fin de ilustrar a esta jurisdicción acerca de la opinión de los expertos en la materia de contaminación de la telefonía celular. Si bien no se ha debatido en autos el carácter de propietario del accionante de la vivienda lindera al predio del demandado Muñoz, tal circunstancia se ha acreditado mediante título de propiedad n° 009. Adjuntó dos certificados médicos que corroboran la situación de salud de sus familiares denunciada en el escrito inicial, circunstancia que no fue desacreditada por prueba en contrario. Se ha mencionado supra que ante el pedido formulado por Telecom Personal S.A., mediante Ordenanza n° 499 de fecha 08 de Agosto de 2005 el Concejo Municipal de la Eduvigis autorizó la instalación del equipo © Thomson La Ley

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solicitado, siempre y cuando dicha instalación se encuentre a no menos de setecientos (700) metros de distancia de la planta urbana de la localidad. Y que por Resolución n° 255 de fecha 31 de Agosto de 2005 la Intendente promulgó la Ordenanza aludida en todas sus partes. Otorgándose en fecha 26 de Mayo de 2006 autorización definitiva para realizar el emplazamiento del mástil arriostrado de 60 metros de altura y obras complementarias para el soporte de antenas celulares y equipos a instalar. A través de la exposición policial de fecha 21/03/2006 el actor exteriorizó la problemática que se ventila en autos solicitando se cite al Sr. Muñoz a fin de que informe: 1- si el mismo autorizó instalar la antena de referencia en el lugar indicado, 2- caso afirmativo informe nombre de la empresa, 3- solicitar copia del contrato correspondiente 4- informe si existe autorización municipal o de algún otro organismo 5- si se realizaron los estudios de impacto ambiental correspondiente. Corrida la pertinente vista al Sr. Eulalio Muñoz el mismo se abstuvo de declarar. Ante la realización de excavaciones y mediciones en el lugar, nuevamente el actor concurrió a la dependencia policial solicitando se constate tal situación a efectos de establecer a qué empresa pertenece. Del informe producido por el Oficial Auxiliar Pol. Mario Alberto González se extrae que constituido en el domicilio sito sobre Ruta 90 a unos 500 metros, se constata la construcción de una obra, entre pozos y hierros y que según lo averiguado con el responsable de la construcción la misma se trataba de una antena para la empresa "Telecom Personal", que tendría una altura de 60 metros metálico, con anclaje en tres lugares dentro del mismo terreno, observándose a simple vista la construcción de poceados cerca del tejido ubicado a inmediaciones de la ruta. Se identifica como encargado el Sr. Pablo Borda Charo, con domicilio en Buenos Aires, quien adujo que la construcción se encuentra legalmente autorizada por la Municipalidad local. A fs. 191 se recepcionó oficio de la Dirección General de Planeamiento Urbano de la Dirección de Preservación de Medio Ambiente de la Municipalidad de Resistencia, obrando bajo sobre n° 7181/06 el informe suministrado por dicho organismo, a cuyo análisis procedo en este acto. Del mismo emerge que la instalación de estructuras soportes de antenas de telefonía celular está reglamentada actualmente por la Ordenanza n° 8051 el 29/11/2005 y promulgada por Resolución n° 2126 del 13/12/05. Se dejó constancia que las empresas Telecom Personal S.A. y Telefónica Comunicaciones Personales S.A. presentaron ante el Juzgado Federal sendas acciones declarativas contra el Municipio de Resistencia, resolviéndose ordenar a la entidad municipal abstenerse de aplicar a las firmas mencionadas la Ordenanza 8051/05. Esta circunstancia surge corroborada con las constancias del expediente N° 2260/06 "TELECOM PERSONAL SA C. MUNICIPALIDAD DE RESISTENCIA S/ACCION DECLARATIVA Y MEDIDA CAUTELAR" del Registro del Juzgado Federal de Primera Instancia de la ciudad de Resistencia, que se encuentra reservado bajo sobre n° 7181/06 a) y tengo a la vista en este acto. Al punto 3° de la resolución arribada en la causa de mención se dispuso: "hacer saber, sin embargo, que TELECOM PERSONAL S.A. deberá cumplimentar con todas y cada una de las normas vigentes en la materia de que se trata". Continuando con el informe brindado por la Dirección General de Planeamiento Urbano, se hizo saber que para el caso particular de las empresas TELECOM PERSONAL S.A. y TELEFONICA COMUNICACIONES PERSONALES S.A., en el marco de lo prescripto en el art. 10) de la Ordenanza n° 5330/01, se requiere a los responsables de la instalación de estructuras soportes de antenas de telefonía celular la presentación de los valores medidos de densidad de potencia según lo establece la Resolución n° 3690/04 de la Comisión Nacional de Comunicaciones. En relación al valor límite de densidad de potencia vinculada a la exposición a radiaciones no ionizantes informa que el mismo fue fijado por Resolución n° 202/95 del Ministerio de Salud siendo por Resolución n° 530/00 de la Secretaría de Comunicaciones, de aplicación obligatoria a todos los sistemas de telecomunicaciones que irradian en frecuencias comprendidas entre 100KHz y 300GHz. A fs. 206 y vta obra mandamiento de constatación