Rosario, viernes 20 de diciembre de 2013

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Nº 68 - AÑO LI

J u r i s p r u d e n c i a

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Rosario digital SERIE ESPECIAL - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario

LIBERTAD DE PRENSA. LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LA ACTIVIDAD. RESPONSABILIDAD EN LA FORMACIÓN DE LA OPINIÓN PÚBLICA Por María Noel Goitía, Gisel Nuic y Augusto Olguín Ponencia presentada por los estudiantes de Abogacía María Noel Goitía, Gisel Nuic y Augusto Ignacio Olguín en las “VII Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional” -organizados por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario (PUCA). Realizadas en Rosario, Año 2012-, que recibió el “Primer Premio” en el concurso de ponencias para estudiantes establecido en dicho evento científico

En virtud del tema bajo análisis, debemos considerar que nuestra Constitución Argentina, antes y después de la reforma de 1994, presupone que “hay” prensa y que “debe haber” prensa. Previamente a la reforma de 1994, el texto histórico traía las obligaciones respectivas de la prensa en dos de sus artículos; uno era el artículo 72 que, para el caso del veto presidencial a un proyecto de ley sancionado por el Congreso y del nuevo tratamiento legislativo, estableció que los nombres y fundamentos de los sufragantes, así como las objeciones del poder ejecutivo “se publicará inmediatamente por la prensa”; otro, era el artículo 85, referente a la elección indirecta del Presidente y Vicepresidente, cuando consignaban que, después de concluida, el resultado y las actas electorales “se publicarán por la prensa”. Después de la reforma de 1994, solamente subsiste la norma citada en el antiguo artículo 72, que textualmente es ahora el artículo 83; donde la misma trae tres cláusulas concretas relativas a la libertad de expresión. El artículo 14 indica que “todo habitante cuenta con el derecho de publicar sus ideas por medio de la prensa, sin censura previa”. El artículo 32 añade que el Congreso “no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. A su vez, el artículo 75, inciso 19, asegura, paralelamente, “la libre creación y circulación de las obras del autor”. También este derecho se ve reconocido en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, tales como: el Pacto de San José de Costa Rica que reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en su artículo 13. Según su texto, tal derecho “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya se oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone en los artículos 19 y 20 que estarán “prohibidas por la ley toda propaganda a favor de la guerra, y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hos-

tilidad o la violencia”. Y por último la Convención sobre los Derechos del Niño, incorpora el derecho de expresar la opinión en las condiciones a que alude su artículo 12 y al de la libertad de expresión en el artículo 13, en tanto en el artículo 17 amplia medidas para que, a través de los medios de comunicación, aquel derecho resulte accesible y beneficioso para el niño. Si nos referimos al contenido del derecho de publicar ideas por la prensa, éste comprende para el autor frente al Estado, la inmunidad de censura; frente al periódico la mera pretensión de publicación, sin obligación del diario de darla a luz; también frente al periódico, la inmunidad de alteración en lo que publique, o sea que el periódico no está obligado a publicar, pero si pública, debe ajustarse a la reproducción fiel del texto del autor. Para el periódico (en la persona de su propietario o editor); frente al Estado, igual inmunidad de censura que la que goza el autor; frente al autor, libertad para publicar y no publicar; pero si pública, tiene la obligación de mantener la fidelidad del texto. Así mismo, la persona que ejercite el derecho de expresión cuenta con distintas modalidades para hacer efectivo, comprendiendo manifestaciones como ser, prensa escrita (diario, semanarios, mensuarios, revistas, libros, entre otros), oral (radio), audiovisual (cine, televisión). Por lo que cualquiera de éstas, involucran a su vez, derechos tales como a la industria o comercio de la prensa, derecho de información, derecho de crónica, derecho de crítica y derechos sociales de información. Dentro de una democracia, el derecho de prensa es un derecho sistémico, indispensable para la funcionalidad de este sistema político, ya que sin prensa libre y responsable, el ciudadano carecerá de la posibilidad de adoptar decisiones libres y fundadas. En “Vago c. La Urraca”, la Corte destaca que la función de la prensa, entre otras metas, incluye la de contribuir a la elaboración de la voluntad popular y servir de medio de expresión a la opinión pública. Por eso, satisface una necesidad colectiva.

CONTENIDO DOCTRINA Libertad de prensa. Límites constitucionales de la actividad. Responsabilidad en la formación de la opinión pública , por María Noel Goitía, Gisel Nuic y Augusto Olguín .................................................................................................................................................................................... 1

JURISPRUDENCIA De Circuito Contratos: Locación de inmuebles destinados a vivienda: régimen contractual; principio dispositivo; limitaciones; cláusulas de orden público; prestaciones esenciales de las partes; la obligación de garantía del locador; alcances; inadmisibilidad de pacto en contrario; configuración de abuso de derecho; cláusulas admitidas; la obligación de “pintar a nuevo” a cargo del locatario; inexcusabilidad de su incumplimiento; extinción del contrato; rescisión anticipada por el locatario; causales de procedencia; deficiencias estructurales del inmueble; suscripción del acta de inspección y recepción de llaves; efectos jurídicos (CApel. de Circuito Rosario, octubre 18-2013) …............................................................... 5

| 2 | EL DERECHO Rosario digital Otro importante rol de la prensa en una democracia, y que contribuye a calificar a su derecho como libertad estratégica, es la de actuar como instrumento de control de los organismo públicos y de sus hombres, con lo que rinde “un servicio de inestimable valor para el afian-zamiento y salud del sistema y de las instituciones republicanas”. Ésta tarea se agiganta cuando los controles institucionales del poder (Congreso, Poder Judicial, Procuración General de la Nación) flaquean, abdican de sus competencias o son políticamente anestesiados. Según la Corte Suprema, el derecho que tratamos comprende, desde luego, la prohibición de censura previa, según lo explicita el artículo 14 de la Constitución; pero tiene un sentido más amplio, ya que impide la clausura lisa y llana de una publicación, como forma anticipada de restricción a la libertad de imprenta; además protege al editor por entender que sirve mejor a la función de la prensa libre, como vehículo de información y de opinión de la comunidad, difundir una publicación que reviste un interés público; también veda la exigencia de ciertas condiciones, como la fianza, el depósito previo a la publicación y a la represión al editor, cuando se lo responsabiliza de manera irrazonable; como así también exige que toda restricción, aún legítima, derive de una norma jurídica sancionada por el Congreso. Debemos de destacar que este derecho exige un deber de veracidad y en el fallo “Costa”, la Corte Suprema adoptó la tesis de Hamilton, en el sentido de que “la libertad de prensa tutela el derecho de publicar con veracidad, buenos motivos y fines justiciables”. En “Vago c. La Urraca”, añadió que “la función de la prensa en una república democrática persigue, entre otros objetivos principales, informar tan objetiva y verídicamente al lector como sea posible”. Concretamente, la Corte sentó un deber de veracidad para los medios de comunicación, que consiste no en exponer la verdad absoluta, “sino buscar leal y honradamente la verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fe”. De lo dicho puede desprenderse una verdadera función social de la prensa; así, la Corte subraya una misión de serbio a la comunidad por parte de los medios de difusión, donde se deduce su obligación de actuar con lealtad hacia la sociedad. El deber de veracidad impone entonces la obligación de procurar razonablemente la verdad, pero no el éxito de tal empresa por lo que es una obligación de medio y no de resultados.

Rosario, viernes 20 de diciembre de 2013 Ahora bien para poder comunicar y/o dar a conocer información, necesitamos contar con una fuente de la cuál vamos a obtener los elementos y datos necesarios para poder concretar nuestra finalidad, es por eso que sector de la doctrina (Lazzo) entiende que el principio de libertad de prensa se infiere necesariamente que el periodista pueda guardar sigilo sobre quien le ha proporcionado datos utilizados en su quehacer profesional; tal derecho sería una condición necesaria para el pleno despliegue de su actividad específica en la cual están comprendidos principios republicanos y derechos de la comunidad. Desde otra perspectiva, se entiende que si un Código Procesal Penal no exime al periodista, citado como testigo, de su deber de explicitar la fuente de información, debe darla como cualquier declarante. Una perspectiva interesante es aportada por Spolansky; por un lado, apunta, el artículo 156 del Código Penal establece un delito, llamado de revelación de secreto, al “que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión, arte de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”. En principio esta norma obligaría al periodista a guardar silencio sobre su fuente informativa en los casos allí explicitados. Pero, por otro lado, normalmente las normas procesales del fuero criminal no relevan al periodista de su condición de testigo, y queda obligado a informar al tribunal sobre la fuente informativa. Para el autor que citamos el dilema se resuelve aceptando el sigilo del periodista respecto de delitos ya producidos, pero rechazándoselo en cuanto a delitos a perpetrarse o en ejecución, ya que en tal caso su silencio coadyuvaría a la realización de un acto ilícito. Según Vanossi, hay que delimitar distintas situaciones. Si se trata de una opinión, el periodista tiene pleno derecho al silencio, porque está en juego la libertad de pensamiento de cada uno. Si se trata de datos, y no en causas penales, hace prevalecer la prerrogativa del silencio. Pero si se trata del sigilo en hechos relativos a procesos criminales, “la sociedad no puede quedar desarmada”, y el periodista testigo debe declarar, para evitar situaciones de impunidad o condena de inocentes. Si se acepta el papel sistémico que realiza la prensa libre en un Estado democrático, bueno es reconocer una tutela constitucional a favor del sigilo periodístico, tal vez captado por el artículo 33 de la Constitución Nacional entre los derechos no enumerados, propios de la forma republicana de gobierno, interesados en las vitales funciones del periodismo dentro de tal régimen político.

En oposición a este deber de veracidad, se daría lugar a injurias o calumnias y un remedia para dar lugar a la subsanación de estas actitudes es el derecho a réplica. Frente a esto la C.S.J.N. entendió primero que a falta de reglamentación legal exigida en la Argentina, no era admisible la efectivización del derecho de réplica contemplado en el Pacto de San José de Costa Rica, pero en “Ekmekdjian c. Sofovich”, la Corte abordó una petición especial de réplica, sosteniendo: que con este derecho se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a la legítima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad, reputándolo así compatible con el techo ideológico de la Constitución. Con respecto a la operatividad del Pacto, la Corte cambió su parecer anterior y consideró que en virtud de las obligaciones internacionales emergentes de la Convención de Viena sobre los Tratados, y de la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Argentina incurriría en violación a sus compromisos si no aplicaría el derecho de réplica. En cuanto a la legitimación para ejercer el derecho, lo reconoce a favor de toda persona afectada por informaciones emitidas en su perjuicio, aludiendo a un ataque directo a un sujeto, y no a lesiones vertidas contra un grupo o colectividad que indirectamente repercuten en uno de sus miembros. Si nos referimos al espacio, no debe exceder lo adecuado a su finalidad, ni debe ser necesariamente de igual extensión y ubicación que tuvo la noticia que provocó la respuesta, sino que debe disponerse en un contexto de razonabilidad y buena fe.

La reforma constitucional de 1994, con referencia al amparo específico del Habeas Data, estipuló en su artículo 43 “que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

La C.S.J.N. en el caso “Petric”, compatibilizó el ejercicio de la réplica con la libertad de expresión. Así es que el derecho de réplica del Pacto de San José de Costa Rica debería ceder frente a un atentado a la libertad de expresión y se utiliza para objetar únicamente informaciones, por lo que es compatible con el derecho a publicar las ideas sin censura previa, no importando un tipo de censura previa, por armonizar esa libertad de expresión con la tutela de la dignidad humana. Además resulta operativa sin necesidad que la Argentina dicte una ley reglamentaria. Por otro lado, apuntó que la réplica está para objetar informaciones, pero no opiniones, criterios, ideas o juicios de valor y se aplica igualmente a los periódicos, no obstante la discusión existente acerca de si ellos son o no medios de difusión legalmente reglamentados.

La Corte Suprema se ha ocupado de aclarar que la tutela constitucional a la libertad de prensa, tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa.

A consecuencia de una difusión de información, que no agrade a determinadas personas o que la misma presente un contenido inadecuado, deberíamos de analizar si es viable y constitucional llevar a cabo una censura de dichos contenidos. Como respuesta, el artículo 14 de la Constitución Nacional enfatiza que las ideas pueden publicarse sin censura previa. A su vez el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica ha reglamentado aquél precepto constitucional, determinando que la libertad de pensamiento y de expresión “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que debe estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derecho o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública”. Sin embargo, este Pacto admite algunas excepciones de censura, como en los espectáculos públicos, para la custodia moral de los menores (norma que permite, en consecuencia, imponer horarios en protección del menor en el ámbito televisivo o la venta limitada a adultos de ciertas publicaciones). La prohibición de propaganda bélica o de agresión racial, nacional o religiosa es igualmente otra variedad de censura.

Las formas de censura son varias y consisten tanto en impedir la difusión de ciertos datos o ideas como las dificultades postales para la circulación de los periódicos; a esto se puede agregar la desinformación oficial acerca de determinados acontecimientos, a fin de de que ingresen al circuito informativo, el secreto de una edición para que no llegue al público, la clausura lisa y llana de un periódico.

La Convención reformadora santafesina de 1962, receptó la libertad de expresión más amplia e incluyó herramientas de protección contra los abusos de la prensa a través de medidas directas o indirectas.

El censor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador, mediante leyes de censura o los jueces, en virtud de mediadas cautelares o sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una publicación.

La Convención santafesina estableció que el ejercicio del derecho queda librado al exclusivo arbitrio de la persona, sin injerencia de la autoridad pública que sólo al requerimiento jurisdiccional debe facilitar la vía para la publicación de la réplica.

La tesis habitual de la Corte ha sido sostener que la garantía constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa, esto es, “sin el previo contralor de la autoridad sobre lo q se va decir”, pero que ello no