realizado en el Lote 33 de la Localidad de la Eduvigis el día 15/12/2006. Del mismo se desprende que en el inmueble se encuentra una construcción en la cual se observa una antena de 10 cuerpos de color roja y blanca de aproximandamente 60 metros sostenida por 15 riendas de acero divididas en tres vientos, asentada en hormigón concreto. También se observó un montículo de piedra color negra y una de arena, cinco tubos de cemento para alcantarilla y una base de concreto de 6 metros por 3 aproximadamente. Se verificó que la distancia entre la torre y la vivienda del actor es de 58 metros, que desde la casa hasta la última rienda hay 36.5 metros, desde el alambrado perimetral hasta la última rienda 15,5 metros y desde la torre al alambrado perimetral que divide ambas propiedades hay una distancia de 39 metros. También se observó un pilar de luz sin terminar. © Thomson La Ley

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A fs. 234 consta oficio diligenciado dirigido a la Comisión Nacional de Comunicaciones. La documental remitida adjunta por este organismo está reservada bajo sobre n° 7181/06 d) y procedo en este acto a su análisis. Informó la Comisión que en el área de Licencias y Autorizaciones no constan registros de asignación para la empresa Telecom Personal en la Localidad de La Eduvigis ni registros de autorizaciones radioeléctricas a nombre de Telecom Personal S.A. Asimismo que la empresa CTI compañía de Teléfonos del Interior posee una estación radioeléctrica en la Eduvigis con autorizaciones n° 179/07 y 1315/05 ubicadas en Ruta n° 90 -frente a la policía- km. 31. A fs. 265 la Comisión Nacional de Comunicaciones da cuenta en fecha 10/05/2007 que asistió al lugar sito en lote n° 33 de la Localidad La Eduvigis , sobre Ruta Provincial n° 90 comprobando que las instalaciones allí dispuestas, mástil y antenas dipolos no se encuentran en funcionamiento. Es menester resaltar que las pruebas referenciadas han sido incorporadas al proceso sin que hayan sido impugnadas por las partes por lo que resultan conducentes a fin de arribar a una resolución en el presente. VII) La temática vinculada a la instalación de antenas de celulares ha desatado una polémica de público conocimiento sobre los posibles efectos en la salud humana de las radiaciones que proliferan tanto en ambientes urbanos como rurales y se encuentra regulada por normas de carácter municipal, provincial, nacional e internacional resultando de singular importancia el aporte realizado por los científicos especialistas en la materia a través de sus informes o participación en diferentes organismos. Así periódicamente emiten informes al respecto a través de páginas de internet: la Organización Mundial de la Salud (OMS) -www.who.int-; Unión Internacional de Comunicaciones (UIT) -www.itu.int-; la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL)- www.citel.oas.org-; la Comisión Internacional para la Protección de las RNI (ICNIRP) -www.icnirp.de-; la Comisión Internacional Electrotécnica (IEC) www.iec.ch; la Asociación Internacional de Protección a las Radiaciones (IRPA); Instituto de Ingeniería en Electricidad y Electrónica (IEEE ) www.ieee.org; Comisión Federal de Comunicaciones de EEUU (FCC) www.fcc.gov/oet/-; la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable www.medioambiente.gov.ar; la Secretaría de Comunicaciones (SECOM) www.secom.gov.ar y la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) www.cnc.gov.ar, entre otros. La postura a adoptar debe tender al logro de un adecuado equilibrio entre los avances tecnológicos de la actualidad y ventajas otorgadas por la expansión de las telecomunicaciones por un lado con los derechos fundamentales del ser humano así como la preservación del medio ambiente por el otro, para posibilitar un desarrollo sustentable en pos de las generaciones futuras. Esta concepción se ve plasmada en los considerandos de la mayoría de las normativas que regulan la materia. A modo de ejemplo la Ordenanza n° 5330 del 03/04/2001 dice "... que es fundamental velar por la seguridad de la población, exigiendo que las instalaciones se ajusten a las normas de seguridad establecidas por la Organización Mundial de la Salud y/u Organismos Internacionales, debiéndose demostrar fehacientemente su inocuidad a las personas y al medio ambiente...". A nivel nacional la resolución n° 202/95 del Ministerio de Salud y Acción Social aprobó el Estándar Nacional de Seguridad para la exposición a radiofrecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300 GHz, conforme lo establecido en el "Manual de estándares de seguridad para la exposición a radiofrecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300 GHz" y "Radiación de radiofrecuencias: consideraciones biofísicas, biomédicas y criterios para el establecimiento de estándares de exposición", Volúmenes I y II respectivamente de Prospección de radiación electromagnética ambiental no ionizante, publicaciones encuadernadas por la Imprenta del Congreso de la Nación. Por Resolución de la Secretaría de Comunicaciones N° 530/00 se estableció la aplicación obligatoria del Manual de estándares de seguridad para la exposición a radiofrecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300 MH, la radiación de radiofrecuencias y la prospección de radiación electromagnética ambiental no ionizante. Por su parte, la resolución n° 3690/2004 de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) (BO N° 30524 del 10/11/04) establece el procedimiento para medir las radiaciones no ionizantes, y en su artículo 4° dispone que "Los sistemas irradiantes que no cumplan con los valores máximos establecidos en la Resolución N° 202/95 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, y que por Resolución N° 530 SC/2000 son de cumplimiento obligatorio, deberán ser adaptados por los titulares de las estaciones radioeléctricas involucradas a fin de cumplir con las condiciones impuestas por dichas Resoluciones". Resulta dable puntualizar que la Resolución precedente establece que "los titulares de autorizaciones de estaciones radioeléctricas y los licenciatarios de estaciones de radiodifusión deberán demostrar que las radiaciones generadas por las antenas de sus estaciones no afectan a la población en el espacio circundante a las mismas". Para ello dictó un Protocolo para la Evaluación de Radiaciones no Ionizantes, tomando como antecedentes las resoluciones mencionadas en primer término. La Resolución 3690/2004 explica el método de medición que debe utilizarse y al final de ellas deben producir un informe completo de todos los parámetros medidos, el que © Thomson La Ley

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debe ser suscripto por un Ingeniero matriculado en el Consejo Profesional de Ingeniería de Telecomunicaciones y Computación. Las normas nacionales mencionadas delegan en los Gobiernos Municipales la facultad de legislar sobre la ubicación las antenas, dentro el territorio del municipio. Las mismas deben determinar el lugar donde se pueden instalar dichas antenas y como deben ubicarse teniendo en cuenta cuestiones urbanísticas y relacionadas con la estructura de los edificios o inmuebles de cualquier tipo donde se instales. Para poder llevar este control el municipio será el encargado de dar las habilitaciones correspondientes. VIII) Corresponde en esta instancia analizar si se verifica en la especie la afectación de los derechos de raigambre constitucional denunciados por el Sr. Juan Ramón Giménez. El acto lesivo, como lo interpreta la doctrina y jurisprudencia, comprende todo hecho positivo o negativo, es decir toda manifestación estatal, sean actos, hechos, acciones, decisiones, órdenes, negocios jurídicos u omisiones con capacidad para afectar los derechos de los particulares y susceptibles de provocar el control jurisdiccional. Y toda vez que se denuncie una lesión o amenaza de lesión a derechos de los justiciables compete al órgano jurisdiccional de no existir una vía más pronta y eficaz abrir las compuertas del amparo a fin de reparar el estado de cosas. "Siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido, por la rápida vía del recurso de amparo. En tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios" (CSJN, 5/9/58, "Kot Samuel Soc. de Resp. Ltda." LA LEY, 92-629, JA, 1958-IV-216, Fallos 2241:291). Cita efectuada en "Ley de Amparo" de Néstor Pedro Sagüés, pág. 103). En primer término aduce el actor que la instalación de la antena en cuestión vulnera su derecho a un ambiente sano. Desde la máxima jerarquía normativa del Estado, el art. 41 de la Constitución Nacional contempla el derecho de los habitantes de Argentina a un "... medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...", y el deber de preservación del mismo en aras del desarrollo sustentable. Este derecho goza de una garantía constitucional prevista en el mismo artículo, en cuanto impone a las autoridades estatales la obligación de proveer "... a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales...". El art. 38 inc. 8 de la Constitución de nuestra Provincia determina que: "Todos los habitantes de la Provincia tienen el derecho inalienable a vivir en un ambiente sano, equilibrado, sustentable y adecuado para el desarrollo humano... Es deber de los poderes públicos dictar normas que aseguren básicamente:... 8) la exigencia de estudios previos sobre impacto ambiental para autorizar emprendimientos públicos y privados...". La evaluación de impacto ambiental puede ser definida en su formulación moderna como un "proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación" (Lee "Environmental Impact Assessment: A Review, citado por Ramón Martín Mateo en "Tratado de Derecho Ambiental", Ed. Trivium, España 1991, T. IV, pág. 302). En principio el deber que se cierne sobre el Estado como garante del ambiente, implica que todo emprendimiento que pudiera ser susceptible de generar alteraciones o perjuicios degradantes al entorno en el futuro, debe encontrar límites jurídicos razonables, y la herramienta predictiva llamada a determinarlos es el Estudio de Impacto Ambiental que está impuesto no sólo por la Constitución Local (art. 38) sino también por la Ley 25.6765 General del Ambiente (arts. 11/13, 219/21) e implica proyectar en el tiempo cuáles han de ser las consecuencias ambientales que la