Rosario, viernes 20 de diciembre de 2013 significa impunidad de quien utiliza la prensa para cometer delitos comunes previstos en el código penal. En otro caso, como en “S.A Editorial Sarmiento”, se añadió que tampoco había impunidad para violentar el derecho constitucional respecto de las instituciones de la república, o alterar el bienestar general o la paz y seguridad del país, o afectar las declaraciones, derechos y garantías de que gozan los habitantes de la naciones. Por otra parte, en “Servini de Cubría” la Corte debió atender un caso de censura judicial a un programa humorístico televisivo, en el que una Cámara, en resguardo de los derechos de honor y privacidad de una jueza dispuso como medida cautelar provisionalmente la proyección de imágenes y conceptos vinculados con ella. La Cámara señalo que la prohibición constitucional de censura previa admitía varias limitaciones, como derecho constitucional no absoluto que es; y que en función de la guardia de los derechos personalismos, como los involucrados en el caso, conectados con la dignidad de la persona, era viable la censura. Según el voto mayoritario la Corte aclaro que la garantía constitucional de la libertad de prensa comprendía tanto a la prensa escrita como a la radial o la televisiva, incluyendo las manifestaciones vertidas en programas de corte humorístico. En concreto el tribunal concluyo que la Cámara había dispuesto la medida cautelar sin siquiera ver la grabaciones del programa televisivo donde constatarían los atentados al honor y a la privacidad, y presumió peligro en estos a partir de una llamada anónima recibida por la actora y si existirá un efecto de juzgamiento que quitaba razonabilidad al acto de censura. Para la Corte la censura previa es excepcionalmente viable, cuando razones muy poderosas puedan explicarla. Debemos de contemplar también la situación de un Estado de Sitio, donde la libertad de prensa y de expresión puede sufrir restricciones severas, cuya razonabilidad depende del peligro real y concreto que su ejercicio puede acarrear durante la emergencia. Tales medidas de restrictivas son susceptibles de revisión judicial, normalmente por la vía del amparo. Según la tesis que sobre el efecto del Estado de sitio se adopte, variedad el criterio sobre la amplitud de la revisión. Para continuar adentrándonos y profundizando sobre los alcances de este derecho, debemos de adjuntar, analizar y deslizarnos por la jurisprudencia que a dictado en su efecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, así el concepto constitucional de censura previa fue valorado en múltiples oportunidades por la Corte, a través de una doctrina jurisprudencial inorgánica y pendular. Ello como consecuencia de la discontinuidad constitucional y de la subordinación de los valores jurídicos a los valores políticos que caracterizaron al proceso político argentino durante la mayor parte del siglo actual. En el caso “Ministerio Fiscal de Santa Fe c. Diario La Provincia”, resuelto el 23 de diciembre de 1932, la Corte expresó que “las palabras censura previa aluden tanto a la revisación y examen del escrito a efecto de controlar las ideas antes de autorizar su impresión, cuanto a otras restricciones de índole semejante, como fianzas, permisos, etcétera, de que los gobiernos han sabido hacer uso”. Que entre las restricciones posibles a la libertad de prensa, compréndase no sólo la señalada en el considerando anterior, sino también aquéllas encaminadas a castigar o reprimir la publicación una vez aparecida. La libertad de prensa estaría gravemente comprometida y anulada en sus efectos si después de reconocer y admitir en todo hombre el derecho de publicar libremente lo que crea conveniente, la autoridad pública pudiera reprimirlo y castigarlo por publicaciones de carácter inofensivo. Es que aquélla implica, como lo dice Cooley, “no sólo la libertad de publicar, sino también inmunidad completa de censura legal y de castigo por la publicación en sí misma ” (Fallos, 167:121). En el célebre caso “Siri”, decidido el 27 de diciembre de 1957, y con el cual tuvo aceptación jurisprudencial la acción de amparo contra actos de la autoridad pública, la Corte manifestó que según resulta de los antecedentes antes mencionados, “no existe constancia cierta de cuál sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario, ni cuáles sean tampoco los motivos determinantes de ella”. En estas condiciones, es manifiesto que el “derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser mantenido” (Fallos, 239:463). De todos modos, para disponer el levantamiento de la clausura, la Corte fundó su decisión en la inexistencia de una orden de autoridad competente y en la inexistencia de causa que justificara dicha restricción. En el caso “Edelmiro Abal c. Diario La Prensa”, del 11 de noviembre de 1960, la Corte expresó que “entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal”. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica. Ha de concluirse, entonces, que tiene

EL DERECHO Rosario digital | 3 | máxima jerarquía constitucional la exigencia de que el uso legítimo de la libertad de prensa no pueda ser sancionado cuando se la ejerce contra las manifestaciones radicalmente ilícitas de la dictadura. Y va de suyo que ese requerimiento debe prevalecer sobre cualquier interpretación de normas legales, por responsables que sean los intereses que ellas tutelen (Fallos, 248:324). Frente a este caso debemos tener en cuenta su matiz político ya que, en el caso “Manuel Bustos Nuñez”, del 28 de marzo de 1958, la Corte confirmó la constitucionalidad del decreto ley 4161/56 por el cual se reprimía la publicación de ideas en apoyo de una determinada doctrina política contra la cual, precisamente, había combatido el diario La Prensa hasta el punto de haber sido dispuesta su arbitraria censura. Destacó la Corte: “restricciones que en circunstancias normales no serían legítimas, pueden serlo en condiciones especiales o extraordinarias, en que corresponda considerar otros valores más importantes para el orden público o de la comunidad, cuyo aseguramiento no pueda lograrse sino a costa de limitaciones a derechos individuales”; basta pensar en los casos de conflictos de guerra, epidemias, etcétera, en que tales limitaciones, mayores que las ordinarias, son inevitables, para advertir la estrecha dependencia en que éstas se hallan con las circunstancias de hecho. También la proveniente de una revolución es una de esas situaciones extraordinarias que pueden justificar excepcionales restricciones a derechos individuales y, entre éstos, particularmente, a los derechos de expresión y de asociación. El criterio pendular de la Corte en materia de libertad de prensa, tuvo una muestra significativa al resolver el caso “Azul y Blanco” el 29 de septiembre de 1961. En esa oportunidad la Corte convalidó la clausura de un semanario, bajo la vigencia del estado de sitio, expresando que, “entre los derechos a los cuales cabe considerar suspensos, en virtud de aquella declaración, no está en principio, excluido el de la libertad de prensa (Fallos, 160:104; 236; 41, 244; 59), de modo tal que, en uso de las potestades previstas por el citado artículo 23, a la autoridad administrativa competente le es dado aplicar medidas como la aquí cuestionada, cuando a juicio de ella sean necesarias para el logro de los fines perseguidos por el acto declarativo del estado de sitio”. La Corte destacó que la clausura de un periódico dispuesta sin fijación de término, no comporta una violación mientras subsista la vigencia del estado de sitio (Fallos, 250; 840). En el caso “Prensa Confidencial”, del 30 de abril de 1968, la Corte dejó sin efecto el decreto 7387/67 que prohibía la impresión, publicación y circulación de un periódico, sosteniendo “que si el artículo 14 de la Constitución prohíbe la censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la clausura lisa y llana de una publicación, como forma anticipada de restricción a la libertad de imprenta”. Agregó, “Que lo expuesto no importa reconocer los excesos reprobables en que puedan haber incurrido el o los autores de la hoja periodística que ha dado lugar a este amparo. Pero esos excesos no pueden justificar su clausura sino solamente su eventual represión en sede judicial. Porque, en efecto, ha sido precisamente para resguardo del fundamental derecho que se debate en esta causa que la Constitución ha proscripto el recurso de la censura previa, prefiriendo correr el peligro del posible abuso de la libertad de imprenta”. La Corte, también desestimó los argumentos que avalaban la medida sobre la base de un presunto estado de necesidad, entendiendo que su existencia debía ser contemplada a través del recurso constitucional correspondiente, que es la implantación del estado de sitio”. Los actos de censura pueden emanar tanto de los particulares como del gobierno. En este último caso, si bien lo más frecuente es que las restricciones a la libertad de prensa sean efectuadas por las autoridades administrativas, se advierte cierta aceptación cuando ellas provienen de los jueces. Sin embargo, un tribunal que decide ocultar al público elementos informativos, asume el rol de censor oficial y le impide, a ese mismo público, conocer la constitucionalidad de su decisión. La función de dirimir las contiendas judiciales y la tarea de velar por la supremacía de las normas constitucionales, no pueden conducir al extremo de implantar la censura judicial frente a una libertad que ocupa una posición preferencial en la escala de valores jurídicos. Un enfoque acertado, fue el que aplicó el juez Luis M. Terán, al denegar, el 2 de marzo de 1966, el amparo promovido para que se dispusiera el secuestro del libro El Vicario debido a que denigraba la figura de S.S. Pío XII y a la Iglesia Católica, poniendo en peligro las relaciones existentes entre la República y el Estado Vaticano. Tras destacar que la libertad de expresión es uno de los derechos constitucionales que fundamentan la estructura jurídico política del país, el juez manifestó que “esta se vería afectada si se secuestrara o prohibiera el libro citado y ello podría servir de punto de partida para el ataque a nuestra forma de vida occidental por personas que, como el autor –según el decir del representante del ministerio público- se encuentran inspiradas por quién sabe qué designios”, agregando que “el rechazo de la petición que diera lugar al sub lite se impone, en homenaje a la libertad de imprenta y de expresar las ideas que no pueden ser conculcadas, salvo cuando ellas pongan en peligro cierto a la Nación u otro derecho de igual o similar