actividad a autorizar pueda genera La realización de tal estudio así como la autorización correspondiente por parte de la Comisión Nacional de Comunicaciones no se ha verificado en las presentes actuaciones (véase documental acompañada junto al oficio obrante a fs. 234), en que se informó que no constan registros de asignación para la empresa Telecom Personal en la Localidad de La Eduvigis ni registros de autorizaciones radioeléctricas a nombre de Telecom Personal S.A. La carencia de dicho instrumento hace imposible predecir los efectos que la ejecución del proyecto tendrá sobre los componentes del medio por lo que se desconoce qué consecuencias disvaliosas sobre el ambiente puede generar la antena ubicada en la propiedad lindera a la del accionante. Es sabido que para aquellos casos en que existan razones para creer que una determinada tecnología, © Thomson La Ley

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producto o práctica puedan traer aparejados efectos nocivos e irreversibles para el ambiente, se debe aplicar el énfasis preventivo que es uno de los caracteres del derecho ambiental. "Es imperativo transformar las concepciones judiciales brindar tutela a los fenómenos de la vida colectiva, dignos de la más enérgica y anticipada protección y en este marco el derecho a vivir en un ambiente agradable, viene entendiéndose como una ampliación en la esfera de la personalidad un atributo fundamental de los individuos. Frente a ello el derecho ambiental requiere de la participación activa de la judicatura, lo que en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y en la medida de sus requerimientos" (Cámara Federal de La Plata, "Asociación Coordinadora de Usuarios, consumidores y Contribuyentes c. ENREEDESUR", fallo del 8 de julio de 2003). A su vez el Principio Precautorio es aquél que impone la obligación de adoptar medidas antes que el daño acontezca, y aun cuando las relaciones de causa y efecto no hayan sido determinadas científicamente. Una de las principales características de la protección del ambiente es la importancia que juega el valor tiempo. De ahí la importancia de anticiparse a los acontecimientos, previendo y previniendo lo que pueda suceder. A tales fines, y dado su carácter rápido y expedito, es la acción de amparo la vía más idónea para sustanciar reclamos de esta naturaleza. Los informes, artículos y opiniones de expertos se pronuncian en sentido divergente, considerando algunos que las referidas antenas celulares son nocivas para la salud y el ambiente; otros, determinándose por su inocuidad; y concluyendo los más que el tema merece mayores estudios que se están realizando, en especial por parte de la Organización Mundial de la Salud. Conforme a este "principio de precaución", concerniente al medio ambiente pero también a la salud, la sociedad no puede esperar hasta que se conozcan todas las respuestas, antes de tomar medidas que protejan la salud humana o el medio ambiente de un daño potencial. Una de las mayores expresiones en el ámbito internacional de Principio Precautorio es la Declaración de Río, firmada en 1992 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo. La declaración señala: "Para proteger el medioambiente, los Estados, de acuerdo a sus capacidades, aplicarán en toda su extensión el enfoque precautorio. En donde existan amenazas de daños graves o irreversibles no se usara la falta de certeza científica total como razón para posponer la adopción de medidas costo-efectivas para prevenir el deterioro medioambiental". La Ley General del Ambiente adopta el Principio Precautorio en los siguientes términos: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente", reproduciendo en gran medida la definición sentada en la Declaración de Río. Tomando en consideración al Principio Precautorio, en caso de amenaza de daño grave, la falta de certidumbre científica no puede resultar óbice para la adopción de medidas. Si bien la invocación del Principio Precautorio obedece a la falta de certeza científica que demuestre que una determinada actividad puede ser la causa del daño temido, esta misma falta de certeza impide determinar que la mentada actividad no produce el daño que se teme. Es decir, no hay certeza que una actividad sí produzca un daño, así como tampoco hay certeza que no lo produzca. A resultas de lo cual, si bien el eventual daño podrá ser actual o diferido la amenaza es siempre inminente; y es esto lo que se pretende tutelar mediante la presente acción de amparo, independientemente que el daño tarde décadas en producirse, y si es que se produce, por lo que deviene vulnerado en la especie el derecho en análisis. IX) Siguiendo la misma línea argumental y vinculándolo al principio de precaución invoca también el accionante daño a la salud. Bueno es recordar que como lo ha dicho la Corte Suprema en Fallos: 316:479, en el voto de los Dres. Barra y Fayt, el eje central del sistema jurídico es la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte. Ello se vincula con uno de los objetivos preambulares, el de promover el bienestar general, en el que, por cierto, ha de computarse, con prioridad indiscutible, la preservación de la salud. (Conf. Fallos: 278: 313, Fallos 289: 430). En el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se prevé que toda persona tiene derecho a que su salud sea reservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. Y en el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El derecho a la salud constituye un derecho sustancial de las personas el que no se limita sólo a la ausencia de enfermedad sino también al equilibrio físico, psíquico y emocional. Es éste el sentido que le atribuye al © Thomson La Ley

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vocablo la Organización Mundial de la Salud: completo bienestar físico, mental y social. Frente a este principio ningún prurito formal puede obstar a que el afectado en un derecho tan esencial pueda quedar sin respuesta jurisdiccional eficiente. Es que, la finalidad fundamental de la pretensión objeto del amparo consiste en reparar, con la mayor urgencia posible, la lesión a un derecho constitucional de particular entidad (Conf. A. A. Rivas "El Amparo" pág. 151; Lino E. Palacios "Derecho Procesal Civil" Tomo VII pág. 137). Las opiniones científicas difieren en este punto. El llamado "informe Stewart" es el resultado de la investigación más prestigiosa y reconocida a nivel mundial sobre los efectos de las radiaciones no ionizantes. En él, científicos de las áreas de la oncología, la física, la neuropsiquiatría y la ingeniería, bajo la dirección de Sir Stewart, concluyen que no hay evidencias sobre los efectos nocivos de las ondas electromagnéticas para la salud. Pero sostienen que es recomendable continuar las investigaciones. Asimismo, aconsejan que los menores de 16 años no usen teléfonos celulares más de lo estrictamente necesario. A las compañías telefónicas, se les pide que ofrezcan el máximo de información a sus clientes sobre los riesgos que conlleva el uso de teléfonos móviles. Y también recomiendan la realización de auditorias independientes y aleatorias de todas las estaciones base para comprobar que no se exceden las normativas y que las estaciones base cumplen con sus especificaciones. La Organización Mundial de la Salud (OMS) creó en 1996 el Proyecto CEM, a través del cual destacados científicos evaluarían durante un período de 10 años los efectos que las radiaciones electromagnéticas pudieran causar en la salud humana y el medio ambiente. En la publicación "LA PROBLEMATICA SOCIAL Y SANITARIA ASOCIADA AL USO DE TELEFONOS MOVIL" referente a una maestría realizada por la "Ingeniera Bianucciâ€" para el Dpto. de Hidráulica de la Universidad Nacional del Nordeste explicó que "No hay concordancia en el ambiente científico acerca de los problemas que ocasionan los teléfonos móviles (TM). Los resultados de los numerosos estudios que hay realizados son contradictorios, cabe recordar que muchos de estos trabajos están solventados por la industria de las telecomunicaciones, existiendo un gran juego de intereses detrás de los descubrimientos". El Profesor José Olea, Investigador Bioquímico de Barcelona, Miembro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) de Madrid y de la American Association for the Advancement of Science (AAAS), expresó que "comprobada la existencia de radiación, en Bioquímica es conocido el hecho de que las radiaciones producen Radicales Libres, culpables de un gran número de mutaciones genéticas" (Healthing News, 2001). Las RF no pueden ionizar la materia, pero si son capaces de provocar desplazamientos de iones y rotación y reorientación de moléculas bipolares (como las de agua), ya que induce momentos de fuerzas sobre las mismas. Estos movimientos originan calor (por rotación). Es decir, el intercambio de energía se produce con calor como elemento intermediario. Algunos órganos son más sensibles al calor pudiendo sufrir algunas afecciones, como los ojos (cataratas) y los testículos (infertilidad masculina) y se cree que el sobrecalentamiento puede conducir a mutación de las células, causando o favoreciendo la aparición de cáncer. Este efecto es uno de los de mayor controversia. Hay numerosos estudios (como el del Dr. Carlo) que establecen una vinculación entre el uso de TM y algunos tipos de cáncer (especialmente de zonas superficiales del cerebro, cáncer ocular, linfoma, etc.), mientras otros estudios dicen que las pruebas no son suficientes o consistentes para mostrar una correlación. La OMS afirma que "las evidencias científicas actuales indican que es improbable que la exposición a campos de RF, como los emitidos por los teléfonos móviles, induzca o produzca cáncer". Pero improbable no significa certera y absoluta seguridad. También es motivo de preocupación el aumento de temperatura del feto, pudiendo sufrir mutaciones y malformaciones; si bien este efecto es considerado menos probable por la cantidad de energía que se requiere para aumentar la temperatura lo suficiente, de 21° C a 31° C durante horas (OMS. Nota descriptiva N° 183. Mayo 1998). En Junio del 2001, un grupo de trabajo de expertos científicos de la IARC revisaron estudios relacionados a la carcinogenicidad de los campos eléctricos y magnéticos estáticos y de ELF. Usando la