| 4 | EL DERECHO Rosario digital valor; en cuyos casos y para castigar al culpable existen las vías ordinarias, establecidas por la legislación en vigencia” (JA, 1966-II-505). No fue, sin embargo, esa la doctrina que sustentó la Corte Suprema de Justicia en el caso “Editorial Sur” resuelto el 27 de diciembre de 1963. El Tribunal convalidó el decreto municipal 7718/59 que calificó de inmoral la novela Lolita de Vladimir Nabokov y prohibió su circulación y venta, entendiendo que “no parece susceptible de debate que, con fundamento en la necesidad y el deber de preservar la moral pública, asistan al Estado las facultades indispensables para impedir la circulación y venta de obras y publicaciones inmorales, porque ello es parte del poder de policía, en lo atinente a las buenas costumbres”. En igual sentido se pronunció la Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas, en el caso “Rosati” resuelto el 3 de diciembre de 1986. Se había cuestionado la constitucionalidad de la ordenanza 40.852 que prohibía la circulación de todo material impreso que no contara con la calificación de una Comisión municipal. Realizada la calificación, no se podía prohibir la circulación aunque, por razones de moralidad y orden público, era posible condicionar la autorización al ensobrado del material impreso. Atendiendo a la razonabilidad de la medida el Tribunal convalidó la constitucionalidad de la norma municipal, entendiendo que no se trataba de un supuesto de censura sino de razonable reglamentación que posibilitaba la circulación del material una vez cumplida la condición de ensobrar, además “el exigir que esa calificación sea anterior al momento en que la publicación llegue al público, y el prohibir que eso suceda, hasta tanto se cuente con la calificación definitiva de la Comisión Calificadora, importa un actuar preventivo y en consecuencia resulta una restricción a la libertad de expresión”. Agregaba que “es por eso que consideramos que no es la comunidad, a través de comisiones, la que debe defenderse preventivamente de los ataques desplazados de ese monstruo, conocido por pornografía, enemigo que altera la estabilidad de los pueblos y que por su condición de abusivo y artero, resulta tan difícil de combatir, sino que son los ciudadanos individualmente los que deben librar esa batalla” (ED, 125436). Comentando este último fallo, Germán J. Bidart Campos compartía la decisión de la Cámara entendiendo que no había censura previa, ya que la norma municipal no prohibía la circulación sino solamente exigía una calificación previa y, en ciertos casos, imponía la obligación de ensobrar la publicación para su difusión y venta. No comparto la opinión de este distinguido jurista ya que, supeditar temporalmente la circulación de un impresa al dictamen de una comisión calificadora constituye una censura; significa suspender la circulación hasta tanto emita su dictamen la comisión. Pero la solución correcta sería la de prever y aplicar sanciones a quienes no dieran cumplimiento a la norma, pero no impedir la circulación y venta. Con respecto a esta forma de censura, la Suprema Corte de los Estados Unidos, al resolver en 1952 el caso “Burstyn vs. Wilson” (343 U.S. 495) dispuso que el estado de Nueva York no podía impedir la exhibición de una película calificada de sacrílega, expresando que debido a la importancia adquirida por el cinematógrafo como medio para formar la opinión pública, determinaba su inclusión dentro de la garantía de la libertad de palabra y de prensa previstas en las Enmiendas I y XIV. Tal solución, que fue similar a la adoptada por nuestra Corte en el caso “Daniel Mallo” fallado el 10 de mayo de 1972 (Fallos, 282:397), mereció una ampliación por parte de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “Erznoznik vs. Jacksonville” resuelto en 1975. En esa oportunidad, el Tribunal descalificó la constitucionalidad de una ordenanza de Jacksonville, estado de Florida, que prohibía totalmente la exhibición de películas con desnudos, si la proyección se efectuaba en autocines donde la pantalla era visible desde un lugar público. El Tribunal desestimó los argumentos referentes a la necesidad de proteger a los individuos frente a la presentación de materiales ofensivos y al ejercicio del poder de policía para la protección de los niños. Dos años antes, en 1973, al resolver el caso “Roaden vs. Kentucky”, la Corte dispuso que una película obscena no podrá ser secuestrada sin orden judicial suficiente, pues la restricción previa del derecho de expresión requiere una evaluación sobre la razonabilidad de la materia. Antes de dar lugar a la clausura del presente trabajo, haremos una mención a la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, tradicionalmente conocida como Ley de Medios, donde dicha norma establece las pautas que rigen el funcionamiento de los medios radiales y televisivos en la República Argentina. Esta legislación fue promulgada el 10 de octubre de 2009 por la Presidenta de la Nación, doctora Cristina Fernández de Kirchner y reemplazó a la Ley de Radiodifusión 22.285, que había sido promulgada en 1980 por la dictadura cívico-militar autodenominada Proceso de Reorganización Nacional y se había mantenido vigente desde entonces. Frente a esta nueva legislación ya han llegado a la Corte algunos que litigios, sobre los cuáles ya se ha dictado sentencia: en diciembre de 2009,

Rosario, viernes 20 de diciembre de 2013 el juez federal en lo Civil y Comercial Edmundo Carbone hizo lugar a una medida cautelar presentada por el Grupo Clarín y falló contra dos artículos de la ley 26.522. El magistrado ordenó que se suspendiera la aplicación de los artículos 41 y 161 tras sostener que los mismos “conducen a un menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de industria lícita”. Tras el fallo, el ministro de Justicia Julio Alak sostuvo que el gobierno apelaría y consideró “extraño que el juez, a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 1 de Capital Federal desde 1980, se haya declarado competente para entender en esta materia, ya que las cuestiones contra el Estado deben tramitarse dentro del fuero contencioso administrativo” y manifestó que la sentencia “seguramente será revocada por una instancia judicial superior”. Otro de los Fallos, es el del juez federal de Salta Miguel Antonio Medina que dio lugar a un amparo solicitado por la organización CODELCO (Comité de Defensa al Consumidor), cuyo titular es el diputado provincial por el Partido Conservador Popular Guillermo Durán Cornejo. Medina dictó una medida cautelar en la que sostiene que la ley “generará disparidad entre los consumidores de las distintas localidades del país” y que seis artículos de la misma “conculcan derechos consagrados en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, pues parte de su articulado está destinado a cercenar el acceso a los medios de comunicación de los cuales goza actualmente el consumidor”. Los artículos en cuestión son el 45, el 62, el 63, el 64, el 65 y el 161. Como tercer fallo citamos al de la jueza federal de Mendoza Olga Pura Arrabal que dio lugar a una medida cautelar para que no se aplique la nueva ley tras una presentación realizada por el diputado nacional Enrique Thomas, peronista disidente, aliado del vicepresidente Julio Cobos y representante de Unión Popular. La denuncia se debió a presuntas “irregularidades” que se habrían cometido durante el tratamiento de la ley en el Congreso. Por esto, la jueza ordenó suspender la aplicación de la ley hasta que haya una sentencia firme sobre la denuncia de irregularidades, “sin que ello implique prejuzgamiento”. La Corte Suprema revocó este fallo el 15 de junio de 2010 alegando que la Justicia no puede suspender una ley aprobada en su totalidad por el Congreso. Por último incorporamos el fallo del juez Leopoldo Rago Gallo, titular del Juzgado Federal N° 2 de San Juan que suspendió lo establecido en los artículos 42, 43, 45, 46, 48 y 161, mientras analizaba la constitucionalidad de toda la ley.44. A su vez, el 22 de mayo de 2012, la Corte Suprema de Justicia estableció un plazo concreto para el cumplimiento de artículos de la ley cuya aplicación se encontraba suspendida por medidas cautelares solicitadas por el Grupo Clarín. La Corte fijó para el 7 de diciembre de 2012 el plazo límite para el vencimiento de dichas medidas cautelares, aduciendo que éstas “no pueden sustituir la solución de fondo” y que las medidas cautelares “son resoluciones jurisdiccionales precarias y no pueden sustituir la solución de fondo porque afectan la seguridad jurídica». De este modo, la resolución del caso “Grupo Clarín SA y otros sobre medidas cautelares» ordena que se aplique el artículo 161 de la ley, que obliga a la desinversión en el caso de multiplicidad de licencias, con lo que queda obligado el Grupo Clarín a deshacerse de sus activos excedentes en el plazo de un año “desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido el plazo, serán aplicables las medidas que al incumplimiento correspondiesen». De las aproximadamente 300 licencias que posee el Grupo Clarín, podrá mantener un máximo de 24, debiendo deshacerse de las demás. El fallo de la Corte Suprema de Justicia fue por decisión unánime siendo firmado por el presidente de la Corte Ricardo Lorenzetti y por los ministros Carlos Fayt, Elena Highton de Nolasco, Enrique Petracchi (quien manifestó no compartir todos los fundamentos de sus colegas), Juan Carlos Maqueda y Eugenio Zaffaroni.

Bibliografía Consultada Ø

BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Indus-trial y Financiera, 1998, tomo II, primera reimpresión.

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SAGUÉS, Néstor Pedro, Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007.

Rosario, viernes 20 de diciembre de 2013

JURISPRUDENCIA CONTRATOS: Locación de inmuebles destinados a vivienda: régimen contractual; principio dispositivo; limitaciones; cláusulas de orden público; prestaciones esenciales de las partes; la obligación de garantía del locador; alcances; inadmisibilidad de pacto en contrario; configuración de abuso de derecho; cláusulas admitidas; la obligación de “pintar a nuevo” a cargo del locatario; inexcusabilidad de su incumplimiento; extinción del contrato; rescisión anticipada por el locatario; causales de procedencia; deficiencias estructurales del inmueble; suscripción del acta de inspección y recepción de llaves; efectos jurídicos. 1 – Si bien en el marco de una relación locativa existe un margen para la libre contratación, hay cláusulas que, aunque no sean de orden público, las partes no pueden alterar transfiriendo la carga de responsabilidad en cabeza de la otra, puesto que, de admitirse tan laxa discrecionalidad, se altera la naturaleza jurídica del contrato de locación, con las consiguientes consecuencias desencadenantes de la puesta fuera de contexto de una relación jurídica. Tal es el caso, de la llamada “obligación de garantía del locador” prevista por los arts. 1515 y 1516 del Código Civil. 2 – La obligación de garantía del locador, consiste esencialmente en la carga que sobre él pesa, de entregar la tenencia en uso y goce del inmueble locado, y velar por el mantenimiento del mismo durante todo el plazo locativo, a los fines de hacerlo propio al uso para el cual ha sido contratado. De modo tal que pactar que los daños estructurales –tales como roturas de techos, paredes, aberturas, pisos, etc.– no derivados del mal uso por parte del locatario, puedan ser desvinculados del locador –como carga locativa–, deviene en una cláusula inadmisible, por constituir un claro abuso de derecho. 3 – En materia de contratación locativa, existe una serie de obligaciones contractuales que –por no afectar el orden público, ni constituirse en abusos de derecho– entran dentro del espacio librado a la discreción de los contratantes, lo cual hace que algunas obligaciones que recaerían prima facie sobre una de las partes, puedan ser acordadas como asumidas por la otra. Tal es el caso de la “restitución del inmueble con pintura nueva por parte del locatario”, que en principio estaría a cargo del locador pues se trata de un desperfecto causado por el uso normal de la cosa locada. 4 – La obligación de pintar a nuevo el inmueble o pagar el importe que demande tal trabajo, no tiene ninguna relación con el buen o mal cuidado que la locataria haya tenido para con el bien locado. Por lo tanto, las irregularidades estructurales del inmueble –que puedan haber acelerado el deterioro de la pintura del mismo–, no tienen implicancias en la exigibilidad o no de cumplimiento de la obligación de pintar que las partes –de común acuerdo– pusieron en cabeza de la locataria. 5 – Las dificultades estructurales que disminuyen ostensiblemente la capacidad habitacional del inmueble bajo locación dentro de los parámetros normales para una vivienda, otorga a la locataria la facultad para rescindir anticipadamente el contrato, con sustento en lo dispuesto por el art. 1525 del Código Civil. 6 – El Acta de Inspección y de recepción de llaves indicando el estado del inmueble, constituye la instrumentación del acuerdo rescisorio del contrato de locación respectivo en los términos del Código Civil, y no en los del art. 8° de la ley 23.091. En consecuencia, las partes no pueden oponerse más obligaciones que las que emanen de dicha instrumentación. 7 – En el momento de verificarse la entrega y consiguiente aceptación del inmueble deben hacerse valer las oposiciones o reservas pertinen-