clasificación estándar de la IARC que pesa las evidencias de estudios en seres humanos, en animales y de laboratorio, los campos magnéticos ELF fueron clasificados como posiblemente carcinogénos a los seres humanos, basados en estudios epidemiológicos de leucemia en niños. La evidencia para el resto de los cánceres en niños y adultos, así como otros tipos de exposiciones (es decir los campos estáticos y los campos eléctricos ELF) fueron consideradas no clasificables debido a la insuficiente o inconsistente información científica. En respuesta al incremento de la preocupación pública por efectos de salud de la exposición de EMF, varios países han establecido sus propias revisiones científicas antes de la evaluación de la IARC. Ya en 1998, un grupo que trabajaba en el tema para el Instituto Nacional de las Ciencias de la Salud Ambiental de los E.E.U.U. (NIEHS) clasificó los campos magnéticos de ELF como posiblemente carcinógenicos a los seres humanos. La © Thomson La Ley

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agencia gubernamental de los E.E.U.U., desde entonces ha recomendado "una acción reguladora pasiva", descrita como la continua información y educación al público y acciones de incentivo para que las instalaciones eléctricas reduzcan voluntariamente la exposición a la gente en lo posible. La Organización Mundial de la Salud ha concluido, en relación a los efectos de los campos electromagnéticos de baja intensidad sobre la salud en general (como ser dolores de cabeza, ansiedad, suicidios y depresiones, nauseas, fatiga, entre otros) que hasta la fecha, los experimentos científicos no han demostrado la existencia de una relación entre estos síntomas y la exposición a campos electromagnéticos. Pese a los numerosos estudios realizados, aún continúan las controversias respecto a la existencia o no de los efectos cancerígenos. Existen muchas contradicciones en los resultados obtenidos, pero no se han encontrado grandes incrementos del riesgo de ningún tipo de cáncer, ni en niños ni en adultos. Otras investigaciones actuales están dirigidas a encontrar posibles efectos sobre la salud, a largo plazo, originados por el uso de teléfonos móviles. No se ha descubierto ningún efecto perjudicial manifiesto de la exposición a niveles bajos de campos de radiofrecuencia; sin embargo, debido a la preocupación de la sociedad por la seguridad de los teléfonos celulares, se vienen realizando investigaciones adicionales que intentan determinar si podrían producirse efectos menos evidentes a niveles de exposición muy bajos. La Comisión Internacional para la Seguridad Electromagnética (ICEMS) organizó una conferencia internacional denominada Aproximación al Principio de Precaución y los Campos Electromagnéticos: Racionalidad, legislación y puesta en práctica, en la ciudad de Benevento, Italia, los días 22, 23 y 24 de febrero de 2006. En dicha conferencia se manifestó que: "Nuevas evidencias acumuladas indican que hay efectos adversos para la salud como resultado de la exposición laboral y pública a los campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos, o CEM, en los niveles de exposición actuales. Es necesario, pero todavía no se ha realizado, un examen comprensivo, independiente y transparente de las pruebas puntuales que señalan este riesgo potencial emergente para la salud pública... Los argumentos según los cuales los campos electromagnéticos (CEM) de intensidad débil no pueden afectar sistemas biológicos no representan el conjunto actual de la opinión científica. De acuerdo con nuestra revisión científica, los efectos biológicos pueden ocurrir por exposiciones a campos electromagnéticos de baja frecuencia y los campos electromagnéticos de radiofrecuencias y microondas... Animamos a los gobiernos a que adopten una normativa marco de pautas para la exposición pública y laboral a campos electromagnéticos (CEM) que reflejen el Principio de Precaución...". En recientes fallos judiciales se ha visto recepcionado este principio en causas de similar tenor a la planteada ante este Tribunal (vg: autos caratulados "PEINO LEONARDO ESTEBAN Y OTROS C. GCBA S/AMPARO", Expte. n° 20677, 18/10/2006). Por los fundamentos vertidos y aplicando el principio precautorio supra referenciado a la especie entiendo que la amenaza a la salud del accionante como de su grupo familiar se halla verificada máxime considerando la cercanía de la antena cuestionada a su vivienda particular. Respecto a la afectación al derecho de propiedad invocado por el accionante por cuanto afirma que la instalación de la antena en el terreno lindero provoca una desvalorización de su propiedad, no se ha aportado a esta jurisdicción prueba que avale en el caso concreto el perjuicio invocado, así como tampoco ha invocado el accionante su voluntad de realizar la venta de su vivienda, por lo que expedirme al respecto significaría adoptar una posición en abstracto, lo que no es propio de la naturaleza de la presente. Habiéndose verificado en la especie la afectación de los derechos referenciados resulta viable la vía intentada para su protección. En cuanto a que el acto o la omisión deben afectar derechos con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la doctrina entiende que el mismo debe presentarse como algo palmario, ostensible, patente o inequívoco, es decir, visible al examen jurídico más superficial, de manera que la vía del amparo se torna improcedente si resulta necesario realizar una investigación profunda para saber si la conducta es ilegal o arbitraria. En la materia que nos ocupa es frecuente que sólo una vez que el daño haya sido producido, puede establecerse el nexo causal entre la actividad responsable del mismo y este último. Por esta razón el Principio Precautorio lo que pretende es servir de fundamento legal para la adopción de medidas, aún cuando dicho nexo causal no este debidamente acreditado; es decir cuando sobre una actividad o tecnología reine la incertidumbre respecto de la nocividad de su accionar y no haya todavía un daño a ella atribuible. Sin embargo, por la misma razón por la cual no resulta manifiesta la violación de derecho alguno, esto es la incertidumbre científica, sí resulta manifiesto el riesgo que tal actividad trae aparejado sobre derechos tales como la salud, la vida y el ambiente sano y equilibrado. De este modo, la falta de certeza científica constituye un riesgo, una amenaza manifiesta en los términos del art. 43 de la CN, resultando plenamente procedente la invocación del Principio Precautorio como fundamento para la adopción de medidas en la vía excepcional del amparo. X) En relación al planteo de inconstitucionalidad de la Ordenanza 499/05 interpuesto por el accionante, © Thomson La Ley

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atendiendo a los argumentos que anteceden y compartiendo en este punto la postura de la Sra. Agente Fiscal n° 8 explicitada a fs. 175/184, entiendo que corresponde acceder al mismo, dejando sin efecto la Ordenanza aludida en relación a las partes intervinientes. Las alegaciones de demandada Municipalidad de La Eduvigis al solicitar el rechazo del planteo de referencia por cuanto -a su entender- la ordenanza impugnada se halla perfectamente fundamentada en virtud del interés general de la comunidad, dada la escasez de señal que existe en dicha localidad y en nada se contrapone la norma a los principios constitucionales, resulta claramente rebatido al haberse corroborado que al autorizar la instalación de la antena en la propiedad del demandado Muñoz, el ente municipal no tuvo en cuenta la normativa que regula la materia así como tampoco los derechos fundamentales afectados al accionante. Coincido con lo puesto de relieve por la Sra. Agente Fiscal al afirmar que es la autoridad pública quien proveerá de protección de esos derechos por medio de una legislación que establezca procedimientos eficaces para la prevención, puesto que en materia de salud viene a constituirse en la expresión legislativa de la asunción por parte del estado de aquellos compromisos respecto de materias que por su proximidad con los derechos de la vida y la dignidad personal deben entenderse entre las señeras del ordenamiento. Y que tales garantías constitucionales prevalecen sobre consideraciones de índole comercial. XI) Las motivaciones y fundamentos expuestos me persuaden en el sentido de hacer lugar a la acción de amparo articulada por el Sr. JUAN RAMON GIMENEZ contra la EMPRESA TELECOM PERSONAL S.A., la MUNICIPALIDAD DE LA EDUVIGIS y el SR. MUÑOZ, EULALIO ENRIQUE, ordenando a estos últimos a que adopten los recaudos necesarios a fin de proceder al desmantelamiento y remoción de la antena de telefonía celular ubicada en el Lote 33 de la Localidad de La Eduvigis, propiedad del Sr. EULALIO ENRIQUE MUÑOZ, cuya instalación fuera suspendida mediante resolución de fecha 7/09/2006 en el expediente n° 7182/06, privándose por este acto de efectos respecto de las partes intervinientes a la Ordenanza Municipal n° 499/05 en cuanto autoriza la construcción de la misma. Lo que deberá ser informado en el plazo de dos (2) días de notificada la presente, bajo apercibimiento de ley. Respecto a las costas las mismas son impuestas a las demandadas, atento la forma de decidirse la presente y al principio objetivo de la derrota -art. 68 del CPCC- regulando los honorarios de los profesionales intervinientes en dos (2) del S.M.V. y M. de conformidad a los arts. 3°, 4°, 5, 7°, 10, 20, 25 y conc. de la ley 2011 t.o. mod. L. 2385 "de facto". En base a lo expuesto, normas, jurisprudencia y doctrina transcriptas FALLO: I) RECHAZANDO LAS EXCEPCIONES DE INCOMPETENCIA interpuestas a fs. 85 punto II) por el demandado Eulalio Muñoz, a fs. 137/138 por la Municipalidad de La Eduvigis y a fs. 147/154 por Telecom Personal S.A. y DECLARANDO inconstitucional el artículo 2° de la Ley 5451, por la incorporación al art. 3° de la ley 4297; de conformidad a lo normado por el artículo 19 de la Constitución Provincial, con efectos limitados al caso que se juzga y a las partes intervinientes, en mérito a los fundamentos vertidos en los considerandos, con costas a cargo de las demandadas a cuyo fin regulo los honorarios del Dr. A. R. en el carácter de patrocinante del actor en la suma de PESOS TRESCIENTOS NOVENTA y DOS ($392,00); los del Dr. A. G. C. en