EL DERECHO Rosario digital | 5 | tes, de modo de evitar la recepción del objeto locado en condiciones diversas de las convenidas, la existencia de obligaciones incumplidas –incluso cánones locativos–, o al menos, dejar expeditas las acciones de responsabilidad correspondientes. 237 – CApel. de Circuito Rosario, octubre 18-2013.– P., R. A. c. L., A. G. y otros s/sumario, Expte. N° 283/12 En la ciudad de Rosario, el día 18 de octubre del año dos mil trece, reuniéronse en acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación de Circuito doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Juan Pedro Netri y René Juan Galfré para dictar sentencia en los caratulados “P., R. A. c. L., A. G. y otros s/sumario, Expte. N° 283/12” (Expte. Nº 1924/08; CUIJ: 21-00131115-5, del Juzgado de Primera Instancia de Circuito 4ª Nominación de Rosario). Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el siguiente orden: doctores René Juan Galfré, Ricardo Juan Pedro Netri y Eduardo Jorge Pagnacco. Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes cuestiones: 1ª ¿Es justa la sentencia recurrida? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión, el doctor Galfré dijo: Mediante la sentencia n° 4113/11 (fs. 164/166), a cuya relación de la causa me remito por razones de brevedad, se resolvió lo siguiente: I. Condenar a C. M. M., a A. G. L. y a O. A. M. a pagar a la actora, en el término de cinco días, el monto fijado, con más intereses moratorios de conformidad a lo determinado en los considerandos de la misma; II. No hacer lugar a la demanda de cobro de los meses de febrero y marzo, ni los períodos mensuales de preaviso, ni indemnización por resolución unilateral anticipada, ni deuda por tributos de tal lapso; III. Distribuir las costas de este proceso entre las partes e imponer a la actora el 50% de sus propias costas y a la demandada el 50% de las costas de la actora y el 100% de las suyas y las comunes. Contra dicho pronunciamiento se alza la actora, interponiendo recurso de apelación (f. 167); mientras que los demandados interponen recurso de apelación parcial (f. 170); ambos recursos fueron concedidos por el juez a quo a fs. 168 y 171, respectivamente; y llegados los autos a esta instancia la actora expresa agravios a fs. 188/191, los que fueron contestados por los demandados a fs. 194/195; mientras que los demandados expresan sus agravios a fs. 197/197 bis, los que son contestados por la actora a fs. 201/202; encontrándose consentida la providencia que llamó los autos para dictar sentencia (fs. 205 y 206), quedan los presentes en estado de resolver. a) Apelación de la parte actora: La recurrente se queja, en su primer agravio, e que en la sentencia recurrida del a quo “...no hizo lugar a la demanda de cobro de los cánones locativos correspondientes a los meses de febrero y marzo del 2008, ni a los dos períodos mensuales de preaviso, ni indemnización por resolución unilateral anticipada, ni deuda por tributos por tal lapso, con costas...”. Señala que la agravia que el Inferior expresara en su fallo que en el acta de recepción del inmueble –que, a su vez, es una acta de inspección de cómo se recibió la casa–, “la circunstancia de que ninguna salvedad se haya hecho respecto de la cuestión de cánones pendientes de pago, falta de preaviso e indemnización por resolución antes de tiempo lleva a presumir que la restitución del bien estaba acordada en tales términos”. Dice que en el contrato estaban acordados: la restitución del inmueble; los alquileres y su forma de pago; el pago de los impuestos, tasas y servicios correspondientes al contrato; la posibilidad de la locataria de rescindir el contrato en la forma establecida por la ley 23.091. Deja planteado que “...además, en la cláusula 13ª se había pactado la no responsabilidad de la locadora por los daños y perjuicios que pudieran surgir de humedades y filtraciones...”. Puntualiza que “...el razonamiento del juez de grado es errado ya que con ese mismo razonamiento se podría decir justamente lo contrario, es decir que, como en el acta de recepción las partes nada expresaron, entonces se debe entender que el locatario consentía adeudar los cánones devengados, tasas, impuestos y servicios, indemnización por rescisión y preaviso, máxime que así estaba pactado en el contrato...”. Aduce que “...el acta de entrega o planilla de recepción, fue suscripta por el demandado L....Si en dicho acta se hubiera colocado que debía los cánones de febrero y marzo y preaviso y tasas y servicios proporcionales e indemnización por distracto anticipado, con seguridad puedo afirmar que no hubiera suscripto el acta. Y la inmobiliaria Porta lo que quería era recibir el inmueble y L. lo que deseaba era entregarlo. Lo más sencillo para lograr el objetivo perseguido por ambos, era no consignar nada en esa planilla acerca del punto en discusión. Entonces era totalmente congruente que

| 6 | EL DERECHO Rosario digital nada se hubiera dicho a ese respecto, sin que por eso pudiera concluirse en la condonación de los rubros...”. En el segundo agravio, se queja de que se le haya impuesto el 50% –de sus propias costas–, y postula que, la totalidad de las mismas sean impuestas a la parte demandada. Finalmente, peticiona la revocación de la sentencia de primera instancia, en la parte apelada, con costas. A fs. 194/195, los demandados contestan los agravios vertidos por la recurrente, solicitando se confirme la sentencia recurrida –en cuanto a los rubros apelados por la actora– por constituir una justa composición de la litis, con costas. Entrando al análisis del planteo apelatorio, y, en orden al primer agravio, resulta esclarecedor lo expresado por Ramírez: “Rescisión anticipada de la locación. Conforme al Código Civil, el locador no puede rescindir el contrato por necesitar la cosa para su propio uso o el de su familia (art. 1497), y tampoco podría hacerlo el locatario, ya que la rescisión unilateral tiene que estar expresamente contemplada en la ley. En definitiva, según el régimen del mencionado código, a la rescisión sólo se podrá llegar mediante el mutuo disenso (art. 1200)...” (Ramírez, Jorge Orlando, “El Juicio de Desalojo”, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1997, 4ª ed. actualizada, págs. 136/137). Por otra parte, la Ley de Locaciones Urbanas N° 23.091, en su art. 8°, regula para este tipo de locaciones, lo que da en llamar “Resolución anticipada”, y, al respecto dispone: “El locatario podrá, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, resolver la contratación, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador con una antelación mínima de sesenta días de la fecha en que reintegrará lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, deberá abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso”. Remitido a las constancias de autos, no se advierte ni consta en autos que la locataria haya puesto de manifiesto su intención de efectuar la “resolución anticipada del contrato de locación, en los términos dispuestos por el referido art. 8° de la ley 23.091”. Muy por el contrario, del intercambio epistolar –efectuado por carta documento de f. 49, como de los correos electrónicos de fs. 50/52–, surge palmario, que las intimaciones efectuadas por la locataria M. C. M. al locador R. A. P. –quien a la sazón, sometió dicha contratación y todas sus alternativas posteriores a la Inmobiliaria Porta–, estaban dirigidas a reclamar la reparación del inmueble locado sito en la calle García del Cossio N° … Bis de Rosario, en especial en lo referido a la penetración de agua de lluvias desde el techo y por diversas aberturas de dicha vivienda, las cuales tornaban altamente gravosa la normal habitabilidad del inmueble arrendado. Va de suyo que, no obstante la sorprendente mendacidad del testigo señor P. N. G. P. –quien fuera el responsable de la Inmobliaria P., administradora del inmueble de marras–, que actuando como testigo y, por tal situación debía deponer objetivamente sobre aspectos de la relación locativa en crisis que pasaron por su empresa y en los que él tuvo intervención, adoptó la postura de “parte” en la causa, y retaceó información importante para la resolución del presente conflicto, a lo que debe agregarse que también mintió sobre el rol que le cabe como “administrador de un inmueble” que se le confía, cuando el mismo se encuentra sometido a un contrato de locación. Negó el contenido de la Carta Documento de f. 49 (la que por su condición de instrumento público da fe por sí mismo), en la cual la locataria le intima a efectuar las reparaciones aludidas. Negó el contenido del correo electrónico (f. 51) que fuera remitido al fiador G. L., desde su propio correo electrónico –que expresamente reconoció como suyo en su deposición de fs. 125/126, pero negando el contenido del mismo–. Negó que como Inmobiliaria “administradora del inmueble locado”, no tuviera a su cargo actuar como intermediario entre la locataria y el locador, cuando se efectúan reclamos recíprocos entre ambas partes contratantes. Dice que sí sabía de los reclamos de reparaciones de la locataria, pero que nunca fue al inmueble locado.