el carácter de patrocinante del demandado Eulalio Muñoz en la suma de PESOS DOSCIENTOS SETENTA y CUATRO ($274,00); los del la Dra. P. M. A. en el doble carácter de patrocinante y apoderada de la Municipalidad de La Eduvigis en la suma de PESOS DOSCIENTOS SETENTA y CUATRO ($274,00) y PESOS CIENTO NUEVE ($109,00) y los del Dr. M. A. B. en el doble carácter de patrocinante y apoderado de la empresa Telecom Personal S.A. en la suma de PESOS DOSCIENTOS SETENTA y CUATRO ($274,00) y PESOS CIENTO NUEVE ($109,00), conforme lo dispuesto por los arts. 3°, 4°, 5°, 7°, 10, 20, 25 y conc. de la ley 2011 t.o. mod. L. 2385 "de facto". Se encuentran comprendidos en la presente regulación los honorarios diferidos por resolución de fs. 189 y vta. II) RECHAZANDO LAS EXCEPCIONES DE PRESCRIPCION interpuestas a fs. 85 punto III) y 138 por el demandado Eulalio Muñoz y la Municipalidad de La Eduvigis en mérito a los fundamentos supra expuestos y DECLARANDO inconstitucional el artículo 1° de la Ley 5451, por la incorporación al art. 2° de la ley 4297, con costas a cargo de las demandadas a cuyo fin regulo los honorarios del Dr. A. R. en el carácter de patrocinante del actor en la suma de PESOS TRESCIENTOS NOVENTA y DOS ($392,00); los del Dr. A. G. C. en el carácter de patrocinante del demandado Eulalio Muñoz en la suma de PESOS DOSCIENTOS SETENTA y CUATRO ($274,00) y los del la Dra. P. M. A. en el doble carácter de patrocinante y apoderada de la Municipalidad de La Eduvigis en la suma de PESOS DOSCIENTOS SETENTA y CUATRO ($274,00) y PESOS CIENTO NUEVE ($109,00), conforme lo dispuesto por los arts. arts. 3°, 4°, 5°, 7°, 10, 20, 25 y conc. de la ley 2011 t.o. mod. L. 2385 "de facto". Se encuentran comprendidos en la presente regulación los honorarios diferidos por resolución de fs. 189 y vta. III) RECHAZANDO LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA interpuesta a fs. 137 por la demandada Municipalidad de La Eduvigis en mérito a los fundamentos expuestos, con costas a cargo de la demandada a cuyo fin regulo los honorarios del DR. A. R. en el carácter de patrocinante del actor en la suma de PESOS TRESCIENTOS NOVENTA y DOS ($392,00) y los del la Dra. P. M. A. en el doble carácter de patrocinante y apoderada de la Municipalidad de La Eduvigis en la suma de PESOS DOSCIENTOS SETENTA y CUATRO ($274,00) y PESOS CIENTO NUEVE ($109,00), conforme lo dispuesto por los arts. 3°, 4°, 5°, 7°, 10, 20, 25 y conc. de la ley 2011 t.o. mod. L. 2385 "de facto". IV) HACIENDO LUGAR a la ACCION DE AMPARO ARTICULADA por el Sr. JUAN RAMON GIMENEZ © Thomson La Ley

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contra la EMPRESA TELECOM PERSONAL S.A., la MUNICIPALIDAD DE LA EDUVIGIS y el SR. EULALIO ENRIQUE MUÑOZ, ordenando a estos últimos a que adopten los recaudos necesarios a fin de proceder al desmantelamiento y remoción de la antena de telefonía celular ubicada en el Lote 33 de La Eduvigis, propiedad del Sr. EULALIO ENRIQUE MUÑOZ, cuya instalación fuera suspendida mediante resolución de fecha 07/12/2006 en el expediente n° 7182/06, privándose por este acto de efectos respecto de las partes intervinientes a la Ordenanza Municipal n° 499/05 en cuanto autoriza la construcción de la misma. Lo que deberá ser informado en el plazo de dos (2) días de notificada la presente, bajo apercibimiento de ley. V) IMPONIENDO LAS COSTAS POR LA PROCEDENCIA DE LA ACCION a las demandadas a cuyo fin regúlanse los honorarios profesionales del Dr. A. R. en el carácter de patrocinante del actor en la suma de PESOS UN MIL NOVECIENTOS SESENTA ($1.960,00); los del Dr. A. G. C. en el carácter de patrocinante del demandado Eulalio Muñoz en la suma de PESOS UN MIL TRESCIENTOS SETENTA y DOS ($1.372,00); los del la Dra. P. M. A. en el doble carácter de patrocinante y apoderada de la Municipalidad de La Eduvigis en la suma de PESOS UN MIL TRESCIENTOS SETENTA y DOS ($1.372,00) y PESOS QUINIENTOS CUARENTA y OCHO ($548,00) y los del Dr. M. A. B. en el doble carácter de patrocinante y apoderado de la empresa Telecom Personal S.A. en la suma de PESOS UN MIL TRESCIENTOS SETENTA y DOS ($1.372,00) y PESOS QUINIENTOS CUARENTA y OCHO ($548,00), conforme lo dispuesto por los arts. 3°, 4°, 5°, 7°, 10, 20, 25 y conc. de la ley 2011 t.o. mod. L. 2385 "de facto", S.M.V.M. Todos los honorarios con más IVA si correspondiere. Cúmplase con el aporte a Caja Forense. VI) REGULAR LOS HONORARIOS DIFERIDOS POR RESOLUCION DE fs. 264 Y VTA. al Dr. A. R. en el carácter de patrocinante del actor en la suma de PESOS SESENTA ($60,00). VII) REGULAR LOS HONORARIOS DIFERIDOS POR RESOLUCION de fs. 283 y vta. al Dr. M. A. B. en el doble carácter de patrocinante y apoderado de la empresa Telecom Personal S.A. en la suma de PESOS SESENTA ($60,00) y PESOS VEINTICUATRO ($24,00). VIII) ORDENANDO LA REMISION EN DEVOLUCION AL JUZGADO FEDERAL de la Ciudad de Resistencia del expediente Nro. 2260/06 caratulado "TELECOM PERSONAL SA C. MUNICIPALIDAD DE RESISTENCIA S/ACCION DECLARATIVA Y MEDIDA CAUTELAR" y su documental adjunta, atento al término por el cual fuera conferido en préstamo. — Iride I. M. Grillo.

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