Rosario, viernes 20 de diciembre de 2013 cidentes sobre que en dicho inmueble existían problemas de humedades y penetración de agua de lluvias, devienen más relevantes expresiones clausulares del contrato de locación de fs 2/4, que, estando suscripto por el locador (actor) R. A. P. y por la locataria C. M. M. (demandada) –y reconocido expresamente por ambas partes en la causa–, en la Cláusula 13ª (f. 11) expresa: “La locadora no se responsabiliza de los daños y perjuicios que pudieran producirle a la locataria o a sus familiares, las inundaciones, filtraciones y desprendimientos provenientes de roturas o desperfectos de caños o techos o cualquier otro accidente producido en la propiedad”. Al respecto, si bien es preciso admitir que en el marco de una relación locativa existe un margen –ciertamente holgado– para la libre contratación, hay cláusulas que –aunque no sean de orden público– las partes no pueden alterar transfiriendo la carga de responsabilidad en cabeza de la otra, puesto que, de admitirle tan laxa discrecionalidad, se altera la naturaleza jurídica del contrato de locación, con las consiguientes consecuencias desencadenantes de la puesta fuera de contexto de una relación jurídica. Y tal es el caso de la llamada “obligación de garantía del locador”, prevista por los artículos 1515 y 1516 del Código Civil, que al respecto rezan: Artículo 1515: “Después que el locador entregue la cosa, está obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y absteniéndose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario”. Artículo 1516: “La obligación de mantener la cosa en buen estado, consiste en hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes”. Tal obligación, es de la esencia de la carga que pesa sobre el locador –entregar la tenencia en uso y goce del inmueble locado, y velar por el mantenimiento del mismo durante todo el plazo locativo, a los fines de hacerlo propio al uso para el cual ha sido contratado–. Si esta carga se transfiere contractualmente, pues cabe preguntarse ¿cuál es la razón por la que el locador tiene derecho a cobrar alquileres? De modo tal, que pactar que los daños estructurales –tales como roturas de techos, paredes, aberturas, pisos, etc., no derivados del mal uso por parte del locatario–, puedan ser desvinculados del locador –como carga locativa–, deviene en una cláusula inadmisible, por constituir un claro abuso de derecho (art. 1071, Código Civil). Es el caso de la referida Cláusula 13ª del contrato de fs. 2/4. Retomando la temática referida a las filtraciones de agua y humedades, resulta altamente convictivo que si el inmueble se encontraba en “perfecto estado” –como se expresa en el contrato aludido–, no hubieren existido razones para pactar una cláusula tan extrema como la referida 13ª. Si ello forzadamente se colocó en tal plexo contractual, es por la sencilla razón de que el inmueble tenía alguno o varios de los problemas que se intentó eludir por parte del locador; habida cuenta de que es una cláusula que, además de abusiva como ya se dijo, no resulta frecuente en dicho tipo de contrato. Por tanto, por las dificultades estructurales que se advierte tenía el inmueble, las cuales quedaron reflejadas en la Planilla de Inspección y acta de recepción de f. 5, el mismo había disminuido ostensiblemente su capacidad habitacional dentro de los parámetros normales para una vivienda, lo cual otorgaba a la locataria la facultad para rescindir anticipadamente el contrato, pero con sustento en lo dispuesto por el artículo 1525 del Código Civil, que dispone: “El locador responde de los vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque él no los hubiese conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación, y el locatario puede pedir la disminución del precio, o la rescisión del contrato, salvo si hubiese conocido los vicios o defectos de la cosa”. Conforme a lo expuesto, no caben dudas que las partes acordaron rescindir el contrato. Y ello surge de manera indúbita de los propios dichos de las partes, y, en especial de la locadora recurrente, cuando en su primer agravio expresó: “...la Inmobiliaria P. lo que quería era recibir el inmueble y L. lo que deseaba era entregarlo” (adviértase que la Inmobliaria P. representaba al locador, mientras que el señor L. era el fiador y esposo de la locataria).

Si bien las declaraciones del aludido testigo carecen de seriedad para integrar el plexo probatorio testimonial de la parte accionada; no obstante ello, son altamente elocuentes para crear convicción en el suscripto, de que efectivamente había problemas que dificultaban la habitabilidad del inmueble, y a los que el Administrador Porta no le otorgó ninguna atención, y, por consiguiente el locador P. –que actuaba por intermedio de P.– tampoco concurrió a solucionar.

Si en fecha 19 de marzo de 2008, se puso fin a la relación locativa mantenida entre las partes, con recepción de las llaves del inmueble –como lo tiene reiteradamente expresado la actora (fs. 11 vta., 94, 158 y 188)–, y se labra el Acta de Inspección y de recepción de f. 5 –indicando el estado del inmueble en dicha circunstancia–, todo ello, constituye la instrumentación del acuerdo rescisorio de dicha locación en los términos del Código Civil, y no en los del art. 8° de la ley 23.091 –como erróneamente plantea la actora recurrente–.

Aun prescindiendo de las declaraciones testimoniales de los señores L. R. O. (f. 123), A. L. S. (f. 124) y P. N. E. N. (f. 94 vta.), que resultan coin-

En el momento de verificarse la entrega y consiguiente aceptación del inmueble deben hacerse valer las oposiciones o reservas pertinentes, de

Rosario, viernes 20 de diciembre de 2013 modo de evitar la recepción del objeto locado en condiciones diversas de las convenidas, la existencia de obligaciones incumplidas, o al menos, dejar expeditas las acciones de responsabilidad correspondientes. Reitero, en el sub judice, no se está frente a la finalización “normal” de una relación locativa, sino que se ha operado una rescisión (mutuo disenso) que, tal como lo señaláramos precedentemente, se rige por los términos del artículo 1200 del Código Civil, que dispone: “Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”. Por lo tanto, dicha rescisión ha quedado instrumentada con el acuerdo de recepción y la planilla de inspección de f. 5, no pudiendo las partes oponerse más obligaciones que las que emanen de dicha instrumentación. El contrato de locación, se extinguió con dicho acuerdo rescisorio. Ergo, no surgiendo de dicho acuerdo, no le asiste razón a la actora para reclamar el pago de los alquileres de febrero y marzo de 2008, dos períodos mensuales de alquiler por falta de preaviso e indemnización por resolución unilateral anticipada –fundada en el art. 8° de la ley 23.091–, ni deuda por tributos que alega estar impagos. Por todo ello, este agravio es rechazado. Pasando a considerar el segundo agravio, referido a la imposición a la actora del 50% de sus propias costas, conforme a lo resuelto al tratar el primer agravio, el cual confirma lo resuelto al respecto en la baja instancia, tal imposición, entiendo, debe ser mantenida en la misma proporción. Este agravio, también es rechazado. Por las razones expuestas, considero que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la actora, imponiéndole las costas de esta alzada (art. 251, CPCC). b) Apelación de los demandados: Se agravian los demandados “...porque lo resuelto como condena...” a los recurrentes “...resulta totalmente contradictorio a los fundamentos a través de los cuales de manera razonada y lógica el a quo sostiene el rechazo de los rubros accionados por la actora... En virtud de dicha afirmación no se entiende la contradicción del sentenciante en cuanto a lo resuelto en el rubro 'costo de pintura' y más agravia ...que como fundamento sostenga tal condena...por la aplicación automática de la cláusula quinta del contrato oportunamente firmado ya que dicha obligación hubiera sido operativa siempre y cuando la propiedad se encontrara en buenas condiciones edilicias y su deterioro estuviera relacionado con el uso efectuado por sus moradores, pero de ninguna manera esto es lo que sucedía sino, como fue demostrado por las numerosas pruebas colectadas, la propiedad adolecía de problemas edilicios que debían ser reparados por la locadora Por tanto, existe una clara contradicción que pueda condenarse a...” los recurrentes “...por un rubro que tiene total relación con la causa de la rescisión anticipada, es decir, se pretende que mi parte abone la falta de pintura que se desmejoró porque la locadora no efectuó las reparaciones necesarias. Justamente, y sabido es, que la afectación y resquebrajamiento de la pintura de las paredes y techos son el primer síntoma que aparece patente con la aparición de filtraciones y humedades y que hasta que éstas no son reparadas resulta inapropiado y ocioso proceder a pintar por sobre tales deterioros. Es decir, el contrato de locación le impone la carga al locatario ...en tanto y en cuanto el inmueble se encontrara en buenas condiciones edilicias y por tanto su deterioro sea causado por el uso brindado a la propiedad pero de ninguna forma por aquellos problemas generados por el mal estado del inmueble que, además, le hacían imposible vivir adecuadamente...”. Se quejan también “...en cuanto al contenido de los rubros por los cuales se arriba a la suma de $3.500...”, señalando que los rubros que se detallan en el presupuesto de f. 6, no tienen vinculación con el detalle que se efectúa en el acta de inspección y recepción del inmueble de f. 5. Por otra parte, se agravian de que se los condena a pagar la referida suma en concepto de trabajos de pintura, a pesar de no existir ninguna probanza en la causa, que acredite que la locadora haya procedido efectivamente a realizar los trabajos de pintura presupuestados; lo cual “...significaría lisa y llanamente un enriquecimiento sin causa por parte de la actora...”. Peticiona la revocación de la sentencia (Punto I del fallo) en cuanto condena a los recurrentes a abonar a la actora la suma de $3.500, más intereses moratorios y costas en concepto de pintura, y en su lugar, se rechace el rubro aludido con total imposición de costas a la actora. A fs. 201/202 la actora contesta dichos agravios, solicitando se confirme la sentencia recurrida –en cuanto a los rubros apelados por los demandados– por constituir una justa composición de la litis, con costas. Pasando a considerar las quejas de los recurrentes, se hace necesario reiterar en esta circunstancia, que en materia de contratación locativa, existe una serie de obligaciones contractuales que –por no afectar el orden público, ni constituirse en abusos de derecho– entran dentro del espacio librado a la discreción de los contratantes, lo cual hace que algunas obligaciones que recaerían prima facie sobre una de las partes, puedan ser acor-

EL DERECHO Rosario digital | 7 | dadas como asumidas por la contraparte contractual. Y, tal es el caso de la “restitución del inmueble con pintura nueva, por parte del locatario”. Cuando en el contrato de locación no existe pacto al respecto, la jurisprudencia y la doctrina entienden que: “En principio, son a cargo del locador las reparaciones de la pintura, pues se trata de un desperfecto causado por el uso normal de la cosa locada” (CNEspecial Civil y Com., sala VI, 26/09/80, Rep. ED, 16-566-30, citada por Salgado, Alí Joaquín, “Locación, Comodato y Desalojo”, La Rocca, Buenos Aires, 1997, 4ª ed., pág. 83). Pero, es del caso, que en el íter controversial, las partes han pactado en la Cláusula 5ª: “...la locataria deberá entregarlo...” al inmueble “...en las mis-mas buenas condiciones en que fue recibido, a entera satisfacción de la locadora, con pintura a estrenar o abonar el importe que demande dicho trabajo...”. Va de suyo, que la obligación de pintar a nuevo el inmueble o pagar el importe que demande tal trabajo, no tiene ninguna relación con el buen o mal cuidado que la locataria haya tenido para con el bien locado. Tan solo se refiere a dejarlo en condiciones de “pintura a estrenar”, para ofrecerlo en una nueva locación, de la misma forma en que le fue entregado a la locataria. Por lo tanto, la irregularidades estructurales del inmueble –que puedan haber acelerado el deterioro de la pintura del mismo, no tienen implicancias en una exigibilidad o no de cumplimiento de la obligación de “pintar” que las partes –de común acuerdo– pusieron en cabeza de la locataria. Si bien, deviene razonable la opinión de la locataria recurrente, en cuanto ha que resulta inadecuado pintar las paredes y aberturas, si previamente no se realizan las tareas de reparación del inmueble, ello no obsta a que la inquilina deba pagar el costo de materiales y mano de obra que la labor de pintura irroguen al locador. Por lo demás, surge expreso en la referida cláusula, de que la locataria no debía inexorablemente dejar pintado el inmueble, sino que podía optar por dejar abonado el costo de tal labor. Por ello, a pesar de los avatares de tan irregular locación, la obligación de la locataria respecto a hacerse cargo de la pintura del inmueble –asumida en el contrato–, subsiste, y debe ser cumplida. Yerra la demandada recurrente, cuando relaciona la Planilla de Inspección de los deterioros o estado del inmueble (f. 5) a la fecha de su restitución al locador, con el presupuesto de f. 6, puesto que la obligación de devolver pintado a nuevo el inmueble locado, está referida a “todo el inmueble”, y no a algunos sectores que pudieren tener mayor deterioro. En consecuencia, considero que deviene razonable la suma de Tres mil quinientos pesos ($3.500), a que fue condenada a pagar en la sentencia alzada, como así también la tasa de interés aplicable sobre dicha suma –tasa activa promedio mensual sumada que cobra el Nuevo Banco de Santa Fe S.A en operaciones de descuento de documentos a treinta días–, calculados desde la fecha del presupuesto de f. 6 (05/11/08) y hasta la de su efectivo pago. En cuanto al planteo de que no le asiste a la recurrente la obligación de pago de dicha suma, habida cuenta de que la actora (locadora) no acreditó haber realizado los trabajos de pintura y haberlos abonado, tal articulación constituye un yerro de la recurrente, puesto que, reiteradamente esta Cámara tiene resuelto que tal circunstancia no es relevante a los fines de hacer imperativa la obligación de pago por parte de los accionados, puesto que, aunque la actora no los hubiere pagado o, en un caso hipotético, aun no hubiere efectuado la tarea cuyo costo se reclama, igualmente el costo de reparación se deberá oblar en algún momento, por lo que la suma que en este momento se determina, constituye la justa retribución de un perjuicio real y mensurado sufrido por la actora, el cual necesariamente debe ser resarcido. Conforme a lo considerado, los agravios de la demandada recurrente son totalmente rechazados. Por las razones expuestas, considero que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada. Las costas de la alzada se imponen a cargo de la recurrente perdidosa (art. 251, CPCC). Encuadrada en estos términos la sentencia recurrida reúne los requerimientos pautados por el art. 95 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, la que al tener motivación suficiente, resulta satisfactoria. Por todo lo expuesto al tratar ambas apelaciones, voto por la afirmativa. A la misma cuestión, los doctores Netri y Pagnacco dijeron: De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el Vocal preopinante, votamos en igual sentido. A la segunda cuestión, el doctor Galfré dijo: Atento el resultado obtenido al votar la cuestión precedente, corresponde: I) Rechazar la apelación interpuesta por la parte actora, e imponer las costas de alzada a su cargo (art. 251, CPCC); II) Rechazar la apelación interpuesta por la demandada, e imponer las costas de alzada a su cargo

| 8 | EL DERECHO Rosario digital (art. 251, CPCC); III) En consecuencia, confirmar la sentencia nº 4113/11 (fs. 164/166); IV) Extraer copias de las partes pertinentes de la presente causa, y remitirlas al Fiscal que por turno corresponda, a fin de que disponga, si considera que existe mérito suficiente, la instrucción de sumario para investigar la posible comisión del delito de falso testimonio en que pueda haber incurrido el testigo Señor P. N. G. P.. Propongo que los honorarios de alzada de los doctores M. C. M. y C. A. R., se fijen en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de la Caja Forense. Así voto. A la misma cuestión, los doctores Netri y Pagnacco dijeron: El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el doctor Galfré.

Rosario, viernes 20 de diciembre de 2013 Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito, resuelve: I) Rechazar la apelación interpuesta por la parte actora, e imponer las costas de alzada a su cargo (art. 251, CPCC); II) Rechazar la apelación interpuesta por la demandada, e imponer las costas de alzada a su cargo (art. 251, CPCC); III) En consecuencia, confirmar la sentencia nº 4113/11 (fs. 164/166); IV) Extraer copias de las partes pertinentes de la presente causa, y remitirlas al Fiscal que por turno corresponda, a fin de que disponga, si considera que existe mérito suficiente, la instrucción de sumario para investigar la posible comisión del delito de falso testimonio en que pueda haber incurrido el testigo señor P. N. G. P.. Fíjanse los honorarios de alzada de los doctores M. C. M. y C. A. R., en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de la Caja Forense. Insértese, hágase saber y bajen.– René J. Galfré.– Ricardo J. P. Netri.– Eduardo J. Pagnacco (Sec.: Adriana